פתרון מוצע לסבך הסיווגים העבות
עניין אישי שלילי -פתרון מוצע לסבך הסיווגים העבות
מאת
יורם ל .כהן ,עו"ד אלעד טרביס (טריויס) ,עו"ד פיני שריקי ,עו"ד
][1
א .הקדמה
מעשה בחברה ציבורית בשם טליטל בע"מ העוסקת ,בין השאר ,בתחומי הפצת תרופות
וצעצועים לכלבים 08% .ממניות טליטל מוחזקות על ידי בעל שליטה 08% ,מהן מוחזקות
בידי חברה בשם אולדראג בע"מ ,העוסקת גם היא ,בין השאר ,בתחומי הפצת תרופות
וצעצועים לכלבים ,ויתר מניות טליטל מוחזקות בפיזור על ידי הציבור.
טליטל מעוניינת להתקשר בעסקה עם חברת לימבו בע"מ ,חברה העוסקת בתחום הפצת
הצעצועים לכלבים ,ששליש ממניותיה מוחזקות על ידי בעל השליטה בטליטל .עסקה זו הינה
עסקה מהותית של חברה עם בעל השליטה בה ,שיש לאשרה לפי תנאי סעיף 725לחוק
החברות ,תשנ"ט( 0111-להלן" :חוק החברות") .אולדראג מתכננת להצביע נגד העסקה
באסיפה הכללית ,ובעל השליטה מבקש לפסול אותה מלהצביע באסיפה בשל עניינה האישי
השלילי בעסקה ,לקול מחאותיה.
בעל השליטה ,פנה ליועץ המשפטי הפנימי של החברה בשאלה :האם יוכל לפסול את
אולדראג מלהצביע באסיפה? היועץ המשפטי בדק את המצב המשפטי ונותר אובד עצות ועם
יותר שאלות מאשר תשובות:
האם עניין אישי שלילי נכלל בהגדרת עניין אישי? אם כן ,האם העניין האישי במקרה זה
הוא רגיל או מהותי? אם מהותי ,האם ישיר או עקיף? ואם ישיר ,האם הוא גלוי או שמא
סמוי? האם לבעל השליטה המנדט לפסול מהצבעה את בעל מניות המיעוט? האם יכול הוא
לעשות זאת בעצמו או שעליו הנטל לפנות לבית המשפט שיכריע בעניין? האם הפנייה לבית
המשפט תיעשה אפריוריות להצבעה או רק לאחר קיומה? אם הנושא יגיע לפתחו של בית
המשפט ,האם נטל ההוכחה יהיה על בעל השליטה או על בעל מניות המיעוט? ושאלות
רבות נוספות.
רשימה זו תנסה לנוע בסבך העבות של סיווגי העניין האישי ,שסיפקה לנו הפסיקה בשנים
האחרונות וליתן מענה על שאלות אלו ואחרות.
בחלקו הראשון של המאמר ,נסקור את החקיקה הרלבנטית ואת הפסיקה שניתנה בשנים
האחרונות בנושא עניין אישי ועניין אישי שלילי ,תוך פירוט הסיווגים ותתי הסיווגים השונים
שהותוו בענין זה ,וכן נדון בשאלה האם נכון להכיר בקיומו של עניין אישי שלילי בגדרי סעיף
725לחוק החברות?
בחלקו השני של המאמר נניח ,חרף הספקות שהועלו על ידינו בחלק הראשון ,שיש להכיר
בעניין אישי שלילי בגדרי סעיף 725לחוק החברות ,זאת לצורך קיום דיון בשאלות
המתעוררות מהדין ומהפסיקה הקיימים :האם בעל השליטה רשאי לפסול את בעל מניות
המיעוט מלהשתתף בהצבעה? האם הדבר ייעשה לפני או אחרי ההצבעה? האם הדבר מחייב
פנייה לערכאות? ועל מי מוטלים נטל הריצה לבית המשפט ונטל ההוכחה במקרה של
קונפליקט בנושא זה?
ב.
עניין אישי ,עניין אישי שלילי והסיווגים השונים לעניין אישי שלילי
בחלק זה של המאמר ,נסקור את הוראות הדין ביחס ל"עניין אישי" בעסקאות של החברה
עם בעל שליטה ,ולאחר מכן נתמקד בפסיקה שניתנה משנת 7800ועד לאחרונה בפסק דינה
של כבוד השופטת רונן בעניין מלם-תים [2],שעסקה בהיבטים שונים של השאלה :האם ניתן
לסווג בעל מניות המתנגד לעסקה עם בעל שליטה כ"בעל עניין אישי שלילי" ,כך שניתן יהיה
לפוסלו מהצבעה?
כמו כן ,נסקור את המבחנים השונים שהותוו בפסיקה לסיווג "עניין אישי שלילי" על פי
טיבו ,מידתו ,ומאפיינים נוספים .נראה ,כי מבחנים אלה אינם מתייחסים באופן שווה לעניין
אישי "שלילי" ,כפי שהם מתייחסים לעניין אישי "חיובי" ,ולטעמנו ללא הצדק מניח את
הדעת.
זאת ועוד ,נטען כי הסיווגים ותתי הסיווגים ל"עניין אישי שלילי" לא תרמו לוודאות
וליציבות בפרשנות המונח "עניין אישי" ,והפכוהו למונח שקשה ליישמו באופן נכון וברור.
ב .0סעיפים )4(072ו 072-לחוק החברות
הפרק החמישי לחוק החברות מסדיר את הליך אישורן של עסקאות עם בעלי עניין .חוק
החברות מונה בסעיף 728מספר סוגי עסקאות הטעונות אישורים
][3
מיוחדים בחברה .סעיף )4(728לחוק החברות,
בו נתמקד ברשימה זו ,עוסק בעסקה
של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה ובעסקה עם אדם אחר שלבעל השליטה בה יש
עניין אישי; כן הוא עוסק בהתקשרות עם בעל שליטה או קרובו ,לרבות באמצעות
חברה בשליטתו ,לעניין קבלת שירותים ,בהתקשרות עם בעל השליטה או קרובו ,בקשר
לתנאי כהונתו או העסקתו כנושא משרה או כעובד בחברה ובהצעה פרטית שלבעל
השליטה יש עניין אישי בה.
עסקאות אלה המנויות בסעיף )4(728לחוק החברות נדרשות ,כתנאי לכניסתן לתוקף,
][4
לעמוד במנגנון האישור הקבוע בסעיף 725לחוק.
סעיף 725לחוק החברות ,כפי שתוקן בתיקון ,01קובע שלושה תנאים שבלעדי
התקיימותם לא תאושר עסקה מהעסקאות המנויות בסעיף )4(728לחוק החברות:
התנאי הראשון -אישור ועדת הביקורת של החברה (ובמקרה של עסקה באשר לתנאי
כהונה והעסקה -גם אישור ועדת התגמול) ,התנאי השני -אישור דירקטוריון החברה,
והתנאי השלישי -אישור האסיפה הכללית ,וזאת בכפוף לשני תנאים חלופיים על פי
][5
סעיף )3(725לחוק החברות:
הראשון ,כי העסקה תאושר ברוב מיוחד ,הוא רוב קולות בעלי המניות המשתתפים
בהצבעה באסיפה הכללית (למעט נמנעים) ,שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה.
והשני ,כי סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור
העסקה אינו עולה על 7%מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
בתי המשפט מתארים את מנגנוני האישור המחמירים שנקבעו בסעיף 725כ"כלל
קניין" ,קרי העברת מנגנון האישור של העסקה לידיהם של שלושה אורגנים של החברה,
תוך שינוי המאזן בין גושי הרוב והמיעוט ומניעת הצבעה מלכתחילה של אלה הנגועים
][6
בעניין אישי.
הכלל אותו דחה המחוקק במקרה זה (אך כפי שנראה להלן הוחזר
לאחר מכן על ידי הפסיקה לקדמת הבמה בקשר לעניין אישי שלילי) הינו "כלל
][7
האחריות" המופיע בסעיפים 013-017לחוק החברות.
כלל האחריות מעביר את
שיקול הדעת בשאלה האם בעל המניות פעל בניגוד "לאחריותו" שלא לפעול בניגוד
][8
עניינים מול החברה ,לבית המשפט ,שידון בכך לאחר ההצבעה.
תכליתם של מנגנוני האישור המחמירים ,יחסית ,שנקבעו בסעיף 725לחוק החברות,
המחייבים ,בין היתר ,אישור העסקה על ידי הרוב הנייטרלי בחברה ,הינה בראש
ובראשונה להתמודד עם "בעיית הנציג" המובנית ,המאפיינת בעיקר חברות ציבוריות,
שמקורה בחשש מ"בזיזת החברה" ומניצול הרוב את המיעוט בדרך של אישור עסקאות
][9
המרעות עם החברה בכלל ועם המיעוט בפרט.
אם כן ,לצורך אישור עסקה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה ,כמפורט בסעיף
,)4(728נדרשים אנו לדעת תחילה מי יחשב לצורך סעיף 725לחוק החברות כבעל "עניין
אישי" באישור העסקה .האם גם בעל מניות מיעוט המתנגד לעסקה משיקולים זרים
לטובת החברה ייחשב כבעל עניין אישי?
ב .7הגדרת עניין אישי
הביטוי "עניין אישי" מוגדר בסעיף 0לחוק החברות:
""עניין אישי" -עניין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה ,לרבות עניין
אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי עניין בו ,ולמעט עניין
אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה ,לרבות עניין אישי של אדם המצביע
על פי ייפוי כוח שניתן לו מאת אדם אחר אף אם אין לאחר עניין אישי ,וכן יראו
הצבעה של מי שקיבל ייפוי כוח להצביע בשם מי שיש לו עניין אישי כהצבעה
של בעל העניין אישי ,והכל בין אם שיקול הדעת בהצבעה הוא בידי המצביע
ובין אם לאו;"
הגדרה זו למונח "עניין אישי" הינה הגדרה מעגלית קלאסית .היא אמנם מתווה
בכלליות את "גבולות הגזרה" של המונח ,אך אינה מיטיבה לפרש את המונח עצמו.
בענייננו -ההגדרה אמנם מתייחסת גם לעניין אישי של "קרוב" ,ומוגבלת ל"עניין
אישי" שאינו נובע מעצם החזקת מניות בחברה ,אך אלו אינם תורמים להבנת
][10
המונח.
לאותה מסקנה הגיע בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין ערד שם קבע בית המשפט
כי הגדרת עניין אישי היא הגדרה "פתוחה" שיש ליצוק לה תוכן על דרך הפרשנות ,כל
מקרה על פי נסיבותיו ,וזאת ,גם משום שמדובר בתחום משפטי מורכב ודינמי המחייב
הימנעות מהגדרות כוללניות [11].בנוסף ,בחוות דעתו של פרופ' פרוקצ'יה בעניין תדביק,
][12
מכונה הגדרה זו כהגדרה "פרוצה" ,שלא ניתן ליצוק לה תוכן ,אלא על ידי פרשנות.
בית המשפט העליון בעניין ערד קבע כי המושג עניין אישי הינו מושג גמיש .המבחן
שנקבע בפסק הדין לקיומו של עניין אישי הינו :האם קיימת לבעל המניות "זיקה
עודפת" ,קרי אינטרס זר ,המשפיע על קבלת ההחלטות על ידי בעל המניה בניגוד לטובת
החברה ולמען טובתו האישית .בעניין ערד נקבע ,כי לא כל זיקה עודפת תיחשב כעניין
אישי ,אלא רק זיקה עודפת משמעותית המשפיעה מהותית על שיקול דעת בעל המניות,
][13
באופן שבעל המניות משעבד את טובת החברה למען טובתו האישית.
