חובת האמון – בתאגיד תנא מ אֵ יחסי
© משפט ועסקי יח ,תשע"ד
)אפריל XX–XX ,(2014
יחסי ֵאמנאת בתאגיד – חובת האמו
עמיר ליכט
*
מאמר זה מציג מסגרת דוקטרינרית מקיפה לחובת האמו בתאגיד
כחלק מתוכלל ,וחשוב במיוחד ,של דיני האמונאות בישראל .דיני
אלה מבוססי על דיני האמונאות שהתפתחו בדיני היושר של המשפט
המקובל ,ואשר חובת האמו היא עמודהתוו שלה .המאמר בוח
תחילה אימתי צומחת חובת אמו ,וטוע כי כדי להיעשות אמונאי אי
די בקיומ של יחסי כוח ופגיעת ,אלא נדרשת התחייבות לכ ,ול
מיוחסת .עיקר המאמר עוסק בתוכנ של חובת האמו ,בפרט בהקשר
של תאגיד .במסגרת זו נידוני באופ כללי איסור ניגוד הענייני
וחובת הגילוי המלא ,ומוצג ניתוח מחודש בדבר חובותיה של בעלי
מניות בחברה .המאמר מנתח בפירוט את חובת ההגינות החלה על
בעלי שליטה ,כוח הכרעה וכוח מינוי ,תו התייחסות ביקורתית
לשאלה א מדובר בחובה "מוחלשת" .המאמר חות בבחינה של
גבולות האפשרות להתנות על חובת האמו ,ומצביע על הסדרי
ההתניה שבחוק החברות כמיטביי בהקשר זה.
מבוא
פרק א:
*
תחולה והיק
.1כוח ואחריות
.2קטגוריות של אמונאי
פרופסורחבר למשפטי ,המרכז הבינתחומי הרצליה .תודתי נתונה לעוזריהמחקר
שהגישו לי עזרה מסורה באיסו #החומר במרוצת הזמ ,ביניה מור מרדכי ,אלעד שר,
עדי ויצהנדלר ,דניאל פולנס ואורי הראל; לאיתי פיגנבאו על הפניות והערות
מועילות; למשתתפי הכנס על ממשל תאגידי ,חברות משפחתיות ורי%וזית כלכלית
שנער באוניברסיטה העברית בירושלי; למשתתפי הכנס לכבוד השופטת )בדימ'(
אילה פרוקצ'יה שנער במרכז הבינתחומי הרצליה; לחברי המערכת של כתבהעת
משפט ועסקי ,ובמיוחד לליעד ט) ולאור דיסקי ,על הערותיה הטובות; לגיא
פרמינגר על עריכה קפדנית; וכ לפורו למדיניות כלכלית ע"ש פנחס ספיר ולקתדרה
לממשל תאגידי בישראל שבאוניברסיטת בראיל על התמיכה במחקר .המאמר מבוסס
על חלקי מתו עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמו בתאגיד ובדי הכללי ),(2013
בשינויי ובעדכוני מסוימי.
1
עמיר ליכט
פרק ב:
פרק ג:
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
.3התחייבות ופגיע$ת
.4לקחי
תוכ %החובה
.1מבוא
.2איסור ניגוד ענייני
.3ניגוד בי %חובה לחובה
.4חובת גילוי מלא
.5עוצמת החובה
.6מהותי$ת
.7תו*לב
.8חובת הגינות
)א( חובה מוחלשת?
)ב( חובת ?fairness
)ג( חובת אמו%
.9חובות בעלי מניות
התניה
.1סיכו %מוסרי
.2הליבה הקשה
.3היסוד הנפשי
סיכו
מבוא
האמנאת ) 1(fiduciary relationsבתאגיד ובמערכות יחסי
מאמר זה עוסק ביחסי ֵ
רצוניות דומות המתאפיינות ביחסי כוח .דיני האמונאות ) (fiduciary lawה המענה
המשפטי לצור החברתי לפקח על השימוש בכוח במערכות יחסי אלה .כוח והבדלי
כוח בי פרטי ובי קבוצות בחברה ה תופעה אוניוורסלית ,שכל קבוצה חברתית
1
2
אי בעברית תרגו מדויק למונח .fiduciaryהצעת חוק דיני ממונות ,התשע"א,2011
ה"ח ,699נוקטת את המונח "חב אמו" לגבי כל מי שחב חובת אמו .ראו את דברי
ההסבר לס' 42להצעה .אול המונח "חב אמו" מסורבל וקשה להטיה ,והוא ג אינו
מדויק ,מכיוו שה fiduciaryחב חובות נוספות לצד חובת האמו .ל"אמונאי" יש צורה
של שעצ בתבנית המשלבת מקצוע ותכונה )כגו מכונאי או זכאי( ,המתבססת על
האמו כיסוד סגולי מגדיר .מ"אמונאי" נוח ג לגזור "אמונאות" כתרגו לfiduciary
בהקשר של מערכת יחסי ) – (fiduciary relationsמונח אשר משק #את האטימולוגיה
של fiduciaהלטיני ,שממנו נגזר ג ) faithאמונה( .הצעת המינוח הזו של המחבר מונחת
על שולחנה של האקדמיה ללשו העברית .מכתב מאת רחל סליג ,האקדמיה ללשו
העברית ,אל המחבר ).(21.3.2012
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
חייבת להידרש לה ולגבש לעצמה מענה מוסדי כדי להבטיח סדר חברתי 2.אצלנו
מקובל להביע רעיו זה במימרה הקולעת "כוח ללא אחריות משול להפקרות" ,שטבע
אוריאל פרוקצ'יה בשלהי שנות השמוני של המאה העשרי 3,ואשר קנתה לה מאז
שביתה בפסיקת של בתיהמשפט בהקשרי של משפט פרטי ומשפט ציבורי כאחד.
ההכרח לקבוע מגבלות ולפקח על השימוש בכוח – בי כוח פיזי אלי ובי כוח אחר,
כגו כוח כלכלי – משמש צידוק בסיסי לקיומ של מדינה ,מוסדות שלטו ומערכת
4
משפט.
בהקשר הכלכלי נודע למושגי הכוח והסמכות מקו מרכזי בתיאוריה הכלכלית
של הפירמה ,כיסוד חיוני להבנת תופעת התאגיד ,לפחות למ חיבורו פור)הדר של
קוז ) (Coaseעל טיבה של הפירמה 5.בהקשר המשפטי הגדיר הופלד ) (Hohfeldיחסי
כוח כחלק מ הדג המפורס שלו למושגייסוד משפטיי 6.לצד הזוג המוכר יותר,
זכות וחובה ,ניצב ג זוג המושגי כוח וכפיפת ) .(power, liabilityאליבא דהופלד,
"כוח" הוא שליטה רצונית שיש לאד במצבו המשפטי של אד אחר%" 7.פיפת"
היא המושג התוא של "כוח" ,והיא מתארת את מצבו של האד החשו #לכוחו של
בעל הכוח 8.הופלד מדגי יחסי כוח–%פיפת באמצעות יחסי שליחת .לאד יש
אומנ כוח לפעול כשולח ולעשות את חברו לשלח ,בהסכמתו של האחרו ,אול
מרגע זה ואיל השולח כפו #לכוחו של השלוח להשפיע באופ חדצדדי על ענייניו
2
הספרות על המושג "כוח" כיסוד מרכזי במערכות חברתיות היא עצומה .לחיבור קלסי
בנושא ראוPierre Bourdieu, Cultural Reproduction and Social Reproduction, in :
).KNOWLEDGE, EDUCATION, AND CULTURAL CHANGE 71 (Richard Brown ed., 1973
ראו ג.BERTRAND RUSSELL, POWER: A NEW SOCIAL ANALYSIS (1938) :
3
4
5
6
7
8
אוריאל פרוקצ'יה "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות" משפטי ח 17 ,13
).(1978
ראו ,למשל ,תומס הובס לוית ) 88–87אהר אמיר מתרג ,מנח לורברבוי עור,
.H.L.A. HART, THE CONCEPT OF LAW 194–195 (2d ed. 1994) ;(2009השוו בבלי,
עבודה זרה ד ,ע"א )"הוי מתפלל בשלומה של מלכות ,שאלמלא מוראה של מלכות,
איש את רעהו חיי בלעו"(.
).Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, 4 ECONOMICA 386 (1937
Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
)) Judicial Reasoning, 23 YALE L.J. 16 (1913להל .(Hohfeld (1913) :הופלד המשי
לפתח את מודל המושגי המשפטיי .ראוWesley N. Hohfeld, Fundamental Legal :
Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 26 YALE L.J. 710 (1917); WESLEY N.
HOHFELD, FUNDAMENTAL LEGAL CONCEPTIONS AS APPLIED IN JUDICIAL REASONING
) .(W.W. Cook ed., 1919; reprint 1964לסקירה ולדיו ראוANDREW HALPIN, RIGHTS :
).AND LAW: ANALYSIS AND THEORY (1997
) ,Hohfeld (1913ש ,בעמ' .44
liabilityהוא לפיכ מונח מבלבל מעט ,כי הוא מבטא ג חבות כלפי פלוני ,בעוד
הכוונה היא לתאר מצב של היחשפות ,סבילת ופגיעת ).(vulnerability
3
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
עמיר ליכט
9
של שולחו.
ענייננו ,א כ ,בקטגוריה מיוחדת של מערכות יחסי שבה אד מקנה לזולתו
כוח על ענייניו ,מבלי שיש למקנה אפשרות ממשית לשמור על ענייניו בעצמו.
במצבי כאלה מתעורר חשש כבד להתנהגות אופורטוניסטית של הצד בעל הכוח.
החשש נובע משני גורמי :ראשיתֲ ,ה ִניעה להעדפת העצמי של בעל הכוח; שנית,
עדיפות במידע של בעל הכוח 10.נקודתהמפתח היא שאיאפשר להתבסס על הסדרה
חוזית מלאה של מערכת היחסי .לפיכ יש הצדקה להתערבות חברתית באמצעות
קביעת די מיוחד .באופ סכמטי ,כדי למזער את סכנת השימוש לרעה בכוח ,יש
להטיל על בעל הכוח במצבי אלה איסור להפיק טובותהנאה מכוחו ,ולקבוע סעדי
לעיקור כל טובתהנאה שעשויה לצמוח מהפרת החובה .מכיוו שעצ קיומו של
הכוח תלוי בהבדלי מידע ,נדרשי הסדרי קפדניי של גילוי מלא.
קווימתאר אלה מתארי ,כמוב ,את המשטר המשפטי של חובות אמו המוכר
בכל שיטות המשפט המקובל במסגרת הענ #של דיני היושר העוסק ביחסי
אמונאות 11.מאמר זה ד בתוכנ של חובת האמו בדי הישראלי ,תו הקדשת
תשומתלב מיוחדת ליחסיהגומלי בי שיטות משפט עצמאיות החולקות עימנו את
המורשת המשפטית של המשפט המקובל .זאת ,במיוחד לנוכח התקדמות מפעל
הקודיפיקציה של דיני ממונות 12.א #שהמאמר מתמקד בחובת האמו בגדר יחסי
האמונאות בתאגיד ,העדרו של דיו עדכני מפורט ביחסי אמונאות באופ כללי בדי
שלנו מחייב הרחבה בסוגיותיסוד החורגות מדיני התאגידי .אכ ,אחת ממטרותיו
של המאמר היא להראות כי בדי שלנו ,כבדיני אחרי ,חל משטר משפטי אחיד על
כל אד החב חובת אמו ,בי שמדובר בנושאמשרה ,בבעל מניות שהדי רואה
13
כאמונאי בנסיבות מסוימות ,בשלוח ,בנאמ ,בעורדי וכולי.
9
10
11
12
13
4
) ,Hohfeld (1913לעיל ה"ש ,6בעמ' .47
לניתוח מפורט ראו עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמו בתאגיד ובדי הכללי –4
.(2013) 13
התייחסות ל"משפט המקובל" ) (common lawמעוררת דר קבע קשיי של סיווג
ומינוח במקורות הזרי וג בעברית .המשפט המקובל מגדיר ה את כל שיטת המשפט
שנוצרה באנגליה וה את הענ #בתוכה שפעל במסגרת בתימשפט ודיני מסוימי.
לצד ענ #זה התפתחו בתימשפט ודיני של היושר ) ,(equityאול ג ה חלק מ
השיטה האנגלית ,במיוחד לאחר שאוחדו באנגליה בסו #המאה התשעעשרה.
"המשפט המקובל" מתייחס ג ל"משפחת משפט" ) (legal familyשל מדינות רבות
שמשפט הושפע מ הדי האנגלי בשל נסיבות היסטוריות מגונות .לניתוח נוס #של
בעיית הסיווג ראוSARAH WORTHINGTON, EQUITY 3–47 (2d ed. 2006); ALASTAIR :
).HUDSON, EQUITY AND TRUSTS 3–41 (6th ed. 2010
לטיבו של הדי הישראלי כמשפט מקובל במתכונת האנגלית ,במיוחד בהקשר של דיני
תאגידי ,ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .32–21
הספרות העיונית על ממשל תאגידי עומדת על כ שבמערכות נסיבתיות שונות ייתכ
שהכוח בתאגיד יימצא בידי גורמי שוני ,כ שייווצרו טיפוסי שוני של בעיית
נציג .בפרט ,כאשר לבעלי המניות יש החזקות קטנות ומפוזרות ,הכוח יימצא בידי
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
פרק א מרחיב לפיכ את היריעה ,ונדרש להנחותהיסוד ולנסיבות שבהתקיימ
צומחת חובת האמו ,ולהיק #תחולתה של חובה זו .בתימשפט בעול התלבטו לא
מעט בבוא לקבוע הלכה בשאלתהיסוד הזו ,ומהל הפסיקה נושא בחובו לקחי
לדי הישראלי ,המצוי עדיי בשלב התפתחות ראשוני בסוגיה זו .פרק ב ,המחזיק את
רוב המאמר ,מציג ניתוח השוואתי וביקורתי בדבר תוכנ של חובת האמו .במסגרת
זו מתוארי היסודות המרכיבי את החובה :איסור ניגוד ענייני ,חובת גילוי מלא
ויסוד תוהלב .כ נידונה לעומקה חובת אמונאות ייחודית לכאורה לדיני תאגידי,
הלא היא חובת ההגינות של בעלי מניות מסוימי ,ומוצעת לה פרשנות חדשה – א
לא חדשנית – כחובת אמו רגילה .פרק ג עוסק בסוגיה עתירת המחלוקות הנוגעת
באפשרות להתנות על חובת האמו .פרק ד מסכ.
פרק א :תחולה והיק
.1כוח ואחריות
חובת האמו ) (duty of loyaltyהיא היסוד העיקרי והמאפיי המבחי המובהק של
יחסי אמונאות .ככלל ,מי שאינו אמונאי אינו חב חובת אמו ,והאמונאי חב חובת
אמו רק לזכאי לכ ביחסי עימו ,לצד חובות אחרות שהוא עשוי לחוב כלפיה.
בדי הישראלי יש כיו הסדרי חרותי בחקיקה רק לגבי אמונאי מסוימי ,כגו
נאמ ,שלוח או נושאמשרה .הללו חייבי חובת אמו לנהנה ,לשולח או לחברה,
בהתאמה .הדוקטרינה הכללית בנוגע לשאלה אימתי חולשת חובת אמו על יחסי
הצדדי במשפט הפרטי 14מעוגנת בפסקדינו של השופט ברק בפרשת קוסוי:
ההנהלה; כאשר יש ריכוז של אמצעי שליטה בידי גור אחד ,הכוח יימצא בידיו .ראו,
למשלAndrei Shleifer & Robert W. Vishny, A Survey of Corporate Governance, 52 J. :
FIN. 737 (1997); Lucian A. Bebchuk & Assaf Hamdani, The Elusive Quest for Global
) .Governance Standards, 157 U. PA. L. REV. 1263 (2009הבדלי אלה ראוי שיובאו
בחשבו עלידי קובעי הדי ,עלמנת שהדי שיעצבו יענה היטב על האתגרי הטמוני
בסביבה הממשלתאגידית המסוימת שעליה הוא אמור לחול .בישראל ,למשל ,הדבר
בא לידי ביטוי במשימות מיוחדות המוטלות על משקיעי מוסדיי .כפי שנראה בחיבור
זה ,ככל שהדי מתמודד ע תופעת הכוח והאופורטוניז באמצעות הטלת חובת אמו,
המשטר המשפטי הנובע מכ הוא נוקשה ואחיד לכל האמונאי ,ומי שאינו כפו#
למשטר כזה אי לו ש של אמונאי.
14חיבור זה עוסק ביחסי אמונאות במשפט הפרטי ,ובפרט בחברה העסקית .חלק מ
הסוגיות הנידונות כא נוגעות ג ביחסי שבי הפרט לבי רשות – למשל ,איסור ניגוד
ענייני )ראו להל ליד ה"ש (91ויחסי אמונאות ומוסד האקאונטביליות
) (accountabilityבאופ כללי – א ההקשר השונה עשוי להניב הסדרי משפטיי
שוני .סוגיות אחרות נחזות כדומות מפאת שימוש באות מונחי לשוניי ,א בפועל
5
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
"]המנהל[ מרכז בידיו כוח רב .כוח זה נתו בידו למע החברה .א
קיי חשש – וניסיו החיי מוכיח כי חשש זה מבוסס הוא – כי מי
שבידו כוח ינצל אותו לרעה .הפיתוי לכ הוא רב .מכא הצור לגבש
מערכת דיני ,שיהא בה לרס את הכוח ,שכ 'כוח ללא אחריות משול
להפקרות' ...הפתרו לבעיה זו נמצא במושג האמו ) .(loyaltyהמשפט
מטיל על בעל הכוח חובת אמו ,ובכ הוא מסייע 'ליצור פיקוח
ולהטיל ריסו על בעל הכח בהפעלתו של הכוח' ...עקרו האמו הוא
בעל תחולה רחבה .הוא חל בכל מקו שבו נתוני לאחד כוח ושליטה
על זולתו ...רשימת המצבי ,בה קיימי יחסי אמו ,אינה סגורה,
והריה מתקיימי 'במגוו רב של יחסי משפטיי' ...אחד מאות
יחסי משפטיי הוא זה הקיי בי המנהל לבי החברה .המנהל שולט
בחברה .הוא מנהל את ענייניה כלפי פני וכלפי חו) .כל אלה
מחייבי ,כי בצד הכוח תעמוד אחריות ,שכ כוח ללא אחריות סופו
15
שרירות".
הלכת קוסוי מאמצת א כ את הנחותהעבודה העומדות בבסיס הניתוח העיוני
ואת מסקנותיו ,לאמור :כוח של פלוני על רעהו ,שבגדרו הראשו יכול להשפיע לפי
שיקולדעתו על ענייניו של האחרו ,הוא תופעה המחייבת פיקוח .ההכרח בפיקוח
נובע מנסיו החיי ,המלמדנו כי כוח ללא אחריות סופו שרירות .בכ ביתהמשפט
מאמ) את קביעתו המפוכחת של לורד הרשל בפרשת Brayבדבר נטיית של הבריות
להתנהגות אופורטוניסטית כל אימת שהדבר מתאפשר לה"[H]uman nature being :
what it is, there is danger... of the person holding a fiduciary position being swayed
" 16.by interest rather than by dutyזאת ועוד ,הפיקוח חייב להיעשות במסגרת מערכת
17
דיני .במילי אחרות ,אי די בחוזה בלבד .על יחסי כוח–%פיפת חלי כמה דיני,
א הפתרו האמיתי לבעיה טמו בקביעה כי על האמונאי ) 18(fiduciaryחלה חובת
אמו ) ,(loyaltyאשר בגדרה עליו לפעול לטובת הנהנה.
מעלתה של הלכת קוסוי נובעת מבהירותה המושגית ומהתבססותה הישירה על
יחסי כוח–%פיפת כמצמיחי חובת אמו כדי למנוע התנהגות אופורטוניסטית .אול
הניסוח הכללי הזה גורר ג קושי ,בהיותו חזק מדי .מערכות הסכמיות רבות עשויות
להקנות לצד אחד כוח להשפיע על עניינו של הצד האחר .האתגר המשפטי הוא
15
16
17
18
6
רב המבדיל על המקשר ביניה ,עד כדי חוסר קשר של ממש – למשל ,חובת ההגינות
וחובת הגילוי שבגדרה .ראו להל ליד ה"ש .280
ע"א 817/79קוסוי נ' בנק י.ל .פויכטונגר בע"מ ,פ"ד לח)) (1984) 278 ,253 (3להל:
ע"א קוסוי(.
ראו.Bray v. Ford, [1896] A.C. 44, 51–52 :
השופט ברק – בע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' – 278מציי הוראות די פלילי
החלות על מנהל בחברה ,וכ את חובת הזהירות ואת עוולת הרשלנות בנזיקי.
השופט ברק ,ש ,מצטט בסמו התייחסויות ל ,fiduciaryולאו דווקא למנהל.
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
לזהות את הס #שרק מעבר לו ייחשב הצד האחד אמונאי ,כ שניצול הכוח יחדל
להיות לגיטימי וייהפ לניצול לרעה ) .(abuseאתגר משפטי אחר ,הקשור לקודמו,
נוגע באפשרות להגדיר עוצמות נפרדות של חיובי אמו לאמונאי שוני בנסיבות
שונות.
המונח האנגלי fiduciaryנגזר מהמונח הלטיני ,fiduciaשמשמעותו נאמנות )(trust
או אמו ) ,(confidenceומ הפועל – fidereלהאמי )בדומה ל 19.(faithא #שהדי
האנגלי עסק בהסדרת יחסי כאלה במש מאות שני ,השימוש במונח המסוי
fiduciaryכש כולל לקטגוריה של אמונאי החל להופיע במשפט האנגלי רק במאה
התשעעשרה" 20.הגדרות" של fiduciaryנטו בתחילה להיות עמומות ולהסתמ על
דגמות או על שימוש במילי נרדפות ,כגו trustו 21.confidenceבספרות ובפסיקה
קיימת תמימותדעי כי יהא מקורו אשר יהא ,מדובר במונח בעל רקמה פתוחה
שהגדרתו משתנה מדי פע בפע .מבחינה מהותית התפתח מוסד האמונאי בהדרגה
ובנתיבי משולבי – של חיוב האמונאות עצמו ושל הסעדי על הפרותיו – לא פע
22
בדר של הרחבת הדיני החלי על נאמנות ) (trustלמערכות יחסי נוספות .
הכללות מושגיות ברוח הלכת קוסוי ה מאוחרות יחסית .א #שהסוגיות האלה נידונות
בפירוט בספרות הכללית על נאמנות ודיני יושר ,דיו שיטתי וממוקד באמונאות
מופיע רק מאוחר יותר – בספרות האקדמית יותר מאשר בפסיקה – ובעיקר בעת
23
הנוכחית.
19אדלמ מצביע על כ ש fiduciaהוכר במשפט הרומי והתגלגל למשפט הקונטיננטלי
בהקשר של הסכ לניהול רכוש של אחר.
) .Arise?, 126 L. Q. REV. 302, 305 (2010עוד על האטימולוגיה של המונח ראו אצל
,HUDSONלעיל ה"ש ,11בעמ' Peter Birks, The Content of Fiduciary Obligation, ;617
) .34 ISR. L. REV. 3, 8 (2000אי זה מ הנמנע שההיכרות של שופטי הצ'נסרי ע
התרבות המשפטית הקונטיננטלית ,כחלק מהרקע האירופי הכללי שלה והזיקה
לכנסייה ,היא שהובילה לייבוא המינוח ,אול בכ מתמצית הזיקה לשיטה
הקונטיננטלית .ג'ונסטו קובע כי אי במשפט הרומי מקבילה ישירה למוסד האמונאות
כפי שהתפתח בשיטות המשפט המקובלDAVID JOHNSTON, THE ROMAN LAW OF .
) ,TRUSTS 1 (1988מצוטט עלידי ,Birksלעיל.
20לריכוז הפניות לפסיקה ולספרות מ המאה התשעעשרה ראוL.S. Sealy, Fiduciary :
).Relationships, 20 CAMB. L.J. 69, 72–73 (1962
21ש.
Joshua S. Getzler, Rumford Market and the Genesis of Fiduciary Obligations, in
22
James Edelman, When Do Fiduciary Duties
MAPPING THE LAW: ESSAYS IN MEMORY OF PETER BIRKS 577, 580 (Andrew Burrows
) .& Alan Rodger eds., 2006ע זאת ,הכלי המשפטיי ששימשו לפיקוח על נאמני
באמצעות משטר של אקאונטביליות החלו להתפתח מאות שני קוד לכ.
23בעבודות חלוציות הציגו סקוט בארצותהברית וסילי באנגליה ניתוח כללי של תופעת
האמונאי במשפט ,והציעו סיווגי של יחסי אמונאות ושל הפרותיה .ראוAustin W. :
Scott, The Fiduciary Principle, 37 CAL. L. REV. 539 (1949); L.S. Sealy, Some
) .Principles of Fiduciary Obligation, 21 CAMB. L.J. 119 (1963ראו ג ,Sealyלעיל
ה"ש .20ספרו של פול פי מציי נקודת מפנה בגיבוש תורה משפטית אחודה של
7
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
.2קטגוריות של אמונאי
שיטה אחת לתחימת היק #תחולת של יחסי אמונאות ,ובמרכז חובת האמו,
מבוססת על גישה קזואיסטית של התפתחות הדרגתית מעיאבולוציונית .לפי שיטה
זו ,מוסד האמונאות שימש ומשמש להחלה של דיני הנאמנות ) ,(trustבדר של היקש,
ג על יחסי שאינ יחסי נאמנות מובהקי 24.בפרשת Daleנאמר כי הענקת סעדי
העומדי כלפי נאמ בעת הפרת נאמנות היא המזהה יחסי אמונאות 25.כ ,משנקבע
מעמדו המשפטי של פלוני כאמונאי ,הוא נושא בחובת אמו זהה בתוכנ 26.במסגרת
זו התבססו זה כבר קטגוריות אחדות של אמונאי :נאמ ונהנה )" ;beneficiaryזכאי"
לפי המינוח של הצעת חוק דיני ממונות( ,שולחת ושלוח ,חברה ודירקטור ,וכ שות#
ושותפה ביחסי ביניה 27.המצב בדי הישראלי זהה 28.מכא הרחיבו בתיהמשפט
את תחולת של דיני האמונאות למערכות יחסי נוספות ,ביניה חברה בהקמה
אמונאות .בספר זה ארג פי את הדוקטרינות בדבר תחולת הדיני ותוכ החיובי.
) .PAUL D. FINN, FIDUCIARY OBLIGATIONS (1977פרופ' פי התמנה לאחרמכ לשופט
ביתהמשפט הפדרלי של אוסטרליה .כ ראוJ.C. SHEPHERD, THE LAW OF :
FIDUCIARIES (1981); J.C. Shepherd, Towards a Unified Concept of Fiduciary
Relationships, 97 L. Q. REV. 51 (1981); Gareth Jones, Unjust Enrichment and the
).Fiduciary's Duty of Loyalty, 84 L. Q. REV. 472 (1968
,Birks 24לעיל ה"ש ,19הוא דוברה הבולט של גישה זו כתפיסה תיאורית של התפשטות
חיובי האמונאות .ביטוי לגישה זו כגישה תיאורית ,ולא נורמטיבית ,נית למצוא אצל
מחברי רבי נוספי .ראו ,למשל ,Sealy ,לעיל ה"ש ,HUDSON ;20לעיל ה"ש .11
בירקס עצמו נוקט גישה ביקורתית נגד התפרשות מופרזת של חיובי אמונאות.
25
In re West of England and South Wales District Bank, Ex parte Dale and Co., 11 Ch
) ,Sealy .772, 778 (1879לעיל ה"ש ,20בעמ' ,72מאמ) גישה זו .וינריב ,לעומתו,
מבקר גישה זו כמעגליתErnest J. Weinrib, The Fiduciary Obligation, 25 U. TORONTO .
).L.J. 1, 5 (1975
26לפיכ לא היה מקו לזהירותהיתר בפרשת ע"א 2167/94בנק למסחר בע"מ נ' שטר,
פ"ד נ) ,(1997) 219–218 ,216 (5ש הותיר ביתהמשפט העליו ,מפי השופט טירקל,
ב"צרי עיו" את השאלה א חובת האמו של נושאמשרה בחברה כלפי החברה הינה
כחובת הנאמנות לפי חוק הנאמנות ,התשל"ט .1979ראו ג המ' )מחוזי חי'( 2023/95
בנק אוצר החייל בע"מ נ' ,Harris Adacom Corporation B.Vפס' ה לפסקדינו של
השופט גרשו )פורס בנבו .(7.9.1998 ,ייאמר כא בקצרה כי מבחינת תוכנ ,לעניי
כללי ההתנהגות הכרוכי בה ,חובת האמו אינה תלויה בהיבטי הרכושיי של
הנאמנות.
27ראו ,למשל ,HUDSON ,לעיל ה"ש ,11בעמ' .617כ ראו סקירה מקצועית תמציתית
אצל.Martin Day, Fiduciary Duties, 15 TRUSTS & TRUSTEES 447 (2009) :
28ראו ,בהתאמה ,ס' 10לחוק הנאמנות; ס' 8לחוק השליחות ,התשכ"ה ;1965ס' 254
לחוק החברות ,התשנ"ט ;1999וס' 29לפקודת השותפויות ]נוסח חדש[ ,התשל"ה
.1975לדיו מפורט ראו דניאל פרידמ דיני עשיית עושר ולא במשפט כר א 537
)מהדורה שנייה.(1998 ,
8
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
ויז 29,לקוח ועורדינו לגבי השירות המשפטי 30,עובד )לרבות עובד ציבור( המנצל
את משרתו לנטילת שוחד 31,וכ עובד ציבור המנצל את דרגתו ומדיו כחייל כדי
לגבות תשלומי מצדדי שלישיי 32.בישראל הוחלו יחסי אמונאות ,בדר של היקש
33
מחוק הנאמנות ,ג על יחסי אפוטרופוס וחסוי.
פיתוח משפטי בדר של היקש עשוי להיראות זהיר ומדוד ,אול טמוני בו
קשיי לאמעטי .באופ טיפוסי ,הרחבות של התחולה למערכות יחסי מסוימות
נוספות אינ משמיעות בהכרח תוצאה מסוימת במקרה הבא .למעשה ,מכיוו
שביחסי הקלסיי של נאמנות ,שליחות וכולי עוצמת החובה ְמר<ית ,הרחבה של
חיובי האמונאות למערכות מובהקות פחות עשויה להביא לידי החלשת החיובי .כ,
כפי שנראה בחלק הבא ,במשפט האמריקאי ובמשפט הישראלי מוכרת חובה מוגברת
של בעל שליטה בחברה כאמונאי ,אול טיבה של חובה זו אינו נהיר לחלוטי.
לסעדי יש חשיבות מכרעת בעניי .לעיתי ביתהמשפט עשוי למתוח את תחולת
של דיני האמונאות כאשר הסעדי )במיוחד סעד של שלילה – (disgorgement
.Erlanger v. New Sombrero Phosphate Co., [1878] 3 A.C. 1218 29ס' 19להצעת חוק
החברות ,התשנ"ו ,1995ה"ח ,2קבע חובת נאמנות ביחסי אלה ,כמוג חובת
זהירות ,בדומה לחובה של נושאמשרה ,אול הוראה זו נשמטה בחוק החברות עצמו.
לנוכח הדמיו הרב ליחסי שבי חברה ונושאמשרה ,אי ספק שיש מקו להחיל יחסי
אמונאות ,בדר של היקש ,ג בי חברה בהקמה ויז .ראו אוריאל פרוקצ'יה דיני
חברות חדשי לישראל .(1989) 188ביחסי היזמי בינ לבי עצמ החיל בית
המשפט העליו חובת אמו ,ובמסגרת זו חובת גילוי מלא ,בהיקש מדיני השליחות.
ע"א 262/86רוט נ' ,Deak and Co. Inc.פ"ד מה).(1991) 353 (2
30לגבי ייצוג הלקוח ראו ,למשלNocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932; Boardman :
.v. Phipps, [1967] 2 A.C. 46; Maguire v Makaronis, (1997) 188 CLR 449לגבי ייעו)
מקצועי ראו ,למשלMarks & Spencer Plc. v. Freshfields Bruckhaus Deringer, [2004] :
) .All ER 773, [2004] EWHC 1337 (Chהשוו ס' 54לחוק לשכת עורכי די ,התשכ"א
.1961
31ראו .Attorney General for Hong Kong v. Reid, [1994] 1 A.C. 324 :לסקירה מקיפה
ולריכוז הלכות לגבי קבלת שוחד או עמלה סמויה עלידי אמונאי ראוGrimaldi v. :
Chameleon Mining NL (No. 2), [2012] FCAFC 6, ¶¶ 188–193; Fiona Trust & Holding
) .Corp. v. Privalov, [2010] EWHC 3199 (Commראו גImageview Management Ltd. :
.v. Jack, [2009] EWCA Civ 63השוו ע"א 793/76לוקמ נ' שי ,#פ"ד לג)533 (2
) ,(1979העוסק במתוו בנסיבות שבה עשוי להיות בסיס לקביעת יחסי אמונאות .ראו
להל ה"ש .282
.Reading v. Attorney General, [1951] A.C. 507 (H.L.) 32
33ע"א 4377/04גורהולצברג נ' מירז ,פ"ד סב) .(2007) 661 (2הצור בהיקש לעניי זה
נבע ש מהסדר לאשל בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ,התשכ"ב.1962
הקביעה כי יחסי אפוטרופוס–חסוי ה יחסי אמונאות ,המבוססי בהיקש על יחסי
נאמ–נהנה ,מבוססת היטב לאור המשפט המקובל ,ושורשיה נטועי בהלכתהיסוד
בעניי .Keech v. Sandford, [1726] EWHC Ch J76, (1726) 25 ER 223לניתוח מפורט
ראו ,למשל .Clay v Clay, (2001) 202 CLR 410, ¶¶ 37–45 :לפירוט מערכות יחסי
נוספות שעשויות להיחשב יחסי אמונאות ראו פרידמ ,לעיל ה"ש ,28בעמ' .545–541
9
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
34
מתבקשי בעיניו ,א #א הדמיו ליחסי אמונאות מקובלי הוא חלקי בלבד.
במקרי אחרי ,לעומת זאת ,מערכת היחסי נדמית כיחסי אמונאות אול בית
המשפט מעדי #להימנע מלראותה ככזו ,וחל #זאת מתייחס אליה כאל מערכת יחסי
35
חוזית תו שהוא מקנה לתובע סעדי מרחיקילכת יותר מסעדי חוזיי רגילי.
.3התחייבות ופגיעת
שיטה חלופית להגדרת יחסי אמונאות מתבססת על גישה מושגית 36.ע התרחבות
השיח על יחסי אמונאות כקטגוריה משפטית מובחנת החלו ג בתיהמשפט לגלות
נכונת להגדיר באופ מושגי ,ולאו דווקא עלדר ההיקש .פסקהדי המנחה,
34כ היה בפרשת ,Readingלעיל ה"ש ,32ש ניצל סמל בצבא הבריטי את מדיו ודרגותיו
כדי לאפשר למבריחי של סחורות אסורות לעבור במחסומי הצבא במצרי תמורת
תשלומי שגבה מה .באותה תקופה לא הוכרה במשפט האנגלי תורה של עשיית עושר
ולא במשפט כפי שהיא מוכרת כיו בדי הישראלי .התביעה לשלילת רווחי התבססה
לפיכ על קביעת יחסי אמונאות .לדיו ראו ,Shepherdלעיל ה"ש .23
35בפסקדי מפורס ושנוי במחלוקת הוטל על עובד ציבור ,שעבד בשירות החשאי,
להעביר למדינה תמלוגי מספר שכתב על תקופת שירותו תו הפרת הסכ השירות ע
המדינה .Attorney General v. Blake, [2001] 1 A.C. 268 (H.L. 2000) .החיוב במקרה זה
התבסס על עשיית עושר ולא במשפט ,אול לא מחמת יחסי אמונאות ,אלא על בסיס
הפרת חוזה .תוצאה שונה הושגה על בסיס יחסי אמונאות בפרשת Snepp v. United
) .States, 444 U.S. 507 (1980להלכה בישראל לגבי הפרת חוזה השוו ד"נ 20/82אדרס
חמרי בני בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה ,פ"ד מב) .(1988) 221 (1דיו בסוגיה זו
ובספרות הענפה לגביה ,הקשורה ג לסוגיית "ההפרה היעילה" ,חורג מ המסגרת
הנוכחית .ראו דניאל פרידמ ונילי כה חוזי כר ד ,פרק Garreth Jones, ;(2011) 38
;)The Recovery of Benefits Gained from a Breach of Contract, 99 L. Q. REV. 443 (1983
E. Allan Farnsworth, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement
Principle in Breach of Contract, 94 YALE L.J. 1339 (1985); Hanoch Dagan,
Restitutionary Damages for Breach of Contract: An Exercise in Private Law Theory, 1
THEORETICAL INQ. L. 115 (2000); Andrew Kull, Disgorgement for Breach, the
;)"Restitution Interest," and the Restatement of Contracts, 79 TEX. L. REV. 2021 (2001
Ernest J. Weinrib, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, 78 CHI.KENT L. REV. 55 (2003); Melvin A. Eisenberg, The Disgorgement Interest in Contract
Law, 105 MICH. L. REV. 559 (2006); Daniel Markovits & Alan Schwartz, The Myth of
Efficient Breach: New Defenses of the Expectation Interest, 97 VA. L. REV. 1939
(2011); David Campbell, A Relational Critique of the Third Restatement of Restitution
).§ 39, 68 WASH. & LEE L. REV. 1063 (2011
36ההבחנה בי הגישה הקזואיסטית לבי הגישה המושגית מקבילה במידה רבה להבחנה
בי כללי לבי סטנדרטי )או עקרונות( .לדיוני יסודיי ראוFREDERICK SCHAUER, :
PLAYING BY THE RULES: A PHILOSOPHICAL EXAMINATION OF RULE-BASED
DECISION-MAKING IN LAW AND IN LIFE (1991); Gillian K. Hadfield, Weighing the
Value of Vagueness: An Economic Perspective on Precision in the Law, 82 CAL. L.
REV. 541 (1994); Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis, 42
DUKE L.J. 557 (1992); Kathleen M. Sullivan, The Supreme Court 1991 Team:
).Foreword: The Justices of Rules and Standards, 106 HARV. L. REV. 22 (1992
10
%ת בתאגיד – חובת האמו$נא$יחסי ֵאמ
תשע"ג,משפט ועסקי יח
(Millet) נית עלידי לורד מילט,שנודעה לו השפעה עצומה בחוגי המשפט המקובל
:Mothew בפרשת
"A fiduciary is someone who has undertaken to act for or on behalf
of another in a particular matter in circumstances which give rise to
a relationship of trust and confidence. The distinguishing obligation
of a fiduciary is the obligation of loyalty. The principal is entitled to
the single-minded loyalty of his fiduciary. This core liability has
several facets. A fiduciary must act in good faith; he must not make
a profit out of his trust; he must not place himself in a position
where his duty and his interest may conflict; he may not act for his
own benefit or the benefit of a third person without the informed
consent of his principal. This is not intended to be an exhaustive list,
but it is sufficient to indicate the nature of fiduciary obligations.
They are the defining characteristics of the fiduciary. As Dr. Finn
pointed out in his classic work Fiduciary Obligations (1977 ed. p.
2), he is not subject to fiduciary obligations because he is a
fiduciary; it is because he is subject to them that he is a fiduciary."37
היסוד המכונ את יחסי האמונאות הוא התחייבותו של פלוני להיות,לפי שיטה זו
הסכמתו לפעול למע אד אחר בעניי מסוי בנסיבות היוצרות, לאמור,אמונאי
, התחייבות זו מקפלת בתוכה נכונת לשאת בחיובי האמונאות38.יחסי של אמו
ובכ, נקל לראות כי הג שגישה זו מחדדת את יסוד ההסכמה.ובראש חובת האמו
נדרש עדיי,מחלישה את האפשרות שיחסי אמונאות ייווצרו מניה וביה מאליה
נסיבות אלה יכולות להיקבע בהסכמה.להגדיר את הנסיבות שמצמיחות יחסי אמו
ההסכמה במקרה האחרו תיראה כהסכמה לתחולת.מיוחדת בי הצדדי או בדי
אול בהעדר הסכמה מפורשת יש לקבוע אימתי ייקבע.הדי על היחסי בי הצדדי
. ושוב נמצאנו נזקקי לדי,קיומה של הסכמה מכללא בדר של פרשנות
הנסיבות שיש לראות ככאלה שהצדדי תופסי אות כיוצרות, א כ,מה
הסכמתו של אד.Bristol and West Building Society v. Mothew, [1998] Ch 1, 18 37
ראו.ליטול על עצמו את מעמד האמונאי משמשת יסוד מבחי ג במשפט האוסטרלי
.43 להל ה"ש
Mothew אדלמ טוע כי הדגשה זו של יסוד ההסכמה מבחינה את הגישה בהלכת38
האפשרות לקבוע בדי, ע זאת.19 לעיל ה"ש,Edelman .מגישה המבוססת על סטטוס
מטשטשת, כמבואר להל,נסיבות המצמיחות יחסי אמונאות על בסיס הסכמה מכללא
ומתייחס אליו, אדלמ עצמו מודע לערפול זה.את ההבחנה בי סטטוס לבי הסכ
, לחיבורי נוספי המדגישי את יסוד ההסכמה ראו.301 ' בעמ, ש.בבדיחותדעת
Robert Flannigan, The Core Nature of Fiduciary Accountability, 2009 N.Z. L. :למשל
.REV. 375
11
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
יחסי של אמו? לורד מילט ,בפרשת ,Mothewאינו מרחיב בעניי זה ,ומסתפק
באימו) ההלכה שנקבעה בפסקהדי האוסטרלי בעניי ,Wheelerאשר מפרידה בי
חובת זהירות של דירקטור לבי החובה שלו כאמונאי 39.יסוד מבחי חיוני לקיומ של
יחסי אמונאות כא הוא ה>גיעת ) (vulnerabilityשל הנהנה כלפי האמונאי .הלכה זו
תואמת לפיכ את יחסיהיסוד המשפטיי של כוח–%פיפת שזיהה הופלד 40.קביעת
ה>גיעת כיסוד סגולי לאמונאות משקפת ג ,כבבואת ראי ,את קביעת הכוח כיסוד
כזה בפרשת קוסוי 41.אי זו אלא ראיה נוספת לכ שהנשיא שמגר צדק בקובעו ,בד"נ
קוסוי ,כי שיטות המשפט המקובל חולקות בעניי זה עקרונות משותפי 42.אול
בניגוד למצב בישראל ,שבו טיבו של הכוח המצמיח יחסי אמונאות לא נידו עדיי
בפירוט ,בתיהמשפט בקנדה הקדישו תשומתלב ומאמ) פרשני ,בכמה פסקידי
חשובי ,לניתוח יסוד ה>גיעת כאמתמידה להיק #תחולת של יחסי כאלה.
בעניי Hospital Productsבח ביתהמשפט העליו של אוסטרליה ,מבלי
להכריע ,עד כמה נית להסתמ על קיו כוח ופגיעת ,הנובעי מחיוב או
מהתחייבות ,כאמותמידה כלליות לקביעת קיומ של יחסי אמונאות 43.הדיו
האוסטרלי ביסודות אלה הדרי את השופטת וילסו ) ,(Wilsonמביתהמשפט העליו
של קנדה ,בחוותדעת המיעוט שנתנה בפרשת ,Frameשבה הציגה לראשונה גישה
כללית לקביעת קיומ של יחסי אמונאות 44.לפי גישה זו ,קיו של שיקולדעת או
כוח בידי האמונאי להשפיע על עניינו של הנהנה ופגיעת של הנהנה לכוחו של
האמונאי ה התנאי האופייניי ההכרחיי להטלת חיובי אמונאות )להל :סימני
39
40
41
42
43
44
ראו.Permanent Building Society v Wheeler, (1994) 14 ACSR 109, 157 :
ראו לעיל ליד ה"ש .9–6
השופט ברק מצביע על קיומ של יחסי כוח–%פיפת בקטגוריות האמונאות המובהקות
בע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' " :278–277בעיה זו אינה מיוחדת למערכת היחסי
הקיימת בי מנהל לבי חברה .יחסי כוחכפיפות דומי קיימי במצבי נוספי ,בי
מתחו המשפט הפרטי )כגו ,שלוחשולח ,אפוטרופוספסולדי; נאמנהנה; יז
חברה( ובי מתחו המשפט הציבורי )עובד הציבור הרשות הציבורית(".
