כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים רון ש' א. ב. ג. ד. ה. ו. קליינמן* מבוא "לפנים משורת הדין" בפסיקת בית המשפט העליון בישראל .1גישת השופט אֵ לון .2גישת השופט שמגר "לפנים משורת הדין" במשפט העברי – הנורמה ,מקורותיה ומאפייניה .1מקורות הנורמה .2הבחנה בין קטגוריות שונות של "לפנים משורת הדין" " .3לפנים משורת הדין" :נורמה ראויה או נורמה בת אכיפה " .4לפנים משורת הדין"" :הלכות דיינים" או "הלכות בעלי דין" .5כפיית "לפנים משורת הדין" על עשיר כלפי בעל דינו העני" :לא תשא פני דל"? היכולת לכוף על ג ופים ציבוריים "לפנים משורת הדין" :הבסיס המשפטי .1לציבור די ב"כפייה בדברים" .2הציבור נחשב "אדם חשוב" " .3אין ציבור עני" .4מעמדו המשפטי של גוף ציבורי וכפיפותו לנורמה של "לפנים משורת הדין" סיכום אחרית דבר :המשפט הישראלי והמשפט העברי – שוני ומיזוג א .מבוא מעשה במר אליעזר בויאר (להלן" :הרוכש") ,אשר חתם בשנת 1443עם חברת שיכון עובדים על הסכם לרכישת חלקת קרקע ובניית דירה .הוא אף שילם סך של 06 לירות ארץ-ישראליות לרכישת הקרקע ,וכספו הועבר לידי הקרן הקיימת לישראל. נרכשה קרקע עבור הרוכש ,אך הפעילות התעכבה במשך שנים רבות .לבסוף נשלח * דוקטור ,הפקולטה למשפטים ,אוניברסיטת בר-אילן. רוב תודות לפרופ' חנוך דגן ,אביעד הכהן ,ד"ר יעקב חבה ,איתי ליפשיץ ,שחר ליפשיץ ,מרדכי מאיר ,יובל סיני ,ד"ר עמיחי רדזינר ,הרב רפאל שטרן ופרופ' שמואל שילה ,שקראו טיוטות קודמות של המאמר והאירו עיניי בהערותיהם. 476 ספר שמגר – מאמרים א' לרוכש מכתב המבקשו לבטל את ההסכם .הרוכש סירב ,ושוב חלף זמן ניכר .בשנת 1471עתר הרוכש לבית המשפט המחוזי לפסק דין הצהרתי ,אשר יקבע כי הוא זכאי לאכיפת ביצועו של ההסכם לבניית הדירה; ולחלופין ,לתשלום שווי החלקה והדירה כפיצוי בגין הפרת ההסכם. מיום כריתת החוזה ועד להגשת התביעה האמורה עברו כשלושים ושלוש שנים .בית המשפט העליון בע"א 210616בויאר נ' שיכון עובדים 1קבע ,כי בנסיבות המקרה לא ניתן להושיט לרוכש סעד של ביצוע בעין .לא זו אף זו ,עקב חלוף תקופת ההתיישנות לא יוכל הרוכש לזכות אפילו בפיצוי כספי .לא נותר לבית המשפט אלא לקבוע ,בצער ,כי "המערער יצא נקי מנכסיו ,לא רק מהחלקה והדירה ...אלא אף כספו שנתן למשיבות ,טבין ותקילין ,אין בידינו ,מצד הדין ,להשיב לו לפי ערכו הריאלי".2 מנקודת מבט של צדק ,התוצאה שאליה הגיע בית המשפט בפרשה זו ,כמו גם בפסקי דין נוספים ,הנה עגומה ואף מקוממת .3מקובל לומר ,כי עלינו להשלים עם תופעה זו, באשר היא טבועה במהותה של כל מערכת חוקים ונובעת מעובדת כלליות החוק.4 דיוננו יצא מנקודת מוצא הממאנת להשלים עם התופעה האמורה והמנסה לבחון האם ניתן למצוא לה מזור ,בין כותלי בית המשפט ,על ידי הליכה במסילות הנורמה של "לפנים משורת הדין". היש בכוחו של בית המשפט ,במקרים דוגמת פרשת בויאר ,להושיע בעל דין בריבו על ידי אכיפת נורמות של "לפנים משורת הדין" על הצד שכנגד? ואם התשובה 1 2 3 4 ע"א 210616בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ ,פ"ד לח(( 501 )2להלן :פרשת בויאר). שם ,בע' .504פסק הדין נכתב על ידי השופט מ' אלון .הנשיא מ' שמגר והשופט ד' לוין הסכימו עמו. אכן ,דיני ההתיישנות טבוע בהם ,מטבע ברייתם ,פוטנציאל של אי-צדק ,לפחות מנקודת מבטו של התובע. עם זאת ,דומה כי יש להבחין בין מערכות עובדתיות שונות שבהן חלה התיישנות .העוול שנגרם למערער בפרשת בויאר היה חריף במיוחד .תחושה זו עולה גם מדברי השופט אלון לעיל ,בפרשת בויאר .הוא מכנה את הצעת הפשרה שהציעה הקרן הקיימת לישראל למערער "לעג לרש" ,ומוסיף" :כספו של המערער לא היה מונח כאבן שאין לה הופכין אלא היה בשימושה של הקק"ל ,ועל כגון דא אמרו חכמים – 'כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו'" שם ,שם. על נושא יוריספרודנטי זה נכתב רבות ולא אוכל להרחיב את הדיון בו במסגרת מאמר זה .לדיון בנושא כלליות החוק ,ראו ,למשל :מ' מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה – לשאלת תורת- המשפט של החקיקה" משפטים יז (תשמ"ז-תשמ"ח) ;321-352ח' גנז "על כלליותן של נורמות משפטיות" עיוני משפט טז (תשנ"ב) ;574-541י' אנגלרד מבוא לתורת המשפט (תשנ"א) .04-71לשאלת כלליות החוק במשפט העברי ,ראו ,למשל :י' אנגלרד "'על דרך הרוב' ובעיית היושר במשנתו של הרמב"ם" שנתון המשפט העברי יד-טו (תשמ"ח-תשמ"ט) ,31-54ובמקורות שצוינו לאורך המאמר; A. ).Kirschenbaum Equity in Jewish Law (New York, v.1-2, 1991 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 471 לשאלה זו חיובית – האם יש מקום להבחנה ,לעניין הפעלת נורמות שכאלו ,בין בעל דין "פרטי" לבין בעל דין שהנו "גוף ציבורי"? לצורכי מאמר זה ,המונח "גוף ציבורי" (או "ציבור") פירושו :גוף המעניק שירותים לציבור ,תאגיד ,קהילה וכן המדינה על רשויותיה השונות. במאמר זה אנסה להשיב על שאלות אלו .אתמקד בהליכים אזרחיים ,בעיקר בסעדים הכרוכים באופן ישיר בהוצאה כספית .5אפתח בסקירת עמדתו של המשפט הישראלי בסוגיה זו .