תמיכה למסקנה זו ניתן למצוא בדבריו של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה ,ממנסחי הצעת
חוק החברות ,בהרצאתו מיום 75.00.7884בה הוא שופך אור על כוונתו הלכתחילית של
][14
המחוקק בנסחו את הגדרת "עניין אישי":
״הלקונה החקיקתית הזו איננה מקרית ,והיא נובעת ממדיניותו המכוונת של
המנסח להניח לפרשן למלא לקונה זו בתוכן בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של
כל מקרה ומקרה ...כל נסיון לצמצם את מושג ה'עניין האישי' אל תוך מיטת
סדום סטטוטורית נדון מראש לכישלון .החיים עשירים יותר מכל דמיון ועדיף
להותיר את ההכרעה לפרשנים בזמן אמת ,מאשר לעצב פיתרון סינתיטי בתנאי
מעבדה".
ובהמשך דבריו מציע פרופ' פרוקצ'יה את המבחן לקיומו של עניין אישי:
"באופן מושגי אנחנו מבינים מה זה עניין אישי ,אני יכול לומר לכם ,זה לא סוד
אנחנו יודעים ,הפרשנות הנכונה של הסעיף היא לזהות עניין אישי ככל עניין
המשפיע באופן מהותי על שיקול דעתו של מקבל ההחלטה ,כך שאין הוא רואה
לנגד עיניו את טובתה של החברה כולה ,והוא עלול להתפתות לשעבד את טובתה
של החברה לטובת הגשמתו של אותו עניין שלו ,אותו עניין שהוא העניין
האישי".
המלומד דוד האן] [15קובע בעניין זה כי:
"ניקיון שיקול הדעת של בעל ההשפעה בחברה ,שהוא הערך המוגן בחקיקה
האמורה ,ייפגם רק אם ניתן להראות כי שיקולו האישי של בעל ההשפעה מחוץ
לחברה חזק יותר וגובר על יכולתו להפעיל שיקול דעת רציונאלי לטובת החברה
בעסקה המובאת לאישור".
ב .3עניין אישי שלילי -מהותו והרהורים בסוגיה
סימנים ראשונים להגדרת המונח "עניין אישי" היכולה לחבוק גם בעל עניין אישי
"שלילי" באו לידי ביטוי בפסק הדין בעניין ערד .שם ,הגדיר בית המשפט את המונח
עניין אישי כ"כל זיקה אישית שיש לבעל מניות לעיסקה הנדונה ,הנוספת על הזיקה
][16
שיש לבעל המניות בחברה בתור שכזה".
ובכל זאת ,הפעם הראשונה בה נידונה אפשרות של סיווג בעל מניות כבעל עניין אישי
שלילי לצורך סעיף 725לחוק החברות ,קרי ,בעל מניות החפץ בהכשלת העסקה למען
טובתו שלו ובניגוד לטובת החברה ,הייתה בפסק הדין בעניין גולדפון שניתן בשנת
][17
.7800
בעניין גולדפון שנידון בבית המשפט המחוזי בי"ם ,ניתח בית המשפט באופן סדור את
תכליתו של סעיף 725לחוק החברות .נפסק ,כי התכלית שנקבעה על ידי המחוקק
לסעיף זה היא השאיפה לנטרל באופן שווה הן את כוחם של בעלי השליטה ,למניעת
"בזיזת החברה" על ידם והן את כוחו של המיעוט "הסחטן" המונע משיקולים שאינם
עולים בקנה אחד עם טובת החברה .על בסיס האמור ,הגיע כבוד השופט סולברג
למסקנה ,כי יש למנוע הצבעה בעסקה עם בעל שליטה מכל מי שאינו שוקל רק את
טובתה של החברה אלא את טובתו האישית ונגוע במניע אישי בהצבעתו ,ללא שניתנת
חשיבות לשאלה האם הצביע בעד או נגד העסקה [18].משמעות קביעה זו היא ,למעשה,
כי "עניין אישי שלילי" נכנס לגדר "עניין אישי" כהגדרתו בסעיף 0לחוק החברות לצורך
סעיף 725לחוק החברות.
נעיר ,כי בעניין גולדפון דחה בית המשפט את חוות דעתה של רשות ניירות ערך בשאלה
][19
זו.
דעתה של רשות ניירות ערך הייתה ,כי עניין אישי שלילי לעולם אינו נכנס תחת
הגדרת עניין אישי שבחוק .לדעת הרשות ,קבלת הגישה לפיה עניין אישי שלילי נכנס
להגדרת עניין אישי תחטא לתכלית ההסדר שבחוק בדבר עסקאות עם בעלי שליטה.
שכן לדידה ,תכלית ההסדר שבסעיף ,725הינה למנוע הצבעה באינטרס משותף עם בעל
החברה ובכך למזער את בעיית הנציג על ידי ריסון כוחם של בעלי השליטה בחברה
הציבורית ,להבדיל מריסון כוחו של המיעוט .ריסון כוחו של המיעוט אינו אחת
ממטרות הפרק החמישי בחוק החברות ,והוא אינו מגן על החברה מפני בזיזתה על ידי
][20
בעלי השליטה בה או מניצול כוחו לרעה.
במילים אחרות ,רשות ניירות ערך גורסת ,כי ההסדר שבסעיף 725נועד להטיל מגבלות
על מי שמצביע בעד עסקה עם בעל השליטה ,ומשכך אין הוא יכול לחול על מי שמצביע
נגד אותה עסקה .הצבעה נגד העסקה אינה מעוררת את החשש איתו נועד הסעיף
להתמודד -חשש מפני בזיזת החברה על ידי בעל השליטה בה .הרשות נסמכת גם על
לשון סעיף 725כאינדיקציה לפרשנותה ,הנוקט בלשון "עניין אישי באישור
][21
העסקה".
עוד לשיטתה של הרשות ,מניין בעלי עניין אישי שלילי בהצבעה על אישור עסקאות לפי
סעיף ) 4(728אינה שמה את טובת החברה להפקר ,שכן התמודדות עם בעלי עניין אישי
שלילי צריכה להיעשות במסגרת סעיפים 017ו 013-לחוק החברות ,המטילים ממילא
על כל בעל מניות ,לרבות בעל מניות מיעוט המתנגד לעסקה מהעסקאות המנויות
בסעיף )4(728לחוק החברות ,לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ,ולהימנע מניצול לרעה של
כוחו בחברה.
הרשות סבורה ,כי החשש היחיד מהצבעת בעלי מניות המיעוט נגד העסקה הוא ,לכל
היותר ,כי לא תאושרנה עסקאות בעלי עניין שהן לטובת החברה ,וכי המענה שניתן לכך
בסעיפים 013-017לחוק החברות הוא ההליך המתאים שיש לנקוט בו כלפי המתנגד
לעסקה.
חיזוק משמעותי לעמדתה זו של רשות ניירות ערך ,ניתן למצוא בספרם של ימין ווסרמן
][22
"תאגידים וניירות ערך".
בעניין תדביק ,הצטרפה כבוד השופטת רות רונן לעמדת כבוד השופט סולברג בעניין
גולדפון וקבעה ,כי ייתכן מצב בו בעל מניות המיעוט מצוי במצב של "ניגוד עניינים
][23
שלילי" לצורך סעיף 725לחוק החברות.
בפסק דינה הסדור בעניין תדביק ,מאמצת כבוד השופטת רונן את חוות הדעת של פרופ'
פרוקצ'יה בעניין זה .בפסק הדין נקבע ,על בסיס ניתוח מעמיק של תכלית סעיף 725
לחוק החברות ,שהיא נטרול בעיית הנציג העלולה לפגוע בטובת החברה ,כי כאשר ברור
כי בעל המניות המצביע נגד העסקה עם בעל השליטה אינו מצביע ממניעים
אובייקטיביים אלא ממניעים זרים ,ייחשב הוא כבעל עניין אישי שלילי בעסקה ,ואין
][24
עוד מקום לאפשר לבעל מניות כזה להימנות בקרב הרוב באישורה.
בפסק דינה המאוחר יותר של כבוד השופטת רות רונן בעניין נפקו סטאר [25],וכן בפסק
][26
דינה שניתן לאחרונה בעניין מלם-תים,
היא חוזרת ,פעם נוספת על הקביעה
והנימוקים לפיהם יש להכיר בעניין אישי שלילי כעניין אישי לצורך סעיף 725לחוק
][27
החברות .לקביעה זו מצטרף גם כבוד השופט כבוב בעניין כמיפל.
כאן נציין ,כי עיון בלשון חוק החברות ובלשון הוראת הסעיף בפקודת החברות שקדמה
][28
לו,
כמו גם עיון בפרוטוקולים של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת שדנה
][29
בהוראות סעיף ,725
מלמד כי לנגד עיני המחוקק לא עמד דווקא המצב של עניין
אישי שלילי כנושא לטיפול.
המחוקק שיווה לנגד עיניו את סוגיית עניינו האישי של בעל השליטה וקבוצת בעלי
מניות הקשורה עמו בצורות שונות (קשרי משפחה ,תאגידים בשליטה וקשרים עסקיים
עבותים ומהותיים) ,ולא ראה לנגד עיניו לפסול את קבוצת מתנגדי העסקה עם בעל
השליטה ,או עסקה שלבעל השליטה עניין אישי בה ,או קביעת תנאי שכר וכיוצ"ב ככלל
סעיף )4(728לחוק החברות ,מחמת שלמתנגדים יש עניין אישי שלילי.
עובדה זו נתמכת גם בכך ,כפי שנראה להלן ,ששורת המקרים שכבר הגיעו לסף דלתה
של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בת"א-יפו ("המחלקה הכלכלית") ושל
בתי המשפט המחוזיים האחרים ,מלמדת כי סוגיות וזוויות שונות מתעוררות בקשר
ל"עניין אישי שלילי" ,ואף לא אחת מהן הוסדרה או אף אוזכרה בחוק החברות .ולא
בכדי ,שכן ,כאמור ,המחוקק כלל לא שיווה לנגד עיניו הסדרת נושא זה על דרך של
פסילת הצבעתם של אותם בעלי מניות.
חיזוק משמעותי נוסף לדעה זו ניתן למצוא בכך שהמחוקק כבר קבע בחוק החברות את
סעיפים 013-017המטילים ממילא חובה על בעל מניות לפעול בתום לב ובהגינות
בהפעלת זכות ההצבעה במקרים מסוימים .כך ,סעיף (017א)( )4לחוק החברות מתייחס
בפירוט למקרים שייחשבו הפרת חובות בעלי המניות לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת
תוך הימנעות מניצול לרעה של כוחו בחברה ב"אישור פעולות ועסקאות הטעונות
אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 022ו 062-עד ,"072ובכך נוגע ישירות
לענייננו.
לשונם של סעיפים 013-017רחבה מספיק כדי לחבוק בעלי מניות מיעוט המצביעים נגד
עסקה עם בעל השליטה ולהטיל גם על אלה חובת הגינות כלפי החברה וחובת תום לב
בהפעלת זכויותיהם בחברה.
ניתן לטעון ,כי המחוקק כבר הסדיר סוגיה זו של עניין אישי שלילי כמקרה פרטי של
חובת תום הלב וההגינות החלה ממילא על בעל מניות בחברה ,ולפיכך יש ליתן מקום
ראוי לדעה ,כי העיסוק בסוגיית העניין האישי שלילי במסגרת סעיף 725לחוק החברות
הינו מיותר.
סיווגי המשנה הרבים שיושמו בפסיקה שאוזכרה לעיל כמבחנים לאפיון עניין אישי
שלילי ,ואשר נוסיף לדון בהם בהמשך בהקשר זה ,גם לא תרמו לוודאות בסוגיה ,ואינם
אלא תימוכין נוספים ורבי משקל לעמדה ,כי סעיף 725לחוק החברות אינו
"הטריטוריה" הנכונה לעיסוק בה.