ראו ד"נ 29/84קוסוי נ' בנק י.ל .פויכטונגר בע"מ ,פ"ד לח).(1984) 511–510 ,505 (4
.Hospital Products Ltd. v United States Surgical Corp., (1984) 156 CLR 41, ¶ 29
מעניי שבאותו עניי דחה השופט גיבס ) (Gibbsאת האפשרות לזהות יסוד מושגי
מבחי לאמונאות .ש ,בעמ' .100עמדה זו נשנתה בפסקידי אוסטרליי נוספי .ראו,
למשלAustralian Securities and Investments Commission v. Citigroup Global :
.Markets Australia Pty Limited (ACN 113 114 832) (No. 4), [2007] FCA 963, ¶ 270
:Frame v. Smith, [1987] 2 S.C.R. 99, 136–137
"Relationships in which a fiduciary obligation has been imposed seem to
possess three general characteristics:
(1) The fiduciary has scope for the exercise of some discretion or power.
(2) The fiduciary can unilaterally exercise that power or discretion so as to
affect the beneficiary's legal or practical interests.
(3) The beneficiary is peculiarly vulnerable to or at the mercy of the fiduciary
"holding the discretion or power.
12
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
ההיכר של Frameאו סימני > .(Frameגיעת של הנהנה משמעה חוסראוני שלו
בכל הנוגע במניעת הפעלה פוגענית של הכוח עלידי האמונאי 45.גישתה של
השופטת וילסו אומצה בדעת הרוב מפי השופט סופינקה ) (Sopinkaבעניי LAC
,Mineralsונהפכה להלכה 46.זמ קצר לאחרמכ שב ביתהמשפט והחיל את המבח
המושגי המבוסס על >גיעת בפרשת 47.Norbergבעניי Hodgkinsonאומנ נחלקו
הדעות לגבי החלת הדי על עובדות המקרה ,אול ה הרוב ,הפע מפי השופט לה
פורסט ) ,(La Forestוה המיעוט ,לרבות השופט סופינקה ,היו תמימידעי בשאלה
העקרונית בדבר קביעת יחסי אמונאות על בסיס >גיעת ויתר סימניההיכר של
,Frameשאות ביקשו לשכלל במקרה דנ 48.השופט להפורסט הבחי בי אמונאי
כשלעצמו ) (per se fiduciaryלבי אמונאי אדהוק .הראשו ,כגו נאמ או שלוח,
נמנה ע הקטגוריות המוכרות בדי כאמונאי .נית לאפיי אותו באמצעות סימני
,Frameובעיקר באמצעות ה>גיעת הטבועה ביחסי כאלה .הקטגוריה השנייה
כוללת יחסי אשר ככלל אינ מאופייני כיחסי אמונאות אול בנסיבות מסוימות
עשויי להצמיח חיובי אמונאות 49.באופ כללי נאמר כי כאשר לאחד הצדדי מוקנה
שיקולדעת חדצדדי ,נית לראות ביחסי כאלה יחסי כוח–תלות )power-
;(dependencyוכי >גיעת של הצד האחר היא יסוד חיוני ליחסי אמונאות ,ומידת
50
ה>גיעת תיקבע לפי הציפיות הסבירות ) (reasonable expectationsשל הצדדי.
ממבט ראשו ,ההלכה שהתפתחה בקנדה עד לנקודה המתוארת אינה נראית
בעייתית ,ואינה מצדיקה לכאורה את הפירוט בטקסט לעיל .הגישה המושגית
המשתקפת בסימני Frameוההדגשה של >גיעת ושל יחסי כוח–תלות תואמות ג ה
51
את קטגוריית הכוח–%פיפת של הופלד .אלה הנסיבות שבה יש כוח במוב העיוני.
מניה וביה ,הגישה הקנדית נראית כתואמת את הלכת קוסוי ,המצביעה על כוח כיסוד
המחייב הסדרה משפטית באמצעות חובת אמו .א#עלפיכ ,קו הפסיקה שהתגבש
עורר קשיי ניכרי .זאת ,בעיקר לנוכח הנסיבות המסוימות שבה מצא ביתהמשפט
העליו בקנדה יחסי אמונאות אדהוק )יחסי שזכו ג בכינוי (fact-based fiduciary
ולנוכח הפנייה אל הציפיות הסבירות של הצדדי לש קביעת ההבנה המשותפת
45
46
47
48
49
50
51
ש.
.Lac Minerals Ltd. v. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 S.C.R. 574
.Norberg v. Wynrib, [1992] 2 S.C.R. 226
.Hodgkinson v. Simms, [1994] 3 S.C.R. 377
על האפשרות לקבוע יחסי אמונאות באופ כללי לפי נסיבות המקרה עמד ביתהמשפט
עוד בפרשת .Guerin v. The Queen, [1984] 2 S.C.R. 335
ראו עניי ,Hodgkinsonלעיל ה"ש .48באותו עניי ביתהמשפט מציי בד בבד כי
במקרי אלה נדרשת הבנה הדדית שאחד הצדדי ויתר לחלוטי על עניינו האישי
והסכי לפעול א ורק לטובת הצד האחר.
בתיהמשפט בפרשות הנזכרות כא ובהמש א #שבי ומסתמכי על עבודתו של
,Weinribלעיל ה"ש ,25וג על זו של ,Shepherdלעיל ה"ש ,23המדגישות את קיומו
של כוח כיסוד הכרחי לקביעת יחסי אמונאות.
13
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
הנדרשת .כ ,בפרשת Frameנידונה חובתה של אישה כלפי בעלהלשעבר לאפשר לו
לראות את שלוש בנותיה; 52פרשת Norbergעסקה ברופא ש ִקיי יחסי מי ע
מטופלת שלו כאשר זו הייתה תחת השפעת סמי ; 53בעניי McInerneyנידונה
תביעתה של מטופלת לקבל מרופא את כל הרשומות הרפואיות שהלה ער לגבי
הטיפול בה ,לרבות רשומות פרטיות; 54פרשת ) M(Kנסבה סביב יחסי גילויעריות בי
אב לבתו; 55ופסיקה נפרדת בפרשת Guerinדנה בחובות אמונאות ביחסי שבי
המדינה לבי שבטי ילידיי 56.במערכות נסיבות כאלה קל יחסית לזהות הבדלי כוח
ופגיעת ניכרת של הצד החלש ,אול מסקנה כי על יחסי הצדדי חולשות חובות
אמונאי לנהנה היא מרחיקתלכת יתר על המידה .זאת ,מכיוו שהיא עלולה לשלול
לחלוטי כל אינטרס לגיטימי של הצד החזק יותר ,אשר לעיתי נית וא #נחו) להכיר
57
בו .גישה זו אכ הקימה עליה ביקורת נוקבת.
במהל מרשי של ביקורת עצמית הכיר ביתהמשפט העליו של קנדה בקושי
שיצר ,וחזר בו מ הגישה המרחיבה של קביעת יחסי אמונאות אדהוק על בסיס
>גיעת .בפרשת Galambosנידונה טענה של מזכירה במשרד עורכידי כושל ,אשר
ביוזמתה הכניסה כספי לחשבו הבנק של המשרד ,כי המשרד חב לה חובת אמו
ולכ היא נושה מועדפת בחדלותפירעו 58.השופט קרומוול ) ,(Cromwellבש כל
המותב ,הדגיש תחילה ,ברוח הלכת 59,Mothewכי ג ביחסי אמונאות כשלעצמ
)שאינ חלי במקרה זה( לא כל טענה משפטית של הנהנה כלפי האמונאי מקימה
52פרשת ,Frameלעיל ה"ש .44
53פרשת ,Norbergלעיל ה"ש .47
.McInerney v. MacDonald, [1992] 2 S.C.R. 138 54
.M(K) v. M(H), [1992] 3 S.C.R. 6 55
56פרשת ,Guerinלעיל ה"ש .49לגישה זו נמצא הד בפסקהדי המנחה של ביתהמשפט
העליו של אוסטרליה בסוגיה דומה בעניי Mabo v Queensland (No. 2), (1992) 175
.CLR 1
57ראוJohn D. McCamus, Prometheus Unbound: Fiduciary Obligation in the Supreme :
Court of Canada, 28 CAN. BUS. L.J. 107 (1997); Robert Flannigan, Fact-Based
Fiduciary Accountability in Canada, 36 ADVOCATES Q. 431 (2010); Anthony Duggan,
Fiduciary Obligations in the Supreme Court of Canada: A Retrospective, 50 CAN.
BUS. L.J. 85 (2011); Paul B. Miller, A Theory of Fiduciary Liability, 56 MCGILL L.J.
) .235 (2011ראו באופ כלליSarah Worthington, Fiduciaries: When Is Self-Denial :
) .Obligatory?, 58 CAMB. L. REV. 500 (1999לטענה ביקורתית על שימוש לאזהיר
במונח "אמונאי" בהקשר של דיני חברות ראוRobert Flannigan, The Adulteration of :
)) Fiduciary Doctrine in Corporate Law, 122 L. Q. REV. 449 (2006להלFlannigan :
.(2006
.Galambos v. Perez, [2009] 3 S.C.R. 247 58
59ראו פרשת ,Mothewלעיל ה"ש .37
14
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
בהכרח עילה של הפרת חובת אמונאות 60.באשר למבחני לקביעת יחסי אמונאות
אדהוק ,דחה ביתהמשפט את עמדת הפסיקה שהכירה בפגיעת במסגרת יחסי כוח–
תלות כמבח עצמאי כזה ,כי עמדה זו הופכת את היוצרות> :גיעת אומנ יכולה
לצמוח באופ טיפוסי ביחסי אמונאות ,אול קיומה של >גיעת במערכת יחסי אינו
מצמיח בהכרח יחסי אמונאות 61.ג לציפיות הסבירות של הצד הפגיע אי תפקיד
מכריע .היסוד המכריע ביצירת יחסי אמונאות הוא התחייבות של צד אחד לפעול
למיטב עניינו של הצד האחר – א מכוח חיקוק ,א מכוח הסכ וא מכוח
התחייבות חדצדדית 62.ביתהמשפט העליו שב לסוגיה בעניי ,Elder Advocates
ש נידונה תובענה ייצוגית של קשישי סיעודיי ותשושינפש נגד המדינה לגבי
חיוב בשכרדירה ובדמימחיה במעונות שלה 63.א #שהבדלי הכוח וה>גיעת כא
קיצוניי ,ביתהמשפט מבהיר כי אי די בפגיעת להצמיח יחסי אמונאות ,ומדגיש
היטב כי במסגרת סימני Frameיש צור בהתחייבות ,ול אדהוק ,לשאת בחיובי
אמונאות ,ובמרכז חובת האמו 64.בכ חזר הדי הקנדי להתיישב באופ כללי ע
65
הגישה הנקוטה באנגליה ובאוסטרליה.
.4לקחי
המהל המשפטי שהתרחש בקנדה נושא עימו לקח מאל #לדי הישראלי בכמה
הקשרי .אעמוד עליה כא בקצרה בלבד .ראשית ,בהקשר הצר של חיובי אמו
בתאגיד ,הפסיקה הקנדית מספקת תשתית טובה לזיהוי ולקביעה של אמונאי אד
הוק בתאגיד ,נוס #על האמונאי כשלעצמ .האחרוני מוגדרי בחוק החברות
60פרשת ,Galambosלעיל ה"ש ,58פס' .36ראו ג:
.[2007] 2 S.C.R. 177
61פרשת ,Galambosלעיל ה"ש ,58פס' .68
62ש ,פס' .66
.Alberta v. Elder Advocates of Alberta Society, [2011] 2 S.C.R. 261 63
64ש ,פס' .28לסיכו וליישו של ההלכה בהקשר של בעלי מניות בחברה פרטית ראו:
.Harris v. Leikin Group, 2011 ONSC 3556לדחיית יחסי אמונאות בי המדינה לבי
ילדי חוסי שעברו התעללות במעו שבפיקוחה ראוBroome v. Government of :
.Prince Edward Island, [2010] 1 S.C.R. 360לדיו ביקורתי ראוRobert Flannigan, A :
Strother v. 3464920 Canada Inc.,
Revised Canadian Test for Fact-Based Fiduciary Accountability, 127 L. Q. REV. 505
).(2011
65ביתהמשפט העליו באוסטרליה דחה את השימוש בפגיעת כיסוד מבחי מספיק
לקיו יחסי אמונאות ,בפרט לנוכח ההתפתחויות המתוארות בקנדה .הוא הכיר
ברלוונטיות של >גיעת ,א מתח ביקורת על הפסיקה בקנדה .ראוPilmer v Duke :
Group Ltd. (in liq.), [2001] HCA 31; 207 CLR 165, ¶¶ 125, 136; Breen v Williams,
.(1996) 186 CLR 71, ¶ 40כ ראוC-Shirt Pty Ltd. v Barnett Marketing & :
.Management Pty Ltd., [1996] FCA 1079
15
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
כנושאימשרה ,ומוכרי היטב במשפט המקובל ככאלה .בנסיבות הנאותות נית
להצביע על משתתפי נוספי בחברה כעל אמונאי אדהוק.
שנית ,הדיו המפותח בפסיקה הקנדית מדגיש את עוצמת התובנה הבסיסית
בהלכת קוסוי ,שלפיה חובת האמו היא מענה משפטי חיוני למצבי של כוח .אול
דיו זה מבליט ג את היוליותה של ההלכה בישראל .הכוח ,כמו ה>גיעת ,הוא
אומנ יסוד הכרחי לצור הצדקת הקביעה כי מדובר ביחסי אמונאות והטלת חובת
אמו; אלא שלא כל כוח במוב ההופלדיאני יכול להצדיק כשלעצמו הטלת חיובי
כאלה ,כש שלא כל >גיעת יכולה לעשות כ .במקרי רבי כוח הופלדיאני
משמעותי עשוי להיות רצוי מבחינה חברתית עלא #ה>גיעת שכנגדו וא #שלצד
הפגיע יש ציפיות סבירות כשלעצמ לא להיפגע מידיו של בעל הכוח .כ ,במערכות
יחסי מסחריות יהיה לא פע לאחד הצדדי כוח ניכר כלפי הצד האחר ,א אי
משמעות הדבר שיש להטיל על הצד הראשו חיובי אמונאות 66.הדבר יחתור תחת
עקרונותיסוד של השיטה המשפטית ושל החברה בכלל ,הדוגלי בהקניית חירות
לפרטי להגשי את שאיפותיה לפי מיטב הכרת ובמגבלות בסיסיות בלבד של
67
התנהגות ראויה.
בקטגוריה נוספת ,קשה להבחנה ,מצויי מצבי שיש בה יחסי כוח ופגיעת א
שאינ עולי כדי יחסי אמונאות מלאי ,מבחינת המשטר המשפטי שחל עליה,
מכיוו שהצד החזק אינו נוטל על עצמו חיוב לדאוג לעניינו של הצד החלש .כ,
כמדומה ,התגבשה אצלנו תפיסה לגבי חובת אמו של בנק ללקוח ,שיש מקו לעיי
בה מחדש; 68כ ג לגבי היחסי שבי עובד למעביד ,אשר ההלכה לגביה בישראל
66הנקודה אינה היפותטית .לדעת שלמה כר חוק הנאמנות ,תשל"ט) 11 1979מהדורה
רביעית" ,(2004 ,הנאמ חייב לפעול לטובת זולתו .בכ הוא נמנה ע קבוצה גדולה
ומגוונת של החייבי לפעול לטובת זולת ,דוגמת הרופא ,עורהדי ,הפסיכולוג,
המורה ,ההורה ,המפי) ,ועוד .נית לומר ,שלמעשה כל המתחייב לספק שירות מציע
בכ לפעול לטובת זולתו ,היינו :לטובת מי שאמור לקבל את השירות" .הניתוח דנ
מבאר מדוע עמדה זו של כר אינה יכולה להתקבל ה מבחינה פוזיטיבית וה מבחינה
נורמטיבית .ראו ,למשל ,לעניי מעמדו של מפי) כאמונאי ,את דבריו של השופט מ'
חשי בע"א 7338/00תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ'
שרעבי ויורשיו ,פ"ד נז)") (2003) 757 ,745 (2המחלקי חבו לתנובה חובת נאמנות
ברורה וחדה ,לא א עלפי החוזה שנכרת ביניה אלא ג – ולא פחות – כנובע מאופי
ומטיב יחסיה ומ האמו שתנובה נתנה במחלקי בהפקידה מרכושה ומכספיה
בידיה"( .הדברי מבהירי כי אי די במעמד של מפי) עלפי הסכ ,אלא נדרשות
נסיבות נוספות המעידות על הסכמה שהמפי) המסוי יפעל כאמונאי.
67ליחס בי חובת האמו לבי חובת תוהלב ראו להל ליד ה"ש 225ואיל.
68ראו ,למשל ,את דבריו של הנשיא שמגר בע"א 5893/91טפחות בנק משכנתאות
לישראל בע"מ נ' צבאח ,פ"ד מח) ,(1994) 592–591 ,573 (2בעקבות פסיקה קודמת.
ראו ג רע"א 4827/12חיות נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ,פס' 12לפסקדינו של
השופט זילברטל )פורס בנבו .(30.8.2012 ,לסקירה כללית ראו רות פלאטושנער
ואביבה גבע "חובת האמו הבנקאית – המודל הישראלי" משפט ועסקי יא 393
) ;(2009רות פלאטושנער דיני בנקאות – חובת האמו הבנקאית ) .(2010כאמור ,יש
16
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
ובחו)לאר) מעורפלת מאוד ; 69וכ ג לגבי התחייבות לחיסיו )(confidence
והשפעה לאהוגנת ,שאינ מקימות חיובי אמונאות 70.במקרי אחרי עשויה להידרש
הפעלה מדודה של כוח מתו התחשבות באינטרסי שוני ולעיתי מתחרי – דבר
שעלול להוליד הפליה בלתינמנעת בי צדדי פגיעי .זאת ,בניגוד להתמסרות
המוחלטת לעניינו של הנהנה הנדרשת בגדר חובת האמו .זה המצב ,למשל ,כאשר
בספרה
ֵ
הכוח מוחזק עלידי רשות ציבורית .החלת דיני האמונאות כפשוט
השלטוניתהציבורית אינה מתאימה לפיכ ,ובהקשרי דומהותיי היא עלולה
להיות קשה במיוחד 71.מהל הפסיקה בקנדה יכול ללמדנו ה על הבעיות שצפויות
להתעורר א בתיהמשפט יתבססו באופ פשטני על יסוד הכוח בהלכת קוסוי לש
קביעת חיובי אמונאות ,וה על כלי אפשריי לתיחו תחולתה בצורה נאותה.
שלישית ,התלבטותה של הפסיקה בקנדה בנושא זה והתכנסותה לדג המבוסס
על התחייבות האמונאי ,בדומה לנהוג בשיטות משפט מקובל נוספות ,ראוי שיעמדו
לנגד עיניה של הפרשני בבוא לפרש את חוק דיני ממונות ,א תגיע חקיקתו לכלל
גמר בעגלא ובזמ קריב .לפי הצעת החוק" ,חיוב אמו נוצר על פי די ,על פי חוזה,
או על פי הנסיבות" 72.חיוב אמונאות עלפי הנסיבות ,שנית בהחלט לראותו
כמקבילה הישראלית לאמונאי אדהוק הקנדי ,נוצר בתנאי שנית וראוי לפרש
מקו לבחו מחדש התייחסויות כלליות ליחסי בנק–לקוח כאל יחסי שחולשת עליה
חובת אמו ,ולייחד את תחולתה של חובה זו רק לאות ֶהקשרי העולי בקנה אחד ע
ההלכה הנכונה לגבי תחולת של יחסי אמונאות במשפט הישראלי – בתמצית ,כאשר
יש התחייבות לקיו יחסי אמונאות .דוגמה טובה לאירציותה של ההלכה הנוכחית
נית למצוא בפסקדינה של השופטת פלפל בת"א )מחוזי ת"א( 2150/08בנק מזרחי
טפחות נ' הר ,חלק ז )פורס בנבו ,(8.7.2013 ,ש כר ביתהמשפט המחוזי בכריכה
אחת וללא הבחנה חובת אמו ,חובת זהירות וחובת תולב של בנק כלפי לקוחו .על
סיבה אפשרית להתפתחותה של הלכה זו ראו להל לאחר ה"ש .74ראו ג את פסק
דינו של השופט יעקב בת"א )מחוזי מר'( 303990210וויי קוו אינבסטמנטס נ' בנק
הפועלי בע"מ )פורס בנבו ,(6.10.2013 ,אשר היה יכול להתבסס על דיני הסיוע
האסור להפרת חובת אמו ,וכ לתת סעד צודק ויעיל יותר בנסיבות המקרה .דיו
מפורט בסוגיה זו חורג מ המסגרת הנוכחית.
69ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .176–172
70ההתייחסות הרווחת לצירו trust and confidence #כהתחייבות סגולית ליחסי אמונאות
הובילה בעבר לאיהבחנה בי הקטגוריות השונות ,אול כיו הקטגוריות של חיסיו
והשפעה לאהוגנת נתפסות כמובחנות מיחסי אמונאות מלאי .לניתוח ראוMATHEW :
CONAGLEN, FIDUCIARY LOYALTY: PROTECTING THE DUE PERFORMANCE OF NON) .FIDUCIARY DUTIES 236–244 (2011לגבי התחייבות לחיסיו ראו את פסקדינה של
מועצת המלכה בפרשת –Arklow Investments Ltd. v. Maclean, [1999] UKPC 51, ¶¶ 11
.13
71בנסיבות כאלה יש מקו להכיר באיסור משואפני .ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ'
.210–205
72ס' 435להצעת חוק דיני ממונות .הכוונה לחיוב אמונאות ,ולא רק אמו ,ויש לקוות כי
המחוקק יבחי במינוח בנוסח החוק הסופי.
17
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
כדורשי התחייבות של האמונאי לשאת בחיוב זה במסגרת פעולתו לטובת הנהנה
בלבד 73.מבחינת היקפה של תחולת החיוב ,אפוא ,הצעת החוק בנקודה זו משקפת
74
הסדר הול ,ובלבד שיפורש בקפידה.
לבסו ,#יש במהל הפסיקה המתואר כדי להאיר את גבולות יכולתו של בית
המשפט להגיע לתוצאה צודקת בעיניו באמצעות פרשנות מרחיבה של מושגייסוד
משפטיי .בפסקיהדי שנזכרו לעיל נדרשו בתיהמשפט ליישב סכסוכי שבה
אחד הצדדי נתפס כמשווע לסעד ,וה היו נכוני לעשות זאת באמצעות מנגנוני
אמונאות .באמצעות הגדרת הנתבע כאמונאי נית להטיל עליו חיובי מפליגי
לטובת הצד האחר ,וכ להגיע לתוצאה הנראית רצויה בנסיבות העניי .הבעיה היא
שיש בכ כדי למתוח את המושג "אמונאות" אל מעבר לנסיבותיו ההולמות ,והדבר
עלול לדללו ולהחלישו ,ובסופו של דבר לפגוע במוסד המשפטי עצמו ובתפקודו
הנכו בתו השיטה 75.הכרת ביתהמשפט העליו של קנדה במגבלותיו במצבי
כאלה ושינוי ההלכה בהתא ראויי לפיכ להערכה מיוחדת.
73ס' 436להצעת חוק דיני ממונות קובע:
"חיוב אמו נוצר על פי הנסיבות ,בי השאר ,בהתקיי אחד מאלה:
) (1ענייניו או נכסיו של הזכאי מופקדי בידי חב האמו בהסכמתו של חב האמו,
או על פי חיקוק ,לש שמירת או ניהול ,לטובת הזכאי;
) (2הזכאי הפקיד בידי חב האמו מידע ,בהסכמתו של חב האמו או על פי חיקוק,
תו הסתמכות סבירה של הזכאי כי חב האמו לא יעבירו לאחר ולא יעשה בו
שימוש למטרה השונה מהמטרה שלשמה הוא הופקד;
) (3חב האמו מספק לזכאי שירות בעל אופי אישי ,הכרו מטבעו בהסתמכות של
הזכאי על יושרו והגינותו".
74יחסי אמונאות מוסדרי בהצעת חוק דיני ממונות ג במקומות נוספי .למשל ,ס' 215
להצעת החוק מבקש להטיל חיוב אמונאות על נות שירות ,שנית לפרשו כיצירת
אמונאי אדהוק עלפי הנסיבות .ראו ג ס' 229להצעת החוק לעניי מתוו .בהקשר
של מתוו ראו ג להל ה"ש ,282א העניי מעורר סוגיות נוספות ומצרי דיו בנפרד.
בפרט ,ההסדר לגבי סעדי על הפרת חובת אמו מוקשה יותר בהקשר זה .ראו ליכט,
לעיל ה"ש ,10בעמ' 279ואיל.
75הקוראי לא יטעו א יזהו בתבנית המתוארת בטקסט קווי דמיו להתפתחותו של מוסד
תוהלב במשפט הישראלי .ודוקו :אי הכוונה לפגיעה בוודאות המשפטית .מוסדות
יסוד כגו תולב ואמונאות לעול יתאפיינו ברקמה פתוחה ובאזור ניכר של אפלולית
יחסית שאי בו ודאות משפטית ,ע כל הצער שבדבר .הדמיו מצוי ברתימתו של מוסד
משפטי הממלא תפקיד מסוי בשיטה לביצוע תפקידי אחרי המחלישי אותו .ג
ניסיו ליצור הבחנות מלאכותיות )כגו החלת "מעידיני מעיאמונאות"( לא יצלח,
והוא עלול לחבל בדיני האמונאות עצמ .ראוי לציי ,ע זאת ,שביתהמשפט העליו
בישראל הפגי מודעות למגבלות יכולתו למתוח בפסיקה מושגייסוד במשפט הפרטי.
זאת ,לגבי מוסד האישיות המשפטית – ראו רע"א 46/94אברמוב נ' הממונה על מרש
המקרקעי ,פ"ד נ).(1996) 202 (2
18
%ת בתאגיד – חובת האמו$נא$יחסי ֵאמ
תשע"ג,משפט ועסקי יח
תוכ החובה:פרק ב
מבוא.1
תחולתו ע#המוסד המשפטי של האמונאי משלב עמימות מסוימת באשר להיק
בתיהמשפט במדינות המשפט.עוצמה ניכרת של החובות ושל הסעדי שהוא קובע
בחשדנות לשימוש כוללני במונח#המקובל התייחסו לפיכ בזהירות רבה וא
( מביתFrankfurter) בהתבטאות מפורסמת כתב השופט פרנקפורטר, כ.""אמונאי
:המשפט העליו של ארצותהברית
"[T]o say that a man is a fiduciary only begins analysis; it gives
direction to further inquiry. To whom is he a fiduciary? What
obligations does he owe as a fiduciary? In what respect has he failed
to discharge these obligations? And what are the consequences of
his deviation from duty?"76
תיאר את יחסי האמונאות כ"אחד המושגי הלוקי, בספרו החלוצי,(Finn) פי
מבית, השופט להפורסט77. " במשפט, א לא מטעי ממש,ביותר בהגדרת
הוא על עמימותו המיוחדת של מוסד# עמד א,המשפט העליו של קנדה
העירה בעוקצנות כי,(Southin) השופטת סותי, ואילו בת ארצו78, האמונאות
,"מנפנפי כיו במילה 'אמונאי' כאילו היא חלה על כל הפרת חובה של עורכידי
עלידיMothew דברי אלה צוטטו בהסכמה בפרשת79."דירקטורי של חברות וכולי
אשר הדגיש את הצור להגביל את השימוש בביטוי "חובת אמונאות" רק,לורד מילט
ג בישראל נית למצוא לעיתי שימוש80.להיבטי הייחודיי של יחסי אלה
ביתהמשפט העליו ציטט בהסכמה את, מחד גיסא.חופשי במינוח של יחסי אמו
.SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 85–86 (1943) 76
77
"the term 'fiduciary' is itself one of the most ill-defined, ) 1 ' בעמ,23 לעיל ה"ש,FINN
.(if not altogether misleading terms in our law"
"There are few legal concepts more ) 26 ' בעמ,46 לעיל ה"ש,Lac Minerals עניי
frequently invoked but less conceptually certain than that of the fiduciary
.(relationship"
78
Girardet v. Crease & Co., (1987) 11 B.C.L.R. (2d) 361 ("The word 'fiduciary' is flung
around now as if it applied to all breaches of duty by solicitors, directors of companies
.and so forth")
79
"The expression 'fiduciary duty' is ) 16 ' בעמ,37 לעיל ה"ש,Mothew ראו פרשת
properly confined to those duties which are peculiar to fiduciaries and the breach of
which attracts legal consequences differing from those consequent upon the breach of
.(other duties"
80
19
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
דבריו של השופט פרנקפורטר לעיל 81,והבחי הבח היטב בחומרה היתרה של חובת
האמו לעומת חובות אחרות 82.מאיד גיסא ,קיומ של "יחסי אמו מיוחדי" צוי
כבסיס להטלת חובת גילוי של בעלתפקיד בחברה עלפי חובת תוהלב ביחסי
מסחריי שאיאפשר לסווג כיחסי אמונאות 83.לנוכח זאת יוקדשו הסעיפי הבאי
בפרק זה לזיהוי תוכנ של החובות המיוחדות ליחסי אמונאות.
.2איסור ניגוד ענייני
המשפט קובע מערכת ענפה של כללי התנהגות לפיקוח על התנהלות של אמונאי.
במרכזה של מערכת זו עומדת חובת האמו .כללי ההתנהגות המסוימי בגדר חובת
האמו מבטאי את המענה המוסדיהחברתי לגורמי שמחוללי את בעיית הנציג
והאופורטוניז ביחסי כוח .השופט ברק בע"א קוסוי עמד על כ במדויק:
"ודאי שמערכת הדיני הכללית יש בה כדי לסייע בפתרו הבעיה ]של
ניצול כוח לרעה[ .כ למשל ,קובע המשפט הפלילי מערכת איסורי,
שיש בה להרתיע מנהל משימוש שלא כדי בכוחו ...בדומה ,דיני
הנזיקי קובעי כללי להתנהגות ראויה ,שעל המנהל לנקוט .כ,
למשל ,מתקיימי בי המנהל לבי החברה 'יחסי רעות' ...ועל המנהל
לנקוט את כל האמצעי ,שמנהל סביר היה נוקט בנסיבות העניי...
מערכות אלה אי די בה כדי להתמודד במישרי ע הבעייתיות,
שיוצר כוח השליטה ,הנתו בידי המנהל .הפתרו לבעיה זו נמצא
במושג האמו ) .(loyaltyהמשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמו,
ובכ הוא מסייע 'ליצור פיקוח ולהטיל ריסו על בעל הכח בהפעלתו
84
של הכוח'"...
81
82
83
84
20
ראו ,למשל ,ע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' ;279–278עניי רוט ,לעיל ה"ש ,29בעמ'
.365
ע"א 1989/94 ,610/94בוכבינדר נ' כונס הנכסי הרשמי ,בתפקידו כמפרק בנק צפו
אמריקה ,פ"ד נז) .(2003) 289 (4ראו להל ה"ש 171והטקסט שלידה.
ראו את פסקדינו של הנשיא ברק בע"א 10582/02ב אבו נ .דלתות חמדיה בע"מ
)פורס בנבו ,(16.10.2005 ,בהתייחסו לחוותהדעת המובילה מפי השופט רובינשטיי.
באותו מקרה נידו עניינו של דירקטור ובעל מניות לשעבר בחברה ,שעדיי עבד
בשבילה ,אשר לא גילה לספק על מצבה הכספי הרעוע של החברה .הנשיא ברק העדי#
"לפתור את המקרה שלפנינו על בסיס עקרו תו הלב ,אשר בנסיבות העניי – נוכח
מערכת יחסי האמו המיוחדי – הטיל חובת גילוי מוגברת על המערער" .לנוכח
פסיקותיו בכמה פרשות מרכזיות בסוגיה ,לרבות קוסוי ובוכבינדר ,אי לחשוד שהנשיא
ברק לא היה מודע להבחנה בי יחסי ספק–לקוח שיש לקיי בתולב לבי יחסי
אמונאות; קל וחומר שהוא לא התכוו להשוות בי החיובי .את ההתבטאות הנזכרת
בעניי ב אבו יש לראות לפיכ כעניי מבודד.
ע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' .279
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
לפי גישה זו ,רק חלק מ המשטר המשפטי – זה הכלול בחובת האמו – סגולי
לאמונאי .חלקו האחר של המשטר המשפטי מחיל על האמונאי דיני החלי על כל
אד ,ועובדת היותו של פלוני אמונאי היא נסיבתית בלבד .חוק החברות הישראלי
מחדד נקודה זו .סעי)254 #א( לחוק החברות קובע כי "נושא משרה חב חובת אמוני
לחברה ,ינהג בתו לב ויפעל לטובתה ,ובכלל זה ."...לעומתו ,סעי)252 #א( לחוק
מורה כי "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפי 35ו36
לפקודת הנזיקי ]נוסח חדש[" .ה סעי 254 #וה סעי 252 #לא שינו מאומה בדי
שנהג בישראל לפני תחילת חוק החברות ,כפי שהשתק #בהלכת קוסוי .אול בעוד
הסעי #הד בחובת האמו מנוסח כהוראה מהותית ,הסעי #העוסק בחובת הזהירות
נוקט לשו הפניה ,שלא לומר תזכורת בלבד – הד לכ שדיני הנזיקי חלי ממילא על
כל אד הפועל במשפט הפרטי .מבנה זה של החקיקה נות ביטוי לכ שחובת
הזהירות נפרדת מחובות האמונאות ,בהתא לתפיסה החדישה של יחסי אמונאות כפי
85
שהיא מתבטאת בהלכת .Mothew
מהו א כ תוכנ של חובת האמו? הדיני והספרות המשפטית במדינות
המשפט המקובל משיבי על שאלה זו ברמות שונות של הכללה .באופ עקרוני נית
לנסח את חובת האמו באמצעות כלל התנהגות יחיד ,באמצעות כללי ספורי או
באמצעות כללי רבי .כ ,ברמת ההכללה הגבוהה ביותר חובת האמו מטילה על
האמונאי לפעול לטובת הנהנה ,בחזקת "ואיד – פירושה הוא ,זיל גמור 86".סעי#
254רישא לחוק החברות משק #גישה כזו בקובעו כי נושאמשרה יפעל לטובת
החברה 87.את יתר הוראות הסעי #נית לראות כפירושי והדגמות ,אשר אי בה כדי
85ראו הלכת ,Mothewלעיל ה"ש ,37הנראית כהולמת את הדי בישראל; והשוו לגישתו
של ,CONAGLENלעיל ה"ש ,70בעמ' ,39–35לאור הלכה זו .לדיו קצר בחובת
הזהירות על רקע חובת האמו ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 139ואיל .לפי גישה זו,
ס' 434להצעת חוק דיני ממונות ,אשר שונה במבנהו מס' 252ו 254לחוק החברות,
מנוסח באופ קלוקל ,מכיוו שהוא כור את החובות כול בהגדרת חיוב האמו
)דהיינו ,אמונאות(" :חיוב אמו הוא חיובו של אד )בפרק זה – חב האמו( כלפי אד
אחר )בפרק זה – הזכאי( לקיי את חיוביו בשקידה ,במיומנות ,במסירות ובלא
התרשלות ,ולנהוג בתו לב לטובת עניינו של הזכאי ולא לטובת עניינו שלו".
86הדברי לקוחי מדבריו המפורסמי של הלל הזק ,משהתבקש לתמצת את כל התורה
כולה" :שוב מעשה בנכרי אחד שבא לפני שמאי ,אמר לו :גיירני על מנת שתלמדני כל
התורה כולה כשאני עומד על רגל אחת .דחפו באמת הבני שבידו .בא לפני הלל,
גייריה .אמר לו :דעל סני לחבר לא תעביד ]= מה ששנוא עלי אל תעשה לחבר[ –
זו היא כל התורה כולה ,ואיד – פירושה הוא ,זיל גמור ]= והשאר – פירוש הוא; ל
והשל[ ".בבלי ,שבת לא ,ע"א.
87אחד החידושי בחוק החברות החדש באנגליה היה קביעת חובה חרותה לדירקטור
לפעול לטובת החברה .ס' 172ל) Companies Act 2006, Ch. 46להל :חוק החברות
האנגלי( קובע הוראה דומה להפליא להוראת ס' 11לחוק החברות בישראל ,במשולב
ע ס' )254א()"A director of a company must act in the way he considers, in good :(1
faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its
".members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to...
21
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
לשנות את החובה היסודית לפעול לטובת החברה .יש יתרו לכלל משפטי המנוסח
בפשטות ובעוצמה ,אול נהיר לכל כי ללא פירוש וכללי קונקרטיי יותר הנגזרי
מ הכלל הבסיסי ,יקשה מאוד לתח Aאת הכלל ולהפעילו בעקביות 88.בהתאמה,
ברמת הכללה נמוכה )וברמת פירוט גבוהה( יש המצביעי על מספר לאמבוטל של
89
כללי התנהגות בגדר חובת האמו.
בחינה מקיפה של המקורות מציעה כי נית למצות את תוכנ של חובת האמו
בעזרת שני כללי :איסור ניגוד ענייני וחובת גילוי מלא .החובה לפעול לטובת
הנהנה ,ע כל חשיבותה ,אי בה כשלעצמה כדי לתת הדרכה בהבחנה בי מידות
שונות של התחשבות בעניינו של הזולת – החל באיסור תרמית ,המש בתולב
ובדר מקובלת ,וכלה בשלילה מוחלטת של כל אינטרס זר .לכ על הדי לפרט מעבר
לקביעת חובה כללית זו .איסור ניגוד ענייני מגדיר היטב )מבחינה עיונית ,לפחות( כי
נדרשת התחשבות ְמר<ית – ולא רק בינונית )"נאותה"" ,הוגנת" או "סבירה"( –
בעניינו של הנהנה .חובת האמו דורשת התמסרות מוחלטת של האמונאי לעניינו של
הנהנה .במילותיו של השופט ש"ז חשי בפרשת אגיו מראשית ימי המדינה:
"כמנהלי עליה לכוו את מעשיה לטובת החברה ,ורק לטובתה.
שו אינטרס אחר ,אישי ,צדדי ,אסור לו כי ישפיע עליה ויסיר את
לב מאחרי החברה וטובתה ...חובתו הראשונית של מנהל היא,
כאמור ,לשוות לנגד עיניו את טובתה של החברה ,ולפעול בכל דבר
הבא לפניו מבחינת טובתה של החברה .אסור לו לנקוט עמדה
מוקדמת ,עויינת לחברה ,בשאלות אשר טר באו לפניו ,מחמת
90
שיקולי זרי ,חיצוניי ,אישיי או אחרי".
88שופטי ביתהמשפט העליו שנזקקו לסיפור התלמודי שהוזכר לעיל בה"ש – 86ובפרט
לציווי "מה ששנוא עלי אל תעשה לחבר" – הביאו אותו כתניא דמסייע
לפרופוזיציות משפטיות מגונות .ראו ,למשל ,עניי ב אבו ,לעיל ה"ש ) 83עקרו תו
הלב והרמת מס(; ע"א 451/66קורנפלד נ' שמואלוב ,פ"ד כא)) (1967) 310 (1חובת
הזהירות(; בג") 7111/95מרכז השלטו המקומי נ' הכנסת ,פ"ד נ)(1996) 485 (3
)איסור הפליה(; בג") 5016/96חורב נ' שר התחבורה ,פ"ד נא)) (1997) 1 (4ער
הסובלנות במדינה יהודית ודמוקרטית(.
89למשל ,FINN ,לעיל ה"ש ,23בעמ' ,x–viiמציי כשבע חובות פוזיטיביות נפרדות של
אמונאי ,אשר רק את חלק נסווג כחלק מחובת האמו ,ומבחי בשני איסורי נוספי
של ניגוד ענייני ובכללי נוספי; ו ,HUDSONלעיל ה"ש ,11בעמ' ,335–320מונה
כתשע חובות ספציפיות של נאמ.
90המ' 100/52חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיו ,פ"ד ו .(1952) 889 ,887בית
המשפט העליו חזר על הלכה זו בע"א 365/54מ נ' איו ,פ"ד יא ,(1957) 1618 ,1612
ובע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' .280בניסוח אחר" :חובת האמוני קובעת רמת
התנהגות בי דירקטור לחברה ,כאשר הדירקטור צרי להעמיד בראש דאגותיו את
אינטרס החברה ולא את האינטרס האישי שלו ...חובת האמוני מבוססת על קיומו של
אינטרס אחד בלבד הראוי להגנה ,והוא אינטרס החברה "...פרשת בוכבינדר ,לעיל ה"ש
22
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
התבטאותו התמציתית של השופט ש"ז חשי היא מעט המחזיק את המרובה.
הקביעה כי "שו אינטרס אחר ,אישי ,צדדי ,אסור לו כי ישפיע" מקפלת בתוכה שני
כללי התנהגות ספציפיי יותר :ראשית ,אסור שיהא ניגוד בי עניינו של הנהנה לבי
עניי אישי של האמונאי )ניגוד חובה–עניי – ;(duty-interest conflictשנית ,אסור
שיהא ניגוד בי חובות אמו לנהני שוני שאי ביניה זהות אינטרסי )ניגוד
חובה–חובה – 91.(duty-duty conflictלפי המשגה רווחת של האיסור המוחל על ניגוד
ענייני במדינות המשפט המקובל ,מבחיני ג ב"איסור ניגוד" )(no conflict rule
לצד "איסור ֶרווח" ) 92.(no profit ruleמכל מקו ,לא רק שו אינטרס אישי אסור,
אלא ג שו אינטרס צדדי או אחר .כ ,נושאמשרה בחברה "יימנע מכל פעולה שיש
בה ניגוד עניני בי מילוי תפקידו בחברה לבי מילוי תפקיד אחר שלו או לבי עניניו
האישיי" 93.חוק החברות אינו מספק הדרכה מהותית בשאלה מהו עניי אישי ,ולכ
94
יש לחל) את פרשנות המושג בעיקר מ הפסיקה.
,82פס' .74ההלכה הקלסית ,המצוטטת תדיר עד היו ,נקבעה בפרשת
) .Railway Co. v. Blaikie Brothers, (1854) 1 Macq 461, 471 (H.L.הלכה זו אומצה
אצלנו בע"א 267/55טוקטלי נ' שמשו בע"מ ,פ"ד יא).(1957) 1569 (2
לניסוח חד של גישה זו ראו אהר ברק "ניגוד אינטרסי במילוי תפקיד" משפטי י 11
).(1980
ראו ,למשל ,לגבי דירקטוריRegal (Hastings), Ltd. v. Gulliver et al., [1942] 1 All ER :
.378, 144–145לגבי אמונאי באופ כללי ראו במיוחד עניי ,Boardmanלעיל ה"ש ,30
ש הגדיר לורד אפג'ו ) (Upjohnאת איסור הרווח כחלק מאיסור הניגוד ,שהוא כלל
רחב יותר .ג בהלכת Brayהוותיקה ,לעיל ה"ש ,16התייחס לורד הרשל )(Herschell
לכלל יחיד בדבר איסור ניגוד .לפיכ נעסוק להל בכלל זה .ע זאת ,איסור הרווח
משק #ג את התמרי) התוצאתי של שלילת טובתההנאה ,אשר משתק #בסעד
השלילה .הבחנה זו בי שני הכללי משתקפת בעניי Chan v Zacharia, (1984) 154
.CLR 178להבחנה אפשרית בי הכלל המחייב אמונאי לפעול לטובת החברה כנהנית
לבי האיסור המוחל על ניגוד ענייני ראו ,Flannigan 2006לעיל ה"ש .57כ ראו
פרידמ ,לעיל ה"ש ,28בעמ' .560–559
ס' )254א() (1לחוק החברות.