עם זאת ,עיקר הדיון יוקדש למשפט העברי. כמה מחוקרי התלמוד והמשפט העברי עסקו בהיבטים שונים של "לפנים משורת הדין" .6דבריהם התמקדו במקורות התלמודיים ,העוסקים ב"יחידים" שנהגו – או שחכמים הורו להם כי עליהם לנהוג – לפנים משורת הדין .ככל הידוע לי ,עד כה טרם נעשה ניסיון מקיף לבחון את מידת התאמתה של נורמה זו לבעל דין "ציבורי". עניין זה יעמוד במוקד דיוננו. 5 0 באשר לעניינים שאינם מסוג זה ,ראוי להעיר: א .בענייני סדרי דין ,שהנם טכניים במהותם – כגון :הארכת מועדים ,תיקון כתבי טענות ,הפחתת גובה ערבונות ,פטור מהוצאות וכד' – רשמים ושופטים בישראל נוטים ,לא אחת ,להיעתר לבקשת בעל הדין ,תוך שהם מציינים במפורש כי הם נוהגים עמו "לפנים משורת הדין" .ראו למשל :ע"א 2705645 מנכ"ל משרד הפנים נ' סגל (טרם פורסם) ,תקדין עליון ;540 )4(41רע"א 1167644סבן נ' דרזי (טרם פורסם) ,תקדין עליון ;314 )1(2666רע"א 347666י.ב.ג.ל .ניהול והשקעות 1447בע"מ נ' חברת "מכללת איסט לונדון" – השלוחה בישראל בע"מ (טרם פורסם) ,תקדין עליון ;401 ,)1(2666בג"צ 1227644שדאור נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם) ,תקדין עליון .121 )4(44ראוי לציין ,כי בעניינים אלו הדין עצמו בדרך כלל מאפשר לשופטים מרחב שיקול דעת .ראו ,למשל ,ביחס להארכת מועדים את תקנה 521לתקנות סדר הדין האזרחי ,תשמ"ד.1414- ב .בהליכים פליליים ,השיקולים להפעלת נורמות של "לפנים משורת הדין" כלפי נאשם הנם ,מטבע הדברים ,שונים. על "לפנים משורת הדין" במשפט העברי ,ראו ,מ' זילברג כך דרכו של התלמוד (תשכ"ב) ;47-131הרב שאר-ישוב כהן "לפנים משורת הדין" ספר אדם-נח (תש"ל) עמ' קסה-קפח; א"א אורבך חז"ל – פרקי אמונות ודעות (תשכ"ט) S. Shilo “On One Aspect of Law and Morals in Jewish ;241-242 ;Law: Lifnim Mishurat Hadin” 13 Isr. L. Rev. (1978) 359-390מ' אלון המשפט העברי (תשמ"ח) ,Kirschenbaum ;137-141לעיל הערה ,4לפי הערך הנ"ל במפתחות ,כרך א ,בע' ,322כרך ב, בע' ;237א' וינרוט "כופין על 'לפנים משורת הדין'" קובץ הציונות הדתית (ש' רז עורך ,תשס"ב) ;472-416ר"ש קליינמן "יכולת הכפייה על הציבור לנהוג לפנים משורת הדין" מגל יב (תשנ"ח) .344-351במאמר האחרון נעשה ניסיון להתמקד בשאלת "לפנים משורת הדין" ביחס לציבור .ברם, מדובר בניסיון ראשוני ומצומצם בהיקפו .במאמר שלפנינו הורחבה היריעה במידה ניכרת ,הן מבחינת היקף המקורות והן מבחינת התכנים .בעניין זה ראו ,נ' רקובר אוצר המשפט (תשל"ה ,חלק א) ;35נ' רקובר אוצר המשפט (תשל"ה ,חלק ב) ;53-54נ' רקובר ביבליוגרפיה רב-לשונית למשפט העברי (תש"ן) ;74ש"י פרידמן תלמוד ערוך – פרק השוכר את האומנין :הפירושים (תשנ"א) ,417הערת שוליים .317 472 ספר שמגר – מאמרים א' לצד השאלות העיוניות העולות בהקשר זה אנסה לבחון באופן אמפירי ,מה הייתה מידת מוכנותם של פוסקי הלכה ודיינים במרוצת הדורות ,וגם בימינו ,לכוף על "ציבורים" מסוגים שונים – במסגרת התדיינויות משפטיות – נורמות של "לפנים משורת הדין" .במסגרת סקירה זו אחשוף גם את הרציונלים ההלכתיים-משפטיים שניתנו על ידי הפוסקים והדיינים בתימוכין לכפייה האמורה ,כמו גם את אלו שהובאו לשם שלילתה. ב" .לפנים משורת הדין" בפסיקת בית המשפט העליון בישראל מוסכם על הכל ,כי לפי ה משפט הישראלי אין לו לשופט היושב על מדין אלא שורת הדין ,וכי "אין כופין על האדם לנהוג לפנים משורת הדין ,והדבר מסור ליזמתו ולרצונו של בעל הדין" .7עם זאת ,נחלקו הדעות בין שופטי בית המשפט העליון באשר לשאלה ,האם ראוי כי בית המשפט ימליץ לבעלי דין על הליכה "לפנים משורת הדין". להלן אעמוד על גישותיהם של השופטים אלון ושמגר בסוגיה זו. .1גישת השופט אֵ לון: בפרשת בויאר ,שתוארה במבוא לעיל ,קבע השופט אלון כי מן הראוי היה במקרה זה לנהוג "לפנים משורת הדין" ולהשיב למערער את כספו בערכו הריאלי .והוסיף: "ובוודאי שכך מן הנכון שינהג גוף ציבורי מכובד כקרן הקיימת לישראל" .לשם חיזוק דבריו האחרונים הוא מצטט מפסק דין של בית הרבני" :כי הציבור כמו היחיד, ואולי עוד יותר ,חייב ללכת בדרך הטוב והישר ,ולא להעמיד דינו על הדין'" .8ברם, עקב סירובה של הקרן הקיימת לישראל לנהוג בדרך זו ,לא נותר בידיו ,כאמור ,אלא לדחות את הערעור. נושא "לפנים משורת הדין" זכה להתייחסות עקרונית גם בפרשת כיתן .השופט אלון מביע "משאלה" כי המערערת" ,שהדין עמה" ,תפצה את המשיבים "לפנים משורת 7 8 ע"א 356677כיתן נ' וייס ,פ"ד לג( ,116 ,715 )2פסק דינו של השופט מ' אֵ לון (להלן :פרשת כיתן). פרשת בויאר ,לעיל הערה .1הציטוט שבתוך הדברים לקוח מפסק דין רבני בתיק 65037כא ,שיידון להלן, בטקסט הסמוך להערה .161 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 473 הדין" .9הוא מוסיף ,כי "מן הראוי ...שבנסיבות מסויימות יביע בית-המשפט משאלה" שכזו ,שכן בכך "נביע את דעתנו ,ונחדיר לתודעתם של המתדיינים, שבנסיבות מסויימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין" .10עקבי לשיטתו ,גם בפסקי דין נוספים המליץ השופט אלון לבעלי דין לנקוט דרך של לפנים משורת הדין.11 כאמור ,בפרשת בויאר קבע השופט אלון ,כי לפי המשפט העברי על גופים ציבוריים לנהוג בדרך של לפנים משורת הדין .בהתאם לגישה זו אף המליץ באותו עניין לקרן הקיימת לישראל לנהוג כלפי התובע לפנים משורת הדין .