לפיכך ,גם לעתיד לבוא יש לדעתנו ליתן מקום ראוי לפרשנות זו לפיה ,אין לעסוק
ב"עניין אישי שלילי" במסגרת סעיף 725לחוק החברות .פרשנות זו מביאה להרמוניה
חקיקתית עם סעיפים 013-017אשר נראה ,כי הם אלה שנועדו להתמודד עם
"סחטנותו" של בעל מניות מיעוט ,בעוד סעיף 725לחוק החברות שתכליתו העיקרית
היא התמודדות עם נטרול עניין אישי מצד בעל השליטה והמעוניינים בטובתו ,אינו
בהכרח המקום המתאים לכך.
בכל האמור לעיל ,יש כדי להאיר בצד החיוב והתמיכה את עמדתה של רשות ניירות
ערך ,שהוצגה בפני הערכאות השונות .עיון מקרוב בסוגיה מלמד ,כי יש לדעה זו מקום
ראוי וכי אין להקל ראש בנימוקיה.
יחד עם זאת ,אין כמובן לשלול על הסף את העמדה שהתקבלה בפסיקת בתי המשפט
המחוזיים ,המכלילה את סוגיית העניין האישי השלילי בגדר סעיף 725לחוק החברות.
ראשית ,לשון סעיף 725לחוק החברות יש בה כדי לכלול גם סוגיה זו בתוכה.
שנית ,לפי המצדדים בעמדה זו ,בחירתו של המחוקק בסעיף 725להעביר את ההכרעה
לגבי גורל עסקה עם בעלי שליטה לידי המיעוט ,נתכוונה מלכתחילה למסור את
ההכרעה לידיו של מיעוט אובייקטיבי שאינו נגוע בשיקולים זרים ,היינו לא לידיו של
בעל שליטה אך גם לא לידי מיעוט סחטן ,או מיעוט בעל שיקולים אישיים מהותיים
הגורמים לו להתנגד להחלטה המובאת מטעם בעל השליטה .כך ,עלולים אנו להחטיא
][30
את תכלית החוק.
לסיום חלק זה ,יש לציין את גישתם המעניינת של פרופ' אסף חמדני ופרופ' שרון חנס
בנושא .גם על פי חמדני וחנס ,אין לסווג בעל מניות בעל אינטרס מובהק נגד אישור
העסקה כבעל עניין אישי לפי סעיף 725לחוק החברות ,לשם כך קיימים סעיפים
013-017לחוק החברות .לדידם ,על מנת לפסול את בעל המניות מלהצביע ,יש להוכיח
הן את קיומו של אינטרס זר והן שהאינטרס הזר הביא את בעל המניות להתנגד לעסקה
ולהפר את חובותיו .לגישתם ,היה ובעל המניות נפסל מלהצביע לפי סעיפים 013-017
לחוק החברות ,יש לאפשר לו לשכנע את בית המשפט שלא לפסול את הצבעתו ,אם
][31
יוכיח כי היו לו טעמים לגיטימיים להתנגדות לעסקה.
במאמר זה לא נתיימר להכריע בשאלה מהי "הטריטוריה" הנכונה לעיסוק בסוגיית
העניין האישי השלילי .עם זאת ,לצורך הדיון ,מאחר שהפסיקה דהיום קובעת באופן
גורף ,כי יש להסדיר סוגיה זו בדלת אמותיו של סעיף ,725יתר הסוגיות שינותחו
במאמר זה יתבססו על ההנחה ,כי יש להכיר בעניין אישי שלילי בגדרו של סעיף 725
לחוק החברות.
בהמשך המאמר נעסוק במה שנראה לנו כתוצאת לוואי נוספת של העיסוק בסוגיית
העניין האישי השלילי במסגרת סעיף 725לחוק החברות ,המביאה לקושי מעשי
בקביעת מבחנים נוחים ליישום .כפי שנראה בהמשך ,הפסיקה אמנם קבעה ,כי עניין
אישי שלילי נכנס להגדרת עניין אישי שבחוק החברות ,אך בד בבד לא החילה דין שווה
בין המבחנים לקביעת עניין אישי "חיובי" לבין עניין אישי "שלילי" .לדידנו ,המבחנים
ותתי המבחנים שהוסיפו בתי המשפט לצורך אפיון עניין אישי שלילי יצרו מצב משפטי
מורכב ,קשה ליישום ,ושבסופו של יום אינו רצוי .לעיתים ,הבחנות אלה שימשו את בית
המשפט על מנת לסלול את הדרך להכריע על מי יוטל נטל הריצה לערכאות.
ב .4בין עניין אישי גלוי לסמוי
בעניין גולדפון ,הוספה ההבחנה בין עניין אישי גלוי ,קרי עניין אישי הנובע מהאינטרס
השלילי הגלוי של בעל המניות הקושר אותו באופן שלילי ישיר לעסקה שאישורה
מבוקש ,לבין עניין אישי נסתר ,אשר פלוני טוען כי יש לזולתו .במצב בו העניין האישי
הוא גלוי ,ואינו שנוי במחלוקת ,יחול כלל הקניין שבסעיף 725לחוק החברות .לעומת
זאת ,כאשר העניין האישי הוא נסתר ובעל המניות שנטען לגביו ,כי הוא מצוי בניגוד
][32
עניינים אינו מודה בו ,יחול כלל האחריות שבסעיפים 013-017לחוק החברות.
למסקנה זו מגיע בית המשפט לאור סעיף 721לחוק החברות הקובע ,כי "בעל מניה
המשתתף בהצבעה לפי סעיף 072יודיע לחברה לפני ההצבעה באסיפה או ,אם
ההצבעה היא באמצעות כתב הצבעה -על גבי כתב ההצבעה ,אם יש לו עניין אישי
באישור העסקה אם לאו".
][33
כלל זה שהוצע בעניין גולדפון
הינו ,לכאורה ,כלל "נייטרלי" ,אך בפועל אין הוא
נייטרלי כלל -אלא חל באופן בלתי שוויוני רק על בעל העניין האישי השלילי" שעניינו
האישי הינו מיניה וביה סמוי ,בעוד שההנחה היא כי "עניין אישי חיובי" הינו גלוי
מעצם טבעו.
רוצה לומר ,לו הכלל היה אכן מוגבל לדלת אמותיו של סעיף ,725היה על כלל האחריות
לחול גם על בעל עניין אישי חיובי שלא הודיע בגלוי על העניין האישי שלו .בכל מקרה
אחר ,הוספת הבחנת משנה לגבי עניין אישי שלילי ,ללא שהיא חלה במקביל גם על עניין
אישי חיובי ,אינה עולה בקנה אחד עם ההנחה ,כי אין הבדל בין עניין אישי שלילי
וחיובי וכי יש לראות בכל מי שטובת החברה אינה לנגד עיניו כבעל עניין אישי באישור
העסקה.
בהנחה שיש להכיר בעניין אישי שלילי בגדרו של סעיף 725לחוק החברות ,אין מנוס,
לדעתנו ,אלא לאמץ גישה הרואה בעניין אישי שלילי ,כעניין אישי לכל דבר ועניין ,לפי
המבחנים הגמישים שנקבעו ל"עניין אישי" ,ולהחיל גם עליו את כלל הקניין ללא סייג.
בנוסף ,מאחר שכלל הקניין במקורו נועד להיות כלל שחל מלכתחילה ולא
בדיעבד -הפתרון הנכון הוא ,כי בעל מניות הנגוע בעניין אישי ,בין אם שלילי ובין אם
חיובי ,תימנע הצבעתו ב"זמן אמת" .בהמשך רשימה זו ,נעסוק בעניין זה בהרחבה,
בהקשר של נטל הריצה לבית המשפט.
ב .5בין עניין אישי ישיר לעקיף
פסק דין תדביק מוסיף עוד תת הבחנה לעניין אישי שלילי ,היא ההבחנה בין עניין אישי
שלילי ישיר ,לבין עניין אישי שלילי עקיף .בעוד שבעל מניות מיעוט המעוניין להכשיל
עסקה בשל היותו ,למשל ,בעל אינטרס בחברה מתחרה ,ייחשב כבעל עניין אישי שלילי
ישיר ,בעל מניות מיעוט "סחטן" המבקש להשיג תועלת כלשהי מעצם התנגדותו
][34
לעסקה ,ייחשב כבעל עניין שלילי עקיף.
אנו סבורים ,כי להבחנה זו אין השלכה אופרטיבית אמיתית ,שכן שני סוגי בעלי העניין
האישי ,הן הישיר והן העקיף ,ייחשבו כבעלי עניין אישי שלילי .הוספת סיווגים ותתי
סיווגים רבים ל"עניין אישי שלילי" מקשה על מלאכת הפרשן ,ואינה תורמת לוודאות
ביישום הדין .לפיכך ,לטעמנו ,די כי נדבוק בכלל האצבע לפיו כל בעל מניות ,בין אם
הוא מצביע בעד עסקה ובין אם נגדה ,ייחשב כבעל עניין אישי ,כל עוד אין טובת החברה
לנגד עיניו.
בעניין נפקו סטאר ,ההבחנה בין עניין אישי שלילי ישיר לבין עניין אישי שלילי עקיף
זכתה לנפקות בחיי המעשה .נקבע ,כי יש להתייחס לטענת העניין האישי העקיף באופן
זהיר ,ושעדיף שלא להכלילו כלל בין בעלי עניין אישי .התכלית הראשונה אותה תולה
בית המשפט בהבחנה זו היא ,שיש "לחשוד" מלכתחילה בבעל השליטה שלו אינטרס
לטעון חדשות לבקרים כי לבעל מניית מיעוט עניין עקיף .במילים אחרות ,יקל על בעל
השליטה לטעון בכלליות ,כי בעל מניות המיעוט פועל ממניעים של סחטנות .התכלית
השנייה היא מניעת העברת מקרים רבים מדי לדיון בבתי המשפט ,והשלישית ,היא
][35
מניעת העברת ההכרעה למיעוט שבמיעוט.
לטעמנו ,תכליות אלה אינן עולות בקנה אחד עם הדעה שהתקבלה בבתי המשפט לפיה
יש להכיר בענין אישי שלילי בגדרו של סעיף 725לחוק החברות ,שכן התכלית שעמדה
בבסיס דעה זו הייתה מלכתחילה חתירה לכך שעסקאות עם בעלי שליטה תאושרנה
ברוב "נייטרלי" .לפיכך ,אין זה מוצדק להקל דווקא עם בעל עניין אישי "עקיף" מקרב
המיעוט ,שכן בדומה לבעל עניין אישי "ישיר" גם הוא אינו רואה את טובת החברה לנגד
עיניו.
בדברינו אלה ,אין כדי להפחית מנטל ההוכחה שיש להרים על מנת להוכיח קיומו של
עניין אישי .נטל הוכחה זה חל על כל בעלי העניין האישי ,החיובי והשלילי" ,הישיר"
ו"העקיף" ומאחר שממילא יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו ,אנו מסתייגים מהבחנה
זו בין עניין אישי ישיר ועקיף .זאת ועוד ,כפי שנראה להלן בעניין כמיפל ,ייתכנו מקרים
בהם עניין "עקיף" או "נסתר" לפי הגדרתו ,יהיה כה "גלוי" או "ישיר" ,עד שסיווגו
כעקיף או נסתר תהיה מוקשה ,ותגרור אי נוחות ,וזה יסווג באופן לא עקבי בהתאם
לנסיבות ,ותוך סטייה מהסיווגים שהותוו בפסיקה.