ס' 1לחוק החברות מגדיר כיו "עניי אישי" כ:
"'עני אישי' – עני אישי של אד בפעולה או בעסקה של חברה ,לרבות עני אישי
של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו ה בעלי עני בו ,ולמעט עני אישי
הנובע מעצ החזקת מניות בחברה ,לרבות עניי אישי של אד המצביע על פי ייפוי
כוח שנית לו מאת אד אחר א #א אי לאחר עניי אישי ,וכ יראו הצבעה של מי
שקיבל ייפוי כוח להצביע בש מי שיש לו עניי אישי כהצבעה של בעל העניי אישי,
והכל בי א שיקול הדעת בהצבעה הוא בידי המצביע ובי א לאו;"
הגדרה של "עניי אישי" הופיעה לראשונה בשנת 1991בפקודת החברות ]נוסח חדש[,
התשמ"ג ,1983כחלק מפרק חדש על חובותיה של נושאימשרה ,אשר לימי נכלל
בחוק החברות .ס' 1להצעת חוק החברות הגדיר "עניי אישי" כ:
"'עני אישי' – לרבות עני אישי של קרובו של נושא המשרה או עניניה של חברה
אחרת שבו ]כ במקור[ נושא המשרה או קרובו ה בעלי שליטה;"
Aberdeen
91
92
93
94
23
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
עמיר ליכט
)pecuniary self-
עניי אישי של אמונאי כולל בראש ובראשונה עניי אישי ממוני
.(interestטובתהנאה ממונית מניגוד ענייני אישי עשויה לצמוח לאמונאי באופ
ישיר מכהונתו כאמונאי – למשל ,בדמות שלמוני שוחד 95.דוגמה נוספת היא טובת
הנאה ממונית המופקת באמצעות ניצול הזדמנות עסקית של החברה עלידי נושא
משרה ,שהינה מובהקת בחומרתה )ואולי בשכיחותה( עד כדי כ שהמחוקק ראה
לנכו להזכירה במפורש 96.טובתהנאה ממונית יכולה ללבוש ג אופי סביל – למשל,
הנוסח המקורי של ההגדרה התמקד א כ בניגוד ענייני של נושאמשרה בלי
ההתאמה לבעלי מניות .הנוסח הנוכחי ,לאחר שתוק בשנת ,2011מתייחס בהרחבה
לניגוד ענייני של בעל מניות לנוכח חשיבותו בהצבעות על עסקות נגועות לפי ס' 270
ו 275לחוק החברות.
95ראו ,למשל ,פרשת ,Reidלעיל ה"ש Tesco Stores Ltd. v. Pook, [2003] EWHC ;31
]823; Daraydan Holdings Ltd. v. Solland International Ltd., [2004] EWHC 622, [2004
.3 WLR 1106
96ס' )254א() (3לחוק החברות .הפסיקה בישראל לא נדרשה במש שני רבות להפרה זו
של חובת האמו .הדי האנגלי אוסר בחומרה ניצול הזדמנות עסקית של נהנה עלידי
האמונאי .בכ עסק פסקהדי המכונ בעניי ,Keechלעיל ה"ש ,33שבו ג נדחתה
בשתי ידיי הטענה כי יש להתחשב בכ שנבצר מ הנהנה לנצל את ההזדמנות .ראו
,Getzlerלעיל ה"ש .22האיסור המוטל על נושאמשרה לנצל הזדמנות עסקית של
החברה מעוג בהלכת ) ,Regal (Hastingsלעיל ה"ש .92הלכה זו אומצה בקנדה בעניי
,Peso Silver Mines Ltd. v. Cropper, [1966] S.C.R. 673ובאוסטרליה )עלידי מועצת
המלכה( בעניי ) .Queensland Mines Ltd. v. Hudson, (1978) 18 ALR 1 (P.C.ע זאת,
בשתי הפרשות האחרונות הותר ניצול ההזדמנות משהוכח כי האמונאי נתנו לחברה
גילוי מלא .באשר לדי האמריקאי נציי ,מבלי לפרט ,כי התפתחו בו שני זרמי של
פסיקה בסוגיה .ההלכה העדיפה ,העולה בקנה אחד ע הדי האנגלי והדי הקנדי,
נקבעה בפרשת ) .Northeast Harbor Golf Club v. Harris, 661 A.2d 1146 (Me 1995בית
המשפט אימ) במקרה זה את הכלל הקבוע בס' 5.05של ה AMERICAN LAW
AND
ANALYSIS
GOVERNANCE:
CORPORATE
OF
PRINCIPLES
INSTITUTE,
) ,RECOMMENDATIONS (1992המדגיש את תחולתו הרחבה של האיסור ואת חשיבותו
של הגילוי המלא .לעומת זאת ,הדי בדלוור מחיל את האיסור בנסיבות צרות יותר,
ומכיר עקרונית בנבצרות של הנהנה כסייג לאיסור .ההלכה המנחה ש היא Broz v.
) ,Cellular Information Systems, Inc., 673 A.2d 148 (Del. 1996בעקבות הלכתהיסוד
שנקבעה ב) .Guth v. Loft, Inc., 5 A.2d 503 (Del. Ch. 1939ביתהמשפט בעניי ,Harris
לעיל ,מנתח היטב את חולשותיה של ההלכה בדלוור בסוגיה זו .בפרשת פאנגאיה אימ)
ביתהמשפט המחוזי ,בפסקדי מאת השופטת קרתמאיר ,את העמדה הנקוטה
במדינות המשפט המקובל ובארצותהברית ,לפי הלכת ,Harrisתו שהוא מדגיש את
חשיבות הגילוי המלא ואת העדר נפקותה של העובדה שנבצר מהחברה הנהנית לנצל
את ההזדמנות .ראו תנ"ג )מחוזי ת"א( 201360912ביטו נ' פאנגאיה נדל BבעBמ
)פורס בנבו .(21.10.2013 ,להתייחסות קצרה קוד לפרשת פאנגאיה ראו ת"א )מחוזי
חי'( 474/04ירד נ' ליפשי) ,פס' 87לפסקהדי )פורס בנבו) (20.8.2007 ,ההכרעה
בסכסו עברה לבוררות ,וביתהמשפט העליו ביטל את פסקהדי בע"א 9849/08
ירד נ' לייש )פורס בנבו.((1.12.2011 ,
24
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
97
כאשר צד שלישי מחס את האמונאי מפני השלכות ממוניות שליליות מסוימות.
בהקשר זה ,בי א ממוני ובי א לאו ,הכירו בתיהמשפט ג באפשרות קיומו של
עניי אישי "שלילי" של בעל מניות ,דהיינוֲ ,ה ִניעה להצביע נגד אישור עסקה ע
בעלעניי אחר )בדרכלל ,בעל השליטה( ,שהוא הנגוע בעניי אישי .הקביעה מיהו
בעל עניי שלילי משבית מסוג זה נתונה לביתהמשפט ,מכיוו שבעלהעניי האחר
נגוע מלכתחילה בעניי אישי 98.ג מבחינת התחולה בזמ הגישה היא מרחיבה:
העניי האישי הנוגד עשוי להתממש לא רק במהל הכהונה ,אלא ג לאחר סיומה,
כלומר ,אמונאי עשוי להפר את איסור הניגוד ג לאחר שפרש מכהונתו .זאת ,כדי
99
למנוע מאמונאי את האפשרות לפרוש במטרה ליהנות מ העניי הנוגד.
ביטוי לאופי הממוני של העניי האישי האסור נית למצוא בחוק החברות בהגדרת
"זיקה" ,אשר קיומה אצל אד כלפי החברה ,כלפי בעל השליטה או כלפי צדדי
הקשורי אליה פוסל אותו אד מלכה כדירקטור עצמאי )דהיינו ,חיצוני או בלתי
תלוי( .זיקה זו כוללת יחסי עבודה ,קשרי עסקיי או מקצועיי ,וכ כהונה כנושא
משרה 100.סימני מעידי נוספי לעניי אישי כוללי שאיפה להתבצר במשרה,
תרמית כלפי החברה או הדירקטוריו ,זניחת חובותיו של נושאהמשרה או מכירה של
97במצב כזה לא מובטחת לאמונאי טובתהנאה ממשית ,אול ההגנה מפני תוצאות
שליליות שקולה לכ לכל דבר ועניי .ראו ,FINNלעיל ה"ש ,23בעמ' "The ) 204
pecuniary dimension of the fiduciary's concern may take the form of an actual,
prospective, or possible profit to be made... Or it may take the form of an actual,
" .(prospective, or possible saving, or a diminution of a personal liabilityבישראל נידו
מצב דברי מעי זה לגבי הגדרת בעל מניות כנעדר עניי אישי בעת אישור עסקות
נגועות .ראו ע"פ 3891/04ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל
)פורס בנבו .(2.6.2005 ,ראו ,באופ כללי ,דוד הא "'נקי יהיה מביתו' :עניי אישי
באישור עסקה של חברה" הפרקליט מט .(2007) 93
98ראו ה"פ )מחוזי י( 72360511גולדפו בע"מ נ' ב .יאיר חברה קבלנית לעבודות
בניה 1988בע"מ )פורס בנבו ;(11.8.2011 ,ה"פ )מחוזי ת"א( 446601211איי אי
אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ )פורס בנבו ;(7.5.2012 ;10.1.2012 ,ה"פ
)מחוזי ת"א( 6461212נפקו סטאר בע"מ נ' קרל גאוס בע"מ )פורס בנבו,
;(31.1.2013ת"א )מחוזי ת"א( 183271211כמיפל בע"מ נ' ניאופר השקעות 1966
בע"מ )פורס בנבו ;(30.4.2013 ,ה"פ )מחוזי ת"א( 181980512מלתי בע"מ נ'
ליפשס )פורס בנבו .(1.7.2013 ,בפרשת מלתי ערכה השופטת רונ ,בעקבות
פסיקה קודמת ,הבחנה בי עניי אישי ישיר לבי עניי אישי עקי #בהתא לזיקה שיש
לאמונאי )ש – בעל מניות שאינו בעל השליטה( לעסקה הנידונה .נדגיש כי א#
שהבחנה זו מבוססת מבחינה מושגית ,אי לה נפקות מעשית ,מכיוו ששני סוגי העניי
האישי "מנגעי" את האמונאי באותה מידה .ראו ג ברק ירקוני ואיתי פיגנבאו "על
עניי אישי שלילי ,גלוי ונסתר" תאגידי ח) ;(2011) 51 (4דו סוסונוב ויואב ליסובי)'
"על פרשנותו של 'כוח ההכרעה' בסעי 275 #לחוק החברות" תאגידי ט)167 (4
).(2012
99ראו ,למשלIndustrial Development Consultants v. Cooley, [1972] 2 All ER 162, 168; :
.Foster Bryant Surveying Ltd. v. Bryant, [2007] EWCA Civ 200, ¶ 8
100ס' ) 240הגדרת "זיקה"( ו) 1הגדרת "קרוב"( לחוק החברות.
25
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
ההצבעה 101.לעומת זאת ,החזקה במניות החברה עלידי נושאמשרה אינה יוצרת
כשלעצמה ניגוד ענייני אסור ,א #שבפועלו לטובת החברה נושאהמשרה עשוי
להיות מושפע ג מעניינו האישי כבעל מניות 102.ע זאת ,נראה כי נושאמשרה שיש
לו החזקה מהותית )מנקודתמבטו( במניותיה של חברה מתחרה ייחשב כנגוע בעניי
אישי נוגד ,ויהא חייב לתת עליו גילוי מלא .הוא הדי בנושאמשרה שעשה מכירה
103
בחסר של מניות החברה שלו.
מקו שמדובר בבעלי מניות כנושאי החובה הסוגיה סבוכה יותר ,א העיקרו
זהה .כאשר לבעלי מניות יש מעמד של אמונאי – ובפרט כאשר נדרש אישור כבעלי
מניות ניטרליי לעסקה של החברה הנגועה בניגוד ענייני – יש לשאו #לכ שאות
בעלי מניות אכ יהיו בלתינגועי .בהשוואה לנושאימשרה ,קשה יותר להגשי
שאיפה זו באופ מעשי ,מכיוו שבעלי מניות טיפוסיי בהקשר זה ה משקיעי
מוסדיי ,אשר אחוזי ברשת של קשרי וענייני .קושי מעשי דומה עלול להתעורר
כאשר בוחני א פעולה של החברה ,שאינה עסקה ע בעל השליטה ,נגועה בכל
זאת בעניי אישי שלו .כא נדגיש שתי נקודות :ראשית ,את חשיבות השמירה על
עקרוהיסוד של אמו; שנית ,כי עניי נוגד אפשרי צרי להתייחס לטובת החברה,
104
ולא להיבטי צדדיי.
.Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 363 (Del. 1993) 101הסכמי הצבעה ע
דירקטור אסורי עלפי ס' 106לחוק החברות ,א ההסדר אינו ממצה .כ יש להעיר כי
תיתכ הבחנה בי שאיפה של דירקטור בארצותהברית להתבצר במשרתו ,אשר בחברה
בבעלות מפוזרת משמעה הישארות בעמדת שליטה ,לבי המש כהונה בחברה ע בעל
שליטה ,והדברי תלויי בנסיבות .השוו לדבריו של השופט הנדל ברע"א 1896/12
מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ )פורס בנבו(5.4.2012 ,
ולהכרעה בפרשה על בסיס הנסיבות העובדתיות ,מפי השופט כבוב ,בת"א )מחוזי ת"א(
488510212מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ )פורס בנבו,
.(16.7.2012
102הגדרת "עניי אישי" בס' 1לחוק החברות )ראו לעיל ה"ש (94מחריגה מגדר העניי
האישי את העניי הנובע מעצ החזקת מניות בחברה .הוראת החוק עולה בקנה אחד
ע הלכה שנקבעה בביתהמשפט העליו של אוסטרליה בפרשת )Mills v Mills, (1938
,60 CLR 150, 186מפי השופט ליית )"It would be ignoring realities and :(Latham
creating impossibilities in the administration of companies to require that directors
should not advert to or consider in any way the effect of a particular decision upon
their own interests as shareholders. A rule which laid down such a principle would
" .paralyse the management of companies in many directionsלגבי המצב בדלוור ראו:
) ,Oberly v. Kirby, 592 A.2d 445, 468 (Del. 1991ש מובהר סייג דומה להחרגה
המצויה אצלנו בהגדרת "עניי אישי" ,שלפיו הדברי אמורי כל עוד הדירקטור אינו
מעדי #את עניינו הפרטי על עניינ של כל בעלי המניות.
103עסקה כזו מצמיחה רווח למוכר בחסר כאשר ער מניותיה של החברה יורד .השוו ס'
) 16(cל Securities Exchange Act of 1934בארצותהברית ,האוסר על אנשי פני לבצע
מכירה בחסר של ניירותער של החברה שבה ה מכהני.
104להיבטי קונקרטיי ,הנוגעי בבעל השליטה ובבעלי מניות אחרי ,ראו ליכט ,לעיל
ה"ש ,10בעמ' 171ואיל.
26
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
עניי אישי אסור אינו מוגבל להיבטי חומריי .האינטרס המוג הוא נקיוהדעת
של האמונאי בבואו להפעיל את שיקולדעתו לטובת הנהנה .שיקולדעת זה עלול
להשתבש ג בשל גורמי אחרי .כ לגבי קשרי משפחה ,שה בגדר פשיטא.
באותה מידה ג עניי אישי לאממוני ) (non-pecuniary self-interestעשוי להיחשב
עניי אישי אסור ,מכיוו שיש בו כדי להעיב על שיקולהדעת של הדירקטור 105.הלכה
ותיקה בדי של דלוור שוללת את עצמאות של דירקטורי הסרי למרותו של בעל
כוח בחברה )" ("beholdennessא #ללא עניי ממוני ישיר 106.ג רגשות עזי במיוחד
עלולי לשבש את שיקולדעתו של נושאהמשרה 107,וכ ג מערכות יחסי וקשרי
חברתיי .בהלכה חשובה ,בעניי ,Oracleהניח ביתהמשפט בדלוור בסיס שיטתי
להכרה בהטיה חברתית מבנית ) (structural biasכמסגרת כללית של ענייני אישיי
לאממוניי אסורי ,לאמור ,היותו של אד נטוע לעיתי במרק חברתי היוצר לח)
וציפיות להתנהגות מסוימת עד כדי כ שאי לקבל את שיקולדעתו כנקי מעניי
108
נוגד.
.3ניגוד בי חובה לחובה
105ס' 144ל Delaware General Corporation Lawמזכיר עניי ממוני )(financial interest
כפוסלבכוח עסקה ע דירקטור ,א בתיהמשפט עסקו בעיקר בעניי אישי כגור
העלול לפסול את הדירקטור כעצמאי ) .(independentנקבע זה כבר כי יש להתחשב
באופ כללי בכל עניי אישי או חיצוני ) (personal or extraneous considerationsשיש בו
כדי לשבש את שיקולדעתו של דירקטור לגבי טובת החברה .ראו עניי ,Cede & Co.
לעיל ה"ש ,101בעמ' .362
106ראו ,למשלOrman v. Cullman, 794 A.2d 5, 24 (Del. Ch. 2002); Biondi v. Scrushy, :
820 A.2d 1148 (Del. Ch. 2003); Beam ex rel. Martha Stewart Living Omnimedia, Inc.
).v. Stewart, 845 A.2d 1040 (Del. 2004
107
השווIn re RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litigation, 1989 Del. Ch. LEXIS 9, *15 :
(Del. Ch. 1989) ("Greed is not the only human emotion that can pull one from the path
of propriety; so might hatred, lust, envy, revenge, or, as is here alleged, shame or pride.
Indeed any human emotion may cause a director to place his own interests, preferences
)" .or appetites before the welfare of the corporationמכיוו שרוב נושאיהמשרה אינ
קהירגשות לחלוטי ,יש להיזהר מלראות בהתבטאות זו משו פסילה גורפת של כל
נושאמשרה .ג לנוכח ראיות טובות להשפעה רגשית ,הדיו צרי להיער בכפו#
לדרישת המהותיות ,הנידונה להל.
.In re Oracle Corp. Derivative Litigation, 824 A.2d 917 (Del. Ch. 2003) 108בכ נדחית
הטענה ,המושמעת תכופות ,כי "כול מכירי את כול" או כי האיסור ימנע גיוס של
בעליתפקיד מוכשרי .רבב לא הוטל ביושר של הדירקטורי ש ,אול הנסיבות
החברתיות שללו אפשרות לראות כנעדרי עניי .ע זאת ,היכרות חברתית גרידא –
לרבות התרועעות באות חוגי חברתיי או נוכחות באות חתונות – לא תספיק
כשלעצמה לשלילת עצמאותו של דירקטור ,כלומר ,לביסוס עניי אישי .עניי ,Beam
לעיל ה"ש ,106בעמ' .1050ראו גZimmerman v. Crothall, 2012 Del. Ch. LEXIS :
).64, 44–45 (Del. Ch. 2012
27
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
איסור נוס #של ניגוד ענייני הוא כאמור איסור הניגוד בי חובה לחובה ,דהיינו ,בי
חובות אמו לאתואמות של האמונאי .במצב דברי זה האמונאי אינו חשו#
לאפשרות השפעתו של עניי אישי פרטי .העדר הזהות בי ענייניה של שני הנהני
הוא המחולל את הניגוד האסור .הצור לקבוע לגבי ניגוד חובה–חובה די זהה
לאיסור הניגוד בי עניי אישי לחובה ,ג בהעדר עניי אישי לאמונאי ,נשע על
הניתוח העיוני של הגורמי המחוללי את בעיית האופורטוניז )הנציג( .ביחסי ע
כל נהנה יש לאמונאי כוח ,הנובע בראש ובראשונה מהנחיתות במידע של הנהנה;
וכא – של שני הנהני .כדי להתמודד ע סכנת האופורטוניז מצד האמונאי ,הדי
מטיל עליו חובת אמו .אול החובה התובענית להתמסר באופ מוחלט לעניינו של
נהנה אחד עלולה להתנגש במצב זה ע החובה התובענית לא פחות כלפי הנהנה
האחר .נית לראות בכ מצב שבו עניינו של כל נהנה שקול לעניינו האישי של
האמונאי .המענה המשפטי ההכרחי הוא למעשה הטלת איסור מוחלט על אמונאי
לפעול במצבי של חשש לניגוד בי חובת אמו לחובת אמו .זאת ,כדי לשלול כל
גור שעלול לדכא את ה ֲה ִניעה לפעול לטובת הנהנה 109.מת היתר לאמונאי להתחשב
בעניינו של נהנה פלוני לנוכח עניי שונה של נהנה אלמוני משמעו ,כהכרח מושגי,
ביטול חובת האמו והפיכתה לחובה אחרת ,חלשה יותר ,של נאותת .למעשה ,כל
דבקה
כלל משפטי אחר – מרוכ יותר – אינו אפשרי כל עוד השיטה המשפטית ֵ
בחובת האמו להסדרה חברתית של יחסי כוח.
דיני היושר במשפט המקובל פיתחו את הדוקטרינה בדבר איסור ניגוד חובה–
חובה למ המאה התשעעשרה 110.מצב דברי שכיח נוגע בעורכידי שייצגו באופ
מלא שני צדדי לעסקה .בתחילה נגזר הכלל מ הדמיו המושגי למצבי של ניגוד
בי חובה לבי עניי אישי ,מהג שבפועל אכ מעורב לא פע ג עניי אישי של
האמונאי בעניינו של אחד הנהני 111.בפרשת Bennettהסביר לורד אלדו ) (Eldonכי
האיסור נובע מבעיית העדיפות במידע של האמונאי 112.התפתחויות במרוצת הזמ
הביאו לידי כ שדיני היושר כיו סולדי ממצבי דמויי "משרת של שני אדוני",
109
ראו את דבריו של לורד מילט בפרשת ,Mothewלעיל ה"ש ,37בעמ' ,19בדבר "עקרו
איהדיכוי" .לסקירה וניתוח מצויני ראוMatthew Conaglen, Fiduciary Regulation of :
).Conflicts between Duties, 125 L. Q. REV. 111 (2009
110ראו ,Conaglenש .איסור הניגוד חובה–חובה תוא את תפיסתו הכללית של קונגל
לגבי חובת האמו כמוסד משפטי שנועד להג על שיקולדעתו של האמונאי בקיו
החובות האחרות שלו ,ובפרט החובה לפעול במיומנות ובזהירות לטובת הנהנה .ראו
גJoshua Getzler, Inconsistent Fiduciary Duties and Implied Consent, 122 L. Q. :
).REV. 1 (2006
,Conaglen 111לעיל ה"ש ,109בעמ' ,114–113לאור Ex p. Lacey, (1802) 6 Ves. 626 (31
).E.R. 1228
Ex p. Bennett, (1805) 10 Ves. 382, 400 (32 E.R. 893) ("for the Court can with as little 112
effect examine, whether that was done by making an undue use of the information,
)".received in the course of [the fiduciaries'] duty
28
%ת בתאגיד – חובת האמו$נא$יחסי ֵאמ
תשע"ג,משפט ועסקי יח
הציג את,Mothew בפרשת, לורד מילט113.אשר אינ נתפסי כמשעשעי כלל וכלל
:ההלכה המנחה
"A fiduciary who acts for two principals with potentially conflicting
interests without the informed consent of both is in breach of the
obligation of undivided loyalty; he puts himself in a position where
his duty to one principal may conflict with his duty to the other...
This is sometimes described as 'the double employment rule.'
Breach of the rule automatically constitutes a breach of fiduciary
duty... The fiduciary must take care not to find himself in a position
where there is an actual conflict of duty so that he cannot fulfil his
obligations to one principal without failing in his obligations to the
other... If he does, he may have no alternative but to cease to act for
at least one and preferably both."114
עוד בראשית המאה העשרי הוחל איסור הניגוד בי חובה,באשר לדירקטורי
לחובה על דירקטור בחברה שיש לו מניות או שהוא אמונאי בחברה אחרת המקיימת
בעניי, הלכה ישנה יותר, בד בבד115. משאומת ע החברה הראשונה
התירה לאד לכה כדירקטור בשתי חברות שעשויה להיות ביניה,Mashonaland
ההיתר בהקשר זה משמעו116. עד שניגוד הענייני ביניה מתעורר בפועל,תחרות
, שיש ביניה ניגוד אפשרי ברור,שהדירקטור כאמונאי רשאי להחזיק בשתי הכהונות
מבלי לקבל אישור לכ מכל אחת מ החברות על בסיס גילוי מלא )שכ בהינת
בתיהמשפט באנגליה לא.(הגילוי החשש מפני ניגוד ענייני מתפוגג במידה רבה
אול היא עוררה הסתייגות בקרב שופטי ומחברי117,הפכו את ההלכה מעול
השנית הטיפוסית של דיני היושר וזיקת ההיסטורית לכנסייה מביאות לידי כ113
שהסלידה מ"משרת של שני אדוני" נובעת פחות מ הקומדיה של קרלו גולדוני
"אי איש יכול לעבֹד שני:24 ויותר מגישה מעשיתעניינית לבשורה עלפי מתי ו
אינכ. או יהיה מסור לאחד ויזלזל בשני, שכ או ישנא אחד ויאהב את השני,אדוני
' פס,65 לעיל ה"ש,Breen " ליישו ראו פרשת.יכולי לעבֹד את האלהי ואת הממו
.27
.( )ההדגשות במקור19–18 ' בעמ,37 לעיל ה"ש,Mothew פרשת114
Transvaal Lands Co. v. New Belgium (Transvaal) Land and Development Co., [1914] 115
2 Ch 488, 503 (C.A.) ("Where a director of a company has an interest as shareholder in
another company or is in a fiduciary position towards and owes a duty to another
company which is proposing to enter into engagements with the company of which he
.is a director, he is in our opinion within this rule")
London and Mashonaland Exploration Co. Ltd. v. New Mashonaland Exploration Co.
.Ltd., [1891] WN 165
116
חזר עליה בפרשת# א,(Blanesburgh) מפי לורד בליינסברג, ביתהלורדי, יתר על כ117
.Bell v. Lever Bros. Ltd., [1932] A.C. 161, 195 (H.L. 1931)
29
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
רבי ,הסבורי כי אי לה עוד תוחלת 118.לצד ההלכה המנחה הכללית ,שניתנה
בפרשת ,Mothewחל כיו על דירקטור באנגליה איסור ספציפי של ניגוד חובה–חובה
ג מכוח חיקוק מפורש 119.בדי הישראלי נידונה הסוגיה של כהונה בחברות מתחרות
בפרשת רובינשטיי ,בנסיבות שבה החברה השנייה הוקמה כדי להתחרות
בראשונה 120.ביתהמשפט המחוזי אימ) את הגישה הקפדנית וקבע כי מדובר בהפרה
ברורה של חובת אמו .בפרשת נצבא כיהנו כמה אנשי כדירקטורי או כנושאי
משרה אחרת בשתי חברות שקיימו משאומת על עסקת רכש גדולה ,וא #מילאו
תפקיד בצוות המשאומת .בנסיבות אלה לא התקשה ביתהמשפט המחוזי לקבוע כי
121
ניגוד הענייני זועק.
בדומה למהל הפסיקה בקנדה בסוגיית ה>גיעת ,ג ההתפתחות באנגליה לגבי
ניגוד חובה–חובה בכהונות בחברות מתחרות משמיעה לקח מעבר להיבט
ההשוואתי .לואיס ברנדייס ) ,(Brandeisאשר לימי התמנה לביתהמשפט העליו של
ארצותהברית ,כתב בספרו המפורס OTHER PEOPLE'S MONEYדברי נכוחי:
"The practice of interlocking directorates is the root of many evils.
It offends laws human and divine. Applied to rival corporations, it
tends to the suppression of competition and to violation of the
Sherman [anti-trust] law. Applied to corporations which deal with
each other, it tends to disloyalty and to violation of the fundamental
law that no man can serve two masters. In either event it tends to
118
,Inמפי לורד סדלי
ראוPlus Group Ltd. v. Pyke, [2002] 2 BCLC 201, ¶¶ 79–91 :
) ,(Sedleyועוד קוד לכ ,בעניי Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd. v.
) ,Meyer, [1959] A.C. 324 (H.L. 1958מפי לורד דנינג ) .(Denningג ביתהמשפט
העליו האזרחי של סקוטלנד התנער מ ההלכה וייחד אותה לעובדותיה ,תו שהוא
מציי כי הדי הסקוטי אימ) את העקרונות של דיני האמונאות מ הדי האנגלי למרות
היותו שיטה נפרדתCommonwealth Oil & Gas Co. Ltd. v. Baxter, [2009] CSIH 75, ¶ .
,5מפי הלורד הנשיא .לעמדה שלילית דומה ,ולייחוד ההלכות בפרשות Mashonaland
)לעיל ה"ש (116ו) Bellלעיל ה"ש (117לנסיבותיה המיוחדות ,ראוPAUL L. DAVIES :
& SARAH WORTHINGTON, GOWER AND DAVIES' PRINCIPLES OF MODERN COMPANY
)) LAW 571–573 (9th ed. 2012להל .(GOWER AND DAVIES :לסקירה ביקורתית ראו:
Ross Grantham, Can Directors Compete with the Company?, 66 MOD. L. REV. 109
) .(2003לעמדה נחרצת שלפיה מדובר בהלכה שגויה ראוMichael Christie, The :
).Director's Fiduciary Duty Not to Compete, 55 MOD. L. REV. 506 (1992
119
ס' (7)175לחוק החברות האנגלי מורה"Any reference in this section to a conflict of :
".interest includes a conflict of interest and duty and a conflict of duties
120ראו את דבריו של השופט אברמובי) בת"א )מחוזי נצ'( 765/80רובינשטיי נ' רוזנברג,
פ"מ התשמ"ב) .(1981) 143–142 ,133 (1ראו במיוחד את ההפניות לספרו של ,Gower
במהדורתו דאז ,וכ לברק ,לעיל ה"ש .91
121ראו ה"פ )מחוזי ת"א( 485/03עטר נ' נצבא – חברה להתנחלות בע"מ ,פס' )5ז( לפסק
דינה של השופטת גרסטל )פורס בנבו.(5.2.2004 ,
30
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
inefficiency; for it removes incentive and destroys soundness of
judgment."122
הכרסו בתפקודו של הדירקטור בעל הכהונה הכפולה אינו מוגבל ,לפיכ,
לכהונה בחברות מתחרות .ניגוד חובה–חובה עלול להתעורר ג בכהונות בחברה
נושה ובחברה חייבת ,כמוג בכהונות בחברהא ובחברהבת .מאיד גיסא ,הניגוד
אינו הכרחהמציאות ,ולעיתי עשוי לצמוח דווקא יתרו מכהונה כפולה 123.לכ נית
להבי מדוע בתיהמשפט באנגליה היססו לאסור לחלוטי כהונה כפולה ,תו שה
מסייגי מאוד את ההיתר עד לריקונו כמעט מתוכ .בסופו של דבר נראה כי גבר
העיקרו הכללי השוא #להג על נקיוהדעת של הדירקטור בקיו תפקידו כאמונאי.
מכא נית לגזור מסקנה דומה ג באשר למשטר הרצוי לגבי בעלי מניות כאשר ה
נושאי בחובות אמונאות ,תו התאמה למעמד השונה.
חוק החברות בישראל משק #את האיסור לגבי ניגוד חובה–חובה בקביעה כי אי
בחובת האמוני של נושאמשרה לחברה "כדי למנוע קיומה של חובת אמוני של
נושא משרה כלפי אד אחר" 124.ניגוד ענייני זה לא זכה בהתייחסות בדי שלנו אלא
במידה מסוימת בלבד ,ויש יסוד לסברה כי הדבר הוביל לתקלה 125.ייתכ שהדבר נבע
מהניסוח הלאמיטבי ,הנוקט לשו חיובית של קיו במקו לשו איסור ,כראוי
לניגוד ענייני .מכל מקו ,החוק מדגיש כי נושאהמשרה ממשי לחוב חובת אמו
לחברה וכ חובת אמו לאד האחר .ודוקו :חובת אמו ,ולא חובה שונה ,כגו תו
לב .א #לא אחת משתי חובות האמו של נושאהמשרה משתנה או פוחתת כמלוא
הנימה ,ואי לו רשות לפגוע כהוא זה בעניינו של נהנה אחד לטובת זה של רעהו.
במקרי מסוימי נושאהמשרה יכול לצאת ידי שתי חובותיו עלידי מת גילוי מלא
לשני הנהני .אול כאשר קיו חובת האמו מחייב נקיטת פעולה ,ופעולה לטובת
נהנה אחד עלולה להביא לידי פגיעה בנהנה אחר ,אי מוצא ברור מ המיצר .לפיכ,
א התעורר חשש לפעולה בניגוד חובה–חובה ,שומה על נושאהמשרה ,ככל
126
אמונאי ,לפרוש לפחות מאחת ממשרותיו.
122
LOUIS D. BRANDEIS, OTHER PEOPLE'S MONEY AND HOW THE BANKERS USE IT 51
.(1914), www.law.louisville.edu/library/collections/brandeis/node/194
123דיו במשימות השונות של הדירקטוריו חורג מ המסגרת הנוכחית .לסקירה מקיפה
ראוRenée B. Adams et al., The Role of Boards of Directors in Corporate :
Governance: A Conceptual Framework and Survey, 48 J. ECON. LITERATURE 58
).(2010
124ס' )254ב( לחוק החברות.
125הכוונה לנכונת ,שאינה מבוססת כדבעי ,להכיר בחובת אמו של נושאמשרה כלפי
בעל מניות מסוי .ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 218ואיל.
126ראו ברק ,לעיל ה"ש ,91בעמ' .12יודגש :ג לאחר שיפרוש מאחת המשרות ,אסור
לאמונאי לקד את ענייניו של הנהנה הנותר )או את עניינו האישי( באמצעי הקשורי
ליחסי האמונאות שלו ע הנהנהלשעבר .השוו לס' (2)170לחוק החברות האנגלי,
המבהיר כי האיסור עומד בעינו ג לאחר התפטרותו של הדירקטור מאחת המשרות.
31
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
מצב דברי שכיח בישראל )בי היתר( שעלול לעורר ניגוד חובה–חובה הוא
כאשר דירקטור בחברה ממו ֶנה עלידי בעל שליטה ,בי יחיד ובי חברהא באשכול
חברות .הדירקטור חב אז חובת אמו לחברה כנושאמשרה בה ולבעל השליטה
כ"אד האחר" – כשלוח לשולחו או במקרי רבי כדירקטור ג בחברההא 127.כל
עוד תוכ משימתו של הדירקטור הוא "פעל נא בתולב לטובת החברה לפי מיטב
שיקולדעת" ,אי קושי .נית ג להעמיד את בעל השליטה בחזקתו שהסכי מראש
והתנה את ביצוע המשימה בכ שהדירקטור יפעל לטובת החברה .באופ מעשי,
דירקטור כזה )ואולי ג דירקטורי נוספי( יפעיל את סמכויותיו להנחת דעתו של
בעל השליטה ,שא לא כ הוא לא ימשי לכה כדירקטור זמ רב .כל עוד לא
מתעורר חשש לניגוד ענייני ,אי בכ פסול כשלעצמו ,א #שחובתו לחברה
כדירקטור עומדת בעינה ללא סייג 128.אול כאשר מתחדד החשש לניגוד ענייני,
המוצא המשפטי הוא מסירת מידע מלא ויציאה מ התמונה .חוק החברות אכ מעביר
את ההחלטה שלבעל השליטה יש עניי בה אל גור מחליט אחר.
מצב של בעלי מניות המצויי בעמדת אמונאות מעורר קשיי נוספי ג
בהקשר של ניגוד חובה–חובה .על בעל השליטה חולשות חובות מיוחדות כלפי
החברה וכלפי המיעוט ,א בניגוד לנושאמשרה ,שממנו נית לדרוש כי יפרוש
לפחות מאחת מבי שתי משרות שיש ביניה ניגוד חובה–חובה ,דרישה כזו אינה
מעשית לגביו .דר זו עשויה להיות חסומה בפני בעלי מניות מסוימי נוספי ,כגו
משקיעי מוסדיי שחובות האמו והזהירות שלה לעמיתי או לחוסכי מחייבות
אות להשקיע בחברות מתחרות או בחברות ובנושי שלה ,ואשר מצוי ג
להתייצב ולהצביע באספות הכלליות של אות חברות כאותו גור מחליט אחר הנזכר
לעיל .בדומה לעמדה לגבי ניגוד חובה–עניי ,העיקרו הבסיסי הוא שבעלי מניות
להלכה ראו.Canadian Aero Services Ltd. v. O'Malley, [1973] 40 DLR (3d) 371 :
האיסור הבסיסי מסויג בסייגי הדומי לכלל בדבר ניצול הזדמנות עסקית .ראוIsland :
.Export Finance Ltd. v. Umunna, [1986] BCLC 460
127ס' 280להצעת חוק החברות קבע כי כהונה בכמה דירקטוריוני באשכול ,ובפרט
השתתפות והצבעה בחברהא ובחברהבת )בבעלות מלאה( ,לא ייחשבו ניגוד
ענייני .סעי #זה הושמט ולא נכלל בחוק עצמו .זהו ביטוי לתפיסתו של המחוקק –
האופיינית לדיני החברות במשפט המקובל – כי החברה היא אישיות משפטית נפרדת
ועצמאית ,והיותה חלק מאשכול חברות אינו גורע מחובות האמונאי שלה כלפיה .ראו,
למשל ,את ההלכה המנחה באוסטרליה בעניי Walker v Wimborne, (1976) 137 CLR 1,
,6–7מפי השופט מייסו ) .(Masonראו גAMP Services Ltd. v. Manning, [2006] :
.FCA 256, ¶ 54מכל מקו ,ג בהעדר הוראה כאמור ,הדי הנוהג אינו אוסר נשיאה
בחובות אמו כלפי חברהא וחברהבת ,אלא פעולה שעלולה להיות בניגוד ענייני
ביניה; וא #א הייתה נכללת בחוק הוראה כאמור ,לא היה בכ כדי להכשיר גריעה
מחובות האמו לנוכח ההוראה הראשית בס' .254
128ראוWeinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (1983) ("The long-existing principle :
of Delaware law that these [majority owner] Signal designated directors on UOP's
)".board still owed UOP and its shareholders an uncompromising duty of loyalty
32
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
אלה ה אמונאי ,וככאלה ה כפופי לחובת אמו )הגינות(.
129
.4חובת גילוי מלא
לצד האיסור להימצא בניגוד ענייני ,דיני האמונאות קובעי ג חובת גילוי מלא .כ,
חוק השליחות קובע כי "]שלוח[ יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמ הנוגעי
לנושא השליחות וית לו די וחשבו על פעולותיו" ,וחוק החברות קובע כי נושא
משרה "יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמ הנוגעי לעניניה ,שבאו לידיו
בתוק #מעמדו בחברה" ,וזאת כחלק מחובת האמו של השלוח ונושאהמשרה,
בהתאמה 130.נוס #על כ" ,נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית...
היודע שיש לו עני אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה ,יגלה לחברה ,בלא
דיחוי ,ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריו שבה נדונה העסקה לראשונה ,את מהות ענינו
האישי ,לרבות כל עובדה או מסמ מהותיי" 131.למעשה ,באופ שעולה בקנה אחד
ע דיני האמונאות הכלליי ,ג חברה יכולה להסכי לפעולה בניגוד ענייני של
נושאמשרה ,ובלבד שהלה "גילה לחברה ,זמ סביר לפני המועד לדיו באישור ,את
מהות ענינו האישי בפעולה ,לרבות כל עובדה או מסמ מהותיי" 132.בכ חוק
החברות קובע הסדר מקי #למדי בדבר חובת הגילוי החלה על אמונאי בחברה .על
הסדר זה יש להוסי #את משטר הגילוי המסוע #שחל על חברות ציבוריות ,נושאי
משרה ובעלי שליטה בה במסגרת דיני ניירותער ,ואשר בגדרו נדרש גילויו של כל
134
מידע מהותי 133.הסדרי גילוי דומי קבועי אצלנו לגבי אמונאי נוספי.
129
130
131
132
133
134
לדיו בהיבטי מעשיי של הסוגיה ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 172ואיל.
ס' (1)8לחוק השליחות וס' )254א() (4לחוק החברות ,בהתאמה.
ס' )269א( לחוק החברות.
ס' )255א() (2לחוק החברות .ס"ק )א() (1מתנה את האישור בכ ש"נושא המשרה פועל
בתו לב והפעולה או אישורה אינ פוגעות בטובת החברה" .היסוד האחרו צרי
להיקבע עלידי האורגני המאשרי.
ראו ע"א 5320/90א .צ .ברנובי) נכסי והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ער ,פ"ד מו)(2
.(1992) 818ראו ,באופ כללי ,לאה פסרמיוזפוב דיני ניירות ער – חובת הגילוי
) .(2009ודוקו :חובת הגילוי של מידע מהותי עשויה בהחלט להשתרע אל מעבר ַלמידע
שגילויו נדרש באופ קונקרטי עלפי חוק ניירות ער ,התשכ"ח) 1968להל :חוק
ניירותער( .ראו רע"פ 11476/04מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ,פס'
) 133–132פורס בנבו .(21.2.2010 ,על הדרישה למהותיות ראו להל תתפרק ב.6
ראו ס' 29לפקודת השותפויות )"חובת של שותפי היא ...להיות ישרי ונאמני איש
ע רעהו ולמסור לכל שות #או לבאכוחו חשבונות נכוני ומידע של בכל עני הנוגע
לשותפות"(; ע"א 283/62הסס נ' לסלו ,פ"ד יז ,(1963) 764 ,758מפי השופט מני )"מ
המפורסמות כי יסודה של כל שותפות הינו אמו הדדי בי השותפי .מסיבה זו יחסי
השותפי בינ לבי עצמ מתוארי לעתי קרובות כיחסי נאמנות המחייבי כנות
שלמה והתגלות מוחלטת"(; ס' )7ב( לחוק הנאמנות )"הנאמ חייב לתת לנהני די
וחשבו על עניני הנאמנות אחת לשנה ובגמר כהונתו ,ולמסור לה ידיעות נוספות לפי
דרישת הסבירה"( .ס' 440להצעת חוק דיני ממונות אמור להחלי #חלק מהוראות אלה
33
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
המבנה הכללי של חובת האמו ניצב א כ על שתי רגליי :איסור ניגוד ענייני
וחובת גילוי מלא .שני הכללי יוצרי יחדיו משטר משפטי מניעתי )– (prophylactic
העברה או כדי "למנוע את הרע בטר יארע" 135.איסור
כדי להרחיק מ הפיתוי ומ ֵ
ניגוד הענייני מתמודד ,כאמור ,ע העדפת העצמי של האמונאי ,וחובת הגילוי
המלא מתמודדת ע בעיית המידע החלקי 136.מבי שני הכללי המשפטיי ,איסור
ניגוד הענייני זכה במירב תשומתהלב ,ואילו חובת הגילוי המלא נתפסה כמשנית,
כמבואר להל .אול מבי השניי ,דווקא לחובת הגילוי המלא נודעת השפעה רחבה
יותר ,ויש מקו לסברה שחשיבותה גדולה יותר 137.הסיכו החברתי הטמו בהעדפת
העצמי של בעלי כוח ברור על פניו ,וקל לצדדי להביאו בחשבו .איסור ניגוד
הענייני הוא תגובה שקולה ונגדית ,ולכ נחיצותו מובנת מאליה .לעומת זאת ,בעיית
המידע החלקי מורכבת יותר .לחלקיות המידע יש כמה מופעי ,ובהתאמה ,חובת
הגילוי המלא פועלת בכמה מישורי .גילוי מלא מספק לנהנה ,הסובל מנחיתות
מידעית ,מידע אשר ללא הגילוי היה בלתינית לצפייה ) .(non-observableבכ
הגילוי מקנה לנהנה אמצעי משופרי לפיקוח על האמונאי .גילוי מלא יכול לספק
לנהנה ג מידע אשר ללא אותו גילוי היה בלתינית לאימות ) .(non-verifiableבכ
הגילוי מקנה לביתהמשפט או לטריבונל אחר אמצעי יעילי להכרעה בסכסו.
אלמלא הגילוי היו הצדדי נאלצי ליישב את מחלוקותיה מחו) לבתיהמשפט,
ולמעשה מחו) למערכת המשפט בכלל ,לאמור ,במסגרות קהילתיות או דתיות ,או
פשוט בכוח הזרוע .סדר חברתי המושתת על מרות המשפט ושוויו לפני החוק ישא#
בהוראה כללית )"חב אמו ימסור לזכאי כל ידיעה ומסמ מהותיי ,הנוגעי לקיו
החיובי המוטלי עליו ,ובלבד שמסירת לזכאי נדרשת באופ סביר"(.