דברים אלו שבים ומצוטטים על ידו בספרו .12עם זאת ,בפסקי דין אחרים מפרי עטו מציג השופט אלון עמדה אחרת בסוגיה זו .בבג"צ 370611לוגסי נ' שר התקשורת ,שעל נסיבותיה אעמוד להלן ,הוא כותב את הדברים הבאים: " כידוע ,בעולמו של המשפט העברי קיימת חובה ,בנסיבות מיוחדות, לנהוג לפנים משורת הדין ...חובה זו הקיימת ביחסים שבין שני יחידים ,יש שאין היא קיימת לעניין הרשות הציבורית .וכל כך למה? על שום שהיחיד מצווה הוא ,בנסיבות מסויימות ,על קיומה של ההוראה הכללית 'צַ ֵדק משלך ותן לו' (חולין ,קלד ,א [יז]); מה שאין כן הרשות הציבורית ,כאשר פטורה היא מצד הדין ,אין היא רשאית לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין .במקרה זה מיטיבה הרשות הציבורית עם יחיד פלוני על חשבון זכויותיהם של רבים אלמונים – שהרי הרשות הציבורית היא בבחינת נאמן על כספו וזכויותיו של כלל הציבור – ואין היא רשאית לנהוג כן .הכלל הוא – צדק משלך ותן לו ,משלך ולא משל כספי הציבור".13 9 10 11 12 13 פרשת כיתן ,לעיל הערה .7 שם ,בע' .111 ראו ,ע"א 227674פרופר נ' האפוטרופוס הכללי ,פ"ד לה( ;504 ,501 )2ע"א 142674נס נ' גולדה ,פ"ד לו( .226 ,264 )1וראו גם דבריו בבג"צ 762611מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד לו(.11-14 ,1 )2 אלון ,לעיל הערה ,0בע' .147 בג"צ 370611לוגסי נ' שר התקשורת ,פ"ד לו(( 476 ,444 )2להלן :פרשת לוגסי). 474 ספר שמגר – מאמרים א' את דבריו בפרשת לוגסי ,שהובאו לעיל ,חוזר השופט אלון ומצטט בפסקי דין נוספים.14 השופט אלון מציג ,אפוא ,בסוגייתנו שתי עמדות שונות של המשפט העברי :בפרשת בויאר הוא כותב ,כי גוף ציבורי – "כמו היחיד ,ואולי עוד יותר" – חייב ,בנסיבות מתאימות ,לשלם לבעל דינו כספים לפנים משורת הדין .לעומת זאת ,בפרשת לוגסי הוא קובע ,כי גוף ציבורי – בשונה מן היחיד – כאשר פטור הוא "מצד הדין" אינו רשאי "לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין". יש לציין ,כי בכל אחד מפסקי הדין הללו תומך השופט אלון יתדותיו בפסק דין של אחד מבתי הדין הרבניים בישראל .15אכן ,כפי שניווכח בהמשך הדברים ,במשפט העברי ישנם חילוקי דעות בעניין זה ,ושני פסקי הדין הרבניים הללו ,המוזכרים כאמור על ידי השופט אלון ,מייצגים גישות שונות בנידון. נראה לי ,כי ניתן להבין את השוני בעמדות שבחר השופט אלון להציג בכל אחד מפסקי הדין – ובמסקנות האופרטיביות שגזר מעמדות אלו למקרה שלפניו – על רקע השוני בנסיבותיו של כל אחד מפסקי הדין .בפרשת בויאר ,הקרן הקיימת לישראל קיבלה לידיה כספים של המערער ,ולולא הוראות חוק ההתיישנות היה עליה להשיב למערער את כספו בערכו הריאלי .היה ,אם כן ,בסיס כלשהו – ולו מוסרי – לחיובו של בעל הדין הציבורי .במקרה מעין זה סבור השופט אלון ,כי מן הראוי ש"גוף ציבורי מכובד" לא יחסה בצלו של הדין אלא ינהג לפנים משורת הדין. שונות בתכלית היו העובדות בפרשת לוגסי .העותרים ,כמו רבים אחרים בשעתם, המתינו מספר שנים להתקנת קו טלפון במשרדם .בעתירתם הם תקפו את מדיניות משרד התקשורת באשר ליישום תוכנית הפיתוח של רשת הטלפונים ,ובכלל זה קביעת סדרי העדיפויות לקבלת קווי טלפון ,באזור מגוריהם .בית המשפט מצא כי פעולות המשרד תאמו את טובת כלל הציבור וכי לא נפל בהם כל פגם .השופט אלון מוסיף ,כי אם תחויב "הרשות הציבורית' ...לצדק' ולהיטיב מכספה ושירותיה" עם העותרים – לפנים משורת הדין – "יש בכך כדי לפגוע בזכותם של יחידים רבים אלמונים" .16בנסיבות אלו ,הוא קובע ,כי "הרשות הציבורית ,כאשר פטורה היא מצד 14 15 16 בג"צ 1035646ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ,פ"ד מה( ;711 ,744 )1בג"צ 1526641וילנסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה ,פ"ד מו(.520 ,562 )5 בפרשת בויאר השופט אלון מצטט ,בהסכמה ,מתיק 65037כא ,ראו ,לעיל ,בסמוך להערה .1בפרשת לוגסי הוא מפנה לתיק 6517תשי"ד .פסק דין זה יידון להלן ,בטקסט הסמוך להערה .133 פרשת לוגסי ,לעיל הערה ,13בע' .471 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 475 הדין" – אינה רשאית לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין .שכן, במקרה זה הטבה עם היחיד באה על חשבונם של הרבים. בפרשת לוגסי ,בניגוד לפרשת בויאר ,לא היה אפוא כל בסיס – אף לא בסיס מוסרי – לחיובה של הרשות הציבורית כלפי העותרים .דומה ,כי זו גם הסיבה שבפרשת לוגסי השתמש השו פט אלון במאמר התלמודי "צדק משלך ותן לו" ,שנאמר בתלמוד בהקשר לצדקה .17מאמר זה – וכן השימוש במונח "לצדק" ,השאוב ממנו – באים להדגיש ,כי לא הייתה לרשות כל מחויבות כלפי העותרים .ואם ,חרף עובדה זו ,הם מבקשים שיעשו עימם "צדקה" ,על כך משיב השופט אלון" :צדק משלך [מכספך, היחיד] ...ולא משל כספי הציבור".18 סיוע להבחנה שהצעתי ניתן למצוא בדבריו של השופט אלון בפרשת כיתן .הוא מבאר ,מה היו אותן "נסיבות מסוימות" בעניין ההוא ,אשר הצדיקו לדעתו להמליץ למערערת לפצות את המשיבים לפנים משורת הדין .מדבריו עולה ,כי המלצה על פיצוי "לפנים משורת הדין" צריכה להיות מעוגנת בבסיס כלשהו ,ולו מוסרי ,של חיוב .