בשל נימוק זה ,וכל עוד העמדה לפיה יש להכיר בגדרי סעיף 725לחוק החברות בעניין
אישי "שלילי" בעינה עומדת ,אין לדעתנו גם לקבל את עמדתה של עו"ד לחמן מסר,
בחוות דעתה שניתנה בעניין תדביק ,ואשר בית המשפט לא הכריע בה ישירות ,כי סיווגו
של בעל מניות מיעוט כבעל עניין אישי שלילי ייעשה רק במקרים נדירים ביותר .גם
בהקשר זה ,אנו סבורים ,כי אין זה מן העניין להחמיר עם בעל השליטה הנגוע בעניין
אישי ,יותר מאשר עם בעל מניות מיעוט שיש לו עניין אישי .פיצול זה אינו רצוי וגם
אינו מבוסס ,מאחר שאלה ואלה אינם שוקלים את טובת החברה ולכן אין טעם מבוסס
להחיל דין שונה על שניהם.
][36
על רקע האמור לעיל ,נעבור לדון בפסק הדין בעניין כמיפל.
][37
כבוד השופט כבוב קבע בעניין כמיפל
כי יש לסווג את ניאופרם בין הקטגוריה של
עניין אישי שלילי ישיר לעקיף ,וזאת בשל העובדה שניופארם שאינה צד ישיר לעסקה
אינה יכולה להיחשב כבעלת עניין אישי ישיר ,אך מאחר שפוטנציאל הרווח שהיא יכולה
להפיק מהעסקה גדול ,יש להחשיבה כבעלת עניין אישי ישיר.
לנו נראה ,כי בעניין כמיפל ,ניואפרם נופלת בהכרח להגדרת עניין אישי שלילי עקיף.
ברם נדמה ,כי מאחר שעסקינן במקרה קיצון בו ברור כי לניאופרם עניין אישי בעסקה,
היא סווגה בטעות כבעלת עניין ישיר בה .עמדתנו זו מובעת למעלה מן הנדרש ,מאחר
שכאמור לדידנו ,אין כלל להידרש להבחנה בין עניין אישי ישיר לעקיף.
באשר להבחנה בין עניין אישי גלוי לסמוי ,קבע בית המשפט בעניין כמיפל ,כי לניאופרם
עניין אישי שלילי גלוי .למסקנה זו הגיע בית המשפט על סמך ניתוח עובדות המקרה,
][38
וחשיפת אינטרסים מנוגדים בין ניאופרם לבין החברה .עם זאת מדגיש בית המשפט,
כי גם משנקבע כי העניין האישי השלילי גלוי לחלוטין ,אין בכך כדי ליתן מנדט לבעל
השליטה לסווג אפריורית את בעל מניות המיעוט כנגוע בעניין אישי ושהדבר יתבצע על
ידי בית המשפט.
עם קביעה זו איננו יכולים להסכים ,שכן לדידנו ,ההבחנה בין עניין אישי גלוי ונסתר
נוצרה על מנת להבחין בין מקרים בהם תהיה זכות לבעל השליטה לפסול מלכתחילה
בעל מניות מיעוט מהצבעה באסיפה ,בנימוק כי נגוע הוא בעניין אישי שלילי גלוי .אם
בכל מקרה ,כפי שקבע בית המשפט בעניין כמיפל ,לא יוכל בעל מניות השליטה לסווג
את בעל מניות המיעוט כנגוע בעניין אישי שלילי ,מה טעם יש להיזקק כלל להבחנה זו?
קביעות אלה ממחישות עד כמה מתעתעים הם תתי הסיווגים בהם עושה הפסיקה
שימוש בקשר עם הגדרת עניין אישי שלילי.
לסיכום ביניים :בחלק זה של המאמר ,דנו בשאלות :מהו "עניין אישי" לצורך סעיף 725
לחוק החברות? והאם יש להכיר ב"עניין אישי שלילי"? כמו כן ,שאלנו האם יש להחיל
דין שווה מבחינת סיווג בעלי מניות הנגועים בעניין אישי "חיובי" ו"שלילי" .באשר
לשאלה הראשונה ,בין היתר לאור הוראות סעיפים 013-017לחוק החברות ,הבענו ספק
רב האם סעיף 725נועד מלכתחילה לעסוק בסוגיית העניין האישי ה"שלילי" .באשר
לשאלה השנייה ,מציעים אנו גישה שונה מגישת הפסיקה ,לפיה יש להתייחס באופן
שווה לסיווג בעלי מניות הנגועים בעניין אישי חיובי ושלילי ,ללא צורך להידרש לתתי
הסיווגים שנקבעו בפסיקה.
בחלק הבא של המאמר נתבסס על קביעת הפסיקה הקיימת לפיה ,יש להכיר בעניין
אישי "שלילי" בגדרי סעיף 725לחוק החברות ,אך ננסה להציע גישה אשר אף היא
שונה מפסקי הדין המרכזיים בנושא שהוזכרו לעיל ,ולפיה דין חברות נכון יותר,
המאפשר לחברה "מרחב תמרון" גדול בהתנהלותה העסקית ,ראוי שיטיל את נטל
הריצה לבית המשפט במקרה של חילוקי דעות בקשר עם קיומו של "עניין אישי שלילי"
דווקא על בעל מניות המיעוט ,תוך יישום איזונים ראויים להגנה על המיעוט במידה
שיתברר בדיעבד ,כי בעל השליטה ניצל לרעה את כוחו בחברה.
ג.
אפשרות הפסילה ,מועד הפסילה ,נטל הריצה לבית המשפט ונטל ההוכחה
בהנחה שבסופו של יום תיוותר על כנה קביעת הפסיקה כי יש להכיר בעניין אישי שלילי,
נבקש לבחון גם את השאלות הבאות ,לגבי מקרים בהם עולה חשש כי לבעל מניות מיעוט יש
עניין אישי שלילי באישור עסקה מהותית עם בעל השליטה:
א)
האם בעל השליטה רשאי לפסול את בעל מניות המיעוט כבעל עניין אישי שלילי ,או
שמא רק בעל מניות המיעוט רשאי לפסול עצמו?
ב)
אם בעל השליטה רשאי לפסול את בעל מניות המיעוט כבעל עניין אישי שלילי ,האם
הפסילה תתבצע לפני או אחרי ההצבעה ,והאם הפסילה צריכה להתבצע במסגרת הליך
משפטי בלבד?
ג)
על מי יש להטיל את "נטל הריצה לבית המשפט" ואת נטל ההוכחה במקרה של
קונפליקט בנושא סיווג בעל מניות המיעוט כבעל עניין אישי שלילי?
כעת ,נציג את פסיקת בית המשפט בשאלות אלו ,נפרט את האינטרסים השונים לכאן ולכאן,
נראה את עמדת הדין ובתי המשפט של דלוור בנושאים אלו ,ולבסוף נכריע בשאלות שפירטנו
לעיל.
ג .0פסיקת בתי המשפט
כפי שהראינו לעיל ,פסקי הדין המחוזיים שניתנו החל משנת ,7800הציעו סיווגים
שונים בשאלת העניין האישי השלילי .להלן תפורט פסיקת בית המשפט המחוזי
בשאלות בהן עוסק פרק זה.
בעניין תדביק נקבע ,כי דרך המלך בכל הנוגע לסיווג בעל מניות כבעל עניין אישי שלילי
היא פסילה עצמית של בעל המניות על פי סעיף 721לחוק החברות לפני קיום האסיפה.
אם הצהיר בעל המניות ,כי הוא בעל עניין אישי ,קולו לא יימנה באסיפה ,אך אם לא
פסל עצמו מרצונו ,בעל השליטה ייאלץ להסתפק בפנייה לבית המשפט על מנת לפסלו
רק לאחר ההצבעה.
][39
בעניין גולדפון ,פסק בית המשפט באופן דומה כשקבע ,כי כאשר לבעל מניות המיעוט
יש עניין אישי גלוי (קרי כאשר בעל המניות מודה שהוא בעל עניין אישי שלילי על פי
סעיף 721לחוק החברות) ,קולו לא יימנה באסיפה.
מאידך ,אם לבעל מניות המיעוט עניין אישי נסתר או כזה הנטען על ידי בעל מניות
אחר ,יותר לו להצביע באסיפה .לאחר ההצבעה ,בעל השליטה יוכל להגיש תביעה נגד
בעל מניות המיעוט לפי סעיף (017א)( )4לחוק החברות ,בטענה כי הפר את חובת
ההגינות או כי לא נהג בהפעלת זכויותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים
בתום לב ובדרך מקובלת ,וניצל לרעה את כוחו בחברה בהצבעתו לאישור פעולות
][40
ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי סעיף 725לחוק.
בית המשפט בעניין כמיפל ,מציע פתרון מעט שונה ,בקבעו כי במקרים מובהקים
הנתמכים בראיות לקיומו של עניין אישי ישיר וגלוי ,בו הזיקה העודפת של בעל מניות
המיעוט ברורה ,בעל השליטה יידרש להביא העניין בפני בית המשפט טרם ההצבעה,
אך בכל מקרה אחר ,נדרש מבעל השליטה להמתין עד לאחר ההצבעה ורק אז יוכל
][41
להביא העניין בפני בית המשפט.
לפתרון דומה הגיעה גם כבוד השופטת רונן בעניין
][42
מלם-תים.
בנוסף ,נקבע בעניין כמיפל ,כי גם אם יש לבעל מניות המיעוט עניין אישי עקיף ,יוכל
בעל השליטה לפנות לבית המשפט ולבקש לפסול את הראשון מלהצביע באסיפה לפני
קיומה ,וזאת אך אם תוכיח החברה קיומו של פוטנציאל רווח משמעותי למיעוט מאי
אישור העסקה .למשל ,במקרים בהם הרוב והמיעוט מתחרים בשוק ריכוזי שחסימת
עסקת החברה המוחזקת תסייע למתחרה המחזיק בה ,או במקרים בהם דחיית העסקה
][43
תוביל לנזק חריף לחברה.
תוצאתם המעשית של פתרונות שונים וסבוכים אלו שהציעו בתי המשפט בנסותם ליתן
מענה למקרה הקונקרטי הנדון בפניהם ,ושהינם תולדה של סיווגים ותתי סיווגים
לעניין אישי "שלילי" ,אשר ספק אם היה בהם צורך מלכתחילה ,הינה חוסר ודאות
עסקית.
להלן נפרט את האינטרסים המתנגשים בכל אחת מהשאלות המפורטות לעיל ,ולבסוף
נביע דעתנו באשר לסוגיות אלו.
ג .7האינטרסים השונים
()0
מי :האם בעל השליטה יהיה רשאי לפסול את בעל מניות המיעוט כבעל עניין
אישי שלילי
בתי המשפט עסקו רבות בשאלה האם בעל השליטה רשאי לפסול את בעל מניות
המיעוט מלהשתתף בהצבעה ,בשל חשד לעניין אישי שלילי ,וקביעותיהם נשענו
][44
רבות על חוות הדעת שהוגשו עבורם בתיקים אלו.
מחד ,מתן סמכות לחברה לפסול את בעל מניות המיעוט מלהצביע מקנה סמכות
זו ,דה-פקטו ,לבעל השליטה .לפיכך ,קיים חשש ,כי יתאפשר לבעל השליטה
"לנטרל" את מתנגדיו באסיפה בכך שיקבע כי אלה נגועים בעניין אישי שלילי,
יגרום לפסילתם ,ובכך יעלה בידיו להעביר כל החלטה אשר יחפוץ בה [45],בין אם
היא טובה לחברה ובין אם לאו.
יש גם שיטענו כי מתן סמכות זו ,דה-פקטו ,לבעל השליטה תחטא לתכלית סעיף
725לחוק החברות ,שמטרתה על פי טענות אלה ,היא להגביל את כוחו של בעל
השליטה ,שהחוק מביט עליו בחשדנות ,ושאותו יש לנטרל על ידי העברת סמכות
ההחלטה לבעלי מניות המיעוט .תכליות אלה לא תושגנה אם יינתן לבעל השליטה
][46
כוח הפסילה.
יש המביעים חשש ,כי פסילת בעל מניות המיעוט תטיל עליו ,לעיתים שלא בצדק,
"כתם" של סחטן ,בעוד שבאופן אבסורדי ,בעל מניות השליטה לו ניתן כוח
][47
הפסילה בהצבעה ,אינו רשאי להצביע בה בעצמו.