135ברק ,לעיל ה"ש ,91בעמ' .12לניתוח פוזיטיבי מפורט של התכלית המניעתית ,ובפרט
במובח מ ההיבט העונשי ,ראוHarris v Digital Pulse Pty Ltd., [2003] 56 NSWLR :
298, ¶¶ 404–420 ("No doubt the strictness of the rules, in tending to prevent fiduciary
temptation arising and thus tending to protect the principal from fiduciary misconduct,
)" .tends to deter fiduciaries from misconduct themselvesלדיו עיוני בתכלית המניעתית
ראו במיוחד ,Conaglenלעיל ה"ש .109כ ראוJoshua Getzler, Am I My Beneficiary's :
Keeper? Fusion and Loss-Based Fiduciary Remedies, in EQUITY IN COMMERCIAL
).LAW 239 (Simone Degeling & James Edelman eds., 2005
136בהקשר זה יש לשרש שיבוש נפו) בהתייחסות לחובת הגילוי כאל כזו הדורשת "גילוי
נאות"" .גילוי נאות" מרמז לאמתמידה של מס>יקת או סבירות או תולב ,ולא היא.
הגילוי הנדרש – ה בהקשר של דיני האמונאות וה בהקשר של דיני ניירותער – הוא
גילוי מלא )של כל מידע מהותי( ,ולא רק גילוי כנדרש עלמנת לא לעבור על איסור
התרמית וההטעיה.
137בשחר ושניידר מתעדי במאמר רחביריעה עד כמה חובת גילוי נפוצה במשפט
האמריקאי בהקשרי מגוני ,וטועני כי תועלתה מפוקפקת ,ואולי א #שלילית .ראו:
Omri Ben-Shahar & Carl E. Schneider, The Failure of Mandated Disclosure, 159 U.
) .PENN. L. REV. 647 (2011אול חובות הגילוי שמחברי אלה דני בה אינ נוגעות
בחובת הגילוי המלא בדיני אמונאות ,ועלכ יש להיזהר מלטעות ולייחס את ביקורת
להקשר של יחסי אמונאות.
34
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
למזער את מרחב המצבי שבה ידו של המשפט קצרה מלסייע למי שפונה לקבלת
סעד משפטי .תובנות אלה ,שהובעו בפסיקה ותיקה ,שבות ומאומצות בימינו .כ,
למשל ,נאמר לגבי דירקטור:
"If... he raises an opposition between the duty he has undertaken
and his own self interest, beyond which it is neither wise nor
practicable for the law to look for a criterion of liability. The
consequences of such a conflict are not discoverable. Both justice
and policy are against their investigation. With reference to a
transaction arising out of another relation of confidence, Lord Eldon
said: 'The general interests of justice' require 'it to be destroyed in
every instance; as no Court is equal to the examination and
ascertainment of the truth in much the greater number of cases' (Ex
parte James [(1803)...])."138
הדברי משקפי ה את הקושי להשיג מידע בלתינית לצפייה וה את קוצרידו
של ביתהמשפט – ולכ ג של הצדדי – בהתמודדות ע מידע בלתינית לאימות.
בתיהמשפט של היושר זיהו את האתגר ונענו לו באמצעות חובת הגילוי המלא.
נוס #על טעמי אלה ,לגילוי המלא יש השפעה חשובה ג במישור ה ֲה ִניעה
האישית ,לאמור ,בכיוו של מיתו הדח #הפנימי להעדפת העצמי .לצד התכלית של
צמצו פערי המידע מוזכרת לא פע תכלית נוספת שעיקרה הוא יצירת לח) על בעלי
הכוח להימנע מלהשתמש לרעה בכוח .תכלית זו משתקפת במימרה הוותיקה של
השופט ברנדייס הגורסת כי "אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר ,ואור החשמל הוא
השוטר היעיל ביותר" 139.דהיינו ,בעלי הכוח יהססו לנצל את כוח לרעה לאור היו
יותר מאשר במחשכי .בפרט ,עוצמתו של הגילוי נובעת מכ שהוא פועל את פועלו
ה על אמונאי ישרידר ,מכוח דח #מוסרי פנימי להימנע מבושתפני ,וה על
אלה שיש לה נטייה קלה לאופורטוניז ,מכוח החשש להיתבע עלידי אות נהני
שה אמורי לקד את ענייניה.
היות חובת הגילוי המלא חלק מובנה של חובת האמו ראוי להדגשה מיוחדת.
זאת ,כדי להבהיר כי חובת הגילוי חלה בכל מערכת נסיבות של יחסי אמונאות ,ולא
רק בנסיבות המסוימות המצוינות בחוק החברות ובחקיקה נוספת הנוגעת באמונאי
138ראו את פסקדינו של ביתהמשפט העליו של אוסטרליה בעניי Furs Ltd. v Tomkies,
,(1936) 54 CLR 583, 592–593המפנה לדבריו של לורד אלדו בפרשת Jamesמשנת
.1803עיקרי הדברי צוטטו בהסכמה עלידי ביתהמשפט לערעורי באנגליה בפרשת
Gwembe Valley Development Co. Ltd. v. Koshy, [2003] EWCA Civ 1478; [2004] 1
.BCLC 131, ¶ 45
139
,BRANDEISלעיל ה"ש ,122בעמ' "Sunlight is said to be the best of disinfectants; ) 62
".(electric light the most efficient policeman
35
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
מסוימי אחרי .כ ,חובת הגילוי המלא תחול ביחסי בי נושאימשרה לבי בעלי
מניות ג מחו) לגדרי סעיפי 254ו 269לחוק החברות ,והיא תחול ג על בעלי
מניות בנסיבות המיוחדות שבה ה נחשבי אמונאי כלפי החברה או כלפי בעלי
מניות אחרי .בהקשר זה ציי המשנה לנשיאה ריבלי ,בעניי דיוויס ,כי "הדרישה
לגילוי מלא עוברת כחוט השני בי דברי החקיקה השוני הנוגעי לעסקאות בעלי
עניי ע החברה] ...היא[ מהווה ,אפוא ,יסוד הכרחי בהלי האישור של עסקה
140
הנגועה בניגוד אינטרסי ,ואי די במילוי שאר התנאי שנקבעו".
הסוגיה התעוררה במלוא חריפותה בפרשת קוט 141.באותו מקרה החזיק קוט
בשמינית ממניותיה של חברה פרטית .החברה ניצבה בפני דרישה של בנק לכבד את
ערבותה לחובותיה של חברות אחרות .יתר בעלי המניות ,שפעלו כקבוצתשליטה
וכיהנו ג כנושאימשרה ,הזרימו לחברה כספי לש כ ,אשר נרשמו תחילה
כהלוואה .כדי להסדיר את מבנה ההו של החברה ,פנתה החברה ,באמצעות נושאי
המשרה ,לבעלי המניות בהצעת זכויות לרכישת מניות על בסיס הערכת שווי מסוימת.
בפועל רק קוט התבקש לשל ,מכיוו שלגבי הכספי שהוזרמו קוד לכ נקבע כי
ה נחשבי פירעו של המניות החדשות .קוט נמנע מלרכוש מניות נוספות על אלה
שהיו לו ,וכפועל יוצא מכ דולל חלקו בחברה כמעט לחלוטי .בדיעבד התברר כי
בהצעת הזכויות נמנעו נושאיהמשרה מלדווח על עסקות אחרות שנעשו לגבי מניות
החברה ,לרבות עסקות פרטיות שלה ,ואשר שיקפו ער גדול יותר לחברה .קוט תבע
142
את נושאיהמשרה.
143
מבחינת שיקולי צדק אי זה מוב מאליו שקוט היה אמור לגבור ,אול בנקודה
זו מכריע שיקולדעתו של ביתהמשפט כביתמשפט של יושר ,אשר ביכר את קוט.
בדרכו להעניק לקוט סעד היה על ביתהמשפט לצלוח מכשולי אחדי .כא נתמקד
בחובת הגילוי המלא 144.ביתהמשפט העליו ,מפי השופטת פרוקצ'יה ,הצביע על
140
141
142
143
144
36
ע"פ 5307/09דיוויס נ' מדינת ישראל ,פס' 81לפסקהדי )פורס בנבו.(3.6.2010 ,
ע"א 741/01קוט נ' עזבו אית ,פ"ד נז).(2003) 171 (4
בנסיבות המקרה עמדו לפני קוט שתי חלופות :לתבוע את נושאיהמשרה או את בעלי
השליטה )שהיו אות אנשי( .העילה המרכזית ביחסי בי בעלי מניות היא עילת
הקיפוח ,אול קשה להערי עד כמה היה בהתנהגות של בעלי השליטה משו קיפוח
כהלכתו ,כ שהסיכו להפסד בתביעה כזו היה בלתימבוטל .העילה כלפי נושאי
המשרה מבוססת על מעמד כאמונאי ,ובהיות מעמד זה תובעני מאוד כלפיה ,הוא
מקל על התובע להראות הפרה .הסיכו העיקרי בתביעה זו נעו) במעמדה המעורפל של
חובת האמו של נושאמשרה כלפי בעל מניות מסוי.
איגילוי המידע לקוט מקומ ,אול יש לזכור כי בעלי המניות מקבוצתהשליטה
נחלצו לעזרת החברה ,שהייתה במצוקה כספית אמיתית ג לדעת ,והזרימו לה
בדחיפות הו חדש ממקורותיה הפרטיי .זאת ,בשעה שקוט בחר ,מטעמיו ,לא להטות
שכ לעזרה .שיקולי צדק תומכי ,א כ ,בשני הצדדי.
למעמדו של קוט כנהנה של חובת אמו של נושאיהמשרה כלפיו כבעל מניות מסוי
ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 218ואיל .לסעד שנית והיה ראוי לתת לקוט ראו ש,
בעמ' 285ואיל.
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
שני בסיסי לחובה למסור לקוט מידע מלא בקשר לעסקה הנידונה :ראשית ,במסגרת
"העקרו הכללי של חובת הגילוי כלפי החברה ,הנגזר מחובת תו הלב המובנית אל
תו חובת האמו של נושאי משרה בחברה ,כוללי ההסדרי הסטטוטוריי השוני
הוראות מפורשות המעניקות לבעלי מניות זכות לקבל מידע אודות החברה במסגרת
זכות לקחת חלק בהתנהלותה של החברה"; שנית ,במסגרת "חובת גילוי מיוחדת",
"מקו שמנהלי פוני לבעלי מניות בהצעה לבצע פעולה מסוימת בעניני החברה
והצעה זו מחייבת הפעלת שיקול דעת" 145.בכל הכבוד ,באשר לבסיס הראשו נתפס
ביתהמשפט לכלל טעות .רק הבסיס השני משק #את הדי הנכו ויכול לתמו בסעד
שיינת.
ככלל ,בעלי מניות אינ זכאי לגילוי מלא לגבי ענייני החברה הקשורי לניהולה.
מצב משפטי זה תוא את מעמד החלש )למעשה ,את העדר המעמד שלה( בכל
הקשור לניהול ענייני החברה ,אשר מסור לדירקטוריו ולמנכ"ל בלבד לפי חלוקת
הסמכויות הפנימית ביניה .זכויותיה של בעלי המניות למידע תחומות היטב
לנושאי ולסוגי הנקובי בהוראות החוק שביתהמשפט מפנה אליה 146.עלפי
לשונ ,הוראות חוק אלה בוודאי אינ משתרעות על ענייני פרטיי של נושאי
המשרה 147.לגילוי של ענייני אלה נדרשת חובה כללית ,והשופטת פרוקצ'יה
מצביעה על חובת תוהלב .בהקשר זה התבלבלו היוצרות פעמיי .ראשית ,יסוד
תוהלב שבחובת האמו אינו נוגע בחובת תוהלב כתק התנהגות ,אלא ביסוד של
תולב כיסוד נפשי 148.שנית ,אילו דובר בחובת תולב כתק התנהגות ,זהו תק
התנהגות חלש מאוד ,שאינו יכול לבסס בשו אופ את היק #חובת הגילוי שנדרש
בגדר חובת האמו ואשר ביתהמשפט קובע כי הופרה .הנסיבות המיוחדות של פרשת
קוט מדגימות זאת היטב :רק חובת גילוי מלא בגדר חובת אמו תובענית של נושא
משרה ,ולא חובת תולב גרידא ,יכולה לתמו בהטלת חיוב על הלה למסור גילוי
145
146
147
148
פרשת קוט ,לעיל ה"ש ,141פס' .10
ש .כ ראו ,באופ כללי ,יור דנציגר הזכות למידע אודות החברה ) .(2000בחברות
ציבוריות מתרחבת הזכות למידע לפי חוק ניירותער .בת"א )מחוזי י( 2578604
10אייזיקובי) נ' דאבל קיי מוצרי דלק ) (1996בע"מ )פורס בנבו (2.10.2011 ,קישר
ביתהמשפט המחוזי ,מפי השופטת בזקרפפורט ,בי זכות עיו של בעל מניות
במסמכי החברה לבי חובת תוהלב וג חובת ההגינות של בעל שליטה .בכל הכבוד,
נראה כי אי זה בסיס מתאי למת הסעד שהתבקש .ככל שהנסיבות הצדיקו מת זכות
עיו בחריגה מעבר למפורט במסמכי ההתאגדות – חריגה שמ הראוי לשקול היטב א
יש לה מקו – היה עדי #לבססו על יחסי של מעישותפות בחברה פרטית קטנה,
שבה יחסי המעישותפי נדמי ליחסי אמונאות.
המבנה העיוני שהציע קונגל עשוי להועיל בניתוח מעמד המשפטי של זכויות אלה
ושל חובות נושאיהמשרה שכנגד ,CONAGLEN .לעיל ה"ש ,70בעמ' .62כ ,החובה
למסור לבעלי המניות את המידע הנקוב בחוק היא חלק מהחובה התפעוליתהמעשית
לנהל את החברה .חבות האמו מגינה על הפעלת של החובות הנזכרות מפני סיכוני
אופורטוניז.
ראו להל תתפרק ב.7
37
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
מלא על ענייניו הפרטיי.
לעומת זאת ,הבסיס השני שביתהמשפט מזכיר תוא את הניתוח העיוני דנ ואת
הדי הפוזיטיבי .למעשה ,הוא א #משק #גישה שמרנית יחסית .חובת הגילוי המלא
חיונית כדי לאיי ככל האפשר כל הבדל בי האמונאי לנהנה לגבי מידע מהותי.
במסגרת זו המידע על העסקות הפרטיות של נושאיהמשרה במניות החברה הוא
מהותי לעילא ,ואי ספק שהוא נופל בגדר הגילוי המלא הנדרש .בדי של דלוור נוהגת
משכבר הימי הלכה דומה מאוד לזו שניסחה השופטת פרוקצ'יה ,לאמור ,חובת
גילוי מלא של כל מידע מהותי מכוח חובת האמו של נושאימשרה כל אימת
149
שהראשוני פוני לבעלי המניות בהצעה לנקוט פעולה כלשהי .בפרשת Malone
ד ביתהמשפט העליו של דלוור בחברה שהדירקטורי שלה פרסמו במהל תקופה
שח ַסר בה מידע מהותי ,א בלא כל פנייה לבעלי המניות
ממושכת הודעות לציבור ָ
לנקוט פעולה כלשהי 150.ביתהמשפט פסק כי להעדר הפנייה לפעולה אי נפקות
לעניי הפרת חובת האמו .נושאיהמשרה חייבי לקיי את חובת האמו שלה
באופ רצו #וללא הפסקות 151.אשר עלכ ,כל אימת שה מוסרי מידע לבעלי
המניות ,ה חייבי לפעול ביושר ותו גילוי מלא של כל מידע מהותי 152.הלכה דומה
מאוד נפסקה באנגליה בעניי ,A Companyולפיה נושאימשרה בחברה ציבורית אשר
בוחרי לתת עצה לבעלי מניות ,הג שה אינ חייבי לעשות זאת ,חייבי לגלות
כל מידע מהותי 153.הטעמי להלכה זו מאלפי ונכוני ג בדי הישראלי ,וראוי
שבתיהמשפט בישראל יאמצו אותה בגרסתה הכללית הזו.
149
150
151
152
153
38
Stroud v. Grace, 606 A.2d 75, 84 (Del. 1992); Gantler v. Stephens, 965 A.2d 695, 710
) .(Del. 2009בהקשר זה איננו מבחיני בי חובת אמו כנושאמשרה כלפי החברה לבי
חובת אמו ישירה כלפי בעלי מניות מסוימי "בנסיבות מיוחדות" .כאמור ,סוגיית
זהותו של הנהנה תידו בהמש .נוס #על כ ,מכיוו שהדירקטורי מצוי למסור
דיווחי לבעלי המניות בהקשרי רבי ,החובה לגלות כעצ מילוי התפקיד חוסה ג
תחת כנפיה של חובת הזהירות .ראוCinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d :
).1156, 1163 (Del. 1995
) .Malone v. Brincat, 722 A.2d 5 (Del. 1998זהו מצב שכיח בחברות ציבוריות ,אלא
שבפרשת ,Maloneמטעמי סמכות ,נער הדיו לגבי חובת הגילוי במסגרת דיני החברות
המדינתיי ,ולא במסגרת דיני ניירותער הפדרליי ,וכ הובהר מעמדה של חובת
הגילוי שבגדר חובת האמו.
ש ,בעמ' .10
ש ,בעמ' .14–13ודוקו :חובת הגילוי המלא בשעה שנושאיהמשרה מוסרי מידע
לבעלי המניות אינה משמיעה חובה למסור לה מידע מלכתחילה .חובה כזו קיימת רק
כאשר הראשוני פוני לאחרוני בהצעה לפעולה כבעלי מניות או מכוח די אחר,
ובפרט מכוח של דיני ניירותער .ראו ש ,בעמ' .11בהמש לכ פסק ביתהמשפט
בדלוור כי אי בנמצא "חובת אמונאות כללית של גילוי" ) a "generalized fiduciary duty
" ,(of disclosureולכ אי חובת גילוי מלא כאשר דירקטורי רוכשי מניות מבעל מניות
מסוי במסגרת מימוש זכות חוזית; אול מחו) לגדרי החוזה חובות האמונאות חלות
במלוא.Latesco, L.P. v. Wayport, Inc., 2009 Del. Ch. LEXIS 145 .
,Re A Company, [1986] BCLC 382מפי השופט הופמ ).(Hoffmann
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
לעומת המצב המשפטי בישראל ובדלוור ,שבה חובת הגילוי נחשבת חלק
מחובת האמו ,שררה איבהירות לגבי מעמדה הכללי של חובת הגילוי ביחס לחובת
האמו בדי האנגלי ובשיטות משפט מקובל הקרובות אליו ,ובפרט באוסטרליה .נית
א #לומר שחובת הגילוי המלא הוזנחה יחסית לאיסור ניגוד הענייני מבחינת
תשומתהלב שהוקדשה לדיו בה .הדבר נובע מהתפיסה הרווחת כי חובת האמו היא
חובה שליליתאוסרת ) ,(proscriptiveולא חיוביתמצווה ) 154.(prescriptiveלפי גישה
זו ,האופי השליליהאוסר מבטא אלנכו את התכלית המניעתית של חובת האמו.
אופי זה מתבטא באופ ספציפי יותר בשני כללי ההתנהגות המרכזיי ,א #ה
שלילייאוסרי ,המודגשי תדיר בניתוח חובת האמו :איסור ניגוד הענייני
ואיסור הרווח 155.מכא קצרה הדר לדחיקתה של חובת הגילוי – בהיותה חובה
חיוביתמצווה – לדרגה נמוכה יותר ,ולהתייחסות אליה כאל יסוד משלי במילוי
157
משרת האמונאי 156.כ ,למשל ,לגבי דיווח של נאמ לנהני על ענייני הנאמנות.
ע זאת ,ג בסיווג לפי גישה זו לא היה כדי לגרוע מחשיבותו של הגילוי המלא ,אשר
הוכרה זה כבר ,ומ ההכרח להקפיד עליו כל אימת שמתעורר חשש לניגוד ענייני.
154
155
156
157
לדיו מפורט ראו ,CONAGLENלעיל ה"ש ,70בעמ' .203–201בהקשר של חובת הגילוי
ראו .Richard Nolan, A Fiduciary Duty to Disclose?, 113 L. Q. REV. 220 (1997) :שני
מלומדי בניסמכא אלה )תלמיד ורבו ,בהתאמה( דבקי בסיווג המסורתי של חובת
האמו כחובה שלילית בלבד .שניה מושפעי מפסקהדי האוסטרלי החשוב בפרשת
,Breenלעיל ה"ש ,65ש נידונה תביעתה של מטופלת לקבל מרופא את כל הרשומות
שלו בעניינה .זאת ,באופ דומה מאוד לעובדות בפרשת McInerneyהקנדית ,לעיל ה"ש
,54ש התבסס ביתהמשפט על תחולת של יחסי אמונאות .התביעה בפרשת Breen
נדחתה ,לרבות לגבי עילה של הפרת חובת גילוי כללית של אמונאי ,בקביעה כי חובה
כזו אינה מוכרת ,ותו הסתייגות מגישתה של הפסיקה בקנדה בנושא .התוצאה נראית
נכונה ,כפי שנכונה בעיניי נסיגתו של ביתהמשפט בקנדה מראיית היחסי כיחסי
אמונאות באופ גור .#לעומת זאת ,גישת המחברי הנזכרי לחובת הגילוי נראית
לקויה מ הטעמי המפורטי כא ,היא אינה הכרחית ,וראוי לדחותה .יצוי כי בית
המשפט העליו של מערב אוסטרליה ִקיי דיו מקי #באופיי השליליהאוסר של
חובות האמונאי ,ונית להסיק ממנו אפשרות לנסיגה מ הסיווג השלילי הבלעדי
בהקשר של חובת הגילוי .ראוWestpac Banking Corporation v. The Bell Group Ltd. :
.(in liq.) (No. 3), [2012] WASCA 157, ¶¶ 1957–1977
ראו לעיל ה"ש .92
ראו ,למשל ,Nolan ,לעיל ה"ש .154להחלטה א לסווג את החובה כחובת אמונאי א
לאו עשויה להיות חשיבות לאור הלכת ,Mothewלעיל ה"ש ,37במיוחד לעניי
הסעדי ,א מדובר בגילוי שאינו קשור לניגוד ענייני.
ראוYasuda Fire & Marine Insurance Company of Europe Limited v. Orion Marine :
.Insurance Underwriting Agency Limited, [1995] 3 All ER 211, 219לדיו ראו ,למשל:
Charles Mitchell, Disclosure of Trust Information to Discretionary Beneficiaries, 115
L. Q. REV. 206 (1999); Lusina Ho, Trustees' Duties to Provide Information, in
).EXPLORING PRIVATE LAW 343 (Elise Bant & Matthew Harding eds., 2010
39
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
כ ,למשל ,כאשר מסתמנת אפשרות להזדמנות עסקית 158או כאשר מתבקשת הסכמת
הנהנה לפעולה בניגוד ענייני של האמונאי – הסכמה המחייבת מידע מלא 159.חובת
גילוי מלא ניצבת ג בבסיסו של סעד החשבו כלפי אמונאי שהפר חובות
160
אמונאות.
בפרשת Fassihiנדרש ביתהמשפט לערעורי באנגליה לנסיבות מיוחדות שבה
הבסיס היחיד לתביעתה של חברה כלפי דירקטור בגי חוזה שלא קיבלה היה איגילוי
של ניגוד ענייני שבו היה הלה שרוי מכיוו שהקי חברה אחרת 161.מהותיות המידע
לא הייתה שנויה במחלוקת .השופטת ליידי ארד ) (Ardenדוחה תחילה את הטענה כי
נית לראות במחדל זה משו הפרה של ההלכות המוכרות בדבר חובת גילוי בהקשר
של ניצול הזדמנות עסקית ושל פעולה בניגוד ענייני 162.בזאת מונח הבסיס לקביעת
עמדה עקרונית בשאלת מעמדה של חובת הגילוי :אי מדובר בחובה נפרדת
ועצמאית ,אלא ברכיב מובנה של החובה לפעול בתולב לטובת החברה ,לאמור,
חובת האמו 163.בי טעמי המדיניות להלכה ,ליידי ארד מדגישה כי אי בחובה כזו
כדי לדכא פעילות יזמית ,מכיוו שיזמות לצור התחרות ע החברה ממילא אינה
לגיטימית ,וכי החובה נחוצה כדי להקנות משמעות לחיובו של הדירקטור למסור
חשבו לגבי רווחיו הסודיי 164,כלומר ,כדי להתגבר על הנחיתות המידעית של
החברה .בכ קירבה הלכת Fassihiבמידה רבה את הדי האנגלי לדי האמריקאי וג
לדי הישראלי 165.בתימשפט באנגליה ובמדינות נוספות אימצו את הגישה של הלכת
158ראו .Bhullar v. Bhullar, [2003] EWCA Civ 424; [2003] 2 BCLC 241 :בעניי ,Cooley
לעיל ה"ש ,99נקבע כי על הדירקטור למסור לחברה מידע שהגיע לידיו על הזדמנות
עסקית ,א #א זו %ונה אליו .ראוי להעיר כי הלכה זו נראית נכונה ג בדי הישראלי,
א #שהיא רחבה יותר מהוראת ס' )254א() (4לחוק החברות ,כפי שג פסקדי Bhullar
קובע הלכה רחבה יותר מ ההוראה החרותה בחוק החברות האנגלי .להלכה דומה ראו
ג עניי ,Gwembeלעיל ה"ש .138כ ראו לעיל ה"ש 135והלכת Digital Pulseהנזכרת
ש.
New Zealand Netherlands Society "Oranje" Incorporated v. Kuys, [1973] 1 WLR 159
.1126, 1131כ ראו עניי ,Boardmanלעיל ה"ש ,30בעמ' Crown Dilmun v. ;105
Sutton, [2004] 1 BCLC 468; Consul Development Pty Ltd. v DPC Estates Pty Ltd.,
.(1975) 132 CLR 373
160
161
162
163
164
165
40
ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 299ואיל.
.Item Software (UK) Ltd. v. Fassihi, [2004] EWCA Civ 1244
ש ,פס' ,40–38בהתייחס להלכות Bhullarו Cooleyהנזכרות )לעיל בה"ש 158
ובה"ש ,99בהתאמה(.
ש ,פס' .41
ש ,פס' .63
לדי הישראלי לא נתנה ליידי ארד את דעתה ,אול ראוי לציי כי במהל לאשגרתי
היא מצטטת ,בהקשר של המבנה הכללי של חובת האמו ,מספרו של קלרק על הדי
האמריקאי – ) – ROBERT C. CLARK, CORPORATE LAW (1986וכ מההלכה הקלסית
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
166,Fassihiוהיא זכתה ג בתמיכת מלומדי 167.עיקר הביקורת על ההלכה נמתחה
בחוגי המשפט האוסטרלי ,ש ניכרת דבקות באפיו חובת האמו כחובה שלילית
אוסרת בלבד 168.בכל הכבוד ,זו נראית עמדה דוגמטית ,אשר מחמיצה את תכליתה
של חובת האמו ואינה הולמת את הגישה העניינית של דיני היושר ,אשר ליידי ארד
העלתה על נס 169.ג בקרב אות משפטני באוסטרליה אי חולק על חשיבות הגילוי
להתמודדות ע נחיתות במידע ולמזעור אופורטוניז ביחסי אמונאות .פועלה של
חובת הגילוי המלא הוא מניעתי ) (prophylacticבדיוק כמו פועלו של איסור ניגוד
הענייני )ושל איסור הרווח ,לאלה המבחיני בי השניי( .לא בכדי נזקק ג
ברנדייס לדימוי מעול התברואה כדי לתאר את הגילוי כ"מחטא הטוב ביותר" –
כביטוי לרעה החולה הגלומה בהפרת אמו.
בארצותהברית לגבי חובות אמונאי שניתנה בפרשת
).545 (1928
166ראו .Shepherds Investments Ltd. v. Walters, [2006] EWHC 836, ¶¶ 106–108 (Ch) :כ
ראוBritish Midland Tool Ltd. v. Midland International Tooling Ltd., [2003] 2 BCLC :
,523, ¶¶ 90–91אשר נפסק אומנ לפני שעניי Fassihiהגיע לערעור א מבטא עמדה
דומה .ראו.Towers v. Premier Waste Management Ltd., [2011] EWCA Civ 923 :
בקנדה ביתהמשפט העליו של קולומביה הבריטית ,בעניי & Procon Mining
,Tunnelling Ltd. v. McNeil, 2010 BCSC 487, ¶¶ 132–137אימ) את הניתוח של הלכת
Fassihiבאופ עקרוני ,וא #החיל אותה על עובד בכיר – ֶהקשר המעורר שאלות
נוספות ,במיוחד בישראל .לעומת זאת ,בפרשת ,Baxterלעיל ה"ש ,118פס' 85ו–183
,185העדיפו הלורדי בביתהמשפט העליו של סקוטלנד להשאיר את הסוגיה ב"צרי
עיו" .לסקירה ראוAiman Nariman Mohd. Sulaiman, Directors' Fiduciary Duty to :
Meinhard v. Salmon, 164 N.E.
Remedy – Case Commentary, 38
).COMMONWEALTH L. BULL. 91 (2012
Appropriate
and
Wrongdoing
Disclose
167
ראו במיוחדJohn Lowry, Codifying the Corporate Opportunity Doctrine: The (UK) :
Companies Act 2006, 2012(5) INT'L REV. L. (Apr. 30, 2012),
,www.qscience.com/doi/pdfplus/10.5339/irl.2012.5המדגיש כי מדובר בנקודה
עקרונית ,ולא בדיו צחיח על סוגיות של סיווג .כ ראוJohn Lowry, The Duty of :
Loyalty of Company Directors: Bridging the Accountability Gap Through Efficient
Disclosure, 68 CAMB. L.J. 607 (2009); Lusina Ho & Pey-Woan Lee, A Director's Duty
to Confess: A Matter of Good Faith?, 66 CAMB. L.J. 348 (2007); Alan Berg, Fiduciary
Duties: A Director's Duty to Disclose His Own Misconduct, 121 L. Q. REV. 213
).(2005
168
ביתהמשפט העליו של מדינת ויקטוריה ,בעניי P & V Industries Pty Ltd. v. Porto,
,[2006] VSC 131, ¶¶ 32–44דוחה את הלכת Fassihiמהטעמי דלעיל ,ובעיקר לנוכח
הלכת ,Breenלעיל ה"ש ,65א #שהוא מציי כי ערכאות נמוכות הביעו הסכמה להלכת
.Fassihiא ראו לעיל ה"ש ,154ובפרט פרשת Westpacהנזכרת ש .לדעות מלומדי
ראוMatthew Harding, Two Fiduciary Fallacies, 2 J. EQUITY 1 (2007); Darryn :
Jensen, Prescription and Proscription in Fiduciary Obligations, 21 KING'S L.J. 333
) .(2010ראו גJohn Armour & Matthew Conaglen, Directorial Disclosure, 64 CAMB. :
) ,L.J. 48 (2005הנוקטי גישה מתונה יותר.
,Fassihi 169לעיל ה"ש ,161פס' .41
41
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
.5עוצמת החובה
בתיהמשפט העוסקי באמונאי ובחובת האמו שלה יוצאי מגדר כדי להדגיש
את עוצמתה המיוחדת של החובה לעומת חובות משפטיות אחרות .עוצמה מיוחדת זו
נוגעת בתק ההתנהגות המחמיר הנדרש מ האמונאי בגדר חובת האמו ,בנסיבות
שבה החובה חלה ובחשיבות המיוחדת של ההקפדה עליה .על האמונאי לייחד את
פעולותיו לטובת הנהנה בכל לבבו ובכל נפשו ובכל מאודו .ביטוי לכ נמצא כבר
בדבריו של השופט ש"ז חשי הנזכרי לעיל ,כי "שו אינטרס אחר ,אישי ,צדדי,
אסור לו כי ישפיע" על הדירקטור כאמונאי 170.הניסוח המזוקק של גישה זו במשפט
הישראלי הוא ללא ספק הדימוי שטבע ברק לתיאור חובת האמו" :אד לאד –
171
מלא" .זאת ,בפרפרזה על המימרה הלטינית "אד לאד – זאב" ) homo homini
,(lupusהמשמשת לתיאור מצב הטבע ההובסיאני ,ועל "אד לאד – אד",
172
המשמשת לתיאור תק התנהגות של נאותת סבירה לפי עקרו תוהלב.
בעשות כ צעדו שופטי ביתהמשפט העליו בישראל ,באופ מודע ,באותו תל
שגדולי המשפט המקובל חורשי זה כשלוש מאות שנה .הלכתהיסוד משנת 1726
בעניי ,Keechהנחשבת פסקדי מכונ בדיני האמונאות ומצוטטת תכופות עד היו,
עסקה בנאמ לנכסי קטי ,אשר כללו זכויות חכירה במקרקעי .משהתברר כי אי
אפשר להארי את החכירה לטובת הקטי מחמת סירוב המחכיר ,רכש הנאמ את
הזכויות .בפסקדי המחזיק פסקה אחת בלבד קבע הלורד צ'נסלור קינג ) ,(Kingבי
היתר ,כי הזכויות מוחזקות בנאמנות בעבור הקטי ,ונקט עמדה נחרצת לגבי הצור
להקפיד על כלל זה:
"This may seem hard, that the trustee is the only person of all
mankind who might not have the lease: but it is very proper that rule
should be strictly pursued, and not in the least relaxed; for it is very
obvious what would be the consequence of letting trustees have the
lease, on refusal to renew to cestui que use."173
בתיהמשפט באנגליה המשיכו להדגיש את הצור להקפיד ה על איסור ניגוד
הענייני וה על קשיחותו של הכלל .כ ,בפרשת Aberdeen Railwayמשנת 1854
170
171
172
173
42
ראו לעיל ליד ה"ש .90
אהר ברק שיקול דעת שיפוטי ") (1987) 495חובת האמו קובעת סטנדרט גבוה של
התנהגות ראויה ,בחינת אד לאד – מלא"( .ביתהמשפט העליו ,מפי השופט ב,
חזר על דימוי זה לגבי חובת אמו של יז בעניי רוט ,לעיל ה"ש ,29בעמ' ,366ומפי
הנשיא ברק הוא חזר עליו לגבי דירקטור בפרשת בוכבינדר ,לעיל ה"ש ,82פס' .74
ע"א 207/79רביב משה בע"מ נ' בית יולס בע"מ ,פ"ד לז) .(1982) 558 ,533 (1ראו ג
בג") 59/80שירותי תחבורה ציבוריי בארשבע בע"מ נ' בית הדי הארצי לעבודה
בירושלי ,פ"ד לה).(1980) 828 (1
עניי ,Keechלעיל ה"ש .33לניתוח היסטורי ראו ,Getzlerלעיל ה"ש .22
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
הנזכרת לעיל ,שאומצה עלידי השופט לנדוי בעניי טוקטלי ,נאמר על איסור ניגוד
ענייני של דירקטור כי "כה מוחלטת היא הדבקות בעקרו זה ,שאי מרשי לעורר
את השאלה ,א העיסקה היא הוגנת או בלתיהוגנת" 174.מעט מאוחר יותר ,בעניי
Parker v. McKennaמשנת ,1874הפליג ביתהמשפט עוד יותר:
"[I]n this Court no agent in the course of his agency, in the matter of
his agency, can be allowed to make any profit without the
knowledge and consent of his principal... [This] rule is an inflexible
rule, and must be applied inexorably by this Court, which is not
entitled, in my judgment, to receive evidence, or suggestion, or
argument as to whether the principal did or did not suffer any injury
in fact by reason of the dealing of the agent; for the safety of
mankind requires that no agent shall be able to put his principal to
the danger of such an inquiry as that."175
קביעה כה נחרצת ,הקושרת בי אדיקות בקיו הכללי לבי שלו האנושות,
עשויה לעורר תהייה כלו לא השתנה דברמה למ המאה התשעעשרה המצדיק עיו
מחדש בכללי אלה כיו .במשפט האנגלי ,שבו הלכת Parkerמהווה די פוזיטיבי,
שבה הלכה זו ואומצה ,בי היתר ,בעניי ) ,Regal (Hastingsשהוא ההלכה המנחה
בעניי ניגוד ענייני וחובת אמו של נושאימשרה בחברה 176.כמאה שנה לאחר
שניתנה הלכת Parkerחיווה ביתמשפט אנגלי את דעתו כי בעיד הגרעיני
ההתבטאות על שלו האנושות עשויה אומנ להיראות מופרזת ,אול היא מבטאת
177
נאמנה את עמדת הדי בנושא .בתימשפט מחו) לאנגליה ,שלגביה הלכת Parker
היא רק מקור משפטי להשוואה ,מחזיקי א #ה בדעה כי הגישה הנוקשה של הלכת
Parkerוקודמותיה אינה ארכאית כלל וכלל ,אלא משקפת מענה משפטי ראוי ג
לאתגרי העיד הנוכחי .כ ,למשל ,העיר ביתמשפט בסקוטלנד כי א #שנשקפו
174פרשת ,Aberdeen Railwayלעיל ה"ש ,90בתרגומו של השופט לנדוי בפרשת טוקטלי,
לעיל ה"ש ,90בעמ' .1579לניתוח הרקע וההלכה בפרשת Aberdeen Railwayראו:
John H. Farrar & Susan Watson, Self-Dealing, Fair Dealing and Related Party
) .Transactions – History, Policy and Reform, 11 J. CORP. L. STUD. 495 (2011בהקשר
הנוכחי איננו עוסקי בדי הנוגע באישורי שייתכנו למצבי כאלה – סוגיה שהשופט
לנדוי מתייחס אליה – אשר בגדר תיתכ ,לצד גילוי מלא ,דרישה לנאותות ,וא #זאת
כתנאי הכרחי א לא מספיק.
.Parker v. McKenna, (1874–1875) LR 10 Ch App 96, 124–125 175
176עניי ) ,Regal (Hastingsלעיל ה"ש .92פסקהדי צוטט בהסכמה בדנ"א 3017/94חזו
נ' מנהל מס שבח מקרקעי ,פ"ד מט) ,(1995) 726 ,705 (2מפי הנשיא שמגר ,בדעת
מיעוט מטעמי אחרי.
177עניי ,Cooleyלעיל ה"ש ,99בעמ' .175
43
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
איומי שוני לשלו האנושות למ שנת ,1874לא נס ליחו של די זה 178.עמדה
דומה הובעה באוסטרליה 179.ג ביתהמשפט העליו של קנדה רואה בנוקשות של
180
דיני האמונאות רכיב חיוני בהגנה על יושרת של המוסדות החברתיי.
בפרשת Muradהעירו ליידי ארד ולורד ג'ונת פרקר ) ,(Jonathan Parkerאגב
אורחא ,כי בעתיד אולי יהיה מקו לעיי במידת נוקשותו של איסור ניגוד הענייני
181
כפי שנוסח בשנת ,1874א #שבנסיבות המקרה לא היה ספק כי זו הגישה הראויה.
בעניי ,Foster Bryantשנפסק לאחרמכ ,שב ביתהמשפט ואישר את כוחה של
182
הלכת Parkerואת הטע בגישה הנוקשה שהיא מבטאת ,אשר תקפי ג בימינו.
ע זאת ,ביתהמשפט ציי כי כראוי לעקרונות שביושר ,נית להחיל את ההלכה תו
התחשבות בנסיבות במצבי חריגי ונדירי – למשל ,כאשר אד אומנ נחשב עדיי
באופ פורמלי כדירקטור אול למעשה אי לראותו ככזה ,ולחברה לא נגר כל נזק
כתוצאה מהתנהגותו 183.בקרב מחברי ניכרת תמיכה ברורה בשימור הגישה הנוקשה,
ונשמעה עמדה שלפיה סטייה ממנה תיתכ ,א בכלל ,רק במקרי שבה הפרת חובת
178
179
180
181
182
183
44
.Parks of Hamilton (Holdings) Limited v. Campbell, [2011] CSOH 38, ¶ 23
.Harrison v. Schipp, [2002] NSWCA 78, ¶ 133
עניי ,Hodgkinsonלעיל ה"ש ,48בעמ' .422הלכה זו צוטטה בהרחבה בהקשר של
הסעדי בע"א 3654/97קרטי נ' עתרת ניירות ער ) (2000בע"מ ,פ"ד נג)385 (3
) .(1999ראו ג.Canadian Metals Exploration Ltd. v. Wiese, 2007 BCCA 318, ¶ 19 :
,Murad v. Al-Saraj, [2005] EWCA Civ 959, ¶ 121מפי לורד ג'ונת פרקר .ראו ג
הערתאגב מפי ליידי ארד – ש ,פס' .82בשולי הדברי )ש( התייחסה ליידי ארד
לחידושי טכנולוגיי ודיוניי המקילי כיו על ביתהמשפט לאסו #מידע על המקרה
שלפניו בהשוואה לתנאי ששררו בתקופתו של לורד אלדו ,לפני כמאתיי שנה.
לעמדתו של לורד אלדו ראו לעיל ה"ש 112וכ לעיל ה"ש 138והטקסט שלידה.
הניתוח הכלכליהעיוני בראשית המאמר מבהיר כי שיפורי אלה אינ יכולי לאיי את
הבעיה הבסיסית של מידע חלקי ומידע לאסימטרי ,וכפועל יוצא מכ ג לא את
ההכרח במת מענה חברתימשפטי באמצעות חובת האמו .לנוכח פסיקתה של ליידי
ארד בעניי ,Fassihiלעיל ה"ש ,161ובמיוחד לנוכח התייחסותה להלכת Meinhard
)לעיל ה"ש ,(165שתידו להל ,אי לייחס לדבריה לעיל הסכמה כלשהי להקלה
מהותית בחובת האמו ובאיסור ניגוד הענייני .כפי שהיא מדגישה ,מדובר בנסיבות
ללא כל מרמה או הסתרה ובכוונה תמימה להיטיב ע הנהנה ,וההקלה נוגעת יותר
בהיק #החבות במסגרת סעד החשבו .בנסיבות מעי אלה ג הדי הישראלי מכיר
באפשרות להג על דירקטור ,אשר הפר חובת אמו בתולב ומתו הנחה סבירה שהוא
פועל לטובת החברה ,מפני חבות כספית באמצעות ביטוח .ראו ס' (2)261לחוק
החברות.
עניי ,Foster Bryantלעיל ה"ש .99
ש ,פס' .77–76גישה זו מיישבת במידה רבה את המתח בי הלכותיסוד מחמירות,
כגו )) Regal (Hastingsלעיל ה"ש (92ו) Boardmanלעיל ה"ש ,(30אשר אי חולק על
תוקפ ,לבי פסיקה מאוחרת שהקלה ע דירקטורי אשר כבר פרשו למעשה או נדחקו
עלכורח אל מחו) לחברה .א#עלפיכ ,לנוכח דברי אלה ראה לורד מוזס )(Moses
לנכו להסתייג מהחלה "תלויתנסיבות" של חובת האמו של דירקטור – ש ,פס' .97
%ת בתאגיד – חובת האמו$נא$יחסי ֵאמ
תשע"ג,משפט ועסקי יח
184
.האמו היא טכנית בלבד
פסקהדי.דיני האמונאות במשפט האמריקאי נוקטי גישה נוקשה לא פחות
ועליו185,Meinhard ( בענייCardozo) המרכזי בסוגיה נית עלידי השופט קרדוזו
דובר בשניי שחברו למיזMeinhard בעניי186.הסתמ ג השופט ברק בע"א קוסוי
זממה לפני תו תקופת. של חכירה והפעלה של מלו למש עשרי שנה#משות
את הזכויות בנכס לתקופה, לבדו ומבלי לגלות על כ לעמיתו,החכירה רכש האחד
השופט קרדוזו קבע כי בי השניי. שבה היה צפוי פיתוח ניכר של המקרקעי,נוספת
תיאור חובת האמו בגדר יחסי כאלה נעשה נכס צא ברזל.שוררי יחסי אמונאות
:של דיני האמונאות
"Many forms of conduct permissible in a workaday world for those
acting at arm's length, are forbidden to those bound by fiduciary
ties. A trustee is held to something stricter than the morals of the
market place. Not honesty alone, but the punctilio of an honor the
most sensitive, is then the standard of behavior. As to this there has
developed a tradition that is unbending and inveterate.