הבסיס לחייב את המערערת בפיצויים בפרשת כיתן היה נעוץ לדידו ,הן בהתנהגותה הרשלנית והן בהצעתה למשיבים ,שאמנם נדחתה על ידם ,לפצותם בסכום מסוים לפנים משורת הדין.19 .2גישת השופט שמגר: השופט שמגר בפרשת כיתן ,כלשונו" ,מסתייג בתכלית" מדברי עמיתו להרכב השופט אלון ,אשר צידד בהמלצה שיפוטית לנהוג "לפנים משורת הדין" .וכה דבריו: "מערכת משפט הזונחת – כשיטה – את התחומים שהותוו בדין המהותי ומוסיפה ,כנדבך חלופי נוסף וכשיטה ,את ההמלצה על מתן פיצויים לפנים משורת הדין ,פועלת בהכרח על-פי אמות המידה הערטילאיות ,ואם נדייק – גם המקריות – של השופט היושב על מדין בתיק מזדמן ,ומביאה במשך הזמן לטשטושו של הדין ולפגיעה בזכויות הצדדים ...המלצה לבר-משפטית אשר לפי עצם טיבה יכולה 17 18 19 ראו ההקשר בסוגיה בחולין ,מצוטטת להלן ,הערה ;10תוספות ,קידושין ח ,ע"ב ,ד"ה צדקה. ראוי לציין ,כי ההנחיה "צדק משלך ותן לו" מקורה אמנם בתלמוד ,כפי שצוין בפסק הדין .ברם ,התוספת "משלך – ולא משל כספי הציבור" – הגם שהיא כתובה בסגנון של דרשת חז"ל – משל השופט אלון היא ולא מן הספרות התלמודית .והשוו" :לפי שנאמר [לגבי חמץ בפסח]' :לא יראה לך שאר' – שלך אי אתה רואה ,אבל אתה רואה של אחרים" (פסחים ה ,ע"ב). פרשת כיתן ,לעיל הערה ,7בע' .111 ספר שמגר – מאמרים א' 470 לשמש בנסיבות יוצאות דופן בלבד ,אין להפכה בשיטה כשלנו לכלל מנחה ,כי הדבר נוגד מהותה".20 אמנם ,בע"א 136616ביטון נ' חלמיש ,שנים ספורות מאוחר יותר ,ממליץ השופט שמגר לחברת ביטוח לשקול" ,למרות חלוף הזמן ולפנים משורת הדין" ,כיצד ניתן לפצות מבוטח .21עם זאת ,אין בכך משום סתירה לעמדתו העקרונית שהוצגה לעיל. ביקורתו של השופט שמגר בפרשת כיתן כוונה כנגד המלצה "שיטתית" וממוסדת של בית המשפט על מתן פיצויים לפנים משורת הדין .22אולם ,אין בכך כדי למנוע המלצה נקודתית של השופט ,במקרה מתאים ,במיוחד אם ההמלצה מכוונת כלפי מי שגרם לתוצאה קשה לאחר על ידי התנהגות שאינה ראויה מצדו.23 לדעת השופט שמגר ,אם כן ,יש מקום להמלצה של בית המשפט לבעל דין לשלם כספים לפנים משורת הדין ,אולם זאת רק במקרים חריגים ביותר .כדבריו בפרשת כיתן שצוטטו לעיל" :המלצה לבר-משפטית ...לפי עצם טיבה יכולה לשמש בנסיבות יוצאות דופן בלבד" (ההדגשות שלי – ר.ק.). ג" .לפנים משורת הדין" במשפט העברי – הנורמה ,מקורותיה ומאפייניה .1מקורות הנורמה החובה לנהוג "לפנים משורת הדין" נלמדה מפסוקים שונים במקרא .התנא ר' אלעזר המודעי דרש את הפסוק "והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון" 20 21 22 23 שם ,בע' .165וראו תגובתו של השופט אלון לטענות אלו ,שם ,בע' .111דומה ,כי השופט ויתקון תמך בעמדת השופט שמגר בעניין זה .ואלו דבריו" :גם אני אהיה מאושר אם יקבלו המשיבים פיצוי כלשהו, אך הדבר נתון לגמרי לשיקול דעתה של המערערת ,ולא הייתי מציע לטשטש את הגבול בין פטור וחייב", שם ,בע' .167 ע"א 136616ביטון נ' "חלמיש" ,פ"ד לו( .712 ,760 )2יש לציין ,כי חברת הביטוח לא הייתה צד בערעור. ראו דבריו לעיל ,בסמוך להערה ,26וכן דברים נוספים שכתב שם" :מסתייג אני בתכלית מן המגמה... שלפיה רצוי להעניק לתשלום לפנים משורת הדין מעמד כללי וממוסד בדיני הנזיקין" (ההדגשה שלי – ר.ק.). מדבריו של השופט שמגר בפרשת ביטון ,לעיל הערה ,21עולה כי התנהגותה של חברת הביטוח הייתה בלתי ראויה" :אחרי שקיבלה את הצעת הביטוח בנוסחה ...וגבתה את הפרמיה ,ראוי היה שלא תתנער מכל אחריות על-ידי העלאת טענות ,שהותירו את בעל הצמיגים בלא כלום" .גם השופט י' כהן באחד מפסקי דינו הביע תקווה ,כי עקב ה"נסיבות המיוחדות" של המקרה ינהג המשיב עם היורשים "לפנים משורת הדין" .ראו ,ע"א 717671ניקולא נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ,פ"ד כז(.014 ,012 )1 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 477 (שמות יח ,כ) באופן הבא" :ואת המעשה ,זו שורת הדין; אשר יעשון ,זה לפנים משורת הדין" .24נורמות של צדק ויושר בענייני ממון הוסקו בתלמוד גם משני מקראות נוספים" :למען תלך בדרך טובים" (משלי ב ,כ)" ;25ועשית הישר והטוב" (דברים ו ,יח) .26הגם שהביטוי "לפנים משורת הדין" לא נזכר במפורש בתלמוד בהקשר לפסוקים אלו ,חכמים שלאחר התלמוד ,בדרך כלל ,ראו אף בהם מקור לנורמה של "לפנים משורת הדין".27 לאור המקורות בספרות חז"ל ניתן להסיק ,כי התנהגות "לפנים משורת הדין" ,הנה הליכה מעבר למסגרת הרגילה והקבועה ,חריגה מיישור הקו של "שורת" הדין.28 .2ה בחנה בין קטגוריות שונות של "לפנים משורת הדין" המונח "לפנים משורת הדין" מופיע בתלמוד ,או אצל פרשניו ,ביחס למקרים שונים. ניתן לסווג את המקרים הללו ,מבחינת רמת החיוב לעשות "לפנים משורת הדין", לשלוש קטגוריות:29 .1מקרה שלפי הדין הכל חייבים ,אך ליחיד מסוים יש פטור מן החיוב בשל נסיבות אישיות מיוחדות .זהו המקרה הקלאסי של לפנים משורת הדין .כאן נדרש מן היחיד שלא להשתמש ב"פטור" שיש לו כדי לפטור עצמו מן החיוב, אלא לנהוג לפנים משורת הדין.30 24 25 26 27 28 29 30 מכילתא דרבי ישמעאל (מהדורת הורביץ-רבין) ,פרשת יתרו ,מסכתא דעמלק ,פרשה ב ,בע' .141 והמקבילה במכילתא דרשב"י (מהדורת אפשטיין-מלמד) ,יח ,כ .13ברייתא זו מופיעה בשני מקומות בתלמוד הבבלי :בבא קמא ק ,ע"א; בבא מציעא ל ,ע"ב. האמורא רב ,להלן ,בסמוך להערה .41וראו להלן ,בסמוך להערה .34 חכמי נהרדעא ,ב"מ קח ,ע"א (דין בר מצרא) .