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COMERCIALES : RELACIÓN LABORAL VS RELACIÓN
MERCANTIL
SUMARIO: I).- Introducción. II).- Relación laboral común y laboral
especial de represente de comercio. III).- El agente comercial. IV).Derechos diversos ante la decisión de prescindir de sus servicios.
V).- Conclusiones.
I).- Introducción.
“Soy comercial. ¿Qué derechos tengo?” Así es como muchos de los “agentes
comerciales” que llegan a nuestro despacho con un contrato mercantil suscrito,
o sin contrato escrito alguno, desean conocer cuáles son sus derechos una vez
que su contratante les ha comunicado que prescinden de sus servicios.
A-priori parece simple, pero no es tan sencillo. Es bien sabido que la naturaleza
de la relación no la determina el nombre que a ésta hayan querido conceder las
partes, ni el título o contenido del contrato escrito, y en no pocas ocasiones nos
encontramos con relaciones laborales encubiertas bajo una aparente e
inexistente, en realidad, mercantilidad.
La delimitación entre una y otra figura es clara en muchos de los casos, sin
embargo, en otros se hace francamente complejo determinar si la relación
objeto de análisis es encuadrable como laboral o como mercantil, sin poder
perder de vista la importancia que representa el acierto, dado que ello dará
lugar a la reclamación bien en la jurisdicción social o bien en la civil, con
ejercicio de acciones y pretensiones muy distintas en uno u otro caso.
No solamente entra en juego la distinción entre quién es agente comercial y
quién representante de comercio, sino que el abuso de contratos mercantiles
para encubrir auténticas relaciones laborales ordinarias, no ya solamente
laborales especiales, es igual de frecuente.
Pese a que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, Sobre Contrato de Agencia,
despejó ciertas dudas, muchas otras siguen existiendo todavía a día de hoy,
pues la frontera entre una u otra figura sigue siendo en muchos aspectos débil
y quebradiza, quedando así en dichos supuestos al albur de la interpretación y
valoración de cada caso concreto.
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II).- Relación
comercio.
laboral común y laboral especial de representante de
No se discute que en ambos casos ha de concurrir la nota de la dependencia y
ajenidad necesarias para ser catalogadas como relaciones laborales.
Junto con los agentes, todos tienen un denominador común: y es que
promocionan o productos o servicios por cuenta de otros, interviniendo así
como enlaces en las operaciones mercantiles que se obtienen entre sus
principales y los clientes.
Ningún empleado laboral comercial puede responder del buen fin de las
operaciones comerciales en las que intervenga, ya sea representante ya sea
comercial común.
El Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de
carácter especial, excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores que se
dediquen a lo mismo, la promoción de operaciones mercantiles, cuando lo
hagan en los locales de la empresa o teniendo en ellos su puesto de trabajo y
sujetos al horario laboral de la empleadora.
Surge así la distinción. Resulta impensable que un empleado laboral común, en
su tiempo de trabajo para una empresa, pueda asimismo estar realizando
gestiones para otra distinta, como puede ocurrir en aquellos casos de
representantes de comercio que no trabajan en exclusiva y que no siguen un
horario o jornada concretos, pues visitando a un mismo cliente pueden
promocionarle productos, no competentes, de las diversas empresas para las
que trabaje.
Si un vendedor cumple su función desde la sede del negocio o empresa es
laboral común, si sale a vender pero tiene en la empresa su puesto de trabajo y
está sujeto al horario laboral, entonces también goza de una relación laboral
común.
Sin embargo, concurren situaciones mixtas, donde la discriminación en uno u
otro sentido no resulta tan simple, más si cabe cuando se trata de relaciones en
exclusiva de prestación de servicios.
Así, nos encontramos situaciones diversas, por ejemplo, aquellos comerciales
que aún disponiendo en la empresa de un espacio físico que pueden utilizar,
tales como una mesa u ordenador, resulta que por vivir en puntos muy
distantes de la geografía donde se ubica el centro de trabajo, no pisan las
dependencias empresariales. En principio, pues, formarían parte de una
relación laboral especial. Ahora bien, si ese mismo comercial pasa exacto
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tiempo efectuando las mismas tareas comerciales que sus compañeros en la
empresa, pero el primero desde su casa, donde dispone de ordenador, sistema
y correo electrónico por cuenta de la empresa, así como de teléfono móvil
costeado por esta misma, no vemos gran diferencia a que ese tiempo de
jornada controlado lo sea desde la sede de la empresa o en otro lugar.