Uncompromising rigidity has been the attitude of courts of equity
when petitioned to undermine the rule of undivided loyalty by the
'disintegrating erosion' of particular exceptions... Only thus has the
level of conduct for fiduciaries been kept at a level higher than that
trodden by the crowd. It will not consciously be lowered by any
judgment of this court."187
א מחדדת את תקיפותו של המשטר188לשונו המתפייטת של השופט קרדוזו
: לגישה דומה ראו. לכ יש להסכי.573 ' בעמ,118 לעיל ה"ש,GOWER AND DAVIES
Matthew Conaglen, The Extent of Fiduciary Accounting and the Importance of
STEPHEN D. : כ ראו.Authorisation Mechanisms, 70 CAMB. L. REV. 548 (2011)
GIRVIN, SANDRA FRISBY & ALASTAIR HUDSON, CHARLESWORTH'S COMPANY LAW
Rod : לתמיכה בהגמשה מסוימת של הגישה הנוקשה ראו.342 (18th ed. 2010)
Edmunds & John Lowry, The No Conflict-No Profit Rules and the Corporate
Fiduciary: Challenging the Orthodoxy of Absolutism, 2000 J. BUS. L. 122; John Lowry
& Jen Sloszar, Judicial Pragmatism: Directors' Duties and Post-Resignation Conflicts
כי ג מחברי אלה מייחדי את, ע זאת, יודגש.of Duty, 1 J. BUS. L. 83 (2008)
.ההקלות לנסיבות מיוחדות שבה ההפרה הנטענת אינה מהותית
.165 לעיל ה"ש,Meinhard עניי
.280 ' בעמ,15 לעיל ה"ש,ע"א קוסוי
.546 ' בעמ,165 לעיל ה"ש,Meinhard עניי
: ראו. וחלקו בתרומתו של קרדוזו כשופט זכו בעיו נרחבMeinhard פסקהדי בעניי
Robert B. Thompson, The Story of Meinhard v. Salmon and Fiduciary Duty's
Punctilio, in CORPORATE LAW STORIES 105 (J. Mark Ramseyer ed., 2009); Geoffrey
45
184
185
186
187
188
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
המשפטי כנוקשה וכבלתימתפשר בתובענותו כלפי האמונאי )וג כלפי ביתהמשפט
הד ביחסי אמונאות( .דימוי האמונאי כמלא ,פריעטו של ברק ,נראה מוב,
ולמעשה הכרחי ,לנוכח ה punctilio of an honor the most sensitiveהמפורס של
קרדוזו .כפי שהעיר פוזנר ) ,(Posnerזהו כנראה הניסוח הטוב ביותר של חובת
האמונאות 189.א #שבהקשרי מסוימי מוכרת במשפט האמריקאי אפשרות לפעולה
190
בניגוד ענייני ,
וא #שמחברי מסוימי ביקרו את הלכת Meinhard
כ"מסרנית" 191,הנוסחה העקרונית של איסור ניגוד ענייני בדי של דלוור –
שביסודה ניצבת נאמנות בלתימחולקת ) – (undivided loyaltyנותרה תקיפה ונאמנה
192
לרוחה של הלכת .Meinhard
.6מהותית
מ האמור עד כה עולה כי דיני היושר ,לרבות אלה של ישראל ,שוללי באופ מוחלט
ניגוד ענייני ביחסי אמונאות .יתר על כ ,ג אפשרות היפותטית לניגוד ענייני של
אמונאי אסורה .שוב ,בלשונו של השופט לנדוי בעניי טוקטלי ,באמצו את הלכת
" :Aberdeen Railwayהלכה כללית היא ששו נאמ לא יורשה להתקשר בהסכמי,
שבה יש לו או שיכול להיות לו ,עני פרטי הנוגד ,או שעשוי להיות נוגד ,את ענינ
P. Miller, A Glimpse of Society via a Case and Cardozo: Meinhard v. Salmon, in THE
ICONIC CASES IN CORPORATE LAW 12 (Jonathan R. Macey ed., 2008); Marleen A.
O'Connor, How Should We Talk About Fiduciary Duty? Directors' Conflict-of-Interest
Transactions and the ALI's Principles of Corporate Governance, 61 GEO. WASH. L.
REV. 954 (1993); J.G. Deutsch & M.H. Hoeflich, Legal Duty and Judicial Style: The
).Meaning of Precedent, 25 ST. LOUIS U. L.J. 87 (1981
189
RICHARD A. POSNER, CARDOZO: A STUDY IN REPUTATION 104 (1990) ("No judge
seems ever to have come up with a better formula with which to express the concept of
)" ,fiduciary dutyמצוטט עלידי ,Millerש.
190כאמור ,הדי של דלוור סוטה מ הגישה הכללית במשפט המקובל לגבי ניצול הזדמנות
עסקית עלידי אמונאי כאשר נבצר מ הנהנה לנצלה .ראו לעיל ה"ש .96בהקשר כללי
יותר ,חקיקה חדשה לגבי שותפויות ו ֲחברAת מוגבלות )(Limited Liability Corporations
מאפשרת לכאורה פעולה בניגוד ענייני בכפו #להסכמת הצדדי .זו תקלה קשה,
ונראה כי לפחות בדלוור בתיהמשפט עושי צעדי לריפויה .ראו דיו בסוגיית
ההתניה להל בפרק ג.
191ראוFrank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Contract and Fiduciary Duty, 36 J. L. :
) ,& ECON. 425, 440 (1993המתייחסי להלכת Meinhardכאל דוגמה ל "many cases
" .laden with moralizing languageמוב שבעיני מחברי המוצאי בדיני האמונאות ג
ביטוי לערכי חברתיי ראויי ,תיאור כמוסרניי או כמטיפימוסר אינו בגדר גנאי.
192ראו ,Guthלעיל ה"ש ,96בעמ' .510ביתהמשפט חזר על ההלכה בעניי ,Weinberger
לעיל ה"ש ,128בעמ' ,710וכ בפרשת Schoon v. Smith, 953 A.2d 196, 206 (Del.
).2008
46
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
של אלה שמחובתו כנאמ להג עליה 193".שני לאחרמכ הדגיש לורד מילט,
בפסקהדי בפרשת ,Mothewכי "אל לו ]לאמונאי[ לשי את עצמו במצב שבו חובתו
ועניינו )האישי( עלולי להתנגש" 194.ביתהמשפט העליו ,בע"א קוסוי ,קבע באותה
מידה של תקיפות ,אפילו לגבי בעל שליטה בחברה ,כי די בסיכו אפשרי לעורר את
חובותיו כאמונאי" :כח זה עשוי שינוצל לרעה .על כ מטיל הדי על בעל הכח חובת
אמו ,כדי למנוע את ניצולו של הכח לרעה 195".בעניי גורהולצברג נאמר כי איסור
196
ניגוד ענייני חל על "מצב שיש בו ולו חשש לניגוד ענייני".
העמדה הנחרצת לגבי העניי הנוגד האסור מובנת ומוצדקת לנוכח ההכרח ליצור
כלל משפטי שיוכל להתמודד ע האתגר שבעיית האופורטוניז והגורמי המחוללי
אותה מציבי .עמדה זו משתלבת ע יתר המרכיבי של דיני האמונאות ,היוצרי
יחדיו את המשטר המשפטי המניעתי שנועד "למנוע את ניצולו של הכח לרעה",
כדברי השופט ברק .בהקפדתו היתרה על העניי הנוגד האסור ,המשפט מבטא את
הכרתו בעוצמת הדחפי הפנימיי של הבריות ובחלקיות הבלתינמנעת של המידע
שברשות .סוגיית העניי הנוגדבכוח היא למעשה ֶהקשר נוס #שבו משתקפת
התכלית המניעתית של דיני האמונאות ,כחלק מהגישה התובענית התקיפה לגבי כללי
ההתנהגות הנדרשי ומדיניות הסעדי המקיפה.
דא עקא ,מערכת ההלכות המתוארת עלולה ליצור משטר משפטי בלתיאפשרי
לכאורה .אפילו ביקור חטו #בלבד בחדרי דירקטוריוני ילמד כי לא מלאכי
מאכלסי אות ,וכ ג במשרדי עורכידי ,המכהני תדיר כנאמני .א כ ,כיצד
נית באופ מציאותי להטיל על אלה ועל אמונאי נוספי דרישות כה מפליגות?
למת מעט את עוצמת החובה ,כ שתתאי למידותיה של בניתמותה
כלו לא ראוי ֵ
הנוטלי על עצמ לפעול לטובת אחרי ,ולא נימצא מטילי עליה אחריות מחמת
שלא התעלו לדרגת מלאכי? 197יתר על כ ,כיצד זה שג מחו) לישראל דורות של
שופטי במדינות בעלות מסורת עסקית מפותחת כאנגליה וארצותהברית – שרק
מיעוט מביניה הגיע לכס השפיטה ממגדלהש האקדמי – ממשיכי לדבוק ג כיו
193
194
195
196
197
פרשת טוקטלי ,לעיל ה"ש ,90בעמ' ,1579בהתבסס על פרשת ,Aberdeen Railway
לעיל ה"ש ,90בעמ' .471
פרשת ,Mothewלעיל ה"ש .37
ע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' ) 287ההדגשה הוספה(.
גורהולצברג ,לעיל ה"ש ,33פס' 3לפסקדינה של השופטת חיות )"הכלל האוסר על
בעל תפקיד החב חובת אמו להעמיד עצמו במצב שיש בו ולו חשש לניגוד ענייני בי
האינטרסי האישיי שלו ובי האינטרסי של הפרט או הציבור שלטובת עליו
לפעול"; ההדגשה הוספה( .ראו ג את דבריו של השופט גולדברג בע"א 2664/90
פרלוב נ' נסימי ,פ"ד מח) ,(1994) 796 ,787 (1בעקבות ברק ,לעיל ה"ש ,91בעמ' .12
השופט ברק עצמו ציי בעניי רביב ,לעיל ה"ש ,172בעמ' ,558כי "רמת ההתנהגות
של Homo Homini Deusאינה בת השגה" .ג במקורותינו נאמר כי "לא ִנתנה תורה
למלאכי השרת" .בבלי ,ברכות כה ,ע"ב .ע זאת ,הדברי האחרוני מוסבי על
מגבלות מפאת תכונות פיזיות של הגו) #שכ מלאכי השרת חסרי שת( ,ואי בה
משו פטור מקיו המצוות מחמת היצר.
47
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
בהלכות ישנות ונוקשות אלה? העניי תמוה במיוחד ,לכאורה ,שכ דיני היושר
מצטייני בדחייה של תבניות משפטיות דוגמטיות לטובת פתרונות מציאותיי
ואפקטיביי.
מפתח להתרת הקושי מצוי בעקרו המהותיות .פעולה במצב של ניגוד ענייני
אכ אסורה בתכלית ובאופ המחמיר ביותר ,והעניי הנוגד האסור אכ עשוי להיות
כל עניי שהוא ,לרבות עניינ של אחרי ,עניי לאחומרי וא #ענייבכוח .אול
העניי הנוגד אינו יכול להיות עניי של מהבכ .עליו להיות מהותי כדי לעורר את
תחולת האיסור .בעניי ,Boardmanהנמנה ע ההלכות המחמירות ביותר מבחינת
ההקפדה ע האמונאי ,הסביר לורד אפג'ו את יסוד הניגודבכוח – "possibly may
" – conflictשנקבע בהלכת :Aberdeen Railway
"The phrase 'possibly may conflict' requires consideration. In my
view it means that the reasonable man looking at the relevant facts
and circumstances of the particular case would think that there was
a real sensible possibility of conflict; not that you could imagine
some situation arising which might, in some conceivable possibility
in events not contemplated as real sensible possibilities by any
reasonable person, result in a conflict."198
הדרישה לקיומה של אפשרות ממשית מוחשית לניגוד ענייני כתנאי לתחולת
האיסור ולהפרתו אומצה בפסקידי רבי באנגליה ובאוסטרליה 199.הוא הדי ג
בקנדה 200.א #השופט קרדוזו בפרשת ,Meinhardבמסגרת גישתו המחמירה
המתוארת לעילִ ,סייג את חובתו של האמונאי ש לגלות הצעה שקיבל ,א הנכס
מושא ההצעה מרוחק מאוד מ המקרקעי שבה הוא ועמיתו שותפי) 201.ודוקו:
לגלות ,ולאו דווקא לצר #את עמיתו אל ההצעה החדשה באות תנאי שחלו קוד
בי הצדדי ,שכ הנחיתות במידע היא מקור הבעיה (.הדי של דלוור מחזיק בעמדה
198עניי ,Boardmanלעיל ה"ש ,30בעמ' ) 124בהתייחס לביטוי שנטבע בפרשת
,Railwayלעיל ה"ש ;90ההדגשה הוספה( .לורד אפג'ו אומנ נמנה ע שופטי
המיעוט באותו עניי ,אול הסתייגותו התבססה על העובדות ,ולא על הדי ,וחוות
דעתו נחשבת באופ כללי תיאור מדויק של הדי .ראו עניי ,Queenslandלעיל ה"ש ;96
,Conaglenלעיל ה"ש ,184בעמ' .551לדיו מפורט ראוNicholas Collins, The No- :
Aberdeen
& Conflict Rule: The Acceptance of Traditional Equitable Values?, 14 TRUSTS
).TRUSTEES 213 (2008
199לריכוז אסמכתות לפסקידי רבי שאימצו עמדה זו ראו ,Conaglenלעיל ה"ש ,184
בעמ' .551ראו ג באנגליה;Kleanthous v. Paphitis, [2011] EWHC 2287 (Ch), ¶ 48 :
ובאוסטרליה.Hodgson v. Amcor Ltd., [2012] VSC 94, ¶ 1365 :
200ראו ,בהקשר של ניגוד ענייני של עורדי ,עניי ,Strotherלעיל ה"ש ,60פס' .61
201עניי ,Meinhardלעיל ה"ש ,165בעמ' .548
48
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
202
זהה ,המנוסחת במפורש כדרישה למהותיות של ניגוד הענייני.
במשפט שלנו נידונו עד כה כמה הקשרי חלקיי של דרישת המהותיות ,אול
אי ספק כי זהו יסוד כללי בדי של חובת האמו 203.כ ,אד מנוע מלכה כדירקטור
עצמאי )חיצוני או בלתיתלוי( א יש לו זיקה – לאמור ,עניי – לחברה ,לבעל
השליטה בה או לצדדי קשורי 204.אול בתקנות נקבע ,בי היתר ,כי קיו קשרי
עסקיי או מקצועיי זניחי לא יהווה זיקה 205.באשר לבעלי מניות ,שאישור נחו)
לש הכשרת עסקות של בעלעניי ,קבע ביתהמשפט העליו בפרשת ערד השקעות,
מפי השופט ריבלי ,כי העניי האישי העוד #שלה ,מעבר לעניי שיש לה כלכל
בעל מניות ,חייב להיות מהותי כדי לפסול את קולותיה" .יש לפרש את המונח
באופ מידתי ,המביא בחשבו את משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה הנדונה,
על רקע שאר נסיבות המקרה ,ולאפשר לגו #המברר 'לנקות' מניות המוכתמות,
לכאורה ,ב'עניי אישי' ,מקו בו ]י[יקבע כי משקלו של עניי זה קל וזניח 206".בית
המשפט המחוזי ,מפי השופט כבוב ,העיר ,בעניי אלגור ,כי מבח המהותיות יחול ג
כאשר הזיקה של בעל מניות מסוי לבעל השליטה היא כללית ,ואינה נוגעת ישירות
בעסקה הנידונה .אואז "המדובר בזיקה מהותית ישירה לבעל השליטה או לחברה,
לעסקה הנדונה .זוהי זיקה שעוצמתה ֹ%ה רבהַ ,עד
וכפועליוצא מכ זיקה עקיפה ִ
ועסקה שבעל השליטה צד לה ,באופ שבחינת כל
אשר היא מקרינה על כל ִעסקה ִ
ִעסקה ספציפית שכזו תביא למסקנה כי הזיקה 'הכללית' מתקיימת מקלוחומר באותה
ִעסקה פרטית" 207.לבסו ,#הצעת חוק דיני ממונות מציעה להחלי #את הוראות הגילוי
החלות על אמונאי שוני בהוראה כללית המטילה חובת גילוי של כל ידיעה או
202
Solomon v. Armstrong, 747 A.2d 1098, 1118 (Del. Ch. 1999), aff'd, 746 A.2d 277
(Del. 2000); In re GM Class H Shareholders Litigation, 734 A.2d 611, 617–618 (Del.
).Ch. 1999), aff'd, 897 A.2d 162 (Del. 2006
203
בהצעת חוק דיני ממונות מוצע לקבוע כעיקרו כללי את הדוקטרינה בדבר "זוטי
דברי" – – de minimisהקבועה כיו בס' 4לפקודת הנזיקי .ס' 4להצעה קובע" :לא
תוגש תובענה בשל מעשה קל ער שאד סביר לא היה מלי עליו ".עקרו זוטי הדברי
המוצע אינו שקול לעקרו המהותיות ,הנידו לעיל .כפי שמצייני דברי ההסבר לס' 4
להצעה ,הוראת זוטי הדברי מקנה חסינות דיונית ,ולא מהותית )בניגוד להוראה
בפקודת הנזיקי( ,ואילו עקרו המהותיות ,לא במפתיע ,הוא מהותי.
ראו לעיל ליד ה"ש .100
תק' 5לתקנות החברות )עניני שאינ מהווי זיקה( ,התשס"ז ,2006ק"ת .330
פרשת ערד השקעות ,לעיל ה"ש ,97בעמ' .355
ת"פ )מחוזי ת"א( 40162/05מדינת ישראל נ' אלגור ,פס' 166לפסקהדי )פורס
בנבו .(6.1.2009 ,ראו ג עניי נפקו סטאר ,לעיל ה"ש ,98פס' 21לפסקדינה של
השופטת רונ; תנ"ג )מחוזי ת"א( 480811111רוזנפלד נ' ב דב ,פס' 108לפסקדינו
של השופט כבוב )פורס בנבו .(17.3.2013 ,לסקירה מקיפה ראו ת"פ )מחוזי ת"א(
4021305מדינת ישראל נ' גבעוני ,פס' 514–479לפסקדינו של השופט כבוב )פורס
בנבו.(26.12.2012 ,
204
205
206
207
49
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
עמיר ליכט
208
מסמ מהותיי.
יסוד המהותיות משמש ַ%גור המאז במבנה המשפטי של חובת האמו .הוא
מבטא את תכונת השנית ,המאפיינת את דיני היושר באופ כללי .לצד גישה נוקשה,
אטAפיסטית לכאורה ,קיימת מודעות מלאה לצור בפתרונות פרגמטיי ,המתאימי
לנסיבות המקרה .לצד הפקדת כוח מרבי בידי האמונאי ביחס לעניינ של אחרי,
קיי משטור של הכוח לפי אמותמידה תובעניות ,בבחינת "כבדהו מאוד וחשדהו
מאוד" .מחד גיסא ,לפנינו משטר משפטי קפדני המודע היטב למידת החומרה שבו,
ואשר בתחומי תחולתו קובע לכפופי לו תק התנהגות תובעני במידה קיצונית.
209
מאיד גיסא ,רק מעטי כפופי לו ,ובהסכמת.
תחו התחולה של המשטר המשפטי נקבע ,בסופו של דבר ,עלפי שיקולדעתו
של ביתהמשפט לגבי מבח "האד הסביר" – מבח רAוח ,שאינו מיוחד לדיני היושר
דווקא .מהותיותו של ניגוד הענייני האסור תיבח בראש ובראשונה באמותמידה
אובייקטיביות – בעיניו של "אד סביר" 210.אפשרות דמיונית לניגוד ענייני אינה
נחשבת 211,וכ ג עניי מרוחק וקלוש 212.בהבעת נקבע בדלוור כי ג "מהותיות
סובייקטיבית" תבסס עניי אישי 213.אכ ,מקו שיש ראיה לכ ששיקולדעתו של
פלוני עשוי להיות מוסח בשל עניי שבעיני אחרי ייחשב זניח ,איאפשר להתעל
מכ.
בי איסור ניגוד הענייני לבי חובת הגילוי המלא יש הלימה וא #קשריגומלי,
מכיוו שג האחרונה חלה רק על מידע מהותי 214.מהותיותו של המידע הטעו גילוי
נבחנת א #היא לפי מבח "האד הסביר" 215.מידע עשוי להיחשב מהותי א
208
209
210
211
212
213
214
215
50
ראו לעיל ה"ש .134
סוגיית הנוקשות של העיקרו נידונה מזווית נוספת בפרשת ,Chanלעיל ה"ש .92בית
המשפט העליו של אוסטרליה ,מפי השופט די ) ,(Deaneאימ) את הגישה הנוקשה –
בעיקר לנוכח בעיית המידע החלקי ,שג ביתהמשפט ניצב בפניה )ראו לעיל ליד ה"ש
– (138א הזהיר מפני נוקשות קנאית מדי ,והדגיש כי לנתבע עומדות הטענות
המקובלות בביתמשפט של יושר ,כגו שיהוי או השתק ,וכ טענות לגבי העדר ניגוד
בפועל.
ראו עניי ,Cede & Co.לעיל ה"ש ,101בעמ' .363
פרשת ,Baxterלעיל ה"ש ,118פס' .3
עניי ,Hospital Productsלעיל ה"ש ,43בעמ' .103
עניי ,Cineramaלעיל ה"ש ,149בעמ' .1167
לנוכח זאת יש לסייג את הקביעה כי "תפיסת היסוד של דיני ניירות ער היא גילוי ,ושוב
גילוי ועוד גילוי" .ראו ע"א 218/96ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ,פס'
20לפסקהדי )פורס בנבו ;(21.8.1997 ,עניי חברת השקעות דיסקונט ,לעיל ה"ש
,133פס' .120חובת הגילוי המלא בדיני אלה ,ובדיני האמונאות באופ כללי ,חלה רק
על מידע מהותי כהלכתו.
ראו לעיל ה"ש 134–133והטקסט שליד .מבח המהותיות ,אשר אומ) מ הדי
האמריקאי עלידי הנשיא שמגר בעניי ברנובי) ,לעיל ה"ש ,133מבוסס על "משקיע
סביר" השוקל א יש בפריט המידע הנידו כדי לשנות את התמהיל הכולל ) the total
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
השלכותיו הכספיות מבחינת הנהנה גדולות דיי בהקשר המסוי ,א ג א היקפו
הכספי זניח אול יש בו כדי להאיר סכנה לניגוד ענייני של האמונאי .החרדה
ליושרת האמונאי ) management integrityבעגה האמריקאית( היא המבססת את
המהותיות בנסיבות אלה 216.כ משתלבי זה בזה איסור ניגוד הענייני וחובת הגילוי
המלא בכינו המוסד החברתיהמשפטי של חובת האמו.
כדי להערי מהותיות של ניגוד ענייני ,נית להקיש מ הפסיקה לגבי מהותיותו
של מידע הטעו גילוי .בהקשר זה התפתחה הלכה האומדת את מהותיותו של מידע
הצופה פני עתיד )"מידע ר"( – דהיינו ,מידע עלאודות אירוע שהתגשמותו אינה
ודאית – בעזרת מבח של תוחלת .לפי שיטה זו ,יש לשקלל את היקפו )הכלכלי( של
האירוע בהסתברות להתרחשותו ,ואת התוצאה המשוקללת יש להערי מבחינת
מהותיותה לגבי מושא הגילוי ,ובפרט לגבי חברה ציבורית 217.מוב שאי מדובר
(mixשל המידע שבידיו .זאת ,בעקבות פסיקה שמקורה בדיני החברות בעניי TSC
) .Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438 (1976לניתוח יסוד המהותיות של
מידע הטעו גילוי בדיני חברות ובדיני ניירותער ראו עמיר ליכט "על מהותיות ואי
גילוי :בשולי פסק די דסק"ש" תאגידי א).(2004) 3 (5
216ראו עניי ברנובי) ,לעיל ה"ש ,133בעמ' .831יודגש כי לא כל פג אתי של האמונאי
הופ מניה וביה את המידע עלאודותיו למהותי ,וקל וחומר שלא כל מידע אישי כללי
שעשוי לסקר אד סביר ייחשב מהותי ,אלא רק מידע הזורה אור על כהונתו כאמונאי.
להחלה מדויקת של עיקרו זה ראו את דבריו של השופט גולדברג בע"א 1928/93
רשות ניירות ער נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ ,פ"ד מט)190–189 ,177 (3
) .(1995ראו גSecurities and Exchange Commission v. Kalvex, Inc., 425 F. Supp. :
) .310, 315 (S.D.N.Y. 1975לדיו ראוDonald C. Langevoort, Seeking Sunlight in :
Santa Fe's Shadow: The SEC's Pursuit of Managerial Accountability, 79 WASH. U.
) .L.Q. 449 (2001ראו גBevis Longstreth, SEC Disclosure Policy Regarding :
).Management Integrity, 38 BUS. LAW. 1413 (1983
217ההלכה המנחה בדיני ניירותער היא
) ,(1988ועליה התבסס הנשיא שמגר בעניי ברנובי) ,לעיל ה"ש .133להחלת
הדוקטרינה לגבי מהותיותו של מידע ר בדיני החברות של דלוור ראוAlessi v. :
) .Beracha, 849 A.2d 939 (Del. Ch. 2004לניתוח כללי ברוח זו ראו ,למשל ,ה"פ )מחוזי
ת"א( 1207/03דרי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ,פס' 47לפסקדינה של השופטת
סירוטה )פורס בנבו .(15.7.2004 ,בתחו הפלילי ניכרת בישראל הסתייגות מסוימת
מגישה זו ,כנראה מפאת העמימות הכרוכה בה ,ובמקומה מועדפת גישה החותרת
לזיהוי "ציודר" כלשהו ,כגו הסכ עקרוני .ראו ,בי היתר ,ע"פ )מחוזי ת"א(
70672/00מהרשק נ' מדינת ישראל )פורס בנבו ;(16.9.2001 ,ופסקדינה של
השופטת ברלינר בע"פ )מחוזי ת"א( 70403/03מדינת ישראל נ' אייל )פורס בנבו,
.(10.10.2004לניתוח מתכלל ראו ת"פ )מחוזי ת"א( 82560511מדינת ישראל נ'
קד) ,פס' 25–23לפסקדינו של השופט כבוב )פורס בנבו .(5.7.2012 ,השופט כבוב
מתייחס ל"נקודה קריטית" ,א עומד בצדק על כ שג הגישה החלופית )שנדחתה
בעניי Basicלעיל ואחרכ בעניי Alessiלעיל( מתאפיינת בעמימות מובנית .מבלי
לפרט נעיר כא כי הגישה המשתקפת בפסקידי אלה אינה רצויה ,וכי בפסיקתו של
ביתהמשפט המחוזי נכרכה הסוגיה ג בהבחנה בי היות המידע מהותי לבי היותו
מידע פני – הבחנה רעועה לנוכח פסיקתו של ביתהמשפט העליו בנושא זה .ראו את
Basic v. Levinson, 485 U.S. 224, 226–240
51
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
באלגורית ממוכ ,אלא בתבנית של הלהמחשבה בניתוח המשפטי של מכלול
המידע – הלמחשבה אשר תלוי לעול בשיקולדעת 218.בהתאמה ,נית לשקלל את
היקפו של העניי האחר – העניי הנפרד מעניינו של הנהנה – בשיעור שבו אותו עניי
אחר נוגע באמונאי .התוצאה המשוקללת יכולה להיחשב כמידת ההשפעה הצפויה על
האמונאי.
נניח ,למשל ,כי חברה ציבורית שוקלת להוציא מיליו שקלי לשיפור תדמית
)"מיצוב"( ,ובוחנת שלוש חלופות :מסע פרסו רגיל באמצעי התקשורת; תרומה
למקהלת ילדי משכונתמצוקה אשר יושבראש החברה מכה בהתנדבות כראש ועד
הנאמני שלה; ומסע פרסו שבו תככב רעייתו הזמרת של היושבראש כדמות
הייצוגית )"פרזנטורית"( תמורת תשלו לפי תערי #רגיל .ההכרעה בי החלופה
219
הראשונה לבי זו האחרונה ברורה ג בהעדר חקיקה ספציפית לגבי בני משפחה.
בחלופה השנייה אי לכחד כי יש למנכ"ל עניי מסוי 220.אול יש מקו לבחו א
העניי האישי שלו ייחשב מהותי בנסיבות המקרה ,לנוכח היק #הסכו ומידת
החשיבות שהיושבראש עשוי לייחס לכהונתו במקהלה ,לרבות הנאתו הכנה מכ
שדווקא ילדי אלה זוכי בתמיכה ,ולא אחרי ,והתועלת שהוא מפיק מדימויו
בציבור כגומל חסדי טובי ומ החיסכו הגלו בתרומה מכספי החברה לעומת
תרומה מכיסו הפרטי .כ ,ייתכ שתרומה של מיליו שקלי תבסס עניי אישי מהותי
דבריו של השופט חשי בע"פ 4675/97רוזוב נ' מדינת ישראל ,פ"ד נג)–356 ,337 (4
,(1999) 357וכ ברע"פ 8472/01מהרשק נ' מדינת ישראל ,פ"ד נט)456 ,442 (1
) .(2004ראו ג את דבריה של השופטת ברלינר בע"פ )מחוזי ת"א( 4612/98מדינת
ישראל נ' אלרגנד )פורס בדיני ועוד .(14.9.1999 ,יש לקוות כי תימצא ההזדמנות
להעמיד הלכה על דיוקה .א #שעשוי להיות יתרו לדוקטרינה חדה וברורה ,במיוחד
בהקשר הפלילי ,אי לכחד כי החדות היא למראיתעי בלבד .לכ עדיפה בעיניי
דוקטרינה האוחזת את השור בקרניו ,חמקמק ככל שיהיה ,בפרט כאשר היא משתלבת
היטב בהקשרי אחרי של הדי וכ בדי ההשוואתי.
218השוו לדבריו של השופט כבוב בעניי קד) ,ש ,פס' ,23כי "אנו איננו 'טכנאי משפט'
וא #לא 'מתמטיקאי משפט'".
219לפסקדי שעסק בנסיבות של החלופה האחרונה ראוBayer v. Beran, 49 N.Y.S.2d 2 :
) ,(1944ש נקבע כי מדובר בניגוד ענייני לא רק של נשיא החברה ,שהזמרת הייתה
רעייתו ,אלא ג של הדירקטורי ,אשר ידעו על העסקה ואישרו אותה .הדיו עבר
לנושא תקינותו של מנגנו ההכשרה של הפעולה בניגוד ענייני.
220למחקרי אמפיריי המאששי את החשש ראוJames D. Werbel & Suzanne M. :
Carter, The CEO's Influence on Corporate Foundation Giving, 40 J. BUS. ETHICS 47
(2002); Amir Barnea & Amir Rubin, Corporate Social Responsibility as a Conflict
) .Between Shareholders, 97 J. BUS. ETHICS 71 (2010השוו רויטל חובל "בנק הפועלי
3.8.2012
האר)
מוס#
לעצמו"
בעיקר
אבל
תור,
) www.haaretz.co.il/magazine/1.1792382לפי דוח ביקורת שהוכ לרש העמותות,
"העמותה ]האחראית לתרומות בבנק[ תורמת כספי לגופי שוני בה מכהני קרובי
משפחה של חברי ועד – מעיו בפרוטוקולי עולה חשש לניגוד ענייני בכל הנוגע
לכספי התרומות המועברי לגופי אלו"(.
52
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
אול תרומה של חמשת אלפי שקלי – לאו .הפסיקה הנזכרת לעיל בעניי ערד
השקעות בדבר הצור לפרש זיקה של בעל מניות באופ מידתי ,ובמיוחד דבריו של
השופט כבוב בעניי אלגור לגבי הצור להראות זיקה בעלת עוצמה רבה כאשר היא
עקיפה ,משקפי הלמחשבה קרוב לנוסחה המוצעת כא .באות מקרי דובר
בבעלי מניות שהיו למעשה אנשיקש של בעלי השליטה ,אול הגיו הדברי כללי.
זיקה כללית רבת עוצמה לבעל השליטה יכולה להיות ,למשל ,כאשר בעל מניות
בחברה הוא ג נושה בהיק #ניכר של בעל השליטה ,וזיקה זו עשויה להיחשב
בנסיבות אלה עניי מהותי נוגד.
עקרו המהותיות מאפשר לביתהמשפט להתחשב בנסיבות כאשר הוא נדרש
להתוות את תחומי תחולתו של איסור ניגוד הענייני ולקבוע א הוא הופר .כ בית
המשפט יכול למלא את תפקידו כביתמשפט של יושר ,השוא #להחיל די נוקשה
ומחמיר באופ גמיש ,פרגמטי ומודע להקשר .עמד על כ לורד וילברפורס
) (Wilberforceבפרשת :Kuys
"The strength, and indeed the severity, of the rule has recently been
emphasised by the House of Lords [Boardman v. Phipps]. It retains
its vigour in all jurisdictions where the principles of equity are
applied. Naturally it has different applications in different contexts.
It applies, in principle, whether the case is one of a trust, express or
implied, of partnership, of directorship of a limited company, of
principal and agent, or master and servant, but the precise scope of
it must be moulded according to the nature of the relationship."221
דברי אלה מדגישי כי הכלל המשפטי המחמיר עומד בעינו אול היק #תחולתו
עשוי להשתנות .התחשבות בנסיבות אי משמעותה הקלה בדרישות מ האמונאי .כ,
בעניי Boardmanהוטלה אחריות על עורדי א #שפעל בתולב מלא; 222ובעניי
,Bhullarאשר ד בניצול הזדמנות עסקית עלידי דירקטור ובעל מניות בחברה ,אימ)
לורד ג'ונת פרקר את הגישה המתחשבת בנסיבות לפי הלכות Boardmanו,Kuys
ובסופו של דבר ,לאחר התחשבות זו ,הטיל אחריות על הנתבע .במקביל ,בית
המשפט יכול להתחשב בנסיבות המקרה במישור הסעדי .א #א האמונאי שהפר
אמוני חשו #למלוא הסעדי בגי ההפרה ,ביתהמשפט יכול להפעיל שיקולדעת
בקביעה כי פעולות מסוימות של האמונאי מנותקות מ ההפרה ,ולכ אינ גוררות
221פרשת ,Kuysלעיל ה"ש ,159בעמ' ) 1129ההדגשה הוספה( .ראו ג עניי ,Boardman
לעיל ה"ש ;30עניי ,Bhullarלעיל ה"ש ,158פס' Consul Development v DPC ;31
).Estates, 132 CLR 373 (1974–1975
222א כי לורד אפג'ו ,שאת דבריו מרבי לצטט בהקשר זה ,היה כאמור במיעוט לגבי
התוצאה .ראו לעיל ה"ש .198
53
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
חבות ,או בהחלת עקרונות יושר כלליי 223.לעומת זאת ,תהא זו טעות להתאי את
החלתו של איסור ניגוד הענייני שבגדרה של חובת האמו לנסיבות או "לתנאי
המציאות המודרנית" באמצעות גריעה מעוצמתה של החובה או מחומרתו של
האיסור .התאמה כזו היא לא רק טעות משפטית ,אלא ג חותרת תחת תכליתו
224
החברתית של הדי.
.7תו'לב
אמונאי נדרש לקיי את חובת האמו שלו בתולב 225.אול ניסוח הדרישה עלול
לעורר קושיה לגבי משמעותו של יסוד תוהלב .סעי #זה נועד להסיר אבנג #זו,
ולהבהיר כי מדובר בתולב כמצב נפשי של נקיודעת ,הנדרש מכל אמונאי בהתא
להגדרת תפקידו או מעמדו .המושג "תולב" מופיע בדי הישראלי בשני ֶהקשרי:
כתק התנהגות וכיסוד נפשי .כתק התנהגות חובת תוהלב דורשת עמידה ברמה
בסיסית של התנהגות נאותה לפי אמותמידה חברתיות מקובלות .חובת תוהלב
חלה ,כידוע ,על כל פעולה משפטית 226.לצד זיקתה למקורות במשפט הגרמני ,חובת
223
224
225
226
54
כ ,בעניי ,Boardmanלעיל ה"ש ,30נקבע כי עורהדי זכאי לשכר ראוי בגי פעולות
שנקבע כי היו מנותקות מ ההפרה .ראו ג פרשת ,Muradלעיל ה"ש ,181פס' ,81מפי
ליידי ארד ,המזכירה את העיקרו של "אי חוטא נשכר".
דוגמה לטעות כזו נית למצוא בפסקהדי של ביתהמשפט העליו של ויקטוריה
בפרשת ,Hodgsonלעיל ה"ש .199באותו מקרה נתבע עובד בכיר של חברה בטענה כי
הפר חובת אמו כאשר ביצע עסקות ע צד קשור לא בתנאי השוק .ביתהמשפט )ש,
בפס' (1352–1351ציטט תחילה את דבריו של השופט קרדוזו בעניי ,Meinhardלעיל
ה"ש ,165המובאי לעיל ליד ה"ש ,187א מייד לאחרמכ ִסייג אות בהסתמ על
התבטאות ידועה של ביתהמשפט העליו של אוסטרליה בעניי ,Millsלעיל ה"ש ,102
ובה התייחסות ל" ."unreal region of detached altruismא #שמבחינה ספרותית ביטוי
זה עשוי לשמש משקלנגד ל" "punctilio of an honor the most sensitiveשל השופט
קרדוזו ,מבחינה משפטית מדובר בטעות ,המערבבת מי בשאינו מינו .ביתהמשפט
הבהיר בעניי Millsכי במקרה זה אי מדובר בחובת אמו של דירקטור ,אלא בכלל
משפטי אחר ,ולכ אי מקו להחמרה כה מפליגה .קריאה מיטיבה של הקביעה בפרשת
Hodgsonבדבר התחשבות בשיקולי מעשיי במקרה המסוי צריכה לפרש אותה
כביטוי לעקרו המהותיות ,דהיינו ,לצור ב""real sensible possibility of conflict
)כלשונו של לורד אפג'ו בעניי ,Boardmanלעיל ה"ש ,30בעמ' ;124ראו לעיל ליד
ה"ש .(198
יוזכר כי ס' )254א( לחוק החברות קובע כי "נושא משרה חב חובת אמוני לחברה,
ינהג בתו לב ויפעל לטובתה ,ובכלל זה ,"...וס' 434להצעת חוק דיני ממונות מגדיר
חיוב אמו )דהיינו ,אמונאות( באופ הבא" :חיוב אמו הוא חיובו של אד )בפרק זה –
חב האמו( כלפי אד אחר )בפרק זה – הזכאי( לקיי את חיוביו בשקידה ,במיומנות,
במסירות ובלא התרשלות ,ולנהוג בתו לב לטובת עניינו של הזכאי ולא לטובת עניינו
שלו".
ס' 39ו)61ב( לחוק החוזי )חלק כללי( ,התשל"ג.1973
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
תוהלב מוכרת כתק התנהגות ג במדינות המשפט המקובל 227.כיסוד נפשי תו
לב משמיע נקיודעת ,קרי ,העדר מודעות למצב דברי נוגד ) (adverseאו נוגד
בכוח .תולב מסוג זה נדרש ,למשל ,להשגת יתרו משפטי ,כגו בתחרות בי עסקות
228
נוגדות ,לרכישת קניי נקי בגדר תקנת השוק או לאחיזה כשורה בשטר.
יסוד תוהלב בחובת האמו של נושאמשרה עבר תהפוכות קלות במהל
ההיסטוריה החקיקתית .בוועדה שהכינה את נוסחו של תיקו מס' 4לפקודת החברות
שררה הסכמה כי החוק יאמ) את ההלכה הפסוקה לפי התבנית "בתולב לטובת
החברה" ,המוכרת במשפט המקובל 229.הצעת החוק נמנעה מכ ,והציעה נוסח
תמציתי שלפיו "נושא משרה חב חובת אמוני לחברה ,ובכלל זה 230."...הנוסח
הקלסי הושב על כנו בדיוניה של ועדת החוקה ,חוק ומשפט 231.משנחקק בפקודה,
הוא עבר ללא שינוי אל חוק החברות .הצעת חוק דיני ממונות מכילה תבנית לשונית
דומה לגבי אמונאי באופ כללי.
חובת האמונאי לפעול בתולב היא רכיב מרכזי בדיני האמונאות 232.זו דרישה
227הדוגמה הבולטת מצויה במשפט המסחרי בארצותהברית .דרישה לתולב הוכרה
בפסיקה עוד במאה התשעעשרה .הקוד המסחרי האחיד קובע חיוב לפעול בתולב
בקיו ובאכיפה של חוזה או של חובה עלפיו .תולב מוגדר כיושר למעשה וכשמירה
על מוסכמות מסחריות סבירות.Uniform Commercial Code, §§ 1-201, 1-304 (2004) .
הסוגיה רחבה מני י ,ופירוטה אינו נחו) כא .לסקירה ראוHarold Dubroff, The :
Implied Covenant of Good Faith in Contract Interpretation and Gap-Filling: Reviling
228
229
230
231
232
) .a Revered Relic, 80 ST. JOHN'S L. REV. 559 (2006לדיו בסוגי שוני של דרישות
תולב במשפט האנגלי ,לצד יחסי אמונאות ,ראו ,CONAGLENלעיל ה"ש ,70בעמ'
.44–40
ראו ,בהתאמה ,ס' 10לחוק המקרקעי ,התשכ"ט ;1970ס' 34לחוק המכר ,התשכ"ח
;1968ס' 28לפקודת השטרות ]נוסח חדש[.
פרוטוקול ישיבה של הוועדה להכנת חוק החברות )) (18–19.3.1988פרופ' גרוס:
"]לגבי חובת אמו [,א נית לגבש את המצב הקיי ,כפי שהתגבש בפסיקה ,זה עדי#
על פני חידוש ושינוי; עקרו הגג הוא שעל הדירקטור לפעול לטובת החברה בכללותה
)בתו לב( ,ולא מזכירי המלה 'אמו'"; פרופ' פרוקצ'יה" :בכותרת שוליי נית
לרשו 'חובת אמו' ובסעי #את התוכ הנ"ל"; שר" :חב חובת אמו חייב לפעול בתו
לב ולטובת החברה"(.
ס' 96כז להצעת חוק לתיקו פקודת החברות )מס' ,(4התש" ,1990ה"ח .135
פרוטוקול ישיבה של ועדת החוקה ,חוק ומשפט ,הכנסת ה) (27.6.1990) 12פרופ'
גרוס" :ג לי חסר הקטע שהוא הלוקוס קלאסיקוס של דיני המנהלי :הדירקטור מיו
מינויו חב חובת אמו ,דהיינו חייב לפעול בתו לב לטובת החברה ...הייתי מציע...
בסעי96 #כ"ז במילי 'חייב לפעול בתו לב לטובת החברה ,ובכלל זה'"( .ראו ג את
הדיו בקריאות השנייה והשלישית – ד"כ ) 2866–2865 ,121חברהכנסת לי )יושב
ראש ועדת החוקה ,חוק ומשפט(]" :לגבי[ הגדרת חובת האמוני של המנהל] ...יש
לקבוע[ קביעה נורמטיבית מוחלטת ,שמטילה עליו את החובה לפעול תמיד בתו לב
ולטובת החברה"(.
ראו פרשת ,Mothewלעיל ה"ש ,37בעמ' .18
55
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
למצב נפשי של נקיודעת מוחלט – אמונה סובייקטיבית של האמונאי כי הוא פועל
במסגרת תפקידו לטובת הנהנה בלא חשש לעניי נוגד .בהתאמה ,חוסר תולב ) bad
(faithמשמעו רמה כלשהי של מודעות להיתכנותו של מצב דברי נוגד .מצב דברי
נוגד לגבי נושאמשרה יכול לכלול אפשרות לניגוד ענייני אסור או הפרת חוק ,או
אפשרות של פגיעה בחברה בהעדר בסיס מספיק של מידע )אשר נית לאוספו באופ
סביר בנסיבות הנידונות( או קבלת החלטה בהלי לארציונלי .פעולה מודעת
233
בנסיבות כאלה תיחשב פעולה בחוסר תולב ,והיא עולה כדי הפרת חובת אמו.
היסוד הנפשי הוא מודעות ,והדעת נותנת כי "מודעות" כוללת ג ידיעה מיוחסת
לסוגיה השוני ,כגו מחמת עצימתעיניי או על בסיס חזקת הצפית .ג פזיזות
תיחשב חוסר תולב המבסס הפרה של חובת האמו 234.בגדרו של חוסר תולב
הקרבה
סובייקטיבי נית לכלול ג פעולה בגחמנות או מתו טינה 235.נקל לראות את ִ
המושגית בי מצב דברי כזה לבי עניי אישי "שלילי" ,שעלול לבסס פעולה בניגוד
236
ענייני.
