Skadestånd enligt marknadsföringslagen
Skadestånd enligt
marknadsföringslagen
Seminarium den 30 januari 2014
Doktorand, jur. kand. David Johansson
[email protected]
Om mig
• 
Tidigare bl.a. von lode advokat och DM-nämnden
• 
Doktorand i civilrätt vid Uppsala universitet sedan hösten 2012
• 
Huvudhandledare: Håkan Andersson
• 
Biträdande handledare: Bengt Domeij
Avhandlingsämne:
Ersättningsfrågor vid immaterialrättsliga intrång
(Exempel på teman: Skada–skadestånd /
skadeståndsberäkning–ersättningsbestämning /
traditionella principer–ett autonomt skadebegrepp)
David Johansson
1
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
Upplägg
1.  Inledande sammanfattning av målet (David Johansson)
2.  Partsombuden Peter von Heidenstam och Richard Wessman
delger oss sina tankar
3.  Frågestund
Paus
4. Paneldiskussion med Per Carlson (MD), Håkan Andersson
(Uppsala universitet), Magnus Jonson (Konkurrensverket) och
Charlotta Emtefall (Bird & Bird)
5. Frågestund
T 11572-03 och
MD 2013:19
David Johansson
2
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
Bakgrund till tvisten
Den aktuella marknadsföringen
• P&G genomför en reklamkampanj
under andra halvan av 2011 för
Pampers Active Fit
• Tidningsannonser, reklamutskick,
butiksreklam och tv-reklam etc.
”8 av 10 föräldrar rekommenderar”
”rekommenderad av 8 av 10 föräldrar”
”rekommenderad av 8 av 10 svenska
föräldrar”
”8 av 10 föräldrar”
David Johansson
3
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
David Johansson
4
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
•  Hänvisning till marknadsundersökning gjord på
P&G:s egen webbplats www.bravardag.se
•  Ca 390 respondenter som alla var medlemmar av
P&G:s kundklubb
•  Varuprover av Pampers Baby Dry delades ut
•  Sista frågan var påståendet ”jag skulle
rekommendera den här produkten till en vän”,
med ”ja”-svaret ikryssat
•  Hänvisning till marknadsundersökning
gjord på P&G:s egen webbplats
www.bravardag.se
•  Ca 390 respondenter som alla var
medlemmar av P&G:s kundklubb
•  Varuprover av Pampers Baby Dry
delades ut
•  Sista frågan var påståendet ”jag skulle
rekommendera den här produkten till en
vän”, med ”ja”-svaret ikryssat
David Johansson
5
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
Stockholms tingsrätt
Vilseledande och otillbörlig marknadsföring?
• Ovederhäftig undersökning
• Otillräcklig disclaimer
à Vilseledande
• Effektkrav/transaktionstest: ”Mycket kraftfullt
reklambudskap” …”…har sannolikt påverkat…”
à Otillbörlig
Stockholms tingsrätt
Skadeståndsfrågan
37 §MFL: Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett
förbud eller ett åläggande som har meddelats med stöd av 23, 24
eller 25 §, eller mot 7 §, eller mot 8 §och någon av
bestämmelserna i 9, 10, 12-17 §§, eller mot någon av
bestämmelserna i 18–22 §§, eller mot någon av punkterna i
bilaga I till direktiv 2005/29/EG, ska ersätta den skada som
därigenom uppkommer för en konsument eller någon annan
näringsidkare.
När ersättningen till näringsidkare bestäms får hänsyn tas även
till omständigheter av annan än ekonomisk art.
David Johansson
6
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
Skadeståndsfrågan
• Oaktsamt agerande?
• ”P&G har i en långvarig och landsomfattande kampanj i
flera olika media framställt sin produkt i en mycket
fördelaktig dager, på en marknad där reklam och
varumärkesimage har mycket stor betydelse”
à ”Hög ursprungssannolikhet” för att
den största konkurrenten på
marknaden skadats
• Konkurrerande skadeorsaker? (kausalitetsfrågan(?)) (jfr
”alternativa förklaringar” och frågan om skada ens
föreligger) (not. även motvilligheten att dela upp
kampanjen i en tillbörlig och en otillbörlig del)
• Adekvat kausalitet? (Marknadsföringen betraktas som en
handling som typiskt sett resulterar i skada.)
•  Skadans storlek
Minskad försäljning
1 815 000 kr (2/3 av det yrkade beloppet bl.a.
pga. avsaknaden av vissa rörliga
kostnadsposter i SCA:s beräkningsunderlag,
som tingsrätten uppskattar efter ett fritt
skön). Före- och eftermetoden. (not. avsaknaden
av RB-hänvisning)
Goodwillskada
– 3 000 000 (hela det yrkade beloppet)
– Tingsrätten finner att bedömningarna med
nödvändighet måste baseras på vissa
antaganden (not. avsaknaden av RBhänvisning)
– Utgångspunkten blir kostnader för
motåtgärder
David Johansson
7
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
Marknadsdomstolen
Skadeståndsfrågan
• Mycket kraftfullt reklambudskap, endast två aktörer vilket
gör reklam och varumärken utomordentligt viktiga samt
landsomfattande och långvarig kampanj i flera
reklammedier
à Hög ursprungssannolikhet för skada (jfr TR)
• Grov oaktsamhet
• Före- och eftermetoden
•  Kausalitetsfrågan
SCA har bevisbördan
Svårbedömd marknad – möjligheten till
skadestånd får inte bli illusorisk.
à ”Klart mera sannolikt” (”än något annat
orsaksförlopp som framförts av P&G”)
Vid en samlad bedömning: Sannolikhetsövervikt
föreligger (”i mycket hög grad sannolikt…”)
•  Adekvansfrågan
”…typiskt sett…” (jfr TR)
David Johansson
8
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
• 
Skadans storlek
Minskad försäljning
- RB 35:5 – den utredning som skäligen kan
åstadkommas krävs dock (se MD 2007:7, Cany ./. Merx)
- Före- och eftermetoden
- Vissa brister i beräkningsunderlaget blir en anledning att
tillämpa RB 35:5 (!) à 2/3 av det yrkade beloppet
Goodwillskada
- Tvingade till extra marknadsföringsinsatser (ca-kostnad 13
mkr)
- Av naturliga skäl svårt att förebringa full bevisning à RB 35:5
- Erinran om 37 § 2 st. MFL: Hänsyn till omständigheter av
annan än ekonomisk art – t.ex. grov oaktsamhet, betydande vinst på
förfarandet, tidsutdräkt
à Hela det yrkade beloppet
Skiljaktig mening
• Minskad försäljning kan bero på en mängd faktorer (jfr
alternativa förklaringar)
• Möjligheten till ersättning får inte bli illusorisk – men kravet får
inte sättas för lågt – beviskravet: ”klart mera sannolikt” ska gälla
- Den skadelidandes påstående om
orsakssamband måste vara klart mera sannolik än
den sammanlagda sannolikheten för de alternativa
orsakerna (jfr majoriteten)
• Inte utrett att P&G:s uppgång per definition kan likställas med
SCA:s nedgång à INTE hög ursprungssannolikhet
• Ej styrkt att tv-kampanjkostnaderna varit motiverade – dock
kundaktiviteter och direktreklam. Men oavsett: kostnaderna som
sådana anses inte styrkta.
David Johansson
9
Skadestånd enligt marknadsföringslagen
Doktorand, jur. kand. David Johansson
Akademin för Immaterial-, Marknadsföringsoch Konkurrensrätt (IMK)
Juridiska fakulteten
Uppsala universitet
Box 256
751 05 Uppsala
[email protected]
070-792 62 42
David Johansson
10