No solamente debe atenderse al espacio que puedan ocupar en la empresa los
comerciales laborales, sino que deben atenderse a otras particularidades: si
siguen una jornada y horarios concretos, y cuál es el grado de esa
dependencia, que ciertamente ha de existir en ambas figuras, si bien en el caso
del empleado ordinario será siempre más acusado y sujeto a un estricto
control.
De este modo, un comercial que no acude a la empresa y que sigue una ruta
para visitar a los clientes – elaborada por él mismo y en ocasiones por la
empresa-, sin estar sometido a un horario específico, que remite los pedidos
obtenidos, dando cuenta a su superior del resultado de las gestiones del día o
semana, y que utiliza los medios materiales que le proporciona la empresa para
el desempeño de su trabajo, corriendo ésta con los gastos de actividad
necesarios, será un comercial al que difícilmente pueda atribuírsele una
relación laboral común.
Obviamente, del círculo de la empresa han de nacer las instrucciones, dado
que ésta es quien tiene el poder de dirección del trabajo, pero la existencia de
dependencia no es por sí sola suficiente, dado que la dependencia es un rasgo
común de las dos clases de relaciones laborales de las personas físicas que
intervienen en operaciones mercantiles, así que dentro de esa indudable
dependencia, hay que estar al mayor o menor grado de ésta; y así la
comparativa con el resto de empleados laborales de la empresa cobra
relevancia, y por supuesto la más estrecha circunscripción a la organización
empresarial que implica trabajar, en todo o en parte de la jornada, desde sus
dependencias, así como efectuar el seguimiento de un horario.
La conexión e incidencias debe así examinarse, valorando de forma global si el
peso de la dependencia es mayor o menor en cada caso particular, a fin de
determinar hacia dónde se equilibra la balanza de la laboralidad tendente a
calificarse como especial u ordinaria.
III).- El agente comercial.
El contrato de agencia comercial era atípico hasta la vigencia de su normativa
específica, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.
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Hasta transcurridos varios años de su aplicación, muchas reclamaciones de
auténticos agentes independientes fueron canalizadas y estimadas por los
Juzgados y Tribunales del orden social, dado que la nota entonces definitoria
de la existencia de una relación mercantil o una relación laboral era el
responder o no del buen fin de las operaciones mercantiles en que intervenían,
es decir, cubrir en todo o en parte el impago por parte de un cliente. Cuestión
que, por otra parte, no cabe confundir con la retrocesión de la comisión, que es
perfectamente admisible tanto en el plano laboral como en el mercantil,
consistente en restar en la siguiente liquidación retributiva la parte de comisión
correspondiente a la suma base definitivamente impagada.
Desde que la Ley de Agencia contempló en su art. 1 que el agente no cubre el
riesgo y ventura de las operaciones salvo que exista pacto en contrario, se
derrumbó la tradicional barrera delimitadora. La Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 2 de julio de 1.996 (RJ 1996,5631), dictada en unificación de
doctrina, marcó la diferencia y expresó que la nota que diferencia al
representante de comercio del agente comercial radica esencialmente en la
dependencia del primero.
Se instauró así la necesidad de efectuar nuevas distinciones, que una vez más
pasaban por la independencia o dependencia a la hora de efectuar la
prestación de los servicios contratados que, en todo caso, coinciden con la
promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena.
A diferencia de la relación laboral, un agente comercial puede ser no solamente
una persona física sino también jurídica, si bien cabe decir que la mayoría de
agentes comerciales son personas físicas.
El contrato de agencia puede ser verbal o escrito, pudiendo en todo caso
requerir una parte a la otra a fin de recoger por escrito sus condiciones
contractuales.
Los agentes están igualmente considerados como la parte débil de la relación
contractual, motivo por el que la Ley de Agencia es de preceptos imperativos,
con la finalidad de evitar abusos, ya que al tratarse de una relación mercantil
podría verse fácilmente alterada en la práctica por el “acuerdo” de las partes.