הדרישה למצב נפשי של תולב משתלבת במנגנו המניעתי של חובת האמו
בשני חלקיה :ראשית ,דיכוי ) ,(inhibitionכבר בשלב מוקד ,של ה ֲה ִניעה לקידו
העניי האישי של האמונאי; 237שנית ,התמודדות ,במידת האפשר ,ע עליונות המידע
שיש לאמונאי ,לכלהפחות עלידי איסור ידיעה עודפת שלו בדבר אפשרות למצב
דברי נוגד 238.יתר על כ ,חומרתו של הדי רבה עד כדי כ שלצד הדרישה לפעול
233ראו בדלוור פרשת ,Zimmermanלעיל ה"ש ,108בעמ' ,27–20והסימוכי ש .לא
למותר לציי כי נטילת סיכו בידיעה שהוא עלול להתממש באופ שיזיק לנהנה א
בסברה בתולב כי הדבר עולה בקנה אחד ע מילוי התפקיד לטובת הנהנה אינה
נחשבת חוסר תולב ,שכ זה טיבו של סיכו .זה הכלל המכונה "שיקולדעת עסקי".
לדיו קצר בחובת הזהירות על רקע חובת האמו הנידונה כא ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10
בעמ' 139ואיל.
234השאלה מתעוררת תדיר בהקשר של הוראות פטור מאחריות בחוק או בחוזה .ראו להל
ליד ה"ש .372ראו ,לגבי נאמ ,Armitage v. Nurse, [1998] Ch 241 :מפי לורד מילט.
235ראוRichard Nolan & Matthew Conaglen, Good Faith: What Does It Mean for :
Fiduciaries and What Does It Tell Us About Them?, in EXPLORING PRIVATE LAW 319,
) .324–325 (Elise Bant & Matthew Harding eds., 2010ראו גLusina Ho, Good Faith :
and Fiduciary Duty in English Law, 4 J. EQUITY 29 (2010); Rosemary Teele Langford,
The Duty of Directors to Act Bona Fide in the Interests of the Company: A Positive
).Fiduciary Duty? Australia and the UK Compared, 11 J. CORP. L. STUD. 215 (2011
236ראו לעיל ליד ה"ש .98
237ראו לעיל ה"ש .109
238ההיבט האחרו קושר את דרישת תוהלב לסוגיית הסיכו המוסרי והבחירה השלילית
ולחובת הגילוי המלא .בתיהמשפט באנגליה זיהו את בעיית הסיכו המוסרי בתחו
הביטוח כבר בראשית המאה השמונהעשרה .כדי למנוע כשל שוק מסיבה זו בענ#
שהוא חיוני למסחר ולשיט ,נקבעה הלכה כי חוזי ביטוח ה חוזי של "תולב עילאי"
) ,(uberrimae fideiאשר מחייבי גילוי מלא ושוללי יתרו ממי שהסתיר מידע מהותי.
ההלכה המנחה היא ) ,Carter v. Boehm, 97 ER 1162 (1766מפי לורד מנספילד
56
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
בתולב האמונאי אינו נהנה מחסינות מפני הפרת חובת אמו שנעשתה עלידיו
239
בתולב ,א כי הדבר עשוי להשפיע במידה מסוימת על הסעדי כלפיו.
לעומת זאת ,כתק התנהגות של נאותות בסיסית ,הנדרשת מכל אד הפועל
במשפט ,אי לחובת תוהלב נפקות כאשר היא מופנית כלפי אמונאי .הקבוצה
המצומצמת של האנשי הנוטלי על עצמ להיות אמונאי נדרשת לעמוד בתק
התנהגות מחמיר לאי שיעור מנאותות בסיסית .חובת תוהלב הרגילה מאזנת בי
ההגנות על ענייניה האישיי של שני הצדדי ,והיא מתגמדת לנוכח חובת האמו,
המחייבת את הסגת העניי האישי מפני עניינו של הנהנה .לעיתי הדבר מכונה "תו
לב מרבי" ) ,(utmost good faithובכ יש כדי להדגיש כי אי מדובר בתולב מוגבר,
אלא בפסגת תוהלב – " ,"the punctilio of an honor the most sensitiveכלשונו של
241
השופט קרדוזו 240.כ נפסק אצלנו לגבי אמונאי בכלל ולגבי נושאימשרה בפרט.
עלא #פשטותה של הנקודה אירעה בדלוור תקלה ,אשר במש שני מספר ערפלה
את הפרשנות של דרישת תוהלב לגבי אמונאי בחברה ,משנקבע כי היא מהווה
) ,(Mansfieldוהיא אומצה בארצותהברית וג בישראל .ראו:
) ;Life Ins. Co., 277 U.S. 311 (1928ע"א 4819/92אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר,
פ"ד מט)) 767–766 ,749 (2הנשיא שמגר( ) .(1995כפועל יוצא מכ ,ג חוזה הביטוח
מגביל את העניי האישי של צד לחוזה מחמת עדיפות במידעDaniel Friedmann, The .
Stipcich v. Metropolitan
Transformation of 'Good Faith' in Insurance Law, in GOOD FAITH IN CONTRACT 311
).(Roger Brownsword et al. eds., 1999
239ראו עניי ,Boardmanלעיל ה"ש .30ראו לעיל ה"ש .181
240ראו לעיל ליד ה"ש .187
241ראו ,לגבי יז ,עניי רוט ,לעיל ה"ש ,29בעמ' ,366מפי השופט ב ,עלסמ כתיבה
של ברק ,ובדומה לכ ,לגבי דירקטור ,מפי הנשיא ברק עצמו ,בפרשת בוכבינדר ,לעיל
ה"ש ,82פס' .74לקביעות דומות ראו ג עניי ,Hospital Productsלעיל ה"ש ;43עניי
,Lac Mineralsלעיל ה"ש ;46עניי ,Hodgkinsonלעיל ה"ש .48לעומת זאת ,בפרשת
אליהו חברה לביטוח לא הקפיד ביתהמשפט העליו על העיקרו ,והפ את היוצרות.
בתביעה על הפרת חובת אמו )בדר של איגילוי מלא( ביחסי שותפות ונאמנות נתפס
ביתהמשפט לכלל טעות בקובעו ,מפי השופטת פרוקצ'יה" ,שג בניתוח החוזי הרגיל,
ארעה הפרת חוזה שהיתה כרוכה בה הפרה של חובת תו הלב בביצוע חוזה .משכ,
ניתוח יחסי האמו המיוחדי בי הצדדי אינו נדרש לעני ,ואי צור להעמיק בו".
ע"א 11039/07אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ,
פס' 53לפסקדינה של השופטת פרוקצ'יה )פורס בנבו .(6.7.2011 ,עירוב בי תו
הלב המחמיר הנדרש מאמונאי כיסוד נפשי לבי תוהלב כתק נאותות בסיסי הנדרש
מכל אד אירע ג בהקשר של דרישת תוהלב לגבי תובע בתביעה נגזרת בפרשת
רוזנפלד ,לעיל ה"ש .207תובע נגזר ,וכ תובע בתובענה ייצוגית ,הוא אמונאי לכל
דבר :הוא כפו #לחובת אמו כלפי החברה וכלפי הקבוצה ,לפי העניי ,ובמסגרת זו
נדרש ממנו תולב מרבי .בהקשר זה אי נפקות למניע של התובע הנגזר בהגשת
התביעה לעניי תוליבו – ובפרט לא לשאיפה לתגמול או לפרסו – כל עוד המניע
של בעל המניות אינו נגוע בחשש לניגוד ע עניינה של החברה .השוו פרשת רוזנפלד,
ש ,פס' .71
57
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
242
חובת התנהגות העומדת על רגליה שלה ,בנפרד מחובת האמו ומחובת הזהירות.
בדומה למהל המשפטי שאירע בקנדה בסוגיית ה>גיעת ,ביתהמשפט העליו של
דלוור השיב את ההלכה אל מכונה בפרשת ,Stoneוהבהיר כי מדובר ביסוד נפשי בגדר
243
חובת האמו ,כפי שהוא משמש ביתר שיטות המשפט המקובל.
.8חובת הגינות
הניתוח עד כה מעורר את השאלה מה טיבה של חובת ההגינות אשר חוק החברות
מטיל על בעל שליטה ועל בעלי מניות בעלי כוח הכרעה בחברה 244.חובת הגינות זו
242בעניי ,Cede & Co.לעיל ה"ש ,101בעמ' ,361הופיעה לראשונה התייחסות ל"שילוש"
של חובות הדירקטורי .ה ֲה ִניעה המיידית להפרדתה של חובת תוהלב הייתה ניסיו
לחמוק מתחולתה של הוראת פטור מחבות בגי הפרת חובת הזהירות .משהופרדה
חובת תוהלב החלה התרוצצות בקהילה המשפטית בניסיו לתהות על קנקנה ,בי
היתר בהקשר של שמירה על חובת החברה לציית לחוק .ראו ,למשלMelvin A. :
).Eisenberg, The Duty of Good Faith in Corporate Law, 31 DEL. J. CORP. L. 1 (2006
243ראו .Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006) :כ ראוLyondell Chemical Co. :
) .v. Ryan, 970 A.2d 235 (Del. 2009כפועל יוצא מכ יש לקרוא בזהירות רבה את
הפסיקה משלושעשרה השני שבי פרשות Cede & Co.ו .Stoneלסקירה ראוLeo E. :
Strine, Jr. et al., Loyalty's Core Demand: The Defining Role of Good Faith in
) .Corporation Law, 98 GEO. L.J. 629 (2010ראו גRobert B. Thompson, The Short, :
But Interesting Life of Good Faith as an Independent Liability Rule, 55 N.Y.L. SCH. L.
).REV. 543 (2010
244ס' 193–192לחוק החברות קובעי:
" .192חובות בעלי מניות
)א( בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי
בעלי המניות האחרי בתו לב ובדר מקובלת ,ויימנע מניצול לרעה
של כוחו בחברה ,בי השאר ,בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג,
בעניני האלה:
) (1שינוי התקנו;
) (2הגדלת הו המניות הרשו;
) (3מיזוג;
) (4אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי
הוראות סעיפי 255ו 268עד ;275
)ב( בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרי.
)ג( על הפרת הוראות סעיפי קטני )א( ו)ב( יחולו הדיני החלי על
הפרת חוזה ,בשינויי המחויבי ,ועל הפרת הוראת סעי #קט )ב(,
יחולו ג הוראות סעי ,191 #בשינויי המחויבי.
.193חובת בעל שליטה ובעל כוח הכרעה לפעול בהגינות
)א( על המפורטי להל מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
) (1בעל השליטה בחברה;
) (2בעל מניה היודע שאופ הצבעתו יכריע בעני החלטת אסיפה כללית
או אסיפת סוג של החברה;
58
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
היא חידוש של חוק החברות ,ועד כה לא נידו תוכנ לגופו של עניי 245.זוהי הוראה
246
מוקשה ,שהולמי אותה דבריו של המשנה לנשיא זילברג לגבי המושג "שפיטת".
בקרב מחברי רווחת סברה כי בהשוואה לחובת האמו המוכרת ,חובת ההגינות
תובענית פחות – "פחותה" או "מוחלשת" 247.לעמדה זו נמצא הד באמרותאגב של
בתיהמשפט 248.התבטאויות אחרות בפסיקה הסמיכו את חובת ההגינות לחובת תו
הלב 249.יש ג שקישרו בי חובת ההגינות שבחוק החברות שלנו לבי מבח ההגינות
או "ההגינות המלאה" ) fairnessאו (entire fairnessשבדיני החברות של דלוור 250.ג
245
246
247
248
249
250
) (3בעל מניה שלפי הוראות התקנו יש לו כוח למנות או למנוע מינוי
של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
)ב( על הפרת חובת הגינות יחולו הדיני החלי על הפרת חוזה ,בשינויי
המחויבי ,בשי לב למעמד בחברה של המנויי בסעי #קט )א(".
ראו ע"א " 2718/09גדיש" קרנות גמולי בע"מ נ' אלסינט בע"מ ,פס' 29לפסקדינה
של הנשיאה ביניש )פורס בנבו .(28.5.2012 ,הפסיקה המצוטטת ש עלידי הנשיאה
לא נזקקה לשאלה דנ.
ראו בג") 295/65אופנהיימר נ' שר הפני ,פ"ד כ)") (1966) 328 ,309 (1תמה אני א
יימצא איפע חכ בעול ,שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה ...אודה
ולא אבוש ,כי ג אני לא תפסתי מעול מה טיבו של עובר מונסטרואוזי זה"(.
ראו דוידה לחממסר "זרקור על התיקו החדש בחוק החברות" תאגידי ב)46 ,44 (3
) ;(2005יוס #גרוס חוק החברות החדש ) 325מהדורה רביעית ;(2007 ,ציפורה כה
בעלי מניות בחברה :זכויות תביעה ותרופות כר א ) 316מהדורה שנייה.(2006 ,
דבריה של גרוס וכה מוזכרי עלידי אס #חמדני ריכוזיות השליטה בישראל:
היבטי משפטיי ) 50מחקר מדיניות 78של המכו הישראלי לדמוקרטיה .(2009 ,ע
זאת ,חמדני מעיר )ש( כי "חוק החברות אינו קובע הגדרה מפורטת של החובות
המוטלות על בעל השליטה" .ראו ג אירית חביבסגל דיני חברות ) 632מהדורה
שנייה.(2007 ,
ע"א 345/03רייכרט נ' יורשי שמש ,פ"ד סב) ,437 (2פס' 15לפסקדינה של הנשיאה
ביניש ) ,(2007בהסתמ על מהדורה קודמת של חביבסגל ,ש; פסקדינה של
השופטת קרתמאיר בת"א )מחוזי ת"א( ,2296/08בש"א )מחוזי ת"א( 5804/09מרכז
הקונגרסי הבינלאומי אי.סי.סי ירושלי בנייני האומה בע"מ נ' שמיר )פורס בנבו,
,(8.6.2009המצטטת את כה ,ש.
ע"א 4263/04משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפו בע"מ ,פס' 2לפסקדינה של
השופטת פרוקצ'יה )פורס בנבו .(21.1.2009 ,א ראו את הדברי בת"א )מחוזי ת"א(
229007סלע נ' ארבל ,פס' 24לפסקדינה של השופטת רונ )פורס בנבו,
,(12.1.2012הנראי מדויקי יותר .מערכת היחסי בעניי סלע הייתה של מעי
שותפות בי שני בעלי מניות בחברה קטנה ,ולכ ממילא חלו ש יחסי אמונאות וחובת
אמו במתכונת הקלסית והתובענית.
חביבסגל ,לעיל ה"ש ,247בעמ' .640ראו ג אס #חמדני ושרו חנס "הגינות מלאה?
בעלי שליטה ,חובות הדירקטוריו וביקורת שיפוטית" משפט ועסקי ט 86–85 ,75
) ,(2008הדני בכלל ההגינות המלאה האמריקאי במכירת שליטה.
59
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
היבט זה הוזכר בפסיקה אצלנו 251.בחינה קפדנית מעלה ,ע זאת ,כי חובת ההגינות
בעייתית יותר מכפי שניכר ממבט ראשו ,ושתי העמדות הנזכרות ,בדבר עוצמתה
הפחותה ובדבר זיקתה לדי האמריקאי ,צריכות עיו.
מבחינת ייחוסה ,חובת ההגינות הובאה לעול כנצר של חובת האמו ביחסי
אמונאות ,אול במהל החקיקה ננקטו צעדי שנועדו לכאורה להחלישה לעומת
מקורותיה בדי הישראלי .בעוד השלבי הראשוני של היווצרות החובה התנהלו
בזהירות רבה ותו מת הדעת למקורות השוואתיי במשפט המקובל ,ע התקדמות
הליכי החקיקה שינה נוסח החוק צורה ותוכ .התוצאה היא יצירכלאיי שפרשנותו
קשה ,ולא ברור א הוא אינו עקר בכלל .סעי #זה מתמקד בניתוח חובת ההגינות
252
מבחינת עוצמתה ותוכנ .
)א( חובה מוחלשת?
בעבודת ההכנה לקראת חוק החברות בשנות השמוני טע אוריאל פרוקצ'יה כי ראוי
לסטות מתפיסה אנגלית של סו #המאה התשעעשרה ,שלפיה בעל המניות ,כבעלי
של כל קניי אחר ,חופשי לעשות בקניינו ככל העולה על רוחו 253.לנוכח הכוח המצוי
בידי בעל שליטה )או בידי הרוב( ,גרס פרוקצ'יה כי נכו להטיל על בעלי מניות
דומיננטיי חובת אמו .חובה זו הוגדרה כחובת אמו ממש ,בתבנית המשפט
המקובל )קרי ,לפעול בתולב ובנאמנות( ,אול הוצע שעוצמתה תהיה חלשה
יותר 254.בע"א קוסוי ,שנפסק בשנת ,1984נת השופט ברק )שעמד בראש הוועדה
לניסוח חוק החברות החדש( עיגו בפסיקה לביסוס העקרוני של חובת האמו על
יחסי כוח–%פיפת 255ג לגבי בעל שליטה:
"חובת האמו מחייבת קונקרטיזאציה ,אשר במסגרתה יש לית ביטוי
לאופיו המיוחד של היחס המשפטי ,עליו מוטלת חובת האמו .תוכנה
של חובת האמו אינו זהה בכל היחסי המשפטיי בה היא חלה...
251
252
253
254
255
60
ראו עניי גולדפו ,לעיל ה"ש ;98ת"צ )מחוזי ת"א( 268090111כהנא נ' מכתשי
אג תעשיות בע"מ ,פס' )4ה( לפסקדינה של השופטת קרתמאיר )פורס בנבו,
.(15.5.2011
לדיו בצדדי השוני הכפופי לחובה ובצדדי הנהני ממנה בנסיבות מסוימות ראו
ליכט ,לעיל ה"ש ,10פרק .4נוס #על כ ,המסגרת הנוכחית אינה מאפשרת דיו של
ממש ,למעט הערות חטופות ,ביחס שבי חובת ההגינות לבי איסור הקיפוח לפי ס'
191לחוק החברות – שני היבטי קשורי ,הנזכרי יחדיו ג בפסיקה ,מכיוו ששניה
חולשי על מערכות יחסי דומות.
פרוקצ'יה ,לעיל ה"ש ,29בעמ' .357–352
ש ,בעמ' ") 353–352הטלת חובת אמו על דירקטורי היא מובנת מאליה ...החוק
המוצע יכיר באופ עקרוני בקיומה של החובה; מאיד גיסא ,עוצמתה תהיה חלשה
יותר מעוצמת החובה המוטלת על דירקטורי ומנהלי"(.
ראו לעיל ליד ה"ש .15
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
אחת מאות מגבלות מקורה בכ ,שהבעלות על המניה מעניקה
שליטה בחברה ושליטה זו מחייבת הגינות ,תולב ופעולה לטובת
החברה .תוכנה של התנהגות זו – הנתונה למשטר הכללי של חובת
האמו – הוא פועל יוצא של איזו נאות בי זכות הבעלות מזה לבי
השליטה בחברה מזה ...עלכ אי לקבוע ,כי תוכ חובת האמו של
בעל מניות השליטה כתוכ חובת האמו של מנהל .כל חובת אמו
256
ותוכנה שלה ,שכ כל כוח והיקפו שלו".
ביתהמשפט בע"א קוסוי לא נדרש להכריע בסוגיה הכללית של חובותיה של
בעלי מניות ובעלי שליטה ,אלא רק בהקשר קיצוני של בעל מניות אשר נמ ֶנה ע
קבוצתשליטה ומוכר את השליטה בחברה לקונה ביודעו כי הלה מתכוו להרוס
אותה .בנסיבות אלה היה קל לביתהמשפט להחיל את חובת האמו ,המחייבת איו
עצמי מוחלט 257.חובותיה של בעלי מניות ,בכלל או בהקשר זה ,לא נקשרו למושג
ההגינות; להפ – השופט ברק מציי את יסוד ההגינות כחלק מחובת האמו הבסיסית
והתובענית ,כגו זו החלה על דירקטור 258.למרבה האירוניה ,יסוד ההגינות נזכר ג
בתיאור חובתו של בעל מניה ,לפי הדי האנגלי" ,לפעול בתולב ולמע החברה...
ומתו הגינות כלפיה" 259,דהיינו ,לפי התבנית הקלסית של חובת האמו.
ההבחנה שהשופט ברק מותח בי "הגישה האנגלית המצמצמת" ,כדבריו ,לבי
גישה אמריקאית גמישה או מרחיבה יותר בהטלת חובות על בעל שליטה רחוקה
מלהיות ברורה .בדי האנגלי אומנ מעטות ההלכות הדנות בחובותיה של בעלי
מניות באופ כללי )להבדיל מפסיקה ענפה העוסקת בהפעלת זכויות הצבעה ובענייני
עושק או קיפוח( 260ומודגש אופייה הקנייני של המניה 261,אול במרכז של הלכות
אלה מצויה ההלכה הידועה )והקשה( בעניי ,Allenמפי שומר המגילות לינדלי
) ,(Lindleyהמטילה על בעל מניות חובה בתבנית של חובת אמו מובהקת –
להשתמש בזכויות ההצבעה שלו לשינוי התקנו בתולב לטובת החברה
בכללותה 262.ה ברק בע"א קוסוי וה פרוקצ'יה מצטטי את הלכת 263.Allenלמעשה,
ביתהמשפט העליו ,מפי הנשיא שמגר ,אימ) את ההלכה הכללית כבר כשנתיי
256
257
258
259
260
261
262
ע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' .286–285
ש.
ש ,בעמ' .279–278בהקשר זה ברק מצטט במלואה את הלכת ,Meinhardלעיל ה"ש
.165
ע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' .284
לסקירה ראו ,GOWER AND DAVIESלעיל ה"ש ,118פרקי .20–19
ראו ש ,בעמ' .658–649
Allen v. Gold Reefs of West Africa Ltd., [1900] 1 Ch 656, 671 ("the power [to alter the
company's regulations]... must be exercised, not only in the manner required by law,
)".but also bona fide for the benefit of the company as a whole
263ע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' ;284פרוקצ'יה ,לעיל ה"ש ,29בעמ' .356
61
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
קוד לכ ,במסגרת דיו בקיפוח ,וכ את האסמכתה שלה 264.מכיוו שהמצב המשפטי
באנגליה בעניי זה אינו נהיר ,בלשו המעטה 265,הפנייה לדי האמריקאי ,ככל שהוא
נהיר יותר ,הייתה מוצדקת .נמצא כי עוד קוד לחקיקת חוק החברות כבר היה בדי
שלנו בסיס להגבלת כוח של בעלי מניות באמצעות חובת אמו סטנדרטית,
המחייבת ,בנסיבות המתאימות לכ לדעת ביתהמשפט ,את דחיית עניינ האישי
מפני עניינה של החברה .בד בבד הונח יסוד לרעיו שחובת אמו של בעלי מניות
עשויה להיות שונה מזו של מנהלי ,א טיבו המדויק של השוני הושאר סתו.
הצעת חוק החברות משנת 1995הציגה לראשונה מסגרת חרותה לחובותיה של
בעלי מניות 266.המסגרת שהוצעה הייתה שונה מ המסגרת המוכרת לנו בחוק .חובת
של בעלי מניות כלפי החברה שיקפה בקירוב מוחלט כמעט את הפרופוזיציה הכללית
של ע"א קוסוי לגבי חובת אמו תקנית של אמונאי ,ושל מנהל בפרט 267.מסגרת זו
שיקפה ג את התיאור המופיע בע"א קוסוי בדבר חובותיה של בעלי מניות לפי הדי
האנגלי )לעניי שינוי תקנו( – תיאור המבוסס ג על הלכת Allenומנוסח א #הוא
בתבנית של חובת אמו .ג דברי ההסבר ציינו כי ההצעה מבוססת על פיקוח על בעלי
מניות ,כאשר ה בעלי כוח ,באמצעות חובת האמו שבדיני האמונאות 268.עוד נאמר
כי "כוחות אלה יופעלו תמיד בתו לב ובהגינות" ,וכי "אי לפרש נורמה זו כתובעת
מבעלי המניות להפעיל את כוח ההצבעה שלה באופ אלטרואיסטי ,או תו שלילת
זכות להביא בחשבו את האינטרסי של עצמ ולקד אות .א ג אסטרטגיות
269
המונעות ביסוד על ידי אינטרסי עצמיי יש לנהל ביושר ובהגינות".
ועדתהמשנה לעניי חוק החברות ,של ועדת החוקה ,חוק ומשפט ,קיימה דיו
ממוש בסעי 227 #להצעת החוק 270.הדיו נגע בכמה וכמה שאלות ,א רובו עסק
264
265
266
267
268
269
270
62
ע"א 594/79פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג ,פ"ד לו).(1982) 353 ,309 (3
המצב לא הובהר עד היו .ראו ,GOWER AND DAVIESלעיל ה"ש ,118בעמ' .658
ס' 228–227להצעת חוק החברות קבעו:
" .227חובות כלפי החברה
בעל מניות בחברה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו בתו לב
ובהגינות כלפי החברה ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה.
.228חובות כלפי בעלי מניות אחרי
בעל מניות חייב להימנע מלעשוק או לקפח בעלי מניות אחרי".
ראו לעיל ה"ש .258
הצעת חוק החברות ,בעמ' ") 70ההצעה משקפת עמדה עקרונית לפיה יש להשיב על
שאלה זו ]א להטיל על בעלי מניות לאדומיננטיי חובות דומות לאלה של מנהלי[
בחיוב .כלל רחב בדיני האמו ) (Law of Fiduciary Relationshipהוא ,כי כאשר מפקידי
את השליטה ברכושו של אד אחד בידי אד אחר ,חייב האחר להפעיל את שליטתו
בנאמנות :כוח ללא אחריות משול להפקרות"(.
ש ,בעמ' .71
פרוטוקול ישיבה מס' 14של ועדתהמשנה של ועדת החוקה ,חוק ומשפט לעניי חוק
החברות ,הכנסת ה.(6.8.1997) 14
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
בשלוש שאלות עקרוניות (1) :הא להטיל על כל בעלי מניות חובה אחת אחידה של
תולב ודר מקובלת לפי חוק החוזי )עמדת נציגיה של איגוד החברות הציבוריות
ואיגוד הבנקי ,בי היתר( או לאפשר הטלת חובת אמו על בעלי מניות המצויי
בעמדת כוח לפי הלכת קוסוי )עמדת נציגותיה של משרד המשפטי ורשות ניירות
ער ,בי היתר(? ) (2כיצד להגדיר ולהתמודד ע בעל מניות הנקלע באקראי – ואולי
א #בלא ידיעתו – לעמדת הכרעה? ) (3הא וכיצד להטיל על בעל מניות אחריות
לשימוש לרעה בכוחו? ברקע הדיו עמד מסמ הערות של רשות ניירותער ,שהציע
לפצל את החובות החרותות לשתיי – לבעל מניות רגיל ולבעל מניות בעל כוח.
הצעה זו יושמה לבסו #בחוק .הכל הסכימו כי החוק לא יסטה ולא יגרע מ ההלכה
שנפסקה בע"א קוסוי 271.המושג "הגינות" הבליח במהל הדיו פעמי ספורות
בלבד ,ללא ניתוח ממשי .ג הרעיו שלפיו ייתכנו שלוש דרגות של חובה – ובה
דרגתביניי של חובת אמו של בעלי שליטה – נזכר רק בחט ,#לעיתי תו השמעת
הדעה כי זה היה כבר המצב המשפטי עוד לפני החוק ,ובעיקר לש ציו הצור
להתחשב באינטרס העצמי הלגיטימי של בעלי מניות ,א ללא דיו בשאלה מה
משמעותה של דרגתהביניי 272.דיו מאוחר יותר משק #נוסח דומה לנוסח שהתקבל
בחוק ,שבו הופרדו החובות בי סוגי שוני של בעלי מניות ,א ללא דיו
273
במשמעותה של חובת ההגינות.
ֶהקשר אחר של תהלי החקיקה היכול לסייע בהבנת עוצמת החובה נוגע בתפיסת
ההפרה של חובת ההגינות .המצב המשפטי בהקשר זה מעורפל במיוחד .ע
התגבשות הנוסח של חוק החברות ויצירת סעי #נפרד לגבי חובת ההגינות ,נכללה בו
ג הוראה מיוחדת )המצויה כיו בסעי)193 #ב( לחוק החברות( שהגדירה את טיב
ההפרה של חובה זו .כאשר נחקק החוק נקבע בו כי הפרת חובת הגינות כמוה כהפרת
271ראו ,למשל ,ש ,בעמ' ) 22ח"כ אליעזר זנדברג ,יו"ר הוועדה" :מבחינת הפסיקה אני
חושב שאנחנו כא מעגני הוראות קיימות ממילא אנחנו הולכי בדר המסויימת של
הפסיקה ומעבירי אותה לחוק החדש"(.
272ראו ,למשל ,ש ,בעמ' ) 8רחל איל ,נציגת רשות ניירותער" :יש היו בעצ שלוש
רמות של חובות"( ,בעמ' ) 10נציגת רשות ניירותער" :ההצעה הלכה לחידוש עולמי,
שהוא בהחלט חידוש עולמי ,של חובת אמוני – חובת ההגינות היא חובת האמוני
במהותה – לכלל בעלי המניות"( ,בעמ' ) 13דוידה לחממסר ,נציגת משרד המשפטי
)בהתייחס לבעל כוח הכרעה אקראי(" :הגינות ...זה טיפה פחות מחובת אמו"; נציגת
רשות ניירותער]" :זה[ לא ברור במוב של עירוב ההגינות מול חובת האמו"; נציגת
משרד המשפטי" :יש בהחלט חשש ]כ![ שבית משפט יפרש את חובת האמוני
לפעול בתו לב לטובת החברה ...על בעל כוח ההכרעה דהיורה – ]בעל[ שליטה ווטו
ואיזו .מוטב ]להטיל[ חובת אמוני"( ובעמ' ) 18נציגת משרד המשפטי" :אני אפיל
את זה ,מאחר ואני לא אצור כא שלוש רמות"(.
273פרוטוקול ישיבה מס' 22של ועדתהמשנה של ועדת החוקה ,חוק ומשפט לעניי חוק
החברות ,הכנסת ה.(15.3.1998) 87 ,14
63
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
חובת אמוני 274.בדיו בוועדתהמשנה הסבירה נציגת משרד המשפטי את חשיבות
ההקבלה בהגדרות ההפרה בכ שהפרת חובת ההגינות נושאת עימה את ה"שובל"
של הפרת חובת האמוני ,ולכ יש משמעות מעשית מבחינת אופ הפרשנות
והתאמת התרופות 275.דא עקא ,כחלק מסדרת תיקוני גדולה שהוכנסה בתיקו מס' 3
לחוק בשנת ,2005בעקבות לחצי של המגזר העסקי ,שונתה ג הוראה זו 276.נוסחו
של סעי)193 #ב( הותא למבנה ההוראה בדבר הפרת חובת האמו של נושאמשרה,
277
כ שעל הפרת שתי החובות מחלי הדיני החלי על הפרת חוזה.
ממבט ראשו נראה כי מהל חקיקתי זה מעיד על הפחתה בהשלכות ההפרה של
חובת ההגינות ,ובמשתמע – על עוצמה פחותה של חובת ההגינות בהשוואה לחובת
האמו )אולי א #עד לרמה של חובה חוזית( .אול כפי שטענתי בנפרד ,להשוואת
ההפרה של חובת האמו להפרת חוזה יש מלכתחילה נפקות זניחה ,ופירוש מילולי
פשטני כזה אינו מתקבל על הדעת 278.לפיכ ,למרות הקושי הלשוני ,מסקנה פרשנית
זהירה ומצומצמת ,אשר מתיישבת ע הכתוב ובובזמ מקיימת את תכליתו של
המשטר המשפטי ,היא שהחוק תופס את הפרת חובת ההגינות כשקולה להפרת חובת
האמו.
ֶהקשר נוס #של הפרת חובת ההגינות נוגע בחובת הגילוי .במסגרת המנגנו
לאשרור עסקות נגועות של נושאמשרה ובעל שליטה נכללת חובה מקדמית לגלות
באופ מלא כל מידע מהותי 279.חובת גילוי זו היא חלק מחובת האמו 280.ע
274
275
276
277
278
279
280
64
ס' )193ב( לחוק החברות בנוסחו דאז קבע" :די הפרה של חובת ההגינות כדי הפרה
של חובת האמוני של נושא משרה ,בשינויי המחויבי".
פרוטוקול ישיבה מס' 30של ועדתהמשנה של ועדת החוקה ,חוק ומשפט לעניי הצעת
חוק החברות ,הכנסת ה.(27.10.1998) 14
חוק החברות )תיקו מס' ,(3התשס"ה ,2005ס"ח .238לסקירת התיקו ראו לחמ
מסר ,לעיל ה"ש .247לביקורת על תיקו ההסדר של הרמת מס והדחיית חוב במענה
ללחצי ראו עמיר ליכט "הרמת מס והדחיית חוב לאחר תיקו 3לחוק החברות :מה
נשתנה?" תאגידי ב).(2005) 65 (3
ס' )193ב( לחוק החברות בנוסחו כיו מורה" :על הפרת חובת הגינות יחולו הדיני
החלי על הפרת חוזה ,בשינויי המחויבי ,בשי לב למעמד בחברה של המנויי
בסעי #קט )א( ".השוו לס' )256א( לחוק החברות ,הקובע" :על הפרת חובת אמוני
של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדיני החלי על הפרת חוזה ,בשינויי
המחויבי".
ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 263ואיל.
ס' )269א( לחוק החברות.
ראו לעיל ליד ה"ש .131יש להבחי היטב בי חובת הגילוי שבגדר חובות האמו
וההגינות הנידונות כא לבי חובת הגילוי שבגדר חובת ההגינות שבי הפרט לרשות.
ראו בג") 164/97קונטר בע"מ נ' משרד האוצר ,פ"ד נב) ,(1998) 289 (1במיוחד
פסקדינו של הנשיא ברק .לסקירה ביקורתית ראו ליאור ברשק "אזרח ומדינה
בדמוקרטיה )בעקבות בג") 164/97קונטר בע"מ נ' משרד האוצר ,פ"ד נב)"289 (1
משפטי לב .(2002) 217
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
הפרדתה של חובת ההגינות עודכ ג הסעי #שהגדיר את טיב ההפרה של חובת
הגילוי .נקבע כי הפרת חובת הגילוי כמוה כהפרה של חובת אמוני לגבי נושא
משרה ,וכהפרה של חובת ההגינות לגבי בעל שליטה בחברה ציבורית 281.זהו חיווי
לקרבה המושגית שבי שתי החובות .משעה שכל עניי אישי כהלכתו טעו גילוי
נוסִ #
מלא ואשרור עלידי מנגנו ניטרלי ,המרחב שבו בעל שליטה בחברה ציבורית יכול
לעשות לעצמו כרצונו וג לצאת ידי חובת ההגינות מתאיי ,בדומה למצב לגבי
נושאמשרה .במקביל ,מכלל הלאו נית אולי לשמוע ה לגבי בעלי מניות בעלי כוח
הכרעה.
המצב המשפטי המסתמ לגבי חובת ההגינות אינו משביערצו .מחד גיסא,
רווחת סברה – אשר חלק מהמבטאי אותה היו מעורבי בנבכי תהלי החקיקה –
שלפיה חובת ההגינות שבחוק תובענית פחות מחובת האמו מבחינת דרישתה
לשלילת העניי האישי ) .(disinterestednessסברה זו משמיעה כי יש בדיני החברות
של ישראל שלוש דרגות של חובה :אמו ,כדרגה עילאית )"מלא"( – לנושאי
משרה; הגינות ,כדרגתביניי – לבעלי שליטה ,כוח הכרעה וכוח מינוי; ותולב,
כתק התנהגות בסיסי )"אד"( – לבעלי מניות מ השורה .מאיד גיסא ,אי בחקיקה
ובתולדותיה הדרכה של ממש לגבי אמותהמידה לקביעת עוצמתהביניי של חובה
כזו ,זולת אמירה חוזרנית כי יש לבעל מניות אינטרס אישי לגיטימי להפיק תשואה
282
מהשקעתו או כיוצא בזה .יודגש :אי הכוונה שרמתביניי כזו אינה אפשרית.
281ס' )283א( לחוק החברות קובע" :נושא משרה שלא גילה את ענינו האישי כאמור
בסעי 269 #יראו אותו כמי שהפר את חובת האמוני; בעל שליטה בחברה ציבורית...
שלא גילה את ענינו האישי כאמור באותו סעי ,#יראו אותו כמי שהפר את חובת
ההגינות ".הוראה זו נכללה בס' 322לנוסחביניי של הצעת חוק החברות ,למעט
הסייג "בחברה ציבורית" לגבי בעל שליטה ,אשר נוס #מאוחר יותר .ראו פרוטוקול
ישיבה מיו ,15.3.1998לעיל ה"ש ,273בעמ' .87
282פרידמ ,לעיל ה"ש ,28בעמ' ,559–558מציג גישה שלפיה תיתכ רמה פחותה של
חובת אמו .למעט ההקשר התאגידי ,הנידו כא בפירוט ,הדוגמה העיקרית שהוא נות
לכ – לגבי מתוו – מוטלת בספק עלידיו עצמו .בהקשר זה יצוי כי הצעת חוק דיני
ממונות נמנעת מלקבוע חובת אמו כללית של מתוו ,ומסייגת אותה בהסכמה על
בלעדיות .במצב זה הלקוח נתו למעשה בידיו של המתוו ,והדבר עשוי להצדיק
קביעת יחסי אמונאות .ראו ס' 229להצעה ודברי ההסבר לו .ראו ג ת"א )מחוזי מר'(
316071109ציפי דבש בע"מ נ' שמיכות מור מ.ד .בע"מ ,פס' 27–26לפסקדינו של
השופט גרוסקופ) #פורס בנבו .(22.11.2011 ,זווית נוספת של חובת האמו של מתוו
הוארה בחוותדעת של מועצת המלכה בעניי ,Kelly v. Cooper, [1993] A.C. 205, 214
מפי לורד בראווילקינסו ) ,(Browne-Winlkinsonולפיה תפקיד המתוו גורר עלפי
טיבו ניגוד ענייני בי לקוחותיו ,ולכ יש לראות כמי שהסכימו לכ .בכל הכבוד,
גישה זו מרוקנת מתוכ את חובת האמו .הגישה הבסיסית של הצעת חוק דיני ממונות,
אשר אינה רואה את היחסי כיחסי אמונאות מלכתחילה ,עדיפה לפיכ.
65
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
למחוקק בוודאי נתכנו עלילות חקיקה 283.אול עצ קיומה בחוק החברות אינו ברור,
ופחות מכ – משמעותה .החוק צרי לספק מסגרת רעיונית להבנת חובת ההגינות,
ול כאידיאה מופשטת ,בדומה להבנת חובת האמו כשלילה עצמית מוחלטת או
להבנת חובת תוהלב כחובת נאותות בסיסית .בפרט יש להבהיר כיצד נית –
למצער באופ עיוני – לשלב את חובתו של בעל מניות מסוי לרס את כוחו ,מחד
הכוונה
גיסא ,ע זכותו להשתמש בכוחו לטובתו הפרטית ,מאיד גיסא ,באופ שיית ְ
סבירה לקהילה המשפטית וא #לבעלי המניות עצמ )לפחות לאלה המעונייני לצאת
ידי חובת(.
)ב( חובת ?fairness
חובת ההגינות חלה על שלושה סוגי של בעלי מניות בעלי כוח )"בעלי מניות
שולטי"( ,א #שהכוחות שוני במידת 284.עצ העובדה שהמחוקק ִייחד כינוי נפרד
לחובת של בעלי מניות אלה עשויה לכאורה להעיד על כוונה ליצור קטגוריה
משפטית בעלת תכונות נבדלות .דא עקא ,במשפט הישראלי "הגינות" משמשת
לתיאור של תקני התנהגות שוני ללא הבחנה – כרכיב מתאר של קיו חובת האמו,
כרכיב שקשור לקיומה של חובת תוהלב ,וא #כחובה עצמאית שבי הפרט לשלטו
ברוחה של חובת תוהלב .לכ אי בתיבה זו כשלעצמה כדי לרמז על מידת
התובענת של החובה כלפי הכפופי לה .כמוה כדרישת "נאותת" כוללנית .א#על
פיכ טענה חביבסגל כי חובת ההגינות של בעלי מניות שולטי כמוה כדרישת ה
fairnessבמשפט האמריקאי 285.להל אראה כי טענה זו אינה נכונה ואינה רצויה.
יסוד או דרישה להגינות או להגינות מלאה מוכרי בדיני חברות מדינתיי רבי
בארצותהברית ,לרבות בדלוור .פועלו של יסוד ההגינות בדי של דלוור כפול:
ראשית ,מכוח הוראה חרותה ,כאשר יש עסקה בי דירקטור או נושאמשרה לבי
החברה ,קיומה של הגינות מספיק כשלעצמו לשלילת היות העסקה בטלה או בת
ביטול 286.זאת ,א #א העסקה ,הנגועה על פניה בניגוד ענייני ,לא אושרה עלידי
283
284
285
286
השוו לדבריו של השופט זילברג בע"פ 53/54אש"ד מרכז זמני לתחבורה נ' היוע)
המשפטי לממשלת ישראל ,פ"ד ח ") (1954) 819 ,785אי מחוקק מבלעדי המחוקק,
ולו בלבד נתכנו עלילות החקיקה"(.
כל אחד ממחזיקי הכוח המנויי בחוק החברות עשוי להשפיע על מהל ענייני התאגיד,
א כי במידה שונה .ראו הגדרת "שליטה" בחוק ניירותער ,אשר חוק החברות נסמ
עליה בס' 1לו .לכ נית ,מטעמי נוחות בלבד ,לכרו את מחזיקי הכוח תחת כותרת
אחת.
ראו דברי חביבסגל ,לעיל ה"ש ,247בעמ' .640
ס' ) 144(aלחוק החברות של דלוור מורה:
"No contract or transaction between a corporation and 1 or more of its
directors or officers, or between a corporation and any other corporation,
partnership, association, or other organization in which 1 or more of its
directors or officers, are directors or officers, or have a financial interest, shall
be void or voidable solely for this reason, or solely because the director or
66
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
גור ניטרלי כלשהו ,כגו רוב של דירקטורי בלתינגועי 287.שנית ,כאשר בי
החברה לבי בעל שליטה או בעל עניי אחר מתקיימת פעילותגומלי שיש בה ניגוד
ענייני ,קיומה של דרישת ההגינות – תחת הכותרת "הגינות מלאה" )(entire fairness
– לגבי אישור העסקה מספיק כשלעצמו להוצאתה מתחולת חובת האמו .הגינות
מלאה היא דוקטרינה ,ולא חובה משפטית ,ובפרט לא חובה של בעלי שליטה;
למעשה ,היא מופנית בעיקר כלפי הדירקטוריו .עסקה שאושרה ב"הגינות מלאה"
תיבח במסגרת חובת הזהירות בלבד ,לאמור ,על בסיס חזקה כי הדירקטוריו אישר
אותה לפי שיקולדעת עסקי 288.רק נסיבות חריגות במיוחד יצליחו להביא לידי
סתירתה של חזקה זו 289.ע זאת ,עמידה בדרישת ההגינות המלאה טעונה מבח כפול
משולב – של הגינות הליכית ) (fair dealingוהגינות מהותית ) 290.(fair priceלמרות
חפיפה רעיונית ניכרת בי שני ההקשרי ,כל אחד עומד על רגליו שלו ,כ שעמידה
291
בתנאי החיקוק אינה מוציאה את תחולת המשפט המקובל ודיני היושר של דלוור.
הגישה שלפיה יכול להיות שבעצ הגינותה של עסקה הנגועה בניגוד ענייני
יהיה כדי להוציאה מתחולתה של חובת האמו ,או לכלהפחות לשלול את בטלותה,
מהווה סטייה ניכרת של דיני החברות האמריקאיי מדיני האמונאות הכלליי
officer is present at or participates in the meeting of the board or committee
which authorizes the contract or transaction, or solely because any such
director's or officer's votes are counted for such purpose, if:... (3) The contract
or transaction is fair as to the corporation as of the time it is authorized,
approved or ratified, by the board of directors, a committee or the
"stockholders.
287ראו .Fliegler v. Lawrence, 361 A.2d. 218, 221–222 (Del. 1976) :כ ראו פרשת
,Zimmermanלעיל ה"ש ,108בעמ' .62–61ס' 144לחוק החברות של דלוור כולל ג
אספה כללית .ראו:
חלופות של אישור עלידי דירקטורי בלתינגועי ואישור עלידי ֵ
) .Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400, 405 (Del. 1987לניתוח מקי #של ס' 144ראו:
Blake Rohrbacher et al., Finding Safe Harbor: Clarifying the Limited Application of
).Section 144, 33 DEL. J. CORP. L. 719 (2008
288
289
290
291
להלכה המנחה בהקשר זה ראו:
).1983
בפרט ,מלבד ניגוד ענייני או יסוד נפשי של חוסר תולב )ידיעה או פזיזות( ,שעליה
מתגברת דרישת ההגינות המלאה ,רק אירציונליות מוחלטת עלולה לשלול את תחולת
הכלל של שיקולדעת עסקי .ראו .Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 264 (Del. 2000) :על
כ יש להוסי #את החריג הנדיר של "בזבוז משווע" ) ,(wasteשקיומו חופ #במידה רבה
חוסר תולב .ראוIn re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation, 964 A.2d :
) ;106, 135 (Del. Ch. 2009ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 139ואיל.