ניתן להשיב לטיעונים אלו ,כי מטרת סעיף 725לחוק החברות אינה בהכרח
החלשת בעל השליטה ומנגד העצמת כוחם של בעלי מניות המיעוט ,אלא דווקא
לסייע לחברה לקבל החלטות נכונות ורצויות על ידי מתן זכות הצבעה רק לנטולי
אינטרסים מהותיים מכל צד שהוא .טיעון זה עולה בקנה אחד עם פרשנות סעיף
725לחוק החברות ,לפיה יש למנוע מבעלי עניין אישי שלילי להצביע ,מכיוון
שהמחוקק לא התכוון להמיר את שיקול דעתם המוטה של בעלי השליטה בשיקול
][48
דעתם המוטה של בעלי מניות המיעוט.
בנוסף ,יש להניח ,כי במרבית המקרים בעל מניות שנפסל על ידי בעל השליטה
אינו הסחטן אותו ביקש המחוקק לנטרל ,שכן לו היה סחטן כפי הנטען ,היה
מבקש גמול בתמורה להצבעתו בעד העסקה ,דבר שהיה מונע פסילתו מלכתחילה
ומותיר את כל הצדדים מרוצים ,בעוד טובת החברה ,כמובן ,לא הייתה במוקד
הכרעתו .מעת שלא עשה כן ,לא ייחשב כסחטן אלא לבעל מניות הדואג לענייניו,
בין אם תואמים הם את טובת החברה ובין אם לאו.
()7
מתי :מועד פסילת בעל מניות המיעוט ומועד הכרעתו של העניין האישי
היה ובעל השליטה רשאי לפסול את בעלי מניות המיעוט ,האם פסילת בעל מניות
המיעוט תתבצע לפני או אחרי ההצבעה באסיפה? גם בשאלה זו שיקולים לכאן
ולכאן.
][49
שיקול ראוי לציון בעניין זה ,הוא מניעת תביעות סרק לבית המשפט:
לפני
ההצבעה ,לבית המשפט אין את כלל הנתונים הנדרשים להחלטה בעניין סיווג
עניין אישי וכן הוא חסר את תמונת המציאות של גורלה האמיתי של ההצבעה.
ייתכן ,שאם תידחה הפנייה לבית המשפט עד לאחר ההצבעה ,העסקה לא תעבור
למרות פסילת בעל מניות המיעוט ,או לחלופין ,תעבור בשל כך שבעל מניות
המיעוט ישנה את דעתו ויצביע בעד העסקה ,דבר שייתר את הפנייה לבית המשפט.
מאידך ,הסיכוי שבעל מניות ישנה את דעתו אינו גבוה ,וממילא אם יהיה מעוניין
להגיע להסכמה עם בעל השליטה להצבעה בעד העסקה ,יוכל לעשות זאת לפני
ההצבעה.
כמו כן ,אם פסילת בעל מניות המיעוט תתבצע אך ורק לאחר ההצבעה ,דבר
שיחייב את בעל השליטה לפנות לבית המשפט ,הדבר יפגע מאוד בהתנהלותה
היעילה של החברה .יש לזכור ,כי הפנייה לבית המשפט תתבצע רק לאחר המתנה
לכינוס אסיפה ולאחר ההצבעה .בנוסף ,יש לשכלל את משך הדיון בבית המשפט
ואת הזמן שיעבור בין תום הדיונים בתיק לבין מתן הכרעתו של בית המשפט .אלו
יכולים להימשך חודשים רבים ,שהיו נחסכים אילו הפסילה הייתה מתבצעת לפני
ההצבעה וללא פנייה לבית המשפט .עיכוב זה ,ופגיעה בניהול יעיל של עסקי
החברה ,עלולים לגרום לתקיעת מהלכים והחלטות חשובות לגורל החברה
ולאיבוד עסקאות ,שהרי בחלק מן המקרים עשוי שיהיה מעורב בעסקאות "אדם
אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי" (כהגדרתו בחוק החברות) .קיים חשש
שצד ג' זה (אך לא רק הוא) ,יזנח את העסקה מיוזמתו מחמת העובדה שתקפותה
מוטלת בספק.
בנוסף ,באפשרות של פסילה מראש ואישור העסקה כתוצאה מכך ,תוכל החברה
ממילא להתלות את תוקפה של העסקה שאושרה בהכרעת מאוחרת של בית
המשפט בנושא ,ככל שתידרש .במקרה הגרוע ביותר ,וככל שיקבע בית המשפט ,כי
סיווג בעל המניות כבעל עניין אישי שלילי היה שגוי ,התנאי המתלה לקיומה של
העסקה לא יתקיים ,וממילא עסקה זו תהיה בטלה.
פתרון אחר שהוצע בפסיקה הוא ,שבעל השליטה יהיה רשאי לפנות לבית המשפט
על מנת לפסול את בעל מניות המיעוט לפני ההצבעה .התומכים בפתרון זה יטענו,
כי בית המשפט הוא הגוף בעל המיומנות הרבה ביותר לעסוק בעניינים אלו,
מיומנות שאינה נתונה לבעל השליטה או לאורגני החברה ,ולכן אין לאפשר לבעל
][50
השליטה לפסול את בעלי מניות המיעוט בעצמו.
מאידך ,פתרון זה הינו בעייתי :הוא הופך את בית המשפט לא לכלי לביקורת
שיפוטית על החלטות החברה ,אלא לאורגן מאורגני החברה הנדרשים לאשר
החלטות שלבעל השליטה עניין בהן .העומס הרב בבתי המשפט ,העלויות הרבות
של פנייה לבית המשפט ,והאפשרות של חברה להתנהל באופן יעיל ועל פי שיקול
דעת עצמאי ,מורים נגד פתרון זה.
()3
נטל הריצה לבית המשפט ונטל ההוכחה
בהקשר זה ,עולה שאלה נוספת :על מי מוטל נטל הריצה לבית משפט ועל מי מוטל
נטל ההוכחה במקרה של סכסוך בין בעל השליטה לבין בעלי מניות המיעוט,
בשאלת עניינם האישי השלילי של בעלי מניות המיעוט?
כפי שהראינו לעיל ,מרבית פסקי הדין המחוזיים בנושא קבעו ,שהן נטל הפנייה
][51
לבית המשפט והן נטל ההוכחה מוטלים על בעל השליטה.
יצוין ,כי הכרעות
][52
אלו מהוות תקדים מנחה ולא מחייב.
שאלה זו ,פנים רבות לה .נטל הריצה לבית המשפט הינו כבד -בעלי מניות מיעוט,
השרויים באדישות רציונלית ,ייחשבו את תוחלת הזכייה שלהם בבית המשפט
לפני שיפנו אליו ,ויעמידו מולה את העלויות הכרוכות בפנייה ,ולכן פעמים רבות
יעדיפו לוותר על הפנייה לבית המשפט ,אם בשל העלויות הגבוהות ואם מכיוון
][53
שההליך אינו משפיע מהותית על רווחתם.
קיים גם קושי פסיכולוגי בפנייה לבית המשפט -לא כל בעל מניות ירצה להתנצח
בבית משפט ולעיתים יעדיף "לספוג" עסקה שלדעתו מנוגדת לטובת החברה ,על
מנת להימנע מעימות זה .עניין זה מצטרף ,כאמור ,למאפיינים קלאסיים של
][54
אדישות רציונלית של בעלי מניות.
בעל השליטה יתומרץ יותר לפנות לבית המשפט ,מאחר שהן תוחלת הזכייה שלו
והן תוחלת הנזק שלו גבוהות יותר משל בעל מניות מיעוט בשאלה אם העסקה
תעבור או תסוכל.
טענות אלו אינן בהכרח נכונות .בעלי מניות מיעוט המחזיקים נתח נכבד בחברה,
אינם סובלים מאדישות רציונלית ,יכולים להיות בעצמם בעלי הון השולטים
בחברות אחרות ,ולהם לא יהיה קושי כלכלי לפנות לבית המשפט .בעניין כמיפל,
][55למשל ,בעל מניות המיעוט היה קבוצת ניאופארם ,חברה מבוססת בתחום
מוצרי הרפואה והקוסמטיקה .בעל מניות מיעוט כניאופארם המחזיק נתח נכבד
ממניות החברה (יותר מ )08%-לא יתקל באדישות רציונלית ,יהיה מוכן להשקיע
כסף בתביעה בשל תוחלת נזק ורווח גבוהות יחסית ,וכן לא יהיה בעל קושי
פסיכולוגי בין אם בשל היותו בעל ניסיון בתחום ,ובין אם בשל נגישותו לייעוץ
משפטי שוטף.
בנוסף ,ייתכן שהדין צריך להתחשב פחות בבעלי מניות מיעוט הסובלים מאדישות
רציונלית כלפי ענייני החברה ,עד שאינם מוכנים לפנות לבית המשפט כדי לעמוד
על טובתה ,וכי יש להגביל את השפעתם הפוטנציאלית על ענייניה.
הדבר מתחדד לאור העובדה ,כי מניעת האפשרות מבעל השליטה לפסול בעלי עניין
אישי שלילי מקרב המיעוט מהווה בפועל הענקת זכות וטו למיעוט על כל
התקשרות של החברה עם בעל השליטה ,בין אם טובה היא לחברה ובין אם
][56
לאו.
לבסוף ,כפי שמצוין גם בחוות דעתו של פרופ' פרוקצ'יה בעניין תדביק [57],ברירת
המחדל בחוק החברות ,הינה שהרוב בחברה נהג כשורה בהחלטתו .לפיכך ,נטל
הריצה לבית המשפט ראוי שיוטל על בעלי מניות המיעוט ,ועליהם לפנות לבית
][58
המשפט ולעתור לביטול פסילתם מהצבעה.
ד.
משפט משווה :דלוור
אם נפנה מבטנו למדינת דלוור ,שפסיקתה מהווה מוקד משיכה לחברות מכל העולם ,נראה
][59
כי דין דלוור מאפשר לחברה להתנהל ביעילות ומקשה על המנסה לחסום את התנהלותה.
השקפת הדין בדלוור רואה בהתנהלות הדירקטוריון ,ועדת הביקורת והאסיפה הכללית
("אורגני החברה ") במסגרת אישור עסקת בעלי עניין ,כתקינה אלא אם נטען אחרת על ידי
בעל מניות [60].אורגנים אלו נדרשים לאשר את העסקה ברוב רגיל.
][61
לאחר שאורגני החברה אישרו את עסקת בעלי העניין ,נטל הריצה לבית המשפט מוטל על
בעלי מניות המיעוט הטוענים שתנאיה המהותיים של העסקה אינם הוגנים [62].כאשר העניין
מגיע לבית המשפט ,מחיל האחרון את כלל ההגינות המלאה The Entire Fairness -
][63
,Rule
כלל מחמיר יותר מכלל שיקול הדעת העסקי ,The Business Judgment Rule
][64
הנהוג בדרך כלל בדלוור.
על פי כלל ההגינות המלאה ,מוטל על בעל השליטה הנטל להוכיח בבית המשפט כי העסקה
הוגנת באופן מלא ,אלא אם כן היא עברה ברוב מקרב המיעוט באסיפה הכללית או אם
אושרה על ידי ועדה מיוחדת המורכבת מדירקטורים עצמאיים בלבד .במקרה כזה ,יועבר
][65
נטל ההוכחה שתנאיה המהותיים של העסקה בלתי הוגנים ,לבעל מניות המיעוט.