De entre las obligaciones del agente se encuentra el desarrollar su actividad
con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre
que no afecte a su independencia, y comunicar al empresario toda la
información de que disponga cuando sea precisa para la buena gestión de los
actos u operaciones encomendados.
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Su actividad puede desempeñarla para uno o varios empresarios, siendo en la
práctica ostensiblemente más los agentes que trabajan promocionando varias
firmas (agentes multicartera) que las de un solo contratante. Asimismo, su
retribución puede consistir en un porcentaje sobre las operaciones o comisión,
en un fijo o bien en un sistema mixto.
Por tanto, un agente comercial puede ser también una persona física, que
tenga una retribución fija o mixta, y que trabaje en exclusiva para un solo
contratante, sin un horario, cumpliéndose así toda una serie de condiciones
muy similares en lo esencial con la figura del comercial laboral especial, por lo
que el parámetro definitorio distintivo debemos encontrarlo de nuevo en la
independencia con que debe actuar un agente comercial.
La dependencia existe, según define la Ley de agencia, cuando quien se
dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, no puede organizar su
actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios
criterios.
No son los agentes comerciales quienes determinan los precios de los
productos que promocionan, ni tampoco cuándo les pueden ser servidos los
productos, o los descuentos aplicables (a veces tienen un pequeño margen de
decisión en este caso), y acontece también que la empresa les puede prohibir
la gestión de determinados clientes que se reservan, e incluso indicarles cuál
es el perfil de cliente al que deban dirigirse, en atención a la calidad-precio y
posicionamiento concreto que deseen implantar de sus productos en el
mercado.
Ahora bien, el agente comercial, como tal, no solamente no está obligado a
seguir un horario de trabajo que no sea otro que el que él mismo se marque, ni
un itinerario que no sea el que él mismo establezca, ni puede ser compelido a
remitir los pedidos diariamente, o solamente en la forma que su contratante
disponga, ni a efectuar reportes de actividad diarios ni semanales, ni
mensuales, ni a acatar la ejecución concreta de una lista de visitas programada
por la empresa. El agente comercial no está sometido, por tanto a controles de
realización de su actividad, por lo que su rendimiento se verificará con la
obtención de clientes y operaciones de venta, y la satisfacción de éstos en
cuanto a la diligencia en el quehacer profesional del agente.
Las interferencias en la independencia se producen también en el ámbito
mercantil, cuando las empresas, ávidas de un mayor control de las ventas,
pronunciado con la crisis económica, pretenden exigir a sus agentes
independientes, de forma solapada, una estrecha supervisión de su trabajo, ya
por el director comercial, ya en forma de solicitud de reportes de actividad.
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Algunos agentes se ven avocados a entrar en dicha dinámica, para conservar
los ingresos que le reporta ese contratante, hasta el punto de que en ocasiones
se consigue desnaturalizar la independencia de la que habían estado gozando,
novándose el tipo de relación real.
Aparecen así, de nuevo, situaciones en que la forma de desempeño del trabajo
se confunde en la delgada línea que existe entre los agentes comerciales y los
representantes de comercio con relación laboral especial, y llega incluso a
producirse en la práctica que una relación con contrato mercantil, con un
pasado existente efectivamente mercantil, se transforma progresivamente en
una dependencia laboral, pese a que su contrato externo no se haya
modificado. Y exactamente ocurre al contario, en que un representante de
comercio contratado como tal goza, sin embargo en su actividad diaria, de una
real independencia a la hora de efectuar el trabajo de promoción para la
obtención de las operaciones de venta, pese a que su forma externa sea la
laboral especial o incluso la laboral común.
IV.- Derechos diversos ante la decisión de prescindir de sus servicios.
Para un comercial empleado laboral, ya sea en relación común o especial, las
normas indemnizatorias aplicables serán las del Estatuto de los Trabajadores,
con la distinción de que el cálculo salarial mensual se hará en base al promedio
de ingresos de los dos últimos años o período inferior completo trabajado.
En caso de un despido improcedente el tiempo de prestación de los servicios y
el salario del trabajador son los parámetros necesarios para la determinación
del cálculo indemnizatorio. Sin embargo, no es igual para el agente.