ראו ,למשלOrman v. Cullman, 794 A.2d 5, 22 (Del. Ch. 2002); Valeant Pharms. Int'l :
) .v. Jerney, 921 A.2d 732, 746 (Del. Ch. 2007יצוי כי הדי בדלוור לגבי הפעלת של
כללי ההגינות המלאה אינו ברור לחלוטי .לתיאור ראו ,למשלClaire Hill & Brett :
).McDonnell, Sanitizing Interested Transactions, 36 DEL. J. CORP. L. 903 (2011
פרשת ,Zimmermanלעיל ה"ש ,108בעמ' ,Rohrbacher et al. ;61–60לעיל ה"ש ,287
בעמ' .722
Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711 (Del.
67
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
בשיטות המשפט המקובל ,לרבות בארצותהברית .בפרט ,זוהי סטייה מהלכת
292Keechומהלכת 293Aberdeen Railwayובנותיה 294,כמוג מהלכת טוקטלי ,אשר
אימצה את הלכת ,Aberdeen Railwayוכ מסעי 280 #לחוק החברות 295.אלה שוללי
לחלוטי התייחסות להגינותה של העסקה כאל בסיס ל)אי(החלתה של חובת האמו.
לפי דיני האמונאות הבסיסיי ,רק הסכמה מודעת של הנהנה על בסיס מידע מלא
עשויה לשלול הפרה של חובת האמו בגי עסקה הנגועה בעניי אישי .קושי זה לא
נעל מעיניה של מחברי בניסמכא .לדעת קלרק ,התפתחותו של יסוד ההגינות
בדיני העסקות העצמיות ) (self-dealingבדיני החברות בארצותהברית היא בגדר
תעלומה ,והדי מעורר אינוחות 296.על התופעה הצביע לראשונה ַמרש )(Marsh
במאמר רב השפעה ,אול הסיבות המדויקות להתפתחות משפטית זו – תחילה בניו
297
יורק ובניוג'רזי ולאחרמכ ג בדלוור – נותרו שנויות במחלוקת.
קיומה של חלופת ההגינות לתיקו #עסקה נגועה יוצר מרחב ניכר שבו בעלהעניי
יכול לקד את עניינו עלחשבו החברה ועדיי להישאר חסי ב"מתח ההגינות",
תהא ביקורתו של ביתהמשפט קפדנית ,מחמירה ומוכוונתשוק כאשר תהא .הוכחת
292
293
294
295
296
297
עניי ,Keechלעיל ה"ש .33
פרשת ,Aberdeen Railwayלעיל ה"ש .90
ראו במיוחד .Tito v. Waddell (No. 2), [1977] 3 All ER 129, 228 :בסכסו על ניצול
מחצבי באי קט באוקיינוס השקט טענו תושבי האי ,בי היתר ,כי נוצרו יחסי אמונאות
מכוח נאמנות בינ לבי הכתר הבריטי .הטענה נדחתה ,א במסגרת זו הבהיר סג
הצ'נסלור מגרי ) (Megarryכי הכלל בדבר התנהלות הוגנת )" – ("fair dealingא כחלק
מאיסור ניגוד הענייני וא לצידו – מחייב הסכמה מודעת על בסיס גילוי מלא .לדיו
ראו ,CONAGLENלעיל ה"ש ,70בעמ' .138
פרשת טוקטלי ,לעיל ה"ש .90לפי הדי בישראל ,הסכמה של חברה ניתנת בהליכי
האישור המיוחדי לפי ס' 275–270לחוק החברות ,החותרי להשיג אורג מחליט
בלתינגוע .העדר אישור גורר בטלות או בטלותבכוח לפי ס' 280לחוק ,בתנאי
הקבועי בו .ס' 280מבטא את העמדה שלפיה התוצאה בפרשת טוקטלי )שבה העסקה
הנגועה נפסלה א #שנעשתה בתנאי שוק והייתה הוגנת לכאורה( אינה הכרחית מקו
שיש אפשרות להלי אישור בלתינגוע.
,CLARKלעיל ה"ש ,165בעמ' ,166–160מכתיר את התופעה כ,historical puzzle
ומסביר מדוע א #לא אחד מהנימוקי שהועלו בתמיכה לדי זה משכנע דיו.
Harold Marsh, Jr., Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporate
) .Morality, 22 BUS. LAW. 35 (1966תיאורו של ַמרש התקבל על דעת רבי .ראו ,למשל,
,Strine et al.לעיל ה"ש ,243בעמ' ,Hill & McDonnell ;667לעיל ה"ש ,290בעמ'
Edward Rock & Michael Wachter, Dangerous Liaisons: Corporate Law, Trust ;909
;)Law, and Inter-Doctrinal Legal Transplants, 96 NW. U. L. REV. 651, 668 (2002
Lawrence A. Cunningham, Choosing Gatekeepers: The Financial Statement Insurance
) .Alternative to Auditor Liability, 52 UCLA L. REV. 413, 414 (2004אול קיימת דעה
חולקת .ראוNorwood P. Beveridge, Jr., The Corporate Director's Fiduciary Duty of :
Loyalty: Understanding the Self-Interested Director Transaction, 41 DEPAUL L. REV.
) .655 (1992לניתוח דוקטרינרי ראוDavid Kershaw, The Path of Corporate Fiduciary :
).Law, 8 N.Y.U. J. L. & BUS. 395 (2012
68
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
ההגינות המהותית מבוססת תדיר על השערות ועל חוAתדעת מומחי )בסופו של
דבר עלחשבו החברה( 298,אשר לעול לא ישמשו תחלי #מלא לעסקה אמיתית.
זוהי תוצאה הכרחית של תופעת המידע החלקי .אכ ,תודות לעוצמה הנורמטיבית
המשתמעת מהמושג "הגינות" 299,יש ליסוד ההגינות כא צביו חיובי למראיתעי.
אול למעשה יש ביסוד זה משו תעודתעניות לדי ,המכיר בנפקותו כשולל בטלות
או בטלותבכוח של עסקה נגועה )שאי לה הסכמה תקפה( אפילו לגבי אמונאי
מובהקי כנושאימשרה – מגרעת שמחברי מכירי בה .ביתהמשפט של דלוור
מכיר ג הוא במגרעת זו 300.אי זה מ הנמנע שהוא א #עושה צעדי זהירי ראשוני
לקראת שינוי המצב המשפטי 301.בלא כחל ובלא סרק :זהו די נחות לעומת די
האמו.
בהקשר הנוכחי די בקשיי אלה לדחות הצעות ליצירת זיקה ,ואולי א #חפיפה,
בי יסוד ההגינות בדי האמריקאי לבי חובת ההגינות בחוק החברות הישראלי.
כאמור ,רעיו ההגינות נדחה באופ נחר) לגבי נושאמשרה עלידי ביתהמשפט
העליו בפרשת טוקטלי 302,לאור עקרונותהיסוד של הדי בנושא .לפיכ ,מטעמי
דוקטרינריי של הלכה פסוקה ומטעמי מדיניות כאחד ,אי הצדקה להחילו אצלנו
לגבי בעל שליטה .בי השניי אי הבדל בהקשר הנוכחי ,וג הדי בדלוור אינו
מבחי ביניה לעניי זה 303.לפרקטיקות שהתגבשו בארצותהברית לגבי קיומו של
298ראו את התייחסותו הסרקסטית של ביתהמשפט בדלוור ,בערכאה קמא בפרשת
,Lyondellאל יכולת של הדירקטורי ,כאשר החברה ניצבת בפני הצעה להימכר,
להשיג חוותדעת בדבר הגינות המחירRyan v. Lyondell Chemical Corp., 2008 Del. .
)!Ch. LEXIS 125, *2 ("to secure an expensive fairness opinion that (Quelle surprise
)".concludes that the offer is 'fair' to the shareholders
299ראו ,באופ כללי ,ג'ו רולס צדק כהAגנת – הצגה מחודשת )דפי אגסגל מתרגמת,
.(2010
300בתיהמשפט אינ מסתירי את ספקנות לגבי יעילותו של מבח ההגינות המלאה
בהצרת צעדיה של בעל שליטה או נושאמשרה נחושי דיי .ראוJedwab v. MGM :
).Grand Hotels, Inc., 509 A.2d 584, 598 (Del. Ch. 1986
301בהדרגה מתפתחת בדלוור גישה שלפיה כאשר מתעורר ניגוד ענייני ,החברה או בעל
השליטה עשויי להעדי #מסלול של אישור עלידי גור ניטרלי ,מכיוו שהדבר משפר
את סיכויי החסינות של העסקה .אלא שבניגוד לדי בישראל ,הגנות פרוצדורליות כאלה
אינ נדרשות בחוק .ראוIn re John Q. Hammons Hotels, Inc. Shareholder Litigation, :
2009 Del. Ch. LEXIS 174 (Del. Ch. 2009); Frank v. Elgamal, 2012 Del. Ch. LEXIS 62
(Del. Ch. 2012); In re MFW Shareholders Litigation, C.A. No. 6566-CS (Del. Ch.,
) .2013לדיו ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 161ואיל.
302פרשת טוקטלי ,לעיל ה"ש .90
303לנוכח האמור נראה ,בכל הכבוד ,כי ביתהמשפט המחוזי נתפס לכלל טעות
בהתייחסותו ליסוד ההגינות בתנ"ג )מחוזי ת"א( 320070811אפרת נ' ב שאול
)פורס בנבו .(12.12.2012 ,באותו מקרה דובר בהסכ שלא אושר כדי בדבר תגמול
כיושבראש וכמנכ"ל למי שהיה ג בעל השליטה בחברה ציבורית .ביתהמשפט ,מפי
69
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
יסוד ההגינות המלאה יכול להיות ער בישראל ,למשל ,לצור ביסוס מתכונת של
גיבוש תנאי עסקה במסגרת קיו הליכי אשרור עלפי החוק ,לרבות הקפדה ראויה על
איסו #מידע ועל הליכי משאומת שבה החברה ובעל המניות נמצאי כמטחווי
זרוע ) (at arm's lengthזה מזה ואשר מניבי מחיר ראוי 304,א לא כחלופה מספיקה
305
כשלעצמה לקיו חובה מטיפוס חובת אמו.
לבסו ,#ג את אזכור המושג "הגינות מלאה" כ entire fairnessבפסיקת בית
המשפט העליו ,בהקשר של קיפוח ,עדי #לפרש כשימוש חופשי בביטוי ,ולא כהחלת
הדוקטרינה האמריקאית בש זה 306.יש הבדל מושגי יסודי בי די הקיפוח ,כפי
שהוא נוהג בישראל ובארצותהברית 307,לבי דוקטרינת ההגינות המלאה :הראשו
מחייב שוויו בתוצאה ) ,(equality of outcomeבאוסרו שימוש בכוח השליטה
להעברת ער מ המיעוט אל הרוב בניגוד לציפיות סבירות; ואילו האחרונה מחייבת
רק שוויו בהזדמנויות ) ,(equality of opportunityבחייבה את בעליהעניי לקיי
הלי התמקחות הוג דמוישוק וג מחיר הוג דמוישוק ,בכפו #לשיקולדעתו של
ביתהמשפט; זאת ותו לא.
)ג( חובת אמו
מכיוו שעל דעת הכל חובת ההגינות היא חובה מטיפוס חובת אמו ,האתגר העיקרי
בגיבוש פרשנות אפקטיבית שלה הוא תיחו גבולותיו של העניי האישי הלגיטימי
של בעלי מניות שולטי – אותו עניי אישי שלא ייחשב נוגד .לאחר שסקרנו את
תהלי החקיקה ומקורות משווי ולא מצאנו בה כיוו ברור ,ראוי לחזור לנקודת
304
305
306
307
70
השופטת רונ ,מתייחס בקצרה לאיהוכחת הגינותו של ההסכ )ש ,פס' 55ו ,(59א#
שהדי שלנו – בניגוד לדי של דלוור – דוחה בתוק #התייחסות למאפיי ההגינות
בהקשר זה ,לצד טעמי המדיניות הפוסלי גישה זו מכל וכל.
ראו עניי כהנא ,לעיל ה"ש ;251חמדני וחנס ,לעיל ה"ש .250
מטע זה יש ג לדחות בתוק #הצעות להכנסת חלופת הגינות לדי הישראלי תו
הסתמכות על ביתמשפט מתמחה לחברות .ראו ,למשל ,דו"ח הועדה לבחינת קוד
ממשל תאגידי ) (Corporate Governanceבישראל ") (2006) 38–37ועדת גוש"(;
השווZohar Goshen, The Efficiency of Controlling Corporate Self-Dealing: Theory :
) .Meets Reality, 91 CAL. L. REV. 393 (2003הקושי בגישה כזו אינו נעו) בחולשה
כביכול של ביתהמשפט .ביתהמשפט אינו מגלה חולשה בתחו העסקי יותר מאשר
בתחומי מקצועיי אחרי ,סבוכי יותר ,שבה הוא נדרש להכריע .הסיבה נעוצה
באילוצי המציאות ,הגורמי לנחיתותו של הדי המבוסס על הגינות כיסוד מספיק.
ראו ע"א 2773/04נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר ,פ"ד סב) ,456 (1פס' 2לפסק
דינו של הנשיא ברק )בדעת מיעוט( ) ;(2006עניי "גדיש" ,לעיל ה"ש ,245פס' 40
לפסקדינה של הנשיאה ביניש.
הלכותהיסוד ה ,בהתאמה ,ע"א 2699/92בכר נ' ת.מ.מ .תעשיות מזו מטוסי
)נתב"ג( בע"מ ,פ"ד נ)Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717 (Del. ;(1996) 238 (1
) .1971ראו גIn re Primedia, Inc., Derivative Litigation, 910 A.2d 248 (Del. Ch., :
).2006
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
ההתחלה ולבחו פרשנות רדיקלית פחות .לפי גישה זו ,חובת ההגינות אינה "חידוש
עולמי" 308,אלא מדובר בחובת אמו רגילה ,לא מוחלשת ,ובעל המניות הוא אמונאי
מסוג מסוי ,כש שדירקטור ,נאמ ועורדי ה אמונאי דומי א נבדלי .לגבי
בעלי מניות משמעות החובה היא ,ראשית ,גילוי מלא של כל מידע מהותי ,ושנית,
התרחקות מקבלת החלטות של החברה כאשר עניינ האישי מעורר חשש ממשי לגבי
נקיוהדעת שלה.
נקודת המוצא היא הלכת ע"א קוסוי .ועדתהמשנה לעניי הצעת חוק החברות
ציינה ,כזכור ,כי בעניי זה לא ישנה החוק את הדי שנקבע בפסיקה 309.ג קריאה
מרחיבה של הצעת החוק לא תמצא בה סטייה מהלכת קוסוי מבחינת ביסוס של
חובות בעלי מניות על חובת אמו ,ובפרט לא מימוש של הרעיו בדבר חובת אמו
"מוחלשת" .ג הצעת החוק ,בדומה לע"א קוסוי ,הכירה בלגיטימיות של עניינ של
בעלי מניות ככאלה – כלומר ,כמשקיעי בהו מניות – ושללה את הפיכת לנדבני
עלכורח .עמדה זו ,אשר יש לראותה כהכרחית וא #טריוויאלית ,מקבלת פשר
כאשר מביאי בחשבו את העובדה שהגדרת "עניי אישי" בהצעת החוק – בניגוד
להגדרה שבחוק – לא החריגה את עניינו של בעל מניות ככזה 310.הצעת החוק הציגה
אפוא הסדר אמונאות סטנדרטי ,אשר עק) #תו התעלמות מובנת( את הסב
ואפשר להתחשב בעניינ הלגיטימי של בעלי מניות ככאלה
שבפסיקה האנגליתִ ,
311
במסגרת המוכרת של תיחו חובת האמו לפי הנסיבות ,ברוח הלכת .Kuys
הגדרת "עניי אישי" בחוק עצמו נוקטת גישה ישירה וברורה יותר .ההגדרה
מציינת באופ חרות עניי אישי ממוני מובהק אשר למרות היותו כזה אי לראותו
כעניי נוגד – זהו עניינו של בעל מניות ככזה .עניי זה מתבטא בעיקר ַ<זכות לקבל
לאספה הכללית ולהצביע בה<ַ ,זכות לקבל דיווחי כדי וכ ַ<תקווה )שאינה
הזמנה ֵ
זכות( לקבל דיווידנד כאשר החברה תחליט על חלוקה או בפירוק .לפי הגישה
המוצעת ,כל עניי אישי אחר עשוי להיות עניי נוגד ,א אינו חייב להיחשב כזה.
הדבר תלוי בנסיבות ובשיקולדעתו של ביתהמשפט ,כביתמשפט של יושר,
בתהלי הדרגתי של גיבוש הדוקטרינה .כנקודתמוצא בסיסית ,בעל מניות בעמדת
אמונאות אינו רשאי ליטול ער מ החברה ,ובהבעת אי הוא נדרש להכניס אליה
ער מעבר להשקעתו.
הגישה המוצעת עשויה לפיכ לתמו בתפיסה של שוויו ,א היא אינה מחייבת
אותה בכל הקשר 312.טענה בדבר כלל של שוויו עשויה למשו את הלב בשל המטע
הנורמטיבי החיובי של המושג "שוויו" ,בדומה לזה של יסוד ההגינות ,א
כפרופוזיציה משפטית היא אינה מדויקת כל צורכה ועלולה להתעות .שוויו עשוי
308
309
310
311
312
כפי שהתבטאה אחת המשתתפות בהליכי החקיקה .ראו לעיל ה"ש .272
ראו לעיל ה"ש .271
לנוסח ההגדרות ראו לעיל ה"ש .94
פרשת ,Kuysלעיל ה"ש .159
זאת ,בניגוד לגישתה של חביבסגל ,המתארת את דרישת ההגינות כיסוד של שוויו.
71
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
להתאי בהקשרי מסוימי ,אול דיני האמונאות אינ מבוססי על שוויו; להפ
– ה מתמודדי ע הבדלי ניכרי של כוח וכפיפת ,ונעני לאתגר באמצעי
313
נוקשי .איזו ומתינות ה מה והלאה ככורח המציאות ,ולא כדAגמה.
כ ,א מדובר בבעל שליטה ,הדי יכול למנוע ממנו קבלת טובתהנאה פרטית
כאשר נוצרת דינמיקה שבה החברה רוכשת ממנו נכס מפוקפק במחיר מפולפל 314.א
יבצע עסקה שבליבה טמו ניצול הזדמנות ייחודית של החברה ,יבוא עימו בית
315
המשפט חשבו ללא רח ,א #לרעתו לעומת בעלי מניות אחרי ,ללא כל שוויו.
בהבעת ,אד יכול להיות בעלי יחיד בחברות מסוימות ובעל שליטה בחברות
אחרות שבה יש מיעוט ,והקצאת פרויקטי רווחייבכוח בי החברות בקבוצה
תהיה נתונה לשיקולדעתו 316.כ ג בישראל ,א #כאשר המיעוט ציבורי ,כל עוד
מקוי גילוי מלא כדי 317.בד בבד ,פעולה של החברה הנעשית באופ שוויוני –
למשל ,חלוקה – תוחזק ככזו שאינה מעוררת קושי מבחינת חובת ההגינות .אול
החזקה ניתנת לסתירה .בפרשת רוזנפלד ,שעסקה בחלוקת דיווידנד בשעה שבעלת
לפרעו חובות שניטלו לצור רכישת השליטה ,הדגיש
השליטה נזקקה למזומני ִ
ביתהמשפט המחוזי כי "בנסיבות מסוימות ,הצור של בעל מניות בכספי דיבידנד
עלול ליצור חשש מהותי להטיית שיקול דעתו להעדפת טובתו האישית על פני טובת
החברה" 318.שאלה נפרדת עשויה לעלות בנסיבות כאלה לגבי חובת האמו של
313
314
315
316
317
318
72
לעמדה ברוח זו ראו את פסקדינו של ביתהמשפט בקליפורניה בעניי
) ,Ahmanson & Co., 460 P.2d 464, 473 (1969אשר נדרש לסוגיית השוויו .לדיו ראו
ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 166ואיל.
ראוIn re Southern Peru Copper Corporation Shareholder Derivative Litigation, 30 :
) .A.3d 60, 162 (Del. Ch., 2011לא למותר לציי כי הרכישה נעשתה לאור חוAתדעת
מקצועיות של מעריכישווי ידועי.
) ,Perlman v. Feldmann, 219 F.2d 173 (2d Cir. 1955צוטט בהסכמה בע"א קוסוי ,לעיל
ה"ש ,15בעמ' .286
עניי ,Sinclair Oilלעיל ה"ש .307
עניי ברנובי) ,לעיל ה"ש .133בהצעת חוק החברות נכללה הוראה שנועדה לקבוע
איסור ניצול הזדמנות עסקית של החברה עלידי בעל מניות ,א ועדתהמשנה לא
הגיעה לתמימותדעי לגביה ,והיא הושמטה מנוסח החוק .ראו ס' 230להצעת חוק
החברות.
ראו פרשת רוזנפלד ,לעיל ה"ש ,207פס' 124לפסקדינו של השופט כבוב )ההדגשה
הוסרה( .לעניי החזקה בדבר חלוקת דיווידנד כעסקה נגועה לכאורה ,הטעונה אישור
מיוחד ,ראו ש ,פס' .96הפסקת המסחר בבורסה במניותיה של חברה ציבורית ,וקוד
לכ העברת מניותיה ל"רשימת השימור" ,משפיעות א #ה באופ שוויוני לכאורה על
כל בעלי המניות .אול לבעל השליטה יש בכ עניי מיוחד ושונה מעניינ של בעלי
מניות המיעוט ,והדבר עלול לעלות כדי עניי אישי אסור .ראו ת"צ )מחוזי ת"א( 7477
1011גולדשטיי נ' פינרוס החזקות בע"מ ,פס' 72לפסקדינה של השופטת רונ
)פורס בנבו .(18.3.2013 ,ע זאת ,ובניגוד לחלוקה ,הקשר בי סחרות בבורסה לבי
טובת החברה – ומכא ,לתחולתה של חובת ההגינות של בעל השליטה כלפיה – רופ#
יותר וטעו ראיות מיוחדות .על היחסי בי בעל השליטה לבי בעלי מניות המיעוט
Jones v. H. F.
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
נושאיהמשרה ,א ה נגועי בניגוד בי חובת לחברה לבי זיקת לבעל
319
השליטה.
הגישה המוצעת עולה בקנה אחד ע ההלכה המתפתחת בישראל בהקשר הייחודי
של בעלי מניות שה בעלי עמדת הכרעה .לכאורה ,לפי הלהמחשבה של "רמת
ביניי" ,היה מקו לתת לה מרחב גדול להתחשבות בענייניה הפרטיי .זאת,
במיוחד כאשר אי מדובר בבעל שליטה ,אלא בבעל כוח מצומצ ותלויהקשר –
כביכול ,בתחו הנמו של מנעד רמתהביניי .אול בפועל פני הדי אינ כאלה.
בתיהמשפט דני בעניינ האישי כבכל עניי אישי של אמונאי ולפי מבחני מהותיות,
והדי דורש מה גילוי מלא לגבי ניגודי ענייני ,בדומה לנדרש מאמונאי מוכרי.
כמוכ ,משמתעורר לגביה חשש מהותי לניגוד ענייני ,הריה מורחקי ממוקדי
קבלת ההחלטות בש החברה ובעבורה ,ככל אמונאי 320.לכ יש לצפות שג
אחריות האזרחית תיקבע בהתא בבוא העת.
לפרשנות של חובת ההגינות של בעלי מניות שולטי כחובת אמו רגילה יש
יתרו נוס #מבחינת הבהירות המשפטית .לדיני האמונאות יש קווימתאר ברורי ,א
אי חולק כי החלת במקרי קונקרטיי כרוכה באיודאות – תוצאה בלתינמנעת
של המגוו האינסופי של נסיבות החיי .קביעת קטגוריה חדשה של חובה משפטית
ברמתביניי בי חובת האמו לבי חובת תוהלב – הג שהיא בסמכות המחוקק –
יוצרת מקור נוס #לסיבו ולאיודאות בדמות משטר משפטי שקשה להבחינו משתי
הקטגוריות הקיימות .זאת ,נוס #על הקשיי המוכרי של החלת די כזה במקרי
קונקרטיי .הדבר אמור במיוחד לנוכח הפרופוזיציה הנגזרת לגבי חובת ההגינות,
שלפיה יש מנעד של של עוצמותמשנה בתו רמתהביניי עצמה – בי בעלי
שליטה )הכפופי לעוצמתביניי גבוהה במשתמע( לבי בעלי כוח באקראי
)הכפופי לעוצמתביניי נמוכה במשתמע( .דומה הדבר למושג "התרשלות רבתי".
מושג זה עשוי להיראות ברור מבחינה עיונית ,וא #חיוני לצור התייחסות נפרדת
לחריגות חמורות במיוחד מתק של סבירות ,אול החלתו בפועל כרמתביניי כרוכה
בעמימות רבה עד כדי כ שבבתיהמשפט ניכרת מגמה לצמצ את ההיזקקות לו
במידת האפשר 321.ככל שנית להסתפק במספר קט יותר של תקניהתנהגות ושל
חולשי בהקשר זה דיני הקיפוח )שאינ מענייננו כא( ,כפי שהיה בפסקדי
גולדשטיי.
319ראו עניי גולדשטיי ,ש ,פס' .76עלא #דברי אלה ,התובע – בעל מניות מקרב
הציבורהמיעוט ,שביקש הכרה כתובע מייצג – לא טע להפרה של חובת האמו של
הדירקטורי ,א #שחלק היו נגועי בעליל בהיות חלק מקבוצתהשליטה ,וג לא
להפרה של חובת ההגינות ,וביתהמשפט לא ד בכ.
320ראו לעיל ליד ה"ש 97ואיל וליד ה"ש 205ואיל .הוא הדי ,מקל וחומר ,בבעל
השליטה .ראו את האסמכתות לעיל בה"ש .207
" 321רשלנות רבתי" או "רשלנות חמורה" הגיעו למשפט הישראלי בהשפעת המשפט
האנגלי .בהקשר של מידת הצפית של גור מתערב זר ,הכיר הנשיא אגרנט בהבחנה
בי "רשלנות בדרגה גבוהה ) "(gross negligenceלבי "רשלנות סת ) mere
."(negligenceע"א 23/61סימו נ' מנשה ,פ"ד יז) .(1963) 469–467 ,449 (1אול
73
עמיר ליכט
הבחנות ְקשותיישו ביניה כ ייטב.
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
322
.9חובות בעלי מניות
בעקבות חבליהלידה של סעי 193 #לחוק החברות ,הקובע את חובת ההגינות ,בא
לעול ג סעי ,192 #הנושא את הכותרת הכללית "חובות בעלי מניות" .סעי192 #
מטיל על כל בעל מניה חובה לנהוג בתולב ובדר מקובלת ,איסור לנצל לרעה את
כוחו בחברה ואיסור לקפח בעלי מניות אחרי 323.ההיסטוריה החקיקתית מציעה כי
הוראה זו נועדה לקבוע תק התנהגות לבעלי מניות שאינ נושאי בחובת אמו או
בחובת הגינות ,קרי ,לבעלי מניות "סת" ,ללא כוח שליטה ,כוח הכרעה או כוח
מינוי 324.הפרשנות הנראית מעשית ביותר לסעי 192 #היא כי זו הוראה הצהרתית
גרידא ,בדומה לסעי 252 #לחוק לגבי חובת הזהירות של נושאמשרה .הרישא של
סעי#קט )א( חוזר על חובת תוהלב כתק התנהגות ,ואי בו רבותא מעבר
לסעיפי 39ו)61ב( לחוק החוזי .סעי#קט )ב( ,האוסר קיפוח ,אינו מוסי #על
הדי לנוכח הוראת הקיפוח העיקרית בסעי ,191 #אשר חלה על כל ענייני החברה
ובעלי מניותיה ,ואינה מוגבלת כבעבר ל"עושק המיעוט" .ג בסעי#קט )ג( ,הנוגע
ההבחנה נזנחה למעשה עלידי השופט שמגר ,שעימו הסכי השופט ח' כה ,בע"פ
402/75אלגביש נ' מדינת ישראל ,פ"ד ל) .(1976) 576–575 ,561 (2ראו ג את פסק
דינו של השופט רובינשטיי בע"א 5850/10חברת דפרו בע"מ נ' עזבו גולובי
עברות המתה מוכרת עדיי
)פורס בנבו .(15.4.2012 ,לעומת זאת ,בהקשר של ֵ
קטגוריה נפרדת כזו ,אול היא אינה קלה ליישו ,ומסתמנת נטייה לצמצ את נפקותה
להיבטי ראייתיי .ראו את פסקדינו של השופט אנגלרד בע"פ 3158/00מגידיש נ'
מדינת ישראל ,פ"ד נד) .(2000) 94–90 ,80 (5בעניי ,Armitageלעיל ה"ש ,234נדרש
לורד מילט ל"רשלנות רבתי" כקטגוריה נפרדת בהקשר של התניה על חובת אמו ,אשר
תידו להל ליד ה"ש ,372והעיר כי למעשה אי זו אלא רשלנות בצירו #כינויגנאי
פוגעני )משחקמילי על ,grossשפירושו גדול וג גס או דוחה( .ש ,בעמ' .254
קביעה זו אושרה עקרונית במועצת המלכה ג לנוכח ההכרה של הדי האנגלי
ב"רשלנות רבתי" כמושג נפרד בהקשרי מסוימיSpread Trustee Company Ltd. v. .
.Hutcheson (Guernsey), [2011] UKPC 13
322השווWilliam T. Allen, Jack B. Jacobs & Leo E. Strine, Jr., Function Over Form: A :
Reassessment of Standards of Review in Delaware Corporation Law, 56 BUS. LAW.
) .1287 (2001המחברי ,שני צ'נסלורי ידועי וסגצ'נסלור של דלוור ,הביעו ביקורת
נוקבת על תפיחתו של אוצר המונחי המושגי המתייחס לתקני הפיקוח של ביתמשפט
של יושר על חובותיה של נושאימשרה ,וקראו לצמצמו למע הבהירות המשפטית.
המיפוי המדויק של החובות המתואר במאמר חשוב פחות ,מכיוו שהוא משק #את
יסוד ההגינות הנזכר לעיל ואת יסוד תוהלב שתוק לאחרמכ בהלכת ,Stoneלעיל
ה"ש .243ראו גMelvin A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and :
).Standards of Review in Corporate Law, 62 FORDHAM L. REV. 437 (1993
323לנוסח הסעי #ראו לעיל ה"ש .244
324ס' 192מאגד בס"ק )א(–)ב( את תוכנ של ס' 229–227להצעת חוק החברות ללא
שינוי מהותי בטקסט .לתוכנ ראו לעיל ה"ש .266
74
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
במהות ההפרות ,אי חידוש ,שכ הוא קובע כי על הפרת החובה החוזית באופייה ועל
הפרת איסור הקיפוח יחולו הדיני החלי על הפרת חוזה ועל קיפוח ,בהתאמה.
השאלה העיקרית שעשויה להתעורר נוגעת במשמעות האיסור המוטל על בעל
מניות לנצל לרעה את כוחו בחברה ,אשר קבוע בסעי#קט )א( מציעא .לכאורה,
סעי 193 #מרכז את הטיפול בבעלי מניות בעלי כוח באמצעות חובת ההגינות .מצד
אחר ,בע"א קוסוי קבע השופט ברק את איסור השימוש לרעה בכוח כבסיס להטלת
חובת האמו על המנהל ועל בעל השליטה 325.ומצד שלישי ,חובת האמו הוסמכה
בע"א קוסוי ,מבחינה רעיונית ,ג לאיסור השימוש לרעה בזכות מכוח סעי 14 #לחוק
המקרקעי – 326דוקטרינה קונטיננטלית קרובה לחובת תוהלב ,א נבדלת ממנה,
אשר מעול לא הכתה שורש במשפט הישראלי 327.לנוכח כל זאת נית לתהות מה
טיב הכוח שסעי)192 #א( מציעא חל עליו ,מיהו אותו בעל מניות שיש לו כוח א
אינו כפו #למרותו של סעי 193 #ולחובת ההגינות ,ובמה החובה החלה עליו מכוח
סעי 192 #נבדלת מחובת ההגינות לפי סעי .193 #בפרט ,הא איסור ניצול הכוח
לרעה קובע רמתביניי נוספת ,חדשה ,בי חובת תוהלב כתק מזערי לבי חובת
ההגינות – מעי "חובת תולב מוגברת" – וזאת בי שחובת ההגינות היא חובת
אמו רגילה ,כדעתי ,ובי שהיא רמתביניי )"חובת אמו מוחלשת"( שבתוכה יש
מנעדמשנה של רמות "ביניביניי" ?...מ הטעמי שפורטו לעיל ,פרשנות כזו
נראית בלתירצויה בעליל.
הוראת סעי)192 #א( מציעא מצויה במקומה בטעות ,כנראה .דהיינו ,במקורה,
בסעי 227 #להצעת חוק החברות ,היא נועדה להיות הוראה מהותית המעגנת את
הלכת ע"א קוסוי לגבי בעלי מניות בעלי כוח )דומיננטיי( .א משהוקדש לבעלי
מניות כאלה סעי ,193 #וסעי 192 #יוחד לבעלי מניות רגילי ,נותרה בו הוראת
המציעא כשהיא תלושה מהקשרה .ע זאת ,אי זו בהכרח הוראה מיותרת לחלוטי,
מכיוו שסעי 193 #עצמו אינו מכיל הוראה מקבילה להוראת המציעא ,העוסקת בכל
כוח של כל בעל מניות .בסעי)193 #א() (3נזכר אומנ יסוד שיורי של "כוח אחר כלפי
החברה" ,א מבנה הסעי #מציע שהוא ָתח לכוח אחר לפי הוראות התקנו .הכרעה
חותכת לגבי פרשנות ההוראה אינה נחוצה .ככל דבר חקיקה ,לרבות חוקי חברות
זרי ,ג חוק החברות אינו כליל השלמות ,ויש בו כפילויות ,חוסרי ושיבושי .לכ
325ראו ע"א קוסוי ,לעיל ה"ש ,15בעמ' .284 ,277
326ש ,בעמ' .286
327דוקטרינה זו מוכרת היטב בשיטות המשפט הקונטיננטלי ,ויש דיו ענ #ביחס בינה לבי
עקרו תוהלב ,לרבות עלפי ס' 242ל .BGBראוSimon Whittaker & Reinhard :
Zimmerman, Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape,
& in GOOD FAITH IN EUROPEAN CONTRACT LAW 7, 24–25 (Reinhard Zimmermann
) .Simon Whittaker eds., 2000כאשר התעוררה שאלה זו לגבי ס' 14לחוק המקרקעי,
ברע"א 6339/97רוקר נ' סלומו ,פ"ד נה) ,(1999) 199 (1העדי #השופט אנגלרד,
הבקיא במגוו המקורות ,להזכיר בחט #בלבד את דיני היושר האנגליי וכ החלטה
שיפוטית בשוויי) ,ולתקוע את עיקר יתדותיו ובאריכות במקורות ההלכה היהודית,
בפרט לגבי העיקרו של "כופי על מידת סדו".
75
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
עמיר ליכט
328
יש טע מוגבל בלבד בשאיפה לאתר פרשנות שתשיג הרמוניה מושלמת לכאורה.
האתגר המרכזי בפרשנות של הוראות אלה צרי להיות שמירה על לכידת ע
עקרונותהיסוד של דיני האמונאות ,כ שתכלית לא תוקהה או תסוכל .מבחינה זו
נית לראות ג בהוראת המציעא הוראה הצהרתית – בפרט לגבי מצבי שבה ג
בעל מניות "רגיל" ,אשר ככלל כפו #רק לחובות תולב וזהירות ,חב חובת אמו
329
בהיותו בעמדת אמונאי אדהוק.
פרק ג :התניה
.1סיכו מוסרי
אחת המחלוקות העזות ביותר לגבי חובת האמו ניטשת סביב האפשרות להתנות על
החובה .הקושי ברור :יחסי אמונאות מבוססי על הסכמה 330.משכ ,ההסכמה יכולה
לכאורה לכלול ג גריעה מחובת האמו ,עד כדי פטור מוחלט 331.העובדה שהנהנה
ביחסי אמונאות יכול להסכי מראש לפעולה מסוימת בניגוד ענייני של האמונאי
)לאחר גילוי מלא( ,כגו ניצול הזדמנות עסקית ,א מחדדת את השאלה מה מניעה יש
להסכי מראש לכמה פעולות כאלה ,וא כ ,אזי מדוע לא לכול .חוק החברות קובע
בפסקנות כי "חברה אינה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת
328
329
330
331
76
למשל ,פרשנות שלפיה ס' 254קובע חובות "חזקות"; ס' " – 193מוחלשות"; וס' 192
– "חלשות".
ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 178ואיל.
לצור הדיו נית להחריג יחסי אמונאות שבה אי לנהני כשרות כלשהי ,כגו נהנה
הלוקה בנפשו .חברה פועלת באמצעות אורגני ,ואינה נופלת לגדר נהני כאלה.
יודגש כי הסוגיה עוסקת בהתניה מראש ,ולא במחילה בדיעבד .מחילה על חובות של
נושאימשרה בחברה באמצעות ביתהמשפט אפשרית לפי חוקי החברות של אנגליה
ושל אוסטרליה )ס' 1157וס' ,1318בהתאמה( ,ומותנית בכ שההפרה נעשתה בתו
לב ובסבירות ) .(honestly and reasonablyהוראה דומה נכללה בס' 90לפקודת החברות,
עד שזה בוטל בתיקו מס' ,4בשנת ,1991והוחל #בהסדר המתואר בטקסט להל .עיקר
פועלו של התיקו בהקשר זה לגבי חברה הוא ביטול הצור במעורבותו של בית
המשפט .מחילה על הפרת חובת אמו עודנה אפשרית בכל מסגרת של יחסי אמונאות
לגבי כל עסקה הנגועה בניגוד ענייני ,לאחר גילוי מלא .ראו עניי ,Crown Dilmun
לעיל ה"ש ,159פס' .50לניתוח יסודי של מחילה ואישור החברה ראו את פסקדינו של
השופט גרוסקופ #בתנ"ג )מחוזי מר'( 112660708שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות
בע"מ )פורס בנבו .(8.4.2013 ,לאישור עלדר פשרה שנית לשכר שניטל ללא אישור
תק #ראו את פסקדינה של השופטת רונ בתנ"ג )מחוזי מר'( 521170212ישרס –
חברה להשקעות בע"מ נ' איזנברג; בש נ' רסולי )פורס בנבו .(28.1.2013 ,ראו ג
,Conaglenלעיל ה"ש .184
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
האמוני כלפיה" 332.לעומת זאת ,חברה רשאית לדאוג לביטוחו של נושאמשרה
למקרה של "הפרת חובת אמוני כלפי החברה ,ובלבד שנושא המשרה פעל בתו לב
והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה" 333.זהו הסדר ממצה
לכאורה ,שכ כל הסדר אחר בנושא אי לו תוק 334.#א#עלפיכ הסוגיה רחוקה
ממיצוי .לדוגמה ,הא נית להתנות – ול בתקנו החברה וע גילוי מלא בתשקי– #
על חובת ההגינות של בעל שליטה? ומה באשר למשקיעי מוסדיי שעשויי
להיקלע באקראי לעמדת הכרעה? שאלות אלה מצריכות מענה בי שחובת ההגינות
תיחשב חובת אמו רגילה ובי שהיא תיחשב חובת אמו "מוחלשת" .כמוכ ,הא
נית להותיר את חובת האמו בעינה א להתנות על הסעדי על הפרתה עד לריקונה
335
מתוכ?
ראשית תשובה תימצא בבסיס העיוני של דיני האמונאות .הגישה החוזית רואה
בחובת האמו רק תניה מכללא בחוזה ,שהדי קובע מטעמי של נוחות וחיסכו
בעלויות עסקה .זאת ,מתו הנחה מיוחסת כי צדדי ליחסי אמונאות יעדיפו בדר
כלל שיחסיה ייחלשו עלידי חובת אמו .אול א צדדי מסוימי סברו וקיבלו
להתנות על החובה ,יש לכבד את החוזה שלה .לעומת זאת ,הדוגלי בקביעת חובת
האמו כהסדר כופה מצביעי בדרכלל על הצור להתמודד ע בעיית
האופורטוניז באמצעות משטר מניעתי כחלק מתקנת הציבור 336.ניתוח של הגורמי
לבעיית האופורטוניז – ובמיוחד של בעיית המידע החלקי – מצביע על הכרח
בהסדר כופה של חובת האמו.
הסוגיה יורדת לשורשי הטעמי להתערבות חברתית רגולטיבית ביחסי פרטיי.
ג לשיטת של תומכי אדוקי בכיבוד מרבי של הסכמות חופשיות בי צדדי
כשירי ,ובהסתמכות ְמר<ית על מנגנוני שוק ,נית להצדיק התערבות רגולטיבית א
יש חשש ממשי שמנגנוני השוק אינ מתפקדי ,לאמור ,במצב של כשל שוק .תופעת
המידע החלקי ובעיות הסיכו המוסרי והבחירה השלילית הנובעות ממנה גורמות
332
333
334
335
336
ס' )258א( לחוק החברות.
ס' (2)261לחוק החברות.
ס' (1)263לחוק החברות.
שאלה זו מחייבת תחילה דיו מפורט בסוגיית הסעדי המיוחדי על הפרת חובת אמו.
להתניה על סעדי ראו ליכט ,לעיל ה"ש ,10בעמ' 399ואיל.
לסקירת העמדות העיקריות בספרות העיונית ,ובכלל זה הגישה החוזית ,ראו ליכט,
לעיל ה"ש ,10בעמ' 14ואיל .להתייחסויות נקודתיות לחובת האמו כתניה מכללא
ראו ,למשל ,Easterbrook & Fischel ,לעיל ה"ש ,191בעמ' Henry N. Butler ;427–426
& Larry E. Ribstein, Opting Out of Fiduciary Duties: A Response to the AntiContractarians, 65 WASH. L. REV. 1, 29 (1990); Michael Whincop, Of Fault and
Default: Contractarianism as a Theory of Anglo-Australian Corporate Law, 21 MELB.
U. L. REV. 187, 207 (1997); Anthony J. Duggan, Is Equity Efficient?, 113 L. Q. REV.
601, 624 (1997); Gillian K. Hadfield, An Incomplete Contracting Perspective on
).Fiduciary Duty, 28 CAN. BUS. L.J. 141, 142 (1997
77
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
לכשל שוק מובהק לגבי יחסי אמונאות במתכונת דומה ל"שוק הלימוני" 337.שוק
הביטוח סובל מבעיות דומות של סיכו מוסרי )ובו ,למעשה ,נטבע במקור המונח
(moral hazardושל בחירה שלילית 338.מענה לכ נית זה כבר במשפט המקובל
באמצעות שלילת חבות ביטוחית לגבי אירוע ביטוח שהמבוטח חולל ביודעי ,ג
לנוכח כיסוי האירוע בפוליסה 339,ובאמצעות הגדרת חוזה הביטוח כחוזה "תולב
עילאי" ,המטיל על המבוטח נטל של גילוי מלא כתנאי לכיסוי 340.הסיבה לכ ,באופ
כללי ,היא תקנת הציבור .שוק הביטוח הוא מוסד חברתי חיוני ,וההגנה על תפקודו
341
מחייבת מניעת כשל שוק באמצעות הרחקת הגורמי שצפויי להוביל לכשל כזה.