אמנם בדלוור מושג של עניין אישי "שלילי" אינו קיים ,וממילא לא נמצאו מקרים בהם בעל
שליטה פסל בעל מניות מיעוט מלהצביע באסיפה ,אך יחד עם זאת ,מהדברים המצוינים לעיל
נית ן ללמוד על יחסם של הדין ושל בתי המשפט להחלטות הקשורות לעסקאות בעלי עניין
שנתקבלו בחשד לניגוד עניינים :הפנייה לבית המשפט תהיה לאחר קבלת ההחלטה באורגני
החברה ,ובכללם הצבעת האסיפה הכללית .נטל הריצה לבית המשפט מוטל על בעל מניות
המיעוט המלין על ההחלטה ,ונטל ההוכחה מוטל על בעל השליטה ,אלא אם העסקה אושרה
על ידי רוב מקרב המיעוט או על ידי ועדה מיוחדת של דירקטורים בלתי מעורבים.
בישראל ,בה אומץ לאחרונה על ידי בית המשפט העליון מבחן ההגינות המלאה בהקשר של
תביעה בטענה של קיפוח בעלי מניות מיעוט [66],לנאמר בדין דלוור בהקשר זה ישנה חשיבות
לא מעטה.
בנוסף ,וכפי שהראינו לעיל ,גם גישת חוק החברות בישראל הינה ,כי הרוב קובע ,וכי על
][67
המיעוט לפנות לבית המשפט במקרה שחש מקופח או עשוק מהחלטות שהעביר הרוב.
ה .הכרעתנו בנושא
אנו סבורים ,כי השיקול החשוב ביותר מהשיקולים שפורטו לעיל בעניין זה ,הוא יכולתה של
החברה להתנהל ביעילות בקבלת החלטות עצמאית על ידי מנגנוניה ותוך מינימום התערבות
שיפוטית.
אילו יותר לבעל מניות המיעוט החשוד בהיותו בעל עניין אישי שלילי להצביע באסיפה (אם
לא פסל עצמו מלהצביע) ,וכפועל יוצא מכך ,ייאלץ בעל השליטה לפנות לבית המשפט בכל
פעם שבעל מניות החשוד כבעל עניין אישי שלילי יתכוון להצביע באסיפה ,הדבר יפגע מאוד
במנגנוני קבלת ההחלטות בחברה.
כמו כן ,הדבר יביא להתדיינויות משפטיות רבות שעלולות להימשך שנים ושסופן לגרום
לאובדנן של עסקאות מהותיות עבור החברה ,שהרי ייתכן כי הצד השני לעסקה לא ימתין
תקופה ממושכת כל כך עד להכרעה בעניין זה .כך למשל ,בעניין כמיפל הוגשה תביעה על ידי
בעלי השליטה ב 00.07.00-והחלטה בעניין ניתנה כמעט שנה וחצי אחר כך ב .38.4.03-בנוסף,
בהליך זה ייתכן שיוגש ערעור לבית המשפט העליון ,שעד שתתקבל החלטתו בעניין ,עלול
לעבור זמן רב .התמשכות הליכים זו מביאה לכך שיותר משנה וחצי עברו בהן החברה אינה
][68
יכולה לבצע את העסקה ,ועוד היד נטויה.
בנוסף יצוין ,כ י התמשכות ההליכים והתרחקות המועד המתוכנן לכינוס האסיפה מהכרעת
בית המשפט יכולות אף לגרום לכך שהכרעת בית המשפט שעלולה להינתן כעבור חודשים
רבים ,תהיה שונה מההכרעה שהייתה מתקבלת אילו העניין היה מוכרע סמוך למועד
ההצבעה .כך בעניין כמיפל ,מאז הגשת התביעה השתנו הנסיבות וניאופרם הפכה מתחרה
ישירה לכמיפל בשיווק מוצרי תינוקות ,תחום הרלוונטי לאישור עסקת לונדי שבמחלוקת,
רק מה [69],0.7.03-כשנה וחודשיים לאחר מועד הגשת התביעה .תחרות ישירה זו הייתה אחד
השיקולים המהותיים ביותר לסיווג ניאופרם כבעלת עניין אישי שלילי ,ישיר וגלוי ,ולפסול
אותה מלהצביע באסיפה .אילו הכרעת בית המשפט הייתה מתקבלת לפני כן ,ייתכן שבית
המשפט לא היה פוסל את ניאופרם מלהצביע.
בשל כל האמור לעיל ,אנו מציעים את הפתרון הבא :בעל מניות המיעוט יפסול עצמו כבעל
עניין אישי שלילי אם ירצה בכך .אם בעל מניות המיעוט לא פסל עצמו ,והחברה סוברת כי
הוא בעל עניין אישי שלילי ,היא תפסול אותו מלהצביע לפני ההצבעה ומבלי שתזדקק לפנות
לבית המשפט .אם בעל מניות המיעוט רוצה לערער על ההחלטה לפסלו ,עליו לפנות לבית
המשפט לאחר ההצבעה .אם פנה בעל מניות המיעוט לבית המשפט ,יוטל נטל ההוכחה
שהחלטת החברה לפסול את בעל מניות המיעוט מחמת היותו בעל עניין אישי שלילי הייתה
מוצדקת ,על בעל השליטה ,וזאת בהתאם לכלל ההגינות המלאה הדלוורי ,שאומץ לאחרונה,
כאמור ,על ידי בית המשפט העליון .היה ונמצא שההחלטה אינה מוצדקת ושהצבעת בעל
מניות המיעוט לא הייתה נגועה בעניין אישי שלילי ,עשוי בית המשפט להגיע לתוצאה לפיה
לעסקה לא יהיה תוקף על פי סעיפים 700-708לחוק החברות ,סוגיה שידה של רשימה זו
קצרה מלהכיל ,ו/או להטיל הוצאות על בעל השליטה ,כפי שיפורט להלן.
יצויין ויובהר ,כי הפתרון המוצע אינו נדרש לסיווגים הסבוכים שהוצעו בפסיקה ,כפי
שפורטו בחלק הראשון במאמר.
אנו סבורים ,כי הפתרון המוצע יפשט את הדין ,יקל על התנהלותן של חברות ויגביר את
הוודאות לגורלן של "עסקאות בעלי שליטה".
עלינו לציין ,כי איננו מתעלמים מהשאלות הקשות שהעלתה עו"ד דוידה לחמן-מסר בחוות
דעתה ובחוות דעתה המשלימה בעניין תדביק ,כפי שנידונו לעיל ,וביניהן:
][70
מדוע להטיל על בעל מניות מיעוט המחזיק פחות מ 7%-מהמניות
את הנטל לפנות לבית
המשפט ,הן בשל עלותה הגבוהה של הפנייה והן בשל אדישותו הרציונלית של בעל מניות
שכזה ,אשר בראש מעיניו מצויה טובת החברה?
כמו כן ,כיצד מתמודדים עם תסריט ,בו בעל שליטה המעוניין להעביר החלטה בעסקת בעלי
עניין ינצל את כוחו לרעה ,על מנת להיפטר מהמתנגדים לעסקה וכך תעבור כל עסקת בעלי
][71
עניין ,גם אם היא מאיימת לפגוע בטובת החברה.
למרות האמור לעיל ,בשל השיקול החשוב שפירטנו ,בדבר החשש משימת מקל בגלגלי
פעילותן של חברות ציבוריות ובתהליך קבלת ההחלטות בהן ,אנו סבורים כי פתרוננו עדיף.
ה .0הצעה לשינוי הדין
המחלקה הכלכלית התברכה בשופטים בעלי הבנה רבה בתחומי התאגידים וניירות
הערך ,ובעלי כלים מתאימים להכריע בסכסוכים בין בעלי מניות בחברה.
לשופטים אלו ניתנה הסמכות הבלעדית להכריע ב"-עניין כלכלי כמשמעותו בסעיף
][72
40ב ,שבסמכות בית משפט מחוזי שהוקמה בו מחלקה כלכלית",
וביניהם "עניין
אזרחי בקשר לזכויות או לחובות של בעלי מניות בחברה ככאלה ,המוסדרים בתקנון
החברה או בחוזה אחר"] - [73הגדרה זו כוללת בתוכה גם הכרעה בעניין זכות ההצבעה
של בעל מניות באסיפה הכללית במקרה בו רוצים לסווגו כבעל עניין אישי.
שופטי המחלקה הכלכלית יוכלו להכריע בסכסוך שכזה במהירות ,בצורה מושכלת
ביותר וביעילות המירבית ,אך יש להעניק לבית המשפט את הכלים הדיוניים לעשות
][74
זאת:
יש לקבוע כי ניתן להגיש תביעה לבירור סיווג בעל מניות מיעוט כבעל עניין
][75
אישי שלילי ,באמצעות המרצת פתיחה בתביעה לקבלת סעד הצהרתי.
יצוין ,שהמלצתנו מתחזקת בשל העובדה שפסק דין כמיפל ניתן ,כאמור ,כמעט שנה
וחצי לאחר הגשת התביעה כ"תיק אזרחי" ,וזאת בניגוד ליתר התיקים שנידונו לעיל,
שהוגשו בדרך של המרצת פתיחה והוכרעו בזמן קצר בהרבה.
כמו כן ,אנו ממליצים לתחום בחקיקה את ההכרעה בהמרצת פתיחה זו במחלקה
הכלכלית בסד זמנים של 38יום מעת הגשת התביעה ,ועד להכרעת בית המשפט.
קביעת זהות בית המשפט ,סוג ההליך ותחימת סד הזמנים יוכלו כולם לסייע לייעול
ההליך ,ולהסרת החשש משימת מקלות בגלגלי החלטות החברה הציבורית ,המאיים על
תפקודה התקין ועלול לגרום לאיבוד עסקאות מהותיות לה.
במצב עניינים שכזה ,אילו הייתה המלצתנו מתקבלת ,על דרך של חקיקה ראשית (או
הסמכה לקבוע תקנות ברוח המוצע) ייתכן שהכרעתנו ,בסוגיה המהותית של נטל
הריצה לבית המשפט הייתה שונה :קרי ,כי היינו מעבירים את נטל הריצה לבית
המשפט לבעל השליטה ,וקובעים ,כי הדיון המשפטי ייערך לפני ההצבעה באסיפה
וללא צורך בסיווגים עודפים כעניין אישי שלילי רגיל/מהותי ,ישיר/עקיף ,גלוי/סמוי.
שיקולינו הינם כדלקמן :בהינתן מצב בו המחלקה הכלכלית תוסמך בחקיקה להכריע
בשאלות של עניין אישי שלילי לבעל מניות מיעוט ,בתוך פרק זמן קצר וקצוב (הצענו 38
יום) ,כי אז המטוטלת המאזנת בין שיקולי טובת החברה ,היכולת לקבל החלטות
עסקיות והכרעה באספות כלליות והעיקרון של קבלת החלטת הרוב ,זולת אם ההחלטה
נגועה בפגם מהותי ,מחד גיסא ,לבין זכות ההצבעה ,החופשית של בעלי מניות המיעוט,
המהווה חלק אינהרנטי של זכות הקניין במניה ,מאידך גיסא ,תיטה המטוטלת לכיוון
"זכות הקניין" של בעל המניה ,עקרון אי ההגבלה של זכות ההצבעה במניה וחופש
ההצבעה.
תיחום זמן קצוב וקצר להכרעה שיפוטית בסוגיה מקטין באופן מהותי את החשש שמא
תיפגע מהותית יכולתה של החברה הציבורית לקבל החלטות עסקיות ולהתקשר עם
צדדים שלישיים (בהם לבעל שליטה עניין אישי כמובן).
ה .7כיצד מאזנים את כוחו של בעל השליטה לפסול את בעלי מניות המיעוט?