Puede sumarse, para el caso de los representantes de comercio con relación
laboral especial, otro tipo de indemnización adicional, que solamente está
dispuesta para aquellos supuestos en que la extinción no se deba al
incumplimiento del trabajador y al tiempo se contemple en su contrato una
cláusula de no competencia posterior, es decir, para después de extinguida la
relación. Esta situación se da en puntuales ocasiones, y la indemnización
adicional queda al arbitrio del juzgador en función del incremento de clientela u
operaciones que sea valorado, ahora bien, con el límite de no poder exceder de
una anualidad de las comisiones correspondientes a un año, calculando la
media entre las percibidas en los últimos tres años o período inferior trabajado.
(art. 11 R.D. 1438/1985)
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Existe discusión sobre si solamente ha de calcularse partiendo de las
“comisiones” o bien del total de “retribuciones”, dado que para el comercial con
relación laboral especial, se da tanto la posibilidad de un salario compuesto
sólo de fijo, sólo de comisión o de ambos, por cuanto sería injusto premiar al
que solamente tiene un salario en forma de comisión pero que ha efectuado el
mismo trabajo en incremento de clientes u operaciones que otro que solamente
tenga un salario fijo.
La indemnización por clientela es plenamente compatible con la del despido
pero, como se ha significado, lo cierto es que se trata de la excepción.
Esa excepción, sin embargo, se ha convertido en la indemnización por
excelencia en el caso de los agentes comerciales independientes. Las
indemnizaciones derivadas de la Ley de Agencia a las que opta un agente
comercial, cuando le resuelven injustificadamente el contrato, son en esencia:
1.- Indemnización por clientela (art. 28 LCA) –tanto en contratos temporales
como indefinidos2.- Indemnización de daños y perjuicios por gastos no amortizados debido a la
extinción anticipada en los contratos indefinidos. (art. 29 LCA).
3.- Indemnización por omisión del deber legal de preavisar de la extinción en
los contratos indefinidos. (obligación recogida en art. 25 LCA)
En todas ellas no juega el concepto de la antigüedad. Tampoco la resolución
injusta implica absolutamente ninguna indemnización automática, como sí
ocurre en los contratos laborales.
Para que un agente tenga derecho a éstas, u otras posibles indemnizaciones
que puedan derivarse de sus contratos o por aplicación del régimen de
responsabilidad común de las obligaciones y contratos, es necesario que se
cumplan los requisitos legales y jurisprudenciales.
La indemnización por clientela requiere haber aportado clientes u operaciones
que meriten dicha indemnización, o bien haber incrementado
considerablemente las ventas con una clientela preexistente, o ambos a la vez.
Debe producirse además el pronóstico razonable de que la clientela, ya sin ese
agente, sea susceptible de continuar generando ventajas al empresario
principal. Y además, debe darse la equidad, por las comisiones que deje de
percibir con la pérdida de esta relación, la limitación por pactos de no
competencia, y otros factores de consideración en forma de lista abierta de
circunstancias que inciden en la apreciación de si un agente merece o no la
indemnización por clientela, entre los que podríamos incluir el tiempo de
prestación de servicios, la amplitud de su inversión (locales, show.-room,
subagentes, amplitud de zona, etc.)
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Esta indemnización por clientela es incluso viable de obtención en caso de que
la relación finalice por causa de edad o enfermedad del agente comercial, e
incluso cuando la relación se extinga por muerte o declaración de fallecimiento
del agente.
La legislación establece su importe máximo: una anualidad, debiendo partir
para su cálculo del importe medio anual de las remuneraciones
correspondientes a los últimos cinco años de relación, o durante todo el
período de duración del contrato, si éste fuese inferior.
La indemnización de daños y perjuicios requiere la existencia de gastos no
amortizados y que se efectuasen a instrucción del otro contratante, por lo que
tampoco se trata de una indemnización automática, sino que deben cumplirse
los requisitos especificados en la norma.
La indemnización por falta de preaviso, no viene expresamente contemplada
en la Ley de Agencia, al contrario que las dos anteriores, y es la jurisprudencia
quien la ha venido desarrollando, en el sentido de que es una obligación legal
imperativa, y si su no cumplimiento da lugar a daños y perjuicios que deben
resarcirse, por aplicación de las disposiciones del derecho común (arts. 1.101 y
1.106 Código Civil). La valoración de dicha indemnización generalmente se
asocia a los ingresos (otras veces se habla de beneficios), que hubiese
generado el agente comercial en esa concreta representación, en el tiempo que
debería haber estado vigente si se hubiese cumplido el obligado preaviso, que
es de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo legal de
seis mensualidades -pudiéndose incrementar contractualmente-, partiendo así
de los ingresos del agente para establecer una lógica conexión con el lucro
cesante.