ה>רכה בעמדה הדוגלת במת תוק #להתניות
תובנה מוכרת זו מצביעה על מקור ִ
הפוטרות מחובת האמו .הטעות נובעת מאיהבחנה בי שני מישורי ניתוח – הפרטי
והחברתי .במישור היחסי הפרטיי בי הצדדי – מבוטח ומבטח ,אמונאי ונהנה,
וכולי – החוזה יכול להיות מיטבי במוב זה ששני הצדדי מביני אותו לאשורו
ומחלקי ביניה בהסכמה את הסיכוני והסיכויי הנובעי ממנו .הבעיה נוצרת
במישור הכללחברתי .בעוד כל אחד מהחוזי הפרטיי עשוי להיות מיטבי באופ
נקודתי ,שיוויהמשקל החברתי הנוצר כפועל יוצא מה הוא תתמיטבי וא #הרסני,
בדיוק מכיוו שהוא מביא בחשבו את האפשרות של התנהגות אופורטוניסטית –
אפשרות המגשימה את עצמה .מכא הצידוק להתערבות כופה ולהגבלת כושר
ההתניה ג ביחסי אמונאות ,לנוכח חיוניות של יחסי כאלה למרק החברתי.
.2הליבה הקשה
337
338
339
340
341
78
ראוGeorge A. Akerlof, The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the :
) .Market Mechanism, 84 Q. J. ECON. 488 (1970לפי המודל של "שוק הלימוני",
התוצאה של בעיות אלה במקרה הקיצוני תהיה כשל מוחלט של מנגנו השוק .במקרי
קיצוניי פחות יתבטא כשל השוק בשיווימשקל ברמה תתמיטבית ,אשר תשק #עלות
חברתית ,א #שכל אחד מ הפרטי נוקט אסטרטגיה מיטבית במישור האישי.
מבטח מוכ ליטול על עצמו ,תמורת תשלו פרמיה ,את הסיכו של מבוטח שונאסיכו
לא מפאת חוס נפשי עדי ,#אלא מכיוו שהוא פועל על בסיס סטטיסטי לפי תוחלות של
אירועי ביטוח תאונתיי .מופעי של סיכו מוסרי ,לסוגיה השוני ,משבשי את
האפשרות להסתמ על בסיס סטטיסטי זה.
ראו לעיל ה"ש .238להסדר כיו ראו ס' 26לחוק חוזה הביטוח ,התשמ"א ,1981בדבר
מקרה ביטוח שאירע בכוונה .ראו פרוקצ'יה ,לעיל ה"ש ,29בעמ' ,392המקיש מסוגיה
זו להתניה על חובת אמו של נושאימשרה.
ראו ס' 7–6לחוק חוזה הביטוח בדבר חובת הגילוי ותוצאות איהגילוי .ראו לעיל ה"ש
.238
עניי זה ראוי לציו מיוחד ,מכיוו שהצד הנהנה מהגנת הדי באמצעות החלת הגבלות
כופות על הסכמות חוזיות הוא דווקא המבטח ,אשר נתפס בדרכלל כחזק מ המבוטח
ואינו זוכה באהדת הדי כמוהו .ההסבר לכ הוא שההגנה המשפטית הניתנת באמצעות
הדוקטרינות של סיכו מוסרי ושל נטל הגילוי מגינה על שוק הביטוח כמוסד חברתי,
ולא על המבטח כצד פרטי.
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
בדי הישראלי אי כיו הסדר חרות כללי לגבי התניה על חובות אמונאי .מבי
ההסדרי הקיימי ,זה המצוי בחוק החברות הוא המיטבי מבחינת הביסוס העיוני
והביסוס הדוקטרינרי כאחד .הסדרי ההתניה על חובות נושאימשרה שבחוק החברות
342
– המכירי באפשרויות של פטור ,שיפוי וביטוח – תואמי את הניתוח העיוני.
קביעת ההסדר כהסדר כופה בגִ זרה שבה הוא חל נראית מוצדקת ,לפיכ ,למרות
היותה חריג במסגרת התאגידית הכללית ,המבוססת על הסדרי רצוניי .בהוראה
בעניי ביטוח לנושאימשרה הל המחוקק כברתדר של ממש ,בהתירו רכישת
ביטוח להפרת חובת אמו בתולב 343.התנהגות כזו – למשל ,כאשר נושאמשרה
פועל במסגרת תפקידו מבלי דעת כלל שהצד האחר הוא בשר מבשרו – נתפסת
כאירוע תאונתי ברביטוח 344.ע זאת ,ההסדר שבחוק החברות אינו חל מעצמו על
אמונאי שאינ מנויי בו ,ובכלל זה לא רק אמונאי במערכות אחרות של יחסי
אמונאות ,אלא א #אמונאי של החברה ,כגו בעלי מניות מסוימי הכפופי לחובת
הגינות .ההסדר לגבי נושאימשרה נראה כבסיס ראוי להיקש ,א הדבר מחייב תחילה
בחינה של דיני סמוכי ושל הדי הכללי.
בחוק הנאמנות אירעה תקלה ניסוחית בקשר לסוגיית ההתניה ,ותקלה זו עלולה
להתפשט לדי הכללי .סעי)10 #ב( לחוק הנאמנות קובע כי "במילוי תפקידיו חייב
הנאמ לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאד סביר היה נוהג באות נסיבות" .בתי
345
המשפט פירשו את ההוראה כאילו היא קובעת חובת אמו וג חובת זהירות.
342הסדרי אלה נסקרו ,ללא הכרעה ,בפסקדינו של השופט גרוסקופ #בת"א )מחוזי מר'(
87461009נאמ על הסדר הנושי של חברת אפקו תעשיות בע"מ נ' פויכטונגר
)פורס בנבו.(16.12.2010 ,
343לש השוואה ,החוק של דלוור מתיר פטור או הגבלה לגבי חבות של נושאמשרה כלפי
החברה או בעלי מניותיה בגי הפרת חובה שלו למעט ,בי היתר ,הפרת חובת אמו
כלפיה ,מעשה או מחדל שלא בתולב או בכוונה ,או הפרת חוק ביודעי .הוראה
אחרת מתירה לחברה לרכוש ביטוח חבות לדירקטורי .ראו ,בהתאמהDelaware :
) .General Corporation Law, §§ 102(b)(7), 145(gע זאת ,חוקי ביטוח ופוליסות ביטוח
בארצותהברית אינ מאפשרי בדרכלל כיסוי של הפרת חובת אמו והפרת חובות
ביודעי .ראוRoberta Romano, Corporate Governance in the Aftermath of the :
Insurance Crisis, 39 EMORY L.J. 1155, 1161 (1990); Bernard Black et al., Outside
).Director Liability, 58 STAN. L. REV. 1055, 1086 (2006
344תאונות של נושאימשרה במילוי תפקיד אינ דבר של מהבכ ,והאפשרות לבטח
יוצרת מצב לאמלבב ,א הדיו בכ נמצא מחו) למסגרת הנוכחית .לדיו ביקורתי
ראוTOM BAKER & SEAN J. GRIFFITH, ENSURING CORPORATE MISCONDUCT: HOW :
).LIABILITY INSURANCE UNDERMINES SHAREHOLDER LITIGATION (2010
345ראו ,למשל ,ע"א 1631/02גורב נ' עמותת תשובה יצחק לפתרו מצוקת הדיור ,פס' 8
לפסקדינו של השופט לוי )פורס בנבו ;(31.7.2003 ,ע"א 9225/01זיימ נ' קומר,
פ"ד סב) ,260 (1פס' 9לפסקדינה של השופטת פרוקצ'יה ) ;(2006בש"א )מחוזי ת"א(
20904/03ישראלוב רחמי וחנה ,קר צדקה לזכר נ' רש ההקדשות ,פס' )3ב(
לפסקדינה של השופטת גרסטל )פורס בנבו ;(19.9.2004 ,ה"פ )מחוזי ת"א(
1353/09לנוקס השקעות בע"מ נ' זיו האפט – חברה לנאמנויות בע"מ ,פס' 3לפסק
79
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
לקביעה זו יש בסיס בלשו החוק :התיבה "באמונה" משמיעה לכאורה חובת אמו,
והתבנית "בשקידה כפי שאד סביר היה נוהג באות נסיבות" – חובת זהירות .דא
עקא ,סעי 11 #לחוק הנאמנות מפרט את הוראות החוק שנית להכפי #לתנאי
הנאמנות ,ומחריג מ הרשימה את סעי)10 #ב( מבלי להבחי בי שתי החובות האלה.
כפועל יוצא מכ יצרה לשו החוק מצב שבו החוק אוסר לכאורה להתנות על איזו
מה .בתיהמשפט אכ פירשו זאת כאיסור חרות להתנות על כל חובות הנאמ ,לרבות
346
חובת הזהירות.
אי ספק שמדובר בתקלה ,א #שברור כי לא מחמת פליטתקולמוס .המקור
המיידי לתקלה נעו) באזכור התיבה "באמונה" בסעי)10 #ב( .חוק הנאמנות נבדל
בכ מחוק החברות ,אשר מקדיש הוראות נפרדות לחובת האמו ולחובת הזהירות,
באופ שעולה בקנה אחד ע התפיסה החדישה של חובות אמונאות ,וד בנפרד
בהתניה על כל אחת מה 347.אול חובת האמו של נאמ אינה תלויה באותה תיבה.
בפרט ,היא מעוגנת ג בסעי 13 #לחוק הנאמנות ,המבטא בפירוט את עקרונותהיסוד
בדבר איסור הניגוד ואיסור הרווח .למרבה האירוניה ,סעי 11 #לחוק הנאמנות אינו
מוציא מכלל אפשרות התניה על חובות האמונאות לפי סעי ,13 #והדבר התקבל על
דעתו של ביתהמשפט העליו 348.התוצאה מוקשה והגיונה אינו נהיר .לאורה ,רק על
חובת הזהירות אסור להתנות ,כביכול ,בשעה שהמצב המשפטי הנכו הוא הפו
כמעט :ראוי להתיר התניה תקפה על חובת הזהירות ,ונית לשקול התניה תקפה ג
דינה של השופטת פלפל )פורס בנבו ,(14.9.2009 ,בעקבות פרשת זיימ לעיל; ת"א
)מחוזי ת"א( 210709קולבר נ' אלעזר ,פס' 8לפסקדינו של השופט שה )פורס
בנבו.(20.12.2011 ,
346ראו ,למשל ,פרשת זיימ ,ש ,פס' 9לפסקדינה של השופטת פרוקצ'יה .ראו ג עניי
לנוקס ,ש ,פס' 3לפסקדינה של השופטת פלפל; ת"א )מחוזי חי'( 130210309
חסקלובי) נ' זילברמ ,פס' 4לפסקדינו של השופט טובי )פורס בנבו.(28.11.2011 ,
ראוי לציי שהשופטת פרוקצ'יה כורכת בפרשת זיימ סתירה של הוראות הנהנה ע
סתירה של תנאי הנאמנות .אלה סוגיות נפרדות ,והדי שלה שונה .נאמ מחויב לפעול
לפי תנאי הנאמנות ,א חובתו היא כלפי הנאמנות ,ולא כלפי נהנה יחיד ,הזכאי רק לאי
משואפני .אלא שבאותה פרשה התעוררה מורכבות מיוחדת מכיוו שביתהמשפט
בח את היחסי ש ג כשליחות ,שבה נדרש ציות לשולח .מכל מקו ,עמדתה של
השופטת פרוקצ'יה בנקודה זו היא דעת יחיד .הנשיא ברק והשופט גרוניס ביכרו לא
להיזקק לה ,משסברו כי היא אינה טעונה הכרעה.
347לא מ הנמנע שלכריכת האזכורי לשתי החובות בהוראה אחת בס' )10ב( יש שורשי
היסטוריי .בתפיסה המסורתית של דיני הנאמנות ,כפי שהייתה שגורה אצל משפטני
ותיקי ,חובת האמו וחובת הזהירות ה חובות של נאמ ,ועל שתיה חלו דיני היושר.
להיבט זה אי זכר ממשי בדי הישראלי .בפרט ,חוק החברות מבסס את חובת הזהירות
על עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקי ,שמקורה במשפט המקובל .בי כ ובי אחרת,
הדי האנגלי דהיו ,כפי שנראה להל ,מבחי היטב בי שתי החובות לעניי ההתניה –
הבחנה שג חוק החברות משק ,#כאמור – ורק חובת האמו נתפסת כיו כחובת
אמונאות.
348ראו עניי גורב ,לעיל ה"ש ,345פס' 9לפסקדינו של השופט לוי.
80
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
על חובת האמו בנסיבות מסוימות ותחת סייגי .בתימשפט יוכלו לבחו את העניי
לכשייקרה לפניה .עד אז חוק הנאמנות אינו יכול לשמש מקור להשוואה
ָ
בעתיד
ולהיקש.
בהצעת חוק דיני ממונות מופיעה הוראה ,המתוארת כחדשה ,שלפיה יהיה אפשר
לפטור מראש מחיוב אמונאות )"חיוב אמו" במינוחה של ההצעה( אלא א כ
מדובר בתניה גורפת או בהפרה בזדו 349.מבי שתי החלופות ,הראשונה מעוררת
קשיי והשנייה טעונה הבהרה .קושי אחד לגבי האיסור המוחל על תניית פטור גורפת
נובע מהמבנה של הגדרת חובת האמונאות ,הכורכת בכריכה אחת את חובת האמו
ואת חובת הזהירות .נוסח ההגדרה מציע שהיא הושפעה ג מהמבנה הלקוי של סעי#
)10ב( לחוק הנאמנות ,כאמור לעיל 350.באשר ליסוד הגריפה ,ייתכ שהמציע הושפע
מהאיסור המוחל על תניית פטור גורפת בחוק התרופות 351.אול פטור מחובת זהירות
אפשרי באופ עקרוני – כל עוד מדובר בהתרשלות בתולב ,כלומר ,באירוע תאונתי
– ואילו פטור מחובת אמו נידו ממילא בחלופה השנייה .קושי נוס #לגבי חלופה זו
מתעורר לגבי עצ משמעותה .מכיוו שהפטור הנידו הוא פטור מראש לאירועי
בלתיידועי ,להבדיל ממחילה בדיעבד על מעשה שאירע ,ממילא יש בו יסוד גור#
הכרחי מעצ טיבו .לכ טעמה של חלופה זו אינו ברור ומוטל בספק .לעומתה,
החלופה האוסרת פטור לגבי הפרת חובת אמונאות בזדו יורדת לשורש הדברי,
בהצביעה על היסוד הנפשי של האמונאי כאמתהמידה הנכונה לתקפות הפטור .יסוד
נפשי זה ראוי לעיו להל.
הדוקטרינה לגבי ההתניה על חובת אמו התפתחה בדי האנגלי באופ התוא את
הניתוח העיוני ,והיא ראויה לאימו) כתניא דמסייע להיקש מ ההסדר של חוק
החברות .נקודת המוצא היא שמערכת היחסי בי אמונאי לבי נהנה מוסדרת לא רק
בהסכמת האמונאי ,אלא ,באופ טיפוסי ,ביחסי חוזיי בי שני הצדדי .בפרט כ
ביחסי עסקיי ,כגו יחסי בי חברה לבי נושאימשרה ובעלי מניות – שעליה
349ס' 442להצעת חוק דיני ממונות קובע:
" .442תניית פטור בחיוב אמו
תניה הפוטרת את חב האמו מאחריות למעשה שטר בוצע תהיה בטלה,
באחד מאלה:
) (1התניה היא תניה גורפת;
) (2התניה פוטרת את חב האמו ממעשה המהווה הפרה בזדו של חיוב
האמו".
דברי ההסבר אינ מוסיפי.
350לנוסח ההגדרה בהצעת חוק דיני ממונות ראו לעיל ה"ש .85יש א #שעלולי לגרוס כי
ג חובת תולב כרוכה עימ ,א הפרשנות הנכונה היא שזהו יסוד נפשי ,כמבואר
לעיל.
351ראו ס' 6לחוק התרופות )אשר נוסח מחדש ומוק בס' (2)443להצעת חוק דיני
ממונות( ,הקובע כי אי תוק #לתניה גורפת בחוזה ההופכת הפרות להפרות יסודיות,
ללא הבחנה ביניה ,אלא א כ היא הייתה סבירה בעת כריתת החוזה.
81
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
חולש ג התקנו ,אשר דינו כדי חוזה – 352או נאמנות עסקית בשירותי מימו .הלכת
Hospital Productsהאוסטרלית הבהירה כי מערכת יחסי חוזית רגילה ומערכת יחסי
אמונאות יכולות לדור בכפיפה אחת במסגרת החוזה; החוזה יכול לעצב את תוכנ
של חובת האמו ,ובתו כ לגרוע ממנה 353.לנוכח זאת מתחדדת שאלת גבולות
היכולת להתנות על חובת האמו .בפרשת Armitageנידונה תניית פטור כללי לגבי כל
חובותיו של נאמ למעט " ִמרמה בפועל" ) ,(actual fraudשנלקחה מדגמות מקובלות
של חוזי ,ונטע כי היא בטלה ,במיוחד לגבי הפרת חובת הזהירות .לורד מילט ניסח
את ההלכה באופ הבא:
"I accept the submission made on behalf of Paula that there is an
irreducible core of obligations owed by the trustees to the
beneficiaries and enforceable by them which is fundamental to the
concept of a trust. If the beneficiaries have no rights enforceable
against the trustees there are no trusts. But I do not accept the
further submission that these core obligations include the duties of
skill and care, prudence and diligence. The duty of the trustees to
perform the trusts honestly and in good faith for the benefit of the
beneficiaries is the minimum necessary to give substance to the
trusts, but in my opinion it is sufficient."354
"הליבה הקשה" – זו שאיאפשר לכרס בה – היא החיוב לבצע את מטלות
האמונאות ביושר ובמצב נפשי של תולב .המושא של תוהלב הוא העדר מצב
דברי נוגד ) ,(adverseובמיוחד העדר ניגוד ענייני אשר אסור לאותו סוג של
אמונאי .המטלות עצמ מושפעות מתפקידו של האמונאי – דירקטור ,בעל מניות
בנסיבות המתאימות ,נאמ או עורדי .בכפו #להוראות חוק כופות ,נית לעצב את
תוכנ של המטלות בהסכ ,להוסי #עליה ולגרוע מה כהנה וכהנה .אול החיוב
לבצע בתולב אינו יכול להיות נתו למשאומת .עיקרו זה בא לידי ביטוי בפרשת
352ס' 17לחוק החברות.
353עניי ,Hospital Productsלעיל ה"ש ,43פס' .70באוסטרליה ראו ג הלכת ,Chanלעיל
ה"ש ,92מפי השופט ִדי .הלכת Chanאומצה עלידי מועצת המלכה בעניי ,Kelly
לעיל ה"ש ,282בעמ' ,215–213מפי לורד בראווילקינסו ,ובאנגליה בעניי Hilton v.
,Barker Booth and Eastwood (a firm), [2005] UKHL 8, ¶ 30מפי לורד הופמ .לעמדה
ברוח דומה ,לעניי ההשלכות הקנייניות של נאמנות ,ראו את חוותדעתו של הנשיא
ברק בפרשת זיימ ,לעיל ה"ש ,345פס' .3
354עניי ,Armitageלעיל ה"ש ,234בעמ' .254–253ראו גWalbrook Trustee (Jersey) :
)Ltd. v. Fattal, [2008] EWCA Civ 427; Derinda Baker v. JE Clark & Co. (Transport
.UK Ltd., [2006] EWCA Civ 464ההלכה אומצה ג באוסטרליה .ראוWelker v. :
.Rinehart (No. 2), [2011] NSWSC 1238, ¶ 24די דומה חל על נאמני בארצותהברית.
ראו.RESTATEMENT (THIRD) OF TRUSTS, § 96(1)(a) (2007) :
82
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
טוקטלי ,ש נקבע בהסכ בי חברה ציבורית לבי דירקטור כי הלה יספק לה ג
האספה
ביטוחי לשני לאמעטות ,וההסכ לא אושר במנגנו שחל אז ,קרי ,עלידי ֵ
הכללית בהתא לתקנו .כנימוק חלופי לפסילת ההסדר ציי השופט לנדוי כי ההסכ
355
יוצר ניגוד ענייני מתמש בי הצדדי ,שאינו מתרפא ג לאחר גילוי מלא.
במינוחה של הצעת חוק דיני ממונות נית לומר כי זהו ניסיו בטל לפטור באמצעות
"תניה גורפת" .במילי אחרות ,חברה אינה יכולה להסכי לכהונתו של אמונאי
המצוי דר קבע או דר שגרה בניגוד ענייני .חוק החברות משק #א #הוא את
העיקרו הזה ,בקובעו סייג כללי לאישור עסקות ע החברה הנגועות בחשש לניגוד
356
ענייני ,שלפיו "העסקה אינה פוגעת בטובת החברה".
תניית פטור יכולה לאפשר לאמונאי לפגוע ולהזיק לנהנה אגב מילוי מטלותיו
בעצלות ,בסכלות ,ברשלנות וא #ברצו ,ובלבד שלא יעשה זאת באייושר או בחוסר
תולב 357.ללא סיוג זה היחסי נהפכי ליחסי חוזיי יריביי באופיי ,ואינ
ראויי להיחשב עוד יחסי אמונאות 358.שימוש בכינוי "אמונאי" – למשל ,בכותרתו
של הסכ המכונה "הסכ לשירותי נאמנות" אשר מקנה פטור מוחלט מכל הפרת
חיוב – ייראה ,לכלהפחות ,כנוגד את תקנת הציבור ,א לא כמטעה ממש 359.מאיד
גיסא ,כאשר החוזה מגדיר יחסי שאינ יחסי אמונאות מובהקי עלפי טיב –
למשל ,שירותי השקעות – הצדדי יכולי לפטור את נות השירות מחיובי אמונאות;
הסכמת תכובד ,והצד החלש יוכל להניח בביטחו שהצד החזק ינצל את כוחו העדי#
360
עלחשבונו ,מבלי שהדבר ייחשב מבחינה משפטית כשימוש לרעה.
355
356
357
358
359
360
פרשת טוקטלי ,לעיל ה"ש ,90בעמ' .1580–1579
ס' 270רישא לחוק החברות.
עניי ,Armitageלעיל ה"ש ,234בעמ' .251ההלכה אומצה בעניי ,Spreadלעיל ה"ש
,321פס' .55–54
ראו ,Citibank NA v. MBIA Assurance SA, [2007] EWCA Civ 11, ¶ 82 :מפי ליידי
ארד.
המצב בפועל באשר לנאמנויות עסקיות מורכב יותר מכפי שהטקסט והלכת ,Citibank
ש ,עשויי לרמז .באותו עניי נידונה מערכת מורכבת של אגרותחוב למימו פרויקט
.Eurotunnelבאחת מה הוגדרה Citibankכנאמ ,אול ל ,MBIAאשר לא הוגדרה
כנאמ ,הוענקו כוחות ניכרי לתת הוראות ,כ שהיא יכלה להפעיל את שיקולדעתה
מבלי לשאת באופ רשמי באחריות כנאמ .ביתהמשפט עשה מאמצי ניכרי לא
לסכל את תכלית המסחרית של העסקות וע זאת להימנע מריקו הנאמנות מכל תוכ,
האמונאי שנותר בחיובי Citibankאינו רב ,ומתמצה בעיקר באיסור פעולה
ִ
אול התוכ
בחוסר תולב .לניתוח ביקורתי ראוAlexander Trukhtanov, The Irreducible Core of :
).Trust Obligations, 123 L. Q. REV. 342 (2007
לדוגמה מאלפת ,שבה הייתה מעורבת זרוע אחרת של ,Citigroupאשר השתמשה
במידע חסוי שהגיע לידיה אגב מת שירותי בנקאות ,השקעות וייעו) מימוני ,ראו:
Australian Securities and Investments Commission v. Citigroup Global Markets
–Australia Pty Limited (ACN 113 114832) (No. 4), [2007] FCA 963 (2007), ¶¶ 276
.292, 307
83
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
מעבר לעקרונות הדי הכלליי הנידוני לעיל ,על סוגיית ההתניה עשויי לחלוש
ג הסדרי חרותי נקודתיי – ה לחומרא ה לקולא .למשל ,בעל רישיו לייעו)
השקעות ,לשיווק השקעות או לניהול תיקי השקעות כפו #לחובת אמו )ג( מכוח
חוק ,והחוק שולל את האפשרות להתנות עליה אלא עלפי הקבוע בו .כ ,החוק דורש
קבלה של אישור הלקוח מראש ,בכתב או בטלפו ,לעסקה בניגוד ענייני ,וכ תיעוד
361
של הסכמת הלקוח בידי בעל הרישיו.
דוגמה מאלפת לתקלה שעלולה להתרחש בעקבות חופש התניה חרות על חובת
אמו נית למצוא בארצותהברית .במסגרת גל הליברליזציה בחקיקת התאגידי ש
נקבעו מסגרות גמישות יותר לתאגידי ,כגו חברת אחריות מוגבלת ) LLC – limited
.(liability corporationהחוקלדוגמה ,שאומ) במדינות רבות ,מתיר למתאגדי
להתנות באופ חלקי על חובת האמו ממש ,לפחות בנסיבות מוגדרות 362.בפרשת
McConnellהסכימו המתאגדי ,במסגרת הסכ הניהול )מסמ ההתאגדות( של
החברה ,כי החברי רשאי להתחרות עימה בכל צורה ,אופ ומתכונת 363.לא
במפתיע ,כ אכ נהג אחד המתאגדי ,תו שהוא מנצל מידע של החברה .לאחר
שהרחיב לגבי חשיבותה של חובת האמו ,נאל) ביתהמשפט לקבוע כי הלה פעל
בגדר ההסכ 364.התוצאה המתקבלת – שהיא עגומה או נלעגת ,לפי ראות עיניו של
המתבונ – מהווה בכל מקרה כישלו מוחלט של המסגרת התאגידית ,ומדגישה את
365
ההכרח לשמר את הליבה הקשה של חובת האמו.
הפסיקה בדלוור מלמדת כי ההיקסמות מ הגמישות החוזית לגבי יחסי אמונאות
הולכת ומתפוגגת .בתיהמשפט שבי ומדגישי את חשיבות השמירה על משטר
אמונאות מחמיר ג בתאגידי הנוצרי לפי החקיקה החדישה ,ובמסגרת זו מגבילי
את האפשרות להתנות על חובת האמו .לפיכ נפסק בפרשת ,Gatz Propertiesלגבי
חברת אחריות מוגבלת ,כי ביתמשפט הניצב בפני הסכ שנטע כי הוא מתנה על
חובת האמו יצטר לפרשו ככל חוזה ,אול העובדה שלשו ההסכ אינה קובעת
חובת אמו לא תשמש מחסו מפני קביעת חובה זו עלדר פרשנות 366.בפרשת
,Gothamאשר דנה בשותפות מוגבלת לפי החוק האחיד בנושא ,העיר ביתהמשפט
קמא כי החוק מאפשר להרחיב ,לצמצ או לבטל ) (eliminateאת חובות האמונאות
361
362
363
364
365
366
84
ראו ,בהתאמה ,ס' 11ו 15לחוק הסדרת העיסוק בייעו) השקעות ,בשיווק השקעות
ובניהול תיקי השקעות ,התשנ"ה .1995ראו ג עניי קרטי ,לעיל ה"ש .180
ס' 103ל).Uniform Limited Liability Corporation Act (1996
).McConnell v. Hunt Sports Enterprises, 725 N.E.2d 1193 (Ohio App. 1999
ש ,בעמ' .1216
נשוב ונדגיש כי טענה אפשרית שלפיה אי ליתר המתאגדי להלי אלא על עצמ אינה
ממי העניי .ייתכ בהחלט שאות מתאגדי קיבלו את מה שהסכימו עליו ,ויכולי
להתנח בלקח שלמדו .אול מוקד הדיו הוא בשיוויהמשקל הכללחברתי ,אשר
התניה על חובת האמו מחבלת בו.
ראוGatz Properties, LLC v. Auriga Capital Corp., 59 A.3d 1206; 2012 Del. LEXIS :
).577, 15 (Del. Sup. 2012
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
של השות #הכללי 367.ביתהמשפט העליו של דלוור ראה לנכו להיזקק לנקודה זו,
א #שלא נטענה עלידי מי מהצדדי בערעור ,ולהבהיר כי אי שחר לסברה שנית
לבטל את חובות האמונאות ,וכי כל ניסיו של אמונאי לחמוק מחובותיו ייבח
368
בדקדקנות.
.3היסוד הנפשי
היסוד הנפשי ההכרחי במסגרת הליבה הקשה הוא תוהלב הנדרש לקיו חובת
האמו ,לאמור ,תולב סובייקטיבי ,המסויג בדרישת סבירות .בעניי Walkerהדגיש
השופט סלייד ) ,(Sladeבעקבות הלכת ,Armitageכי הפרה ביודעי של תנאי
האמונאות – ובפרט מודעות לפגיעה אפשרית בנהנה – היא תנאי הכרחי א לא
מספיק לאייושר כאשר מדובר באמונאי מקצועי ,כגו עורדי 369.נוס #על כ יש
להראות אחת מבי שלוש חלופות :האחת – האמונאי יודע שהדבר מנוגד לעניינו של
הנהנה; השנייה – האמונאי פזיז ביחס לאפשרות זו; 370והשלישית – האמונאי מחזיק
371
באמונה כנה א בלתיסבירה כי הוא פועל לטובת עניינו של הנהנה.
ביסוס הליבה הקשה של חובת האמו על יסוד נפשי של ידיעה או פזיזות מנביע
שהפרת החובה ברשלנות רבתי ניתנת להתניה באופ עקרוני .מבחינה עיונית ,היסוד
המעצי ברשלנות רבתי מתייחס ליסוד ההתנהגותי בלבד – כחריגה גסה במיוחד
מהתק החברתי הראוי .התרשלות והתרשלות רבתי מתאפיינות באותו יסוד נפשי של
תולב .כ אכ נקבע בפרשת ,Armitageובכלל זה הוסק כי בדי האנגלי אי מניעה,
מפאת תקנת הציבור ,להתנות )כלומר ,לפטור( על הפרת חובת אמו ברשלנות
רבתי 372.א#עלפיכ ,המצב המשפטי בשיטות משפט שונות המבוססות על
367
ראוGotham Partners, L.P. v. Hallwood Realty Partners, L.P., 817 A.2d 160, 167 :
).(2002
368עניי ,Gothamש ,בעמ' .168
.Walker v. Stones, [2001] QB 902 369
370ש .יסוד הידיעה ברישא ובחלופה הראשונה אינו צרי להטעות .אמונאי שיש לו כוח
ושיקולדעת לגבי עניינו של נהנה נוטל ביודעי ודר שגרה סיכוני שעלולי להסתיי
בהפסד לאחרו ,בוודאי בחברה עסקית .ידיעה כי ההפסד אכ גרו ייגר היא המבססת
את היסוד הנפשי של חוסר תולב ואת הפרת חובת האמו .ראו את המובאה לעיל,
ליד ה"ש ,354מדבריו של לורד מילט בעניי ,Armitageלעיל ה"ש .234
371ש .לאימו) גישה זו ראוFattal v. Walbrook Trustees (Jersey) Ltd., [2010] EWHC :
.2767 (Ch), ¶¶ 78–82באוסטרליה ראוAlexander v. Perpetual Trustees WA Ltd., :
.[2001] NSWCA 240, ¶¶ 61–70בכ קישר השופט סלייד את ההלכה לגבי היסוד
הנפשי של יושר ותולב ,שאי לגרוע ממנו ביחסי אמונאות ,אל היסוד הנפשי של אי
יושר לעניי מעורבות של צדדי שלישיי בהפרת חובת אמו באמצעות סיוע או
קבלה באייושר ).(dishonest assistance and receipt
372ראו לעיל ה"ש .321ראו עניי ,Armitageלעיל ה"ש ,234בעמ' .256–254מועצת
המלכה אישרה את הקביעה לגבי הדי האנגלי בעניי ,Spreadלעיל ה"ש ,321פס' .51
85
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
המשפט המקובל אינו אחיד ,ויש בה מגוו של עמדות לגבי הפרת חובת אמו
בהתרשלות רבתי .בדי הסקוטי ,המבוסס על רבדי עתיקי של משפט קונטיננטלי
373
ודיני אמונאות שמקור במשפט המקובל האנגלי ,מוכרת הדוקטרינה culpa lata
") dolo aequiparaturרשלנות רבתי כמוה כמרמה"( .לפיכ קבעה מועצת המלכה,
בעניי ,Spreadכי איאפשר לפטור מהפרת חובת אמו ברשלנות רבתי 374.באותה
פרשה נקבע כי בדי של גרנזי – שהוא שיטה מעורבת של משפט מנהגי נורמני,
משפט סקוטי ודיני אמונאות אנגליי – ההלכה שנהגה בעבר הייתה דומה לזו
האנגלית ,לאמור ,הפרדה בי רשלנות ורשלנות רבתי ,מחד גיסא ,לבי אייושר,
מאיד גיסא ,ולכ היתר להתנות על הפרת חובת אמו בהתרשלות רבתי; זאת ,עד
375
שהמחוקק התערב ואסר במפורש פטור לגבי הפרה כזו.
המצב בדי של דלוור נפתל במיוחד .בפרשת Van Gorkomהידועה נקבע כי קיו
חובת הזהירות של דירקטורי ייבח באמתמידה של רשלנות רבתי 376,וכי
הדירקטורי ש אכ התרשלו התרשלות רבתי 377.תגובת המחוקק לא איחרה לבוא,
ולחוק החברות של דלוור הוספה הוראה המסמיכה חברה לפטור מהפרת חובה
עברה
כלפיה ,למעט חובת אמו ולמעט התנהגות בחוסר תולב או הפרה מכונת או ֵ
על החוק 378.אול ההוראה אינה מתייחסת לפזיזות או לרשלנות רבתי .לסיווג של
אלה ביחס לתחולתה של הוראת ההסמכה לפטור יש חשיבות רבה בתביעות נגד
נושאימשרה )למעשה ,נגד מבטחיה( ,מכיוו שחברות רבות מנצלות את ההסמכה
הזאת כדי לפטור את נושאיהמשרה שלה כחוק .ג לאחר שיושבה הבעיה לגבי
יסוד תוהלב ,והוא סוג מחדש כיסוד נפשי בפרשת 379,Stoneנית למצוא בפסיקה
התבטאויות שונות – ולא בהכרח לכידות – לגבי פזיזות ורשלנות רבתי ,לגבי היסוד
הנפשי המאפיי כל אחת מה ולגבי נפקות העניי 380.בהקשר הנוכחי אי לנו צור
373
374
375
376
377
378
379
380
86
ראו לעיל ה"ש .118
ראו עניי ,Spreadלעיל ה"ש ,321פס' .48בכ תיקנה מועצת המלכה את קביעתו של
לורד מילט לגבי המשפט הסקוטי ,לעיל ה"ש .372
ש ,פס' .63לתוהי מה לנו ולגרנזי )והיכ היא נמצאת( ייאמר כי הדינמיקה בשיטה
מעי זו ,הנמצאת בעיבורו של המשפט המקובל ,עשויה לספק לקח לשיטתנו ,הנמצאת
בעמדה דומה.
).Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 873 (Del. 1985
ש ,בעמ' .881 ,874
ראו לעיל ה"ש .343
פרשת ,Stoneלעיל ה"ש .243
בפרשת Disneyהגדיר ביתהמשפט העליו של דלוור מנעד בי פעולה פוגענית במכוו,
כלומר בחוסר תולב ,לבי פעולה ברשלנות רבתי ,אשר אי בה כשלעצמה חוסר תו
לב .ראוIn re Walt Disney Company Derivative Litigation, 906 A.2d 27, 65 (Del. :
) .2006בי שני הקטבי הללו קבע ביתהמשפט קטגורייתביניי של הפרה בחוסר
תולב .ש ,בעמ' .67–66בפסקידי מאוחרי אחדי מתוארת התרשלות רבתי
כחופפת פזיזות ,וא #נאמר כי משמעות של המושגי שונה מזו המיוחסת לה
במשפט הפלילי .ראו ,למשלIn re Lear Corp. Shareholder Litigation, 967 A.2d 640, :
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
לזהות בפסקנות את ההלכה ש ,אלא רק לבחו אותה בזהירות יתרה כמקור
השוואתי.
וכקרוב
מבי המקורות ההשוואתיי ,הדי האנגלואוסטרלי נראה ַ%מבוסס ביותר ַ
ביותר לדי הישראלי .גישת המשפט הישראלי להתרשלות רבתי בהקשר הפלילי
נראית מועילה במיוחד לנוכח המצב במשפט ההשוואתי 381.לאמור ,התרשלות רבתי
במוב של סטייה גסה במיוחד מתק התנהגות סביר יכולה לתמו מבחינה ראייתית
בקביעת קיומו של יסוד נפשי של פזיזות או ידיעה .במינוח של דיני האמונאות זהו
חוסר תולב ,המבסס הפרת חובת אמו .אול בהעדר קביעה של יסוד נפשי כזה,
רשלנות היא רשלנות ,בי שהיא חמורה ובי שהיא סתמית 382.משכ ,נית לכאורה
להתיר התניה על חובת ההגינות של בעלי מניות ,ובלבד שהפרתה הייתה בתולב.
גישה מחמירה יותר תאסור כליל מת פטור מחובת הגינות ,ותגביל ביטוח להפרת
חובת הגינות בתולב ,בדומה להסדר לגבי נושאימשרה .לעומת זאת ,הגישה
המוצעת בהצעת חוק דיני ממונות ,האוסרת פטור לגבי הפרת חובת אמו בזדו,
שגויה בהיותה צרה מדי .בעיניי ,הנקודה המכרעת היא מידת נכונות של בתי
המשפט לעשות שימוש נמר) בחזקות ראייתיות המוכרות במשפט כדי למצוא,
בנסיבות המתאימות ,יסוד נפשי של ידיעה או פזיזות אצל אמונאי שסרח .חיישנות
יתר בכל הנוגע בקביעת היסוד הנפשי הדרוש אצל אמונאי ובעלי כוח דוגמת אינה
עולה בקנה אחד ע מדיניות משפטית רצויה .רק שימוש נמר) ,המחמיר ע אמונאי
אשר מנצלי לרעה ביודעי את עדיפות במידע ,יוכל לאפשר את ההקלה הראויה ע
383
אמונאי תמילב שגרמו לתאונה.
סיכו
דיני האמונאות ,כדי מובח ומובהק שחובת האמו היא עמודהתוו שלו ,לא זכו עד
כה בדיו סדור בשיח המשפטי בישראל .זאת ,הג שמדובר בגו #דיני ותיק במשפט
הישראלי ,אשר מבנהו ועקרונותיו מבוססי על דיני האמונאות שהתפתחו בדיני
).652 n. 45 (Del. Ch. 2008); McPadden v. Sidhu, 964 A.2d 1262, 1274 (Del. Ch. 2008
לריכוז הלכות וליישו מוקשה מעט בהקשר של תניית פטור ראו פרשת ,Zimmerman
לעיל ה"ש ,108בעמ' .24–17ראו ג פרשת Lyondellבערכאה קמא ,לעיל ה"ש ,298
בעמ' .25–21לבסו ,#בעניי ,Lyondellש ,בעמ' ,19מציי ביתהמשפט את הקושי
לייש הבחנות עיוניות אלה בנסיבות מעשיות.
381ראו עניי מגידיש ,לעיל ה"ש .321
382ראו עניי חברת דפרו ,לעיל ה"ש .321
383המצב בנושא זה אינו מעודד .לדיו בהקשר של קביעת יסוד נפשי של ידיעה לעניי אי
גילוי ראו ליכט ,לעיל ה"ש .215
87
עמיר ליכט
משפט ועסקי יח ,תשע"ד
היושר של המשפט המקובל .מאמר זה מציג מסגרת דוקטרינרית מקיפה לחובת
האמו בתאגיד כחלק מתוכלל ,וחשוב במיוחד ,של דיני האמונאות.
בחלקו הראשו המאמר בוח אימתי צומחת חובת אמו ,וטוע כי אי די בעצ
קיומ של יחסי כוח ופגיעת להפו אד בעל כוח לאמונאי ,אלא יש להראות
התחייבות שלו – בי מפאת הסכמתו לשמש אמונאי ובי מחמת התחייבות שהדי
מייחס לו .חלקו המרכזי של המאמר ד בתוכנ של חובת האמו ,ובפירוט מיוחד –
בהקשר של תאגיד .חובת אמו של אמונאי ניצבת על שתי רגליי :האחת ,איסור
נוקשה של פעולה בעת חשש ממשי לניגוד ענייני; והאחרת ,חובת גילוי מלא של כל
מידע מהותי .על יסוד העקרונות הכלליי האלה המאמר בוח את חובת האמו של
נושאימשרה בחברה ,ומציג ניתוח מחודש של חובות בעלי המניות שלה ,ובמיוחד
של חובת ההגינות החלה על בעלי שליטה ,כוח הכרעה וכוח מינוי .חובת הגינות זו,
כפי שמגלי קוויהמתאר שלה בפסיקת של בתיהמשפט ,היא חובת אמו רגילה,
ולאו דווקא "מוחלשת" ,כפי שנטע תדיר .אלא שהנסיבות המדויקות שבה החובה
חלה טעונות עדיי בירור בתהלי הדרגתי של התפתחות ההלכה .לבסו ,#המאמר ד
בשאלות עד כמה ובאיזה אופ נית להתנות על חובת האמו של כל אמונאי .הטענה
העיקרית בהקשר זה היא שלחובת האמו יש ליבה קשה ,שאי להכיר בהתניה עליה,
אשר מחייבת כל אמונאי לפעול בתולב כיסוד נפשי ,דהיינו ,שאי תוק #להסכמה
של נהנה לפעולה ביודעי של אמונאי נגד עניינו .המאמר טוע כי קוויהמתאר של
הסדר ההתניה שבחוק החברות מציעי הסדר מיטבי ,ואולי א #מרחיקלכת ,להסדרה
הכללית של הסוגיה לגבי אמונאי שאי לגביה הסדר מסוי.
משימתו העיקרית של המאמר היא דוקטרינרית כאמור ,דהיינו ,לעמוד על הדי
הפוזיטיבי הנכו ,הנוהג בשיטה שלנו ,וככל שדי זה אינו ברור – להצביע על הדי
שנכו להחיל .זוהרה של הסוגה הדוקטרינרית הוע בעת האחרונה ,והמאמר מבקש
להצביע על חשיבות העיסוק בה ,לתועלת של אנשיהמעש בתחו המשפט –
שופטי ועורכידי – כמי שמעצבי בפועל את הדי .בד בבד ,הגישה הנקוטה כא
מצביעה על ההכרח לחרוג מד' אמותיה של הטקסט החרות וההלכה הפסוקה ,ולעג
את הדי הפוזיטיבי במסגרת עיונית קפדנית .הניתוח העיוני של יחסי האמונאות
כמבוססי על כוח והבדלי מידע מסייע לא פע בחשיפת היסודות המוצקי שהדי
נשע עליה ,ואשר הלכות ותיקות קבעו משכבר הימי ,לצד שגיאות שנפלו מלפני
מעצבי הדי.
אכ ,מוטיב חוזר במאמר ,וכ בחלקי אחרי של המחקר שמאמר זה מהווה חלק
ממנו ,הוא איהבהירות האופפת מספר לאמבוטל של סוגיות ביחסי האמונאות.
הדברי אמורי במיוחד לגבי יחסי אמונאות בתאגיד ,למרות המאמ) הניכר
שהושקע בגיבוש ההסדר החרות בחוק החברות .הסיבות לכ אינ מחורות כל
צורכ ,אול נדמה כי תרמה לכ נטייה בפסיקת של בתיהמשפט לוותר על ניתוח
דוקטרינרי קפדני לאור ההלכה הפסוקה ,ולהעדי #עליו קביעות כלליות בשבחה של
התנהלות עסקית נאותה תו התבססות על עקרו תוהלב .מהל ניתוח כזה הוא
מוטעה ומתעה במיוחד בהקשר הנוכחי ,שבו חובת תוהלב מתגמדת ונעדרת נפקות
לנוכח חובת האמו .ע ההיזקקות התכופה להנמקות המבוססות על תולב ,צמצמו
88
משפט ועסקי יח ,תשע"ג
יחסי ֵאמ$נא$ת בתאגיד – חובת האמו%
בתימשפט את פניית למקורות המשפט המקובל ,ובמיוחד לדיניה של מדינות חבר
העמי הבריטי .בכ ניתקו בתיהמשפט את עצמ ואת הקהילה המשפטית בישראל
משיח משפטי עשיר ,מתחדש ורב פני ,המתקיי בסוגיה זו ג בעת הנוכחית .שיח
זה כוחו רב לו לסייע בפיתוח המשפט הישראלי באופ ראוי ג לנוכח העדפות
ערכיות מקומיות ,והעבודה הנוכחית מנסה לתרו לכ ול במעט.
89
© Copyright 2024