היה והצעתנו לשינוי חקיקה לא תתקבל ,אנו מציעים מספר פתרונות בניסיון לאזן את
כוח הפסילה הנתון בידי בעל השליטה ואת עלויות ההתדיינות המוטלות על בעל מניות
המיעוט .אם פסל בעל השליטה את בעל מניות המיעוט כבעל עניין אישי שלילי ,בעל
מניות המיעוט פנה לבית המשפט לאחר ההצבעה ונמצא כי הפסילה הייתה שלא כדין,
יוכל בית המשפט לפעול באופן הבא:
להטיל הוצאות משפט ריאליות על בעל השליטה במקרה שייקבע כי פסל את בעל
מניות המיעוט שלא כדין;
במקרה שנגרם נזק לחברה ,לחייב את בעל השליטה להשיב לחברה את הנזק
][76
שנגרם לה מכיסו ,וכן להשיב כל טובת הנאה שקיבל שלא כדין;
להטיל הוצאות מוגדלות-עונשיות על בעל השליטה כלפי החברה בשל פסילת
הצבעתו של בעל מניות המיעוט ללא ביסוס סביר ,או קל וחומר ,משיקולים זרים,
חוסר תום לב ,שרירות וכיוצ"ב.
אנו רואים כעדיפה את האפשרות לתקן נזק שנגרם לבעל מניה כתוצאה מהדרתו
מהצבעה שלא כדין על ידי פיצוי ,ותיקון נזק לחברה על ידי השבת טובת הנאה ,מאשר
אפשרות פחות עדיפה ,לדעתנו ,של סכנת איבוד עסקאות ,שעשויות להיות חיוניות
לחברה ושעלולות לגרום לשיתוק מנגנוני קבלת ההחלטות בה.
ו.
סיכום
המחלקה הכלכלית ,כבר בשנים המעטות בהן היא פועלת ,תרמה רבות לדיני החברות ולדיני
ניירות הערך.
עם זאת ,וכפי שהראנו לעיל ,בשאלת סיווג עניין אישי שלילי של בעלי מניות המיעוט ,הלכה
המחלקה הכלכלית בנתיב סבוך ,כאשר יצרה סיווגים רבים ושונים בשאלת העניין האישי
השלילי ,אשר מקשים על תפקודה של חברה ציבורית המבקשת להתקשר בעסקאות בעלי
עניין.
בחלק הראשון של המאמר ,סקרנו את הדין בנושא עניין אישי בכלל ועניין אישי שלילי בפרט,
והתלבטנו בשאלה ,התלבטות שאינה קלה ותוך שאיננו מכריעים בה ,האם להכיר בעניין
אישי שלילי במסגרתו של סעיף 725לחוק החברות? כן הראנו ,שעמדת הפסיקה לפיה יש
להכיר בעניין אישי שלילי במסגרת הנורמטיבית של סעיף ,725אינה נטולת ספקות.
לצורך הדיון בחלק השני של המאמר ,הנחנו שיש להכיר בעניין אישי שלילי ,ודנו בשאלות:
האם בעל השליטה רשאי לפסול את בעל מניות המיעוט? האם הדבר ייעשה לפני או אחרי
ההצבעה? האם הדבר מחייב פניה לערכאות? ועל מי מוטלים נטל הריצה לבית המשפט ונטל
ההוכחה במקרה של קונפליקט בנושא זה?
בעניינים אלו הכרענו ,כי לבעל השליטה יותר לפסול את בעל מניות המיעוט לפני ההצבעה
ומבלי שיזדקק לפנות לבית המשפט לשם כך .על בעל מניות המיעוט שנפסל מוטל הנטל
לפנות לבית המשפט לאחר ההצבעה על מנת לקבול על פסילתו .בבית המשפט ,יוחל כלל
ההגינות המלאה הדלוורי ,שאומץ לאחרונה על ידי בית המשפט העליון ,ויוטל על בעל
השליטה נטל ההוכחה שהחלטת החברה הוגנת .היה ונמצא שההחלטה אינה נכונה ושפניית
בעל מניות המיעוט הייתה מוצדקת ,ייתכן שיוכל בית המשפט להגיע לתוצאה לפיה ,לעסקה
לא יהיה תוקף ולהטיל הוצאות ריאליות ,ובמקרים מיוחדים גם להטיל הוצאות עונשיות על
בעל השליטה.
בכך ,מייתרת הכרעתנו את סבך הסיווגים של עניין אישי שלילי :רגיל/מהותי ,ישיר/עקיף,
גלוי/סמוי.
אחר כך המשכנו והצענו הצעה לשינוי הדין ,באופן שיעניק למחלקה הכלכלית כלים לפעול
ביעילות ובמהירות לפתרון סכסוכים בנושא סיווג עניינם האישי השלילי של בעלי מניות:
לקבוע כי יש להגיש תביעה לבירור סיווג בעל מניות מיעוט כבעל עניין אישי שלילי באמצעות
המרצת פתיחה בתביעה לקבלת סעד הצהרתי במחלקה הכלכלית ,וכן לתחום את ההחלטה
בעניין בסד זמנים של 38יום מעת הגשת התביעה ועד להכרעת בית המשפט .קבלת הצעתנו
זו ,ייתכן שתצדיק הטלת נטל הריצה לבית המשפט על בעל השליטה.
לבסוף ,וכל עוד לא תתקבל הצעתנו לשינוי הדין ,הצענו פתרונות שיאזנו את כוחו של בעל
השליטה ,כתוצאה מסמכותו לפסול בעלי מניות מיעוט כבעלי עניין אישי שלילי לפני
ההצבעה ,וללא היזקקות לבית המשפט.
].[1
המחברים הינם ממשרד עוה"ד יורם ל .כהן ,אשלגי אשל .עו"ד יורם ל .כהן הינו השותף
המנהל וראש התחומים :חברות ,הסכמים מסחריים ושוק ההון .עו"ד אלעד טרביס (טריויס)
הינו עורך דין במחלקת ההגבלים העסקיים .עו"ד פיני שריקי הינו עורך דין בתחומים
חברות ,הסכמים מסחריים ושוק ההון במשרד.
].[2
ה"פ 00010-85-07מלם-תים בע"מ נ' ליפשס ואח' ( ,)0.2.03אתר תאגידים:
( www.taagidim.co.ilלהלן" :אתר תאגידים") (להלן" :עניין מלם-תים").
].[3
נוסחו של סעיף )4(728הינו כדלקמן:
"עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה
ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי ,לרבות הצעה פרטית שלבעל
השליטה יש בה עניין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או
עם קרובו ,במישרין או בעקיפין ,לרבות באמצעות חברה שבשליטתו ,לעניין קבלת
שירותים בידי החברה וכן אם הוא גם נושא משרה בה -באשר לתנאי כהונתו והעסקתו,
ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה -באשר להעסקתו בחברה".
].[4
נוסחו של סעיף 725הינו כדלקמן:
"(א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף )4(072טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
()1
ועדת הביקורת ,ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – ועדת התגמול;
()0
הדירקטוריון;
()3
האסיפה הכללית ,ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(א)
במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי
המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה ,המשתתפים
בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו
בחשבון קולות הנמנעים;
(ב)
סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א)
לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה".
].[5
במסגרת תיקון 01לחוק החברות הומרה הדרישה לשליש מקולות בעלי המניות שאינם
בעלי עניין אישי בדרישה לרוב מקולות בעלי מניות אלה ,ושיעור המתנגדים המותר הועלה
מאחוז אחד לשניים.
].[6
ה"פ (מחוזי-י-ם) 2731-85-00גולדפון בע"מ נ' ב .יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1822
בע"מ ( ,)00.0.00אתר תאגידים ,פס' 01-00לפסק הדין (להלן" :עניין גולדפון").
].[7
נוסחם של סעיפים 013-017הינו כדלקמן:
"( .180א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי
המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת ,ויימנע מניצול לרעה של כוחו
בחברה ,בין השאר ,בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג ,בענינים האלה:
()1
שינוי התקנון;
()0
הגדלת הון המניות הרשום;
()3
מיזוג;
()4
אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות
סעיפים 022ו 062-עד ;072
(ב)
בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.
(ג) על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו(-ב) יחולו הדינים החלים על הפרת
חוזה ,בשינויים המחויבים ,ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב) ,יחולו גם הוראות
סעיף ,181בשינויים המחויבים.
.183
(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
()1
בעל השליטה בחברה;
( )0בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בעניין החלטת אסיפה כללית או
אסיפת סוג של החברה;
()3
בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של
נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
(ב)
על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה ,בשינויים
המחויבים ,בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א)".
].[8
עניין גולדפון ,ה"ש 1לעיל ,פס' .71
].[9
עדי זלצמן ,קרן אלגרבלי גולדמן "האבולוציה של המונח "עניין אישי" ,תאגידים ח,37 4/
34ואתר תאגידים (להלן" :זלצמן ואלגרבלי גולדמן ,האבולוציה"); ראו גם ע"פ ,3010/84
ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל ( ,)7.1.85אתר תאגידים ,פס' 40לפסק
דינו של השופט ריבלין (להלן" :עניין ערד").
].[10
השוו גם :זלצמן ואלגרבלי" ,האבולוציה" מאמר בה"ש הקודמת ,בעמוד .37
].[11
עניין ערד ,ה"ש 1לעיל ,פס' 41לפסק דינו של השופט ריבלין.
].[12
""עניין אישי" באסיפה הכללית של החברה" (חוות דעת של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה,
,08.00.7800בפס' ( 03להלן" :פרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה")
].[13
עניין ערד ,ה"ש 1לעיל ,פס' 58לפסק דינו של השופט ריבלין.
].[14
הדברים אוזכרו בזלצמן ואלגרבלי גולדמן "האבולוציה" ,מאמר בה"ש 1לעיל ,בעמוד ;31
ראו בעניין זה את מאמרו של דוד האן "נקי יהיה מביתו :עניין אישי באישור עסקה של
חברה" הפרקליט מט ( 11 ,13התשס"ז) (להלן" :ד .האן "נקי יהיה מביתו"); כן ראו אירית
חביב סגל דיני חברות ,בעמודים .)7882( 510-512
].[15
ד .האן "נקי יהיה מביתו" ,מאמר בה"ש הקודמת ,בעמוד .083
].[16
עניין ערד ,ה"ש 1לעיל ,פס' 78לפסק הדין של השופט ריבלין.
].[17
עניין גולדפון ,ה"ש 1לעיל ,פס' 02לפסק הדין.
].[18
עניין גולדפון ,ה"ש 1לעיל ,פס' 02לפסק הדין.
].[19
שם ,פס' 30לפסק הדין.
].[20
"עניין אישי שלילי" ,הגורם המוסמך לפסול קולו של בעל מניות המצביע נגד אישור
עסקה עם בעל שליטה ,והמבחנים לפסילת קולו של בעל מניות המצביע נגד עסקה עם בעל
שליטה" (עמדת רשות ניירות ערך ,מרץ ,)7807פס' .2-1
].[21
ההדגשה אינה במקור ,כאן ובכל מקום אחר במאמר ,אלא אם צוין אחרת.
].[22
מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך .)7881( 141-140
].[23
ה"פ (תל-אביב-יפו) 44118-07-00איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ ואח'
( ,)08.0.07אתר תאגידים (להלן" :עניין תדביק") ,פס' 32לפסק הדין.
].[24
].[25
שם.
ה"פ 141-07-07נפקו סטאר בע"מ נ' קרל גאוס בע"מ ואח' ( ,)30.0.03אתר תאגידים
(להלן" :עניין נפקו סטאר").
].[26
עניין מלם-תים ,ה"ש 7לעיל.
].[27
ת"א (ת"א) 00372-07-00כמיפל בע"מ נ' ניאופרם השקעות 1866בע"מ ( ,)38.4.03אתר
תאגידים (להלן" :עניין כמיפל").
].[28
סעיף 11לו לפקודת החברות [נוסח חדש] ,תשמ"ג( 0103-כפי שהייתה בתוקף מתשמ"ג-
0103ועד יום ביטולה בתשנ"ט).