Por supuesto, la jurisdicción laboral para las relaciones laboral común y la
especial, es significativamente más ágil, ya que la reclamación de las
indemnizaciones se canaliza por la vía de la acción de despido, y la caducidad
es de 20 días para ejercer la acción, sin perjuicio de la suspensión que
comporta la conciliación administrativa, mientras que un agente comercial
independiente ha de acudir a la jurisdicción civil, con pleitos considerablemente
más largos, y existiendo un año de prescripción para la reclamación de las
indemnizaciones recogidas en la Ley de Agencia, con necesidad de abogado y
procurador de los Tribunales, y el correspondiente pago de las tasas judiciales.
No podemos olvidar que un agente comercial aparente, que ha estado
cotizando en el régimen especial de trabajadores autónomos, tendría asimismo
derecho a la devolución de las cuotas no prescritas en el caso de que le fuera
reconocida la relación como laboral, lo que para la empresa supondría tener
que hacer frente a las correspondientes actas de liquidación y de infracción que
se derivaran por la falta de cotización en el Régimen General.
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Por otra parte, la indemnización laboral por despido está exenta fiscalmente,
mientras que a la indemnización por clientela se le aplica el correspondiente
IVA y retención de IRPF (éste en caso de ser el agente persona física), y la de
daños y perjuicios y preaviso igualmente la correspondiente retención de IRPF
de ser su beneficiario un agente con actividad como persona física.
V.- Conclusiones
Como asesores no podemos obviar que existe una realidad de abuso en el
mercado laboral, por parte de empleadores que, pese a exigir relaciones
laborales, dan a firmar a sus comerciales contratos mercantiles para evitar
costes fijos sociales y salariales, y las posibles indemnizaciones laborales.
En definitiva, cuando se nos presenta un caso particular en que la persona
física es un comercial, habrá que canalizar la reclamación que mejor encaje al
supuesto de hecho, escogiendo el más indicado a sus circunstancias,
valorando la mejor cuantificación y las posibilidades de éxito.
Llegado el momento de reclamar, por más que se dé una relación aparente de
agencia, o exista un falso autónomo, la prueba de la dependencia prima sobre
todo lo demás, ya que el contrato escrito no es constitutivo de la relación,
debiendo verificar cuáles son los servicios y cómo se prestan, qué grado de
dependencia o independencia rige la relación, y los elementos probatorios a
favor.
Por más legislación que separe la figura mercantil de la laboral, son muchos los
puntos que pueden ser objeto de coincidencia, y antes éstos la prueba debe
ser exhaustiva, siendo factores de dependencia la prestación directa y personal
con asistencia a la sede o instalaciones de la empresa, el cumplimiento de un
horario, la concordancia con el calendario laboral, la recepción de
instrucciones, el seguimiento de una ruta preconcebida, los reportes de
actividad, el uso de los medios materiales y personales de la empresa, la
similitud de actuación con otros empleados laborales, la inclusión en el orden
jerárquico, el sometimiento, en conclusión, al ámbito de dirección, organizativo
y disciplinario de la empresa.
Cristina Martínez Tercero
Abogado
Co-Asesora en Asesoría Jurídica del
Colegio Oficial de Agentes
Comerciales de Barcelona (COACB)
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BIBLIOGRAFÍA:
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Estatuto de los Trabajadores.
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Ley 12/1992, de 27 de Mayo.
Consideraciones Sobre el Contrato de Agencia, por Eduardo AlemanyZaragoza, Rev. Editorial Aranzadi Social, vol. V, 1999.
Problemas prácticos en la aplicación de la Ley Sobre Contrato de
Agencia, por Carlos Larrumbe Lara, Cuadernos de Derecho Judicial,
XXI-2006, sobre Contrato de Agencia, Distribución y Franquicia.
Artículo publicado en la Revista Técnico-Laboral nº 141/2014 del Colegio
Oficial de Graduados Sociales de Barcelona.