וראו גם :רמב"ן ,דברים ו ,יח; קצות החושן ,סי' רנט, ס"ק ג. התנהגות "לפנים משורת הדין" מיוחסת ,בספרות חז"ל ,גם לבורא עולם בכבודו ובעצמו ,ומציינת הנהגה של חסד ורחמים .מקורות אלו צוינו ונותחו אצל ,Shiloלעיל הערה ,0בע' .306-301מקורות אלו ,בשונה מן המקורות התלמודיים שיאוזכרו ויידונו להלן ,אינם עוסקים בסיטואציות בעלות אופי משפטי. השוו" :אהבה מקלקלת את השורה ושנאה מקלקלת את השורה" בראשית רבה (מהדורת תיאודור-אלבק), פרשה נה ,ג ,בע' .542-543 הה בחנה בין סוגי המקרים המוצגת להלן מתבססת על דברי תוספות ,בבא מציעא כד ,ע"ב ,ד"ה לפנים. לסיווג "לפנים משורת הדין" לשלוש קטגוריות אחרות ,ראו ,ספר קיקיון דיונה ,ב"מ כד ,ע"ב ,ד"ה תוספות (הקטגוריות" :יש קצת חיוב"" ,ראוי להחזיר"" ,יותר מלפנים משורת הדין") .והשוו,Shilo : לעיל הערה ,0בע' .377-310 ,303-305 דוגמאות :רבי חייא – נתן חוות דעת באשר לתקינותו של מטבע שהראו לו ,ונמצא שטעה .בהיותו מומחה למטבעות ,היה פטור מן הדין מלשלם .אף על פי כן נהג רבי חייא לפנים משורת הדין ,ושילם מכיסו את 471 ספר שמגר – מאמרים א' .2מקרה שלפי הדין הכל פטורים ,ולא ייגרם ליחיד הפסד ממוני (להבדיל מאובדן רווח) אם ינהג לפנים משורת הדין .מידת החיוב לילך לפנים משורת הדין בקטגוריה זו נמוכה מאשר בקודמתה.31 .3מקרה שלפי הדין הכל פטורים ,ואף נגרם ליחיד הפסד ממוני – ובכל זאת על היחיד לוותר על הפסדו ,לפנים משורת הדין .קטגוריה זו הנה ,כמובן ,מרחיקת לכת יותר משתי קודמותיה. הדוגמה לקטגוריה האחרונה הנה מעשה הסבלים ,אשר יובא להלן .32בעניין זה לא אוזכר בתלמוד הביטוי "לפנים משורת הדין" ,אלא הפסוק "למען תלך בדרך טובים" .ואכן ,יש מן המפרשים מי שהבין ,כי קטגוריה זו אינה מחויבת מכוח "לפנים משורת הדין" ,אלא משתייכת לנורמה נעלה יותר .33עם זאת ,הדעה המקובלת בקרב פוסקי ההלכה היא ,כי גם הקטגוריה של "למען תלך בדרך טובים" הנה בגדר "לפנים משורת הדין".34 " .3לפנים משורת הדין" :נורמה ראויה או נורמה בת-אכיפה פרק משנה זה מתייחס לבעל דין "יחיד" .הדברים שיובאו בו אינם מעיקרו של המאמר ,אולם הכרחי להביאם בקיצור לשם יצירת תשתית להמשך הדיון ,אשר יתמקד בבעל דין "ציבורי" .שאלת יסוד היא ,האם "לפנים משורת הדין" הנה אך התנהגות ראויה ורצויה ,שיש לשאוף אליה ,או שמא מדובר בנורמה משפטית מחייבת ובת-אכיפה.35 31 32 33 34 35 ההפסד ,כדינו של אדם שאינו מומחה (בבא קמא צט ,ע"ב); רבי ישמעאל ברבי יוסי – היה פטור ממצוות פריקה וטעינה מחמת "זקן ואינו לפי כבודו" ,ובכל זאת נהג כמי שחייב במצווה (בבא מציעא ל ,ע"ב). דוגמאות :אביו של האמורא שמואל – מצא חמורים במדבר והחזירם לבעליהם לאחר שנים עשר חודש. זאת ,הגם שקיימת חזקה כי הבעלים התייאשו מן האבדה ,ולפיכך מן הדין אין חיוב להשיבה להם (בבא מציעא כד ,ע"ב ,לפי רש"י .תוספות ,שם ,ד"ה לבתר ,ביארו באופן אחר); השבת אבדה שנמצאה בשוק, שמן הדין פטורים מלהשיבה מחמת ייאוש בעלים ,שם .השבת אבדה אינה נחשבת כהפסד ממוני למוצא אלא רק כאובדן רווח. ראו ,להלן ,בסמוך להערה .47 תוספות ,בבא קמא ק ,ע"א ,ד"ה לפנים; בבא מציעא כד ,ע"ב ,ד"ה לפנים. כך הבין רש"י שפירש" :בדרך טובים – לפנים משורת הדין" (בבא מציעא פג ,ע"א ,ד"ה בדרך טובים). בדרכו של רש"י הלכו הטור (חו"מ שד ,א) ,הסמ"ע (שם ,ס"ק א) ועוד .בדרך זו הלכו ,למעשה ,רוב פוסקי ההלכה ,אשר פסקו – לא אחת ,תוך הסתמכות מפורשת על המעשה בסבלים – כי ניתן לכפות על "לפנים משורת הדין" גם במקרה שנגרם לבעל הדין הפסד כספי .ראו ,להלן ,בסמוך להערה .07 בעניין זה ראו עוד אצל ,Shiloלעיל הערה ,0בע' .305-304 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 474 פרשני התלמוד הראשונים נחלקו בשאלה זו ,ומחלוקתם מצאה את ביטויה גם אצל פוסקי הלכה בדורות מאוחרים יותר .המחלוקת נסובה סביב פרשנות כמה סוגיות תלמודיות העוסקות במקרים שבהם נהגו חכמים מיוזמתם – או פסקו לאחרים לנהוג – בדרך של לפנים משורת הדין. התלמוד מספר ,36כי רב יהודה היה מהלך אחר שמואל בשוק ,ושאלו :מצא כאן ארנק ,מהו הדין? שמואל ענה ,כי הארנק של המוצא וכי אינו חייב להשיבו לבעליו (שכך היא שורת הדין ,כי המאבד ארנק במקום הומה ודאי התייאש מלחפש אחריו). הוסיף ושאלו רב יהודה ,ומה הדין אם בא אדם ונתן בארנק סימן? השיב לו שמואל: "חייב להחזיר" .הגמרא תמהה ,כיצד אמר שמואל שחייב להחזיר ,והלא בתחילה פסק שפטו ר מלהחזיר .ומתרצת ,כי מה שאמר לו "חייב להחזיר" כוונתו היתה: "לפנים משורת הדין". כמה מחכמי אשכנז גרמניה הסיקו מפסק דינו של שמואל – ככל הנראה מן הניסוח: "חייב להחזיר" – 37כי אף שמדובר ב"לפנים משורת הדין" ,יש כאן חובה משפטית. הראשון שהלך בדרך זו ,לפחות לפי פרשנויות מאוחרות של דבריו ,היה ר' אליעזר בר' נתן (ראב"ן ,מגנצה ,מאות י"א-י"ב) .38לאחר המעשה ברב יהודה ושמואל, שהובא זה עתה ,מובא בגמרא 39מעשה דומה העומד ,לכאורה ,בסתירה לקודמו .רבא היה מהלך אחרי רב נחמן בשוק ושאלו ,מה דינו של מוצא ארנק במקום זה .