].[29
ראו למשל :פרוטוקול ועדת החוקה ,חוק ומשפט ,הכנסת ה 0( 04-באוקטובר .)0110
].[30
ראו גם פרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה ,ה"ש 07לעיל ,בפס' .38
].[31
אסף חמדני ושרון חנס"" ,לא" לטיהור האסיפה הכללית" גלובס-דעות,0.7.7807 ,
http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000723165.
].[32
עניין גולדפון ,ה"ש 1לעיל ,פס' 71-74לפסק הדין.
].[33
עניין גולדפון ,שם ,פס' 71לפסק הדין.
].[34
עניין תדביק ,ה"ש 73לעיל ,פס' 30לפסק הדין.
].[35
עניין נפקו סטאר ,ה"ש 75לעיל ,פס' 35-30לפסק הדין.
].[36
בעניין כמיפל בעלת מניות המיעוט (ניאופרם) הייתה מתחרה בחברה בה היא מחזיקה
(כמיפל) .העסקה שאישורה עמד על הפרק ,הינה עסקה בין כמיפל לבין חברת לונדי ,אשר
בעל השליטה בכמיפל מחזיק בה החזקה מהותית .כמיפל טענה ,כי לניאופרם יש עניין אישי
שלילי בעסקה ועל כן אין לספור את קולה של האחרונה בהצבעה על עסקת לונדי .לטענת
ניאופרם ,לא די להצביע על תחרות בין החברות כדי להוכיח כי היא נגועה בעניין אישי
שלילי ,אלא יש להוכיח כי התחרות היא זו שהביאה את ניאופרם להצביע נגד העסקה.
].[37
עניין כמיפל ,ה"ש 72לעיל ,פס' 50לפסק הדין.
].[38
עניין כמיפל ,שם ,פס' 14לפסק הדין.
].[39
עניין תדביק ,ה"ש 73לעיל ,פס' 44לפסק הדין; הפסיקה בעניין נפקו סטאר הייתה דומה
לזו בעניין תדביק ,ולכן לא ראינו לנכון לחזור על הנאמר בעניין.
].[40
עניין גולדפון ,ה"ש 1לעיל ,פס' 72-75לפסק הדין.
].[41
עניין כמיפל ,ה"ש 72לעיל ,פס' 11-28לפסק הדין.
].[42
עניין מלם-תים ,ה"ש 7לעיל ,פס' 71ו 37-לפסק הדין.
].[43
עניין כמיפל ,ה"ש 72לעיל פס' 18לפסק הדין.
].[44
פרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה; ה"ש 07לעיל" ,הערות נוספות בשאלת אישור תנאי העסקתו
של אילן דרורי בחברתכם" (חוות דעת של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה 38 ,בנובמבר ( )7800להלן:
"פרוקצ'יה ,חו"ד משלימה"); "סיווגו של בעל מניות כבעל עניין אישי באישור תנאי כהונתו
והעסקתו של בעל השליטה בחברת תדביק" (חוות דעת של עו"ד דוידה לחמן-מסר70 ,
בנובמבר ( )7800להלן" :לחמן-מסר ,חו"ד ראשונה"); "התייחסותי לתגובתו פרופ'
פרוקצ'יה" (חוות דעת של עורכת דין דוידה לחמן-מסר 2 ,בדצמבר ( )7800להלן" :לחמן-
מסר ,חוו"ד משלימה").
].[45
לחמן-מסר ,חו"ד משלימה ,שם ,בפס' .1
].[46
עניין תדביק ,ה"ש 73לעיל ,פס' 42-45לפסק הדין.
].[47
עניין גולדפון ,ה"ש 1לעיל ,פס' 73לפסק הדין; לחמן-מסר ,חו"ד משלימה ,ה"ש 44לעיל,
בפס' .30
].[48
פרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה ,ה"ש 07לעיל ,פס' .75
].[49
עניין כמיפל ,ה"ש 72לעיל ,פס' 71לפסק הדין.
].[50
עניין גולדפון ,ה"ש 1לעיל ,פס' 70לפסק הדין.
].[51
כך למשל בעניין כמיפל ,ה"ש 72לעיל ,פס' 11לפסק הדין.
].[52
פרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה ,ה"ש 07לעיל ,בפס' ;28ס' 78לחוק יסוד :השפיטה ,ס"ח
התשמ"ד .20
].[53
משה בר ניב "בתי משפט" הגישה הכלכלית למשפט ( 0030 ,0033אוריאל פרוקצ'יה עורך,
;) 7807המאמר מתייחס לעלויות הבירור והאכיפה של הדין ,אך אותם דברים תקפים גם
בענייננו; אוריאל פרוקצ'יה "תאגידים" הגישה הכלכלית למשפט ( 007 ,250אוריאל
פרוקצ'יה עורך( )7807 ,להלן" :פרוקצ'יה "תאגידים"").
].[54
פרוקצ'יה "תאגידים" ,שם ,עמודים .008-081
].[55
עניין כמיפל ,ה"ש 72לעיל ,פס' 0-1לפסק הדין.
].[56
פרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה ,ה"ש 07לעיל ,פס' .1
].[57
שם ,פס' .24-25
].[58
כך למשל :לפי סעיף 55הנטל על הטוען לפעולה חורגת מהרשאה המנוגדת לטובת החברה
על ידי הנהלת החברה הוא על בעל המניה המתנגד לפעולתה ,או על החברה עצמה ,ולא מוטל
על הנהלת החברה לפנות לבית המשפט על מנת לאשר פעולה זאת; בנוסף ,סעיף 13לחוק
החברות מאפשר לדירקטוריון לכנס אסיפה מיוחדת על פי החלטתו ,וכן לדרישת דירקטור
או בעל מניה בעל שיעור אחזקה מסוים .מקום בו לא כינס הדירקטוריון אסיפה לבקשת
דירקטור או בעל מניה ,רשאי הדורש לפנות לבית המשפט בבקשה שיורה על כינוס האסיפה
לפי סעיף 15לחוק החברות ,ולא נדרש מהנהלת החברה לתת הסברים לבית המשפט מדוע
היא אינה מכנסת אסיפה כללית; בנוסף ,לפי סעיף 01לחוק החברות ,הכרזה על החלטת
יושב ראש אסיפה הינה ראיה לכאורה לאמור בה – ברירת המחדל היא תקינות מעשי
החברה ,ולפי סעיף 10רשאי בית המשפט לאחר פניית בעל מניות להורות על ביטול החלטה
שאינה מקיימת את תנאי החוק או התקנון ,ואין כל דרישה שהנהלת החברה תעשה זאת
מיוזמתה; בפרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה בפס' ,25ה"ש 07לעיל ,מפורטות דוגמאות נוספות
המראות שברירת המחדל היא שהחלטת החברה תקינה ,אך יד רשימה זו קצרה מלהכילן.
].[59
פרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה ,ה"ש 07לעיל ,פס' .20
].[60
שם ,פס' .00
].[61
Edward P. Welch, Andrew J. Turezyn and Robert S. Saunders (Ed.), Folk on
the Delaware General Corporation Law, vol. 1, §151.5.3 (5th ed. 2006 & Supp.
( 2012-2).להלן Folk )"Folk on the Delaware General Corporation Law" :מפנה
אל ;Williams v. Geier, 671 A.2d 1368, (Del. 1996) 1382אישורו של רוב מקרב
המיעוט ,אינו הכרחי על מנת שהעסקה תעבור ,אך הדבר עשוי לסייע להעביר את נטל
ההוכחה בבית המשפט לבעלי מניות המיעוט ,אם אלו יקראו תגר על ההחלטה ,כפי שיצויין
בהמשך.
].[62
,Folk on the Delaware General Corporation Law, Ibid.שם.
].[63
כלל ההגינות המלאה :The Entire Fairness Doctrine/כאשר בעל שליטה בחברה
עומד משני צדי העסקה (עסקת בעלי עניין) ,בוחן בית המשפט בדלוור את השאלות הבאות
כחלק ממכלול :א) :Fair Priceהאם מחיר העסקה הוגן? מה היו השיקולים הכלכליים
והפיננסים של העסקה ,כולל :ערך שוק ,הכנסות ,פוטנציאל ,ועניינים אחרים המשפיעים על
ערך מניות החברה? ב) :Fair Dealingמהו תזמון העסקה? מי יזם אותה? כיצד היא
הובנתה? ,כיצד נישאה וניתנה? כיצד הוצגה לדירקטוריון? וכיצד אישורי בעלי המניות
והדירקטורים הושגו? לפרטים נוספים ראוWeinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d at :
.711
].[64
להרחבה בנושא כלל שיקול הדעת העסקי ראוGagliardi v. Trifoods International, :
;Inc. 683 A.2d 1049; Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858בעניין זה יצויין ,כי
לאחרונה ,פסק ה ,Court of Chancery -בהחלטה חדשנית ,בנוגע לעסקת מיזוג שבעל
השליטה היה צד לה ,כי כאשר עסקת בעל שליטה אושרה על ידי רוב מקרב המיעוט באסיפה
הכללית ,בעת שהמיעוט שהצביע באסיפה מיודע לגבי פרטי העסקה וקיבל החלטתו בצורה
עצמאית וללא כפיית אדם אחר וכן וכתנאי מצטבר ,העסקה אושרה על ידי ועדה מיוחדת
המורכבת מדירקטורים עצמאיים בלבד החופשיים להצביע בניגוד לדעת בעל השליטה
ושעומדים בחובת הזהירות שלהם ,יוחל כלל שיקול הדעת העסקי ולא כלל ההגינות המלאה.
לפיכך ,אם התקבלו הן אישורי האסיפה והן אישורי הדירקטורים באופן זה ,בית המשפט לא
יבחן את הגינותה של העסקה וידחה את התביעה ,אלא אם תנאי העסקה היו כל כך
קיצוניים עד שאדם הגיוני הפועל בתום לב לא היה מעלה על דעתו שתנאיה הוגנים למיעוט;
להרחבה בעניין זה ראוIn re MFW Shareholders Litigation, C.A. No. 6566–CS :
)( 1, 65 (Del. Ch. May 29, 2013פורסם באתר)GCL - Global Comparative Law :
].[65
אסף חמדני ושרון חנס" ,הגינות מלאה? בעלי שליטה ,חובות הדירקטוריון וביקורת
שיפוטית" משפט ועסקים ט ( 20 ,25ספטמבר Kahn v. Lynch Communication ;)7880
)(Del.Sys., 638 A.2d 1110 1994
].[66
ע"א " 7200/81גדיש" קרנות תגמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ ( ,)70.5.07אתר תאגידים,
פס' 48לפסק דינה של השופטת בייניש.
].[67
פרוקצ'יה ,חו"ד ראשונה ,ה"ש 07לעיל ,פס' .27
].[68
עניין כמיפל ,ה"ש 72לעיל ,פס' 14 ,07לפסק הדין.
].[69
שם ,פס' 00לפסק הדין.
].[70
לחמן-מסר ,חו"ד משלימה ,ה"ש 44לעיל ,פס' .5
].[71
ראו ה"ש 44לעיל :לחמן-מסר ,חו"ד ראשונה ,פס' ;73 ,70-78לחמן-מסר ,חו"ד
משלימה ,בפס' .1
].[72
סעיף 47ה(א)( )0לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] ,התשמ"ד.0104-
].[73
סעיף 47ב(א)( )3לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] ,התשמ"ד.0104-
].[74
גם בעניין תדביק ,ה"ש 73לעיל ,פס' ,57נאמר שזאת בדיוק הסיבה להקמת המחלקה
הכלכלית .אנו מסכימים עם דברים אלו ,אך סוברים שיש לסייע לבית המשפט להתייעל
ולתת לו את הכלים הדיוניים הנדרשים ,לשם תפקוד מיטבי.
].[75
על פי סעיף 753לתקנות סדר הדין האזרחי ,תשמ"ד.0104-
].[76
פרוקצ'יה ,חו"ד משלימה ,ה"ש 07לעיל ,פס' .05
© Copyright 2024