רב נחמן השיב ,כי גם אם "בא ישראל ונתן בה סימן" – אין המוצא חייב להשיב את האבדה. "והלא עומד וצווח? – נעשה כצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו שטבעה בים". הראב"ן מתייחס לפסקו של רב נחמן ואומר ,כי "זה הוא הדין ,אבל יש לו לאדם לעשות לפנים משורת הדין ולהחזיר" ,כפי שפסק שמואל .אמנם ,הראב"ן לא נקט במפורש את המונח "כפייה" .ברם ,לפי הפרשנות המקובלת לדבריו – כוונתו הייתה כי ניתן לכפות על פעולה "לפנים משורת הדין" .40הראב"ן אינו מבאר מדוע רב נחמן 36 37 38 39 40 בבא מציעא כד ,ע"ב. כך משתמע מדבריהם ,הגם שאין הדברים נאמרים במפורש .ואכן ,פוסקים מאוחרים יותר ,הדנים בדבריהם ,מדייקים כך במפורש .ראו ,למשל ,שו"ת צמח צדק (ר' מנחם מענדל קרוכמל ,ניקלשבורג, המאה הי"ז) ,סי' פט" :דנקט לשון 'חייב להחזיר' להורות דכייפינן על לפנים משור'[ת] הדין". ראב"ן (מהדורת ש"ז עהרענרייך ,תשי"ח) ב"מ קצז ע"ד-קצח ,ע"א = שו"ת מהר"ם מרוטנבורג ,דפוס פראג ,סימן תשסח. בבא מציעא ,לעיל הערה .30 המרדכי (להלן הערה )40והש"ך (חו"מ רנט ,ס"ק ג) כתבו כי הראב"ן פסק ש"כופים" לעשות לפנים משורת הדין .על דברי מרדכי אלו הסתמכו רבים מהבאים אחריו .גם בשו"ת מהרי"ל החדשות (מכון 416 ספר שמגר – מאמרים א' לא הורה לנהוג "לפנים משורת הדין" .ייתכן שהבין ,כפי שמשתמע מפשוטה של הסוגיה ,כי רב נחמן חלק באופן עקרוני על דעת שמואל וסבר ,כי לא ניתן לחייב לנהוג "לפנים משורת הדין".41 ר' אליעזר בר' יואל הלוי (ראבי"ה מגנצה ,מאות י"ב-י"ג) ,הוא נכדו של הראב"ן, פסק אף הוא בעקבות זקנו כי ניתן לכפות על "לפנים משורת הדין" .42ביחס לשאלה, מדוע לא פסק רב נחמן כי יש לכפות על המוצא להחזיר ,לפנים משורת הדין ,הוא מציע" :אפשר ,שהמוצא היה עני ובעל אבידה היה עשיר".43 מלבד העובדה שהראבי"ה מניח קיומם של נתונים שאינם מופיעים בסוגיה ,הסברו בעייתי גם מטעם נוסף .השאלה שנשאל רב נחמן על ידי רבא הייתה תיאורטית ולא מדובר במקרה קונקרטי שבא לפניהם .קשה לקבל ,אפוא ,כי רבא התכוון בשאלתו העיונית ,המנוסחת באופן כללי ,דווקא למוצא "עני" ולבעל אבדה "עשיר" .44ייתכן, כי מה שדחק את הראבי"ה לפרשנות זו היה רצונו להציג את עמדת הראב"ן ,שאותה אימץ ,כעמדה אשר אינה שנויה במחלוקת בין האמוראים .כלומר ,הכל מסכימים כי ניתן ,באופן עקרוני ,לכפות על "לפנים משורת הדין"; ברם ,הנסיבות המיוחדות שהוצגו בפני רב נחמן היו חריגות. עמדת הראב"ן והראבי"ה הייתה מקובלת ,ככל הנראה ,גם על חכמי אשכנז נוספים בראשית המאה הי"ג .45עמדה זו אומצה אף על ידי חכמים מאוחרים יותר באשכנז. הראשון שבהם ,ר' מרדכי בן הלל אשכנזי ,בן המאה הי"ג .46המרדכי הביא ראיה לכך 41 42 43 44 45 46 ירושלים ,תשל"ז) ,סי' קלו ,הביא בשם הראב"ן ש"כופין לעשות לפנים משורת הדין בדאיפשר ליה [כשאפשר לו]" .עם זאת ,יש מי שטען כי הראב"ן לא נתכוון לכפייה .ראו ,ר' יהושע רפאל פנחס די שיגורה (אזמיר ,המאה הי"ט) ,אות היא לעולם ,ח"ב ,מערכת הלמ"ד ,לפנים משורת הדין ,ד"ה ואנא חזיתיה (דף ז ,ע"ג). חיזוק לכך שמדובר בגישה עקרונית של רב נחמן ניתן למצוא אולי בעובדה שרב נחמן ,כנראה ,לא קיבל את "דינא דבר מצרא" (ב"מ קח ,ע"א .וראו ,אנציקלופדיה תלמודית" ,בר מצרא" ,כרך ד ,עמ' קסח) .דין זה מבוסס על הפסוק "ועשית הישר והטוב" ומקפל בתוכו נורמה שמעבר לשורת הדין .דחייתו יכולה להעיד על התנגדות עקרונית לאכוף ,במסגרת הדין ,עניינים שאופיים "לפנים משורת הדין" .ראו ,שו"ת קנין תורה בהלכה ,ח"ג ,סי' עז ,אות ג. דברי הראבי"ה הובאו במרדכי ,בבא מציעא ,סי' רנז. בשו"ת צמח צדק (ראו ,לעיל הערה ,37ד"ה ויש) ביאר ,כי לדעת הראבי"ה רק בהצטרפות שתי הנסיבות יחד אין כופים על לפנים משורת הדין .אולם ,אם בעל האבדה אינו עשיר אף שהמוצא עני – כופים עליו להחזיר .ובשו"ת מנחת יצחק ,ח"ה ,סי' קכא ,העיר ,כי ייתכן שיש בעניין זה אבחנה בין השבת אבדה ,שם משיב המוצא ממון השייך לחברו ,לבין מקרים אחרים ,שבהם נדרש בעל דין לנהוג לפנים משורת הדין ולהפסיד את כספו שלו. על הקושי האחרון העיר כבר מהר"ם שי"ף ,ב"מ כד ,ע"ב ,ד"ה גמ'. ראו ,להלן ,בטקסט הסמוך להערה .44 מרדכי ,בבא מציעא ,סי' רנז. רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 411 שניתן לכפות על "לפנים משורת הדין" גם מסוגיה נוספת בתלמוד הבבלי .47מסופר שם על רבה בר חנן ששברו לו סבלים חבית יין ,ונטל גלימותיהם כדי לגבות את נזקו. באו לדין לפני רב ,וזה הורה לרבה להחזיר את הגלימות .שאל רבה" :דינא הכי (כך הוא הדין [והרי התרשלו בעבודתם])"? 48ורב השיב לו בציטוט פסוק ממשלי (ב ,כ): "למען תלך בדרך טובים" .49פנו הסבלים לרב וטענו ,כי הם עניים וטרחו כל היום, וכעת הם רעבים ללחם .רב הורה לרבה לשלם להם את שכר עבודתם .רבה תמה שוב, האם כך הוא הדין? ועל כך השיב לו רב ,בצטטו את המשך הפסוק ממשלי" :וארחות צדיקים תשמור". מן הסגנון עולה בברור ,כי מדובר בלפנים משורת הדין וכי רב כפה ,ולא רק המליץ, על כך .50מכוח מעשה זה פוסק המרדכי" :גם אנן כייפין למיעבד [גם אנו כופים לעשות] לפנים משורת הדין ,אם היכולת בידו לעשות" (ההדגשות שלי – ר.ק,). היינו :כשבעל הדין שעליו רוצים לכפות לנהוג לפנים משורת הדין הנו בעל יכולת כלכלית ,כלומר :עשיר .51גם פוסקי הלכה נוספים באשכנז היו בדעה ,כי ניתן לכפות על בעל דין עשיר לנהוג "לפנים משורת הדין".52 לעומת זאת ,עמדת חכמי ספרד וצרפת הייתה כי "לפנים משורת הדין" הנה נורמה שאינה ניתנת לאכיפה .53דברים ברורים בעניין זה כתב הרא"ש (ר' אשר בן יחיאל, 47 48 49 50 51 52 53 בבא מציעא פג ,ע"א .הפרטים המובאים כאן והציטוטים – על פי דפוס וילנא .לסוגיה זו יש מקבילה בירושלמי (שם ,פ"ו ה"ז ,יא ע"א) .לדיון בסוגיות מקבילות אלו וביחס שביניהן ,ראו ,ח' בן מנחם "יחס התלמוד הירושלמי והתלמוד הבבלי לסטיית שופט מן הדין" שנתון המשפט העברי ח (תשמ"א) ,113 ;124-125זילברג ,לעיל הערה ;120-131 ,0אורבך ,לעיל הערה ;0פרידמן ,לעיל הערה ,0בע' .413-422 פוסקי ההלכה ,כדרכם ,הסתמכו על סוגיית הבבלי .אין אפוא מקום ,במסגרת מאמר זה ,לדון במקבילה שבירושלמי. רש"י ,שם ,ד"ה שקולאי .קיימות פרשנויות נוספות לסיפור הסבלים ,ראו ,Shilo :לעיל הערה ,0 בע' .377-310ברם ,אין לכך נפקות לענייננו. בחלק מעדי הנוסח מופיעה המילה הארמית "אין (כן)" לפני הפסוק ממשלי .ברם ,הדבר אינו מעלה ואינו מוריד לענייננו .שכן גם בלא מילה זו ברור מסגנון הדברים כי מדובר בפסק ובכפייה .ראו בהערה הבאה. פרידמן ,לעיל הערה ,0בע' .411-414 הרמ"א בהגהתו על המרדכי ,שם ,ביאר את הביטוי "אם היכולת בידו"" :שהוא עשיר" .לעומתו ,בעל שו"ת צמח צדק ,לעיל הערה ,37דייק מכך שהמרדכי לא נקט "עשיר" שכוונתו" :כל שהמוצא אינו עני אף על גב דלאו עשיר הוא" .להלן אעשה שימוש במונחים "בעל יכולת כלכלית" ו"עשיר" בלא אבחנה. ר' מאיר הכהן (המאה הי"ג) ,הגהות מיימוניות ,גזלה יא ,ס"ק ג; ר' אלכסנדר זוסלין הכהן (מאות י"ג-י"ד), אגודה ,בבא מציעא ,סי' לד; ר' יעקב מולין (מאות י"ד-ט"ו) ,שו"ת מהרי"ל החדשות (מהדורת מכון ירושלים ,תשל"ז) ,סוף סי' קמ וסוף סי' קמז. רמב"ם ,גזלה ואבדה יא ,ז ו-יז (ראו עוד ,להלן ,הערה ;)112ר' יהונתן מלוניל ,שיטה מקובצת ,ב"ק קטו, ע"א ,ד"ה מתני'; רבנו ירוחם ,מישרים ,נתיב א ,חלק ד ,ט ,ע"ב (מסתמך על הרא"ש ,להלן ,הערה ;)55 ריטב"א ,ב"מ כד ,ע"ב ,ד"ה לפנים; נמוקי יוסף ,ב"מ פג ,ע"א ,דפי הרי"ף נא ,ע"ב. 412 ספר שמגר – מאמרים א' אשכנז-ספרד ,מאות י"ג-י"ד) .הוא מתייחס לדרשה שהובאה במכילתא 54וקובע נחרצות" :ולאו דכייפינן ליה [ולא שכופים אותו] ,דאין כופין לעשות לפנים מש"ה [משורת הדין]"( 55ההדגשות שלי – ר.ק.). ר' יוסף קארו (ספרד-צפת ,המאה הט"ז) ,בחיבורו בית יוסף ,מביא את דברי הרא"ש, ומוסיף" :ופשוט הוא בעיני" .56הוא אינו מבאר מדוע הדבר פשוט בעיניו ,אולם ניתן לשער כי זו היא סברתם של הדוגלים בגישתו :אם ניתן לכוף על לפנים משורת הדין, הרי שכבר ניטשטשו הגבולין ,ואין ולא כלום בין "שורת הדין" לבין "לפנים משורת הדין" .המרדכי וסיעתו ישיבו על כך ,ככל הנראה ,כי שורת הדין נאמרה רק ביחס למי שאין ידו משגת ,אך עשיר חייב לנהוג לפנים משורת הדין ,וביחס אליו נורמה זו אכן נחשבת כ"דין" לכל דבר.57 בעל הבית יוסף תמה על דברי המרדכי ,שכופין על לפנים משורת הדין ,ואומר כי בכל סוגיות התלמוד שמהן הביא המרדכי ראיה "לא נזכר בהם כפיה" .58עקבי לשיטתו פסק ר' יוסף קארו גם בהלכות דיינים בשולחן ערוך ,ועל כן לא כלל בין סמכויותיו של בית הדין את הסמכות לכוף על בעל דין לנהוג לפנים משורת הדין.59 54 55 56 57 58 59 ראו ,לעיל הערה .24 פסקי הרא"ש ,בבא מציעא ,פ"ב ,סי' ז .בשו"ת צמח צדק ,לעיל הערה ,37טען ,כי הרא"ש אינו חולק על הראב"ן והראבי"ה ,כי ניתן לכפות על לפנים משורת הדין .ומה שכתב ש"אין כופין" ,הכוונה :אין כופים בשוטים אבל כופים על ידי ירידה לנכסיו ,או שאין כופים אפילו על ידי ירידה לנכסיו אך כופים על ידי שמתא (נידוי) .דומני ,כי מלשונו ההחלטית של הרא"ש לא משמע כן .גם הבית יוסף ,בסמוך ,הבין את דברי הרא"ש כפשוטם. בית יוסף ,חו"מ יב ,מחו' ה. ראו ,הרב אליהו בקשי-דורון שו"ת בנין אב סי' סח" ,בגדר לפנים משורת הדין" .והשוו לאמור להלן ,בטקסט הסמוך להערה .114כך עולה גם מדברי קצות החושן ,סי' רנט ,ס"ק ג .לדבריו ,בהלכה הנובעת מן ה"דין" ,אין מקום לאבחן בין עני לעשיר" ,למה נהדר פני דל? דודאי [שוודאי] עני ועשיר משפט אחד הן" .לעומת זאת ,הלכה הנובעת משיקולי "לפנים משורת הדין" – רק "מי שהיכולת בידו" מחויב בה ,אך לא עני ,כי "די לו לעני במשפט כתוב [שורת הדין]" (על היחס העקרוני שבין "לפנים משורת הדין" ל"לא תשא פני דל" ,ראו ,להלן ,סעיף ג .)5הסבר מעט שונה נותן הרב זלמן נחמיה גולדברג .לדבריו ,רוב המצוות בתורה הנן "מצוות פרטיות" ,הנחיות ספציפיות שתחולתן שווה על כל אדם ובכל זמן .לעומת זאת ,מצוות "ועשית הישר והטוב" ,שממנה נלמד החיוב לנהוג "לפנים משורת הדין" ,הנה "מצווה כללית" ,ולפיכך תחולתה משתנה מאדם לאדם (עשיר או עני) ומזמן לזמן (בהתאם לנסיבות המקרה) .דברי הרב גולדברג מופיעים בשיעורו "והגית בו יומם ולילה – ואספת דגנך" (שבועות ,תשנ"ז) ,פרק ב' .השיעור פורסם באתר של ישיבת בית אל, ).[http://www.yeshiva.org.il/Hebrew/Bar/Fmidrash.htm](last visited on 8/8/2002 המרדכי ויתר חכמי אשכנז הבינו כי מלשון הסוגיות בבבלי מוכח כי מדובר בכפייה ,כפי שביארנו לעיל. ברם ,לדעת הבית יוסף וסיעתו ,מלשון "חייב להחזיר" שבתלמוד אין ראיה לכך שמדובר בכפייה .השוו לעיל ,הערה ,37וראו עוד ,ר' יהושע רפאל פנחס די שיגורה ,בספר אות היא לעולם ,לעיל הערה .46 ראו ,שולחן ערוך ,חו"מ ,סי' יב. רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 413 ר' משה איסרליש (פולין ,המאה הט"ז) בהגהותיו מתייחס לעניין זה .דעתו כדעת ר"י קארו ,שלא ניתן לכפות על לפנים משורת הדין ,אם כי הוא מציין לקיומה של דעה אחרת .60על שיטתם של המחבר והרמ"א בסוגיה זו ניתן לעמוד גם ממקומות נוספים בשולחן ערוך.61 תופעה מעני ינת בעולמה של הלכה אירעה בנידון דנן .למרות תמימות הדעים בין בעל השולחן ערוך והרמ"א בדבר אי היכולת לכפות על לפנים משורת הדין ,חכמי ההלכה והדיינים שבאו אחריהם ,ברובם הגדול ,לא קיבלו את פסיקתם .הראשון והבולט שבהם הנו ר' יואל סירקיש (פולין ,מאות ט"ז-י"ז) .בחיבורו בית חדש 62הוא חולק על הבית יוסף ולמעשה גם על הרמ"א ,שחי בפולין אך זמן מועט לפניו .הב"ח מעיד כי כך גם המנהג בבתי הדין בזמנו " :וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף לעשיר ,בדבר ראוי ונכון ,ואף על פי שאין הדין כך ...ופוק חזי מאי עמא דבר [וצא וראה כיצד העם נוהג]"( 63ההדגשות שלי – ר.ק .).כדעת הב"ח פסק גם הש"ך (ר' שבתי כהן ,ליטא ,המאה הי"ז).64 60 61 62 63 64 רמ"א ,שם ,בס' ב" :ואין בית דין יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין ,אף על פי שנראה להם שהוא מן הראוי .ויש חולקים" .ראוי לציין ,כי באחת מתשובותיו מצאנו לכאורה קביעה הפוכה" :וכופין על כניסה לפנים משורת הדין ,כמו שכתב המרדכי ...ואף כי יש פוסקים חולקים" שו"ת הרמ"א ,מהדורת זיו ,סי' לב (שצוטטו להלן הערה .)70ברם ,מדבריו שם ,עולה בבירור ,כי ההכרעה בעניין זה תלויה בנסיבות העניין ובשיקול דעת שיפוטי. פועל המעביר חבית ושברה (חו"מ שד ,א-ב) :הרב משה אורי אייזנשטיין ("ביטול חוזה מכירת א. מניות" דברי משפט ד [תשנ"ח] בע' שטו) טוען כי מדברי המחבר (שם ,בס' ב) עולה ,כי במקרה של "פועל עני וקצת אנוס" מחייבים את הבעלים ליתן לו שכרו "לפנים משורת הדין" .לדעתי ,לא משמע כך מן האמור שם (ואף לא מדברי סמ"ע ,שם ,ס"ק ג ,שאליהם ציין) .אדרבה ,מן העובדה שהמחבר מדבר על "תקנת חכמים" ואינו מבחין בין פועל עני לעשיר ,משמע שלא קיבל את דעת המרדכי וסיעתו ,שניתן לכפות בסיטואציה של פועל עני. ב .מציאה במקום שפטור מן הדין להחזיר (חו"מ רנט ,ה) :המחבר פוסק ,כדעת הטור שם ,כי "טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין להחזיר" ,ומשמע שלא ניתן לכפות על כך .כך גם עולה מדברי הרמ"א, שם ,ובדרכי משה ,שם ,ס"ק ב. ב"ח ,טור חו"מ יב ,ס"ק ד ,ד"ה איתא בסוף האומנים. הב"ח שם מעלה ,כי אולי גם הרא"ש ור' ירוחם ,שכתבו שאין כופים על לפנים משורת הדין ,דיברו רק במקום שאינו עשיר ואם ינהג לפנים משורת הדין ייגרם לו הפסד .הוא מוסיף ,כי אי הסכמה לנהוג לפנים משורת הדין במקרה שלא ייגרם הפסד כספי – יש בה משום "מידת סדום" .ברם ,עניין זה חורג מגבולות דיוננו. ש"ך ,חו"מ יב ,ס"ק ח ,מפנה לדברי הב"ח ,ומכאן הסיקו פוסקי הלכה שפסק כמותו .ראו ,למשל ,שו"ת מנחת יצחק ,לעיל הערה .43בנוסף ,בחו"מ רנט ,ס"ק ג ,מצטט הש"ך את דברי חכמי אשכנז ,שיש לכפות על השבת אבדה לפנים משורת הדין כאשר המוצא עשיר ,ומשמע שפסק כמותם. 414 ספר שמגר – מאמרים א' בדעה כי ניתן באופן עקרוני ,בנסיבות מתאימות ,לחייב צד בעל יכולת כלכלית "לפנים משורת הדין" ,65אוחזים פוסקי ההלכה ודיינים רבים למן המאה הי"ז.66 ויודגש ,מדובר בהחלט גם במקרים שבהם הליכה לפנים משורת הדין כרוכה בהוצאה כספית .67אמנם ,יש מחכמי ההלכה והדיינים בתקופה זו שפסקו כי לא ניתן לחייב בעל דין לפנים משורת הדין ,ברם דומה כי דעתם אינה הדעה הדומיננטית.68 חרף האמור יש לציין ,כי הגם שקיימת בידי בית הדין ,באופן עקרוני ,סמכות לחייב בעל דין "לפנים משורת הדין" ,מעיון בספרי פסיקה ובספרי שאלות ותשובות מתקבל הרושם כי פוסקי הלכה ודיינים ,לפחות בדורות האחרונים ,לא הרבו להשתמש בסמכותם זו .גם מבדיקת פסקי דין של בתי הדין הרבניים במדינת ישראל לסוגיהם ,69ומשיחות עם דיינים העוסקים בדיני ממונות ,70עולה כי הדיינים בימינו – בין במהלך הדיונים (בעל פה) ובין במסגרת פסק הדין (בכתב) – ממעטים לחייב 65 66 67 68 69 70 לעומת זאת ,באשר לפשרה – באופן עקרוני ,להוציא מקרים חריגים ,אין בידי בית הדין לכפותה על בעלי הדין .ראו ,א' שוחטמן סדר הדין (תשמ"ח) .213-210 ראו ,למשל :ר' חיים בנבנישת (קושטא ,המאה הי"ז) ,כנסת הגדולה ,חו"מ ,יב ,הגהות בית יוסף ,אות ט; ר' יצחק בכר דוד (קושטא ,המאה הי"ח) ,דברי אמת (מכון ירושלים ,תשל"ז) ,עמ' קמב ,אות יג; שו"ת מהרש"ם (גליציה ,מאות י"ט-כ') ,ח"ז ,סי' קצא; הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל (ראשל"צ ורב ראשי לארץ ישראל) – קובע ,בהקשר לפיצויי פיטורין (שבשעתם טרם הוסדרו בחוק) ,כי "יש כח בידי הדיינים להוציא ממון מבעל הבית לזכות הפועלים ,בכל מקום שיראו שיש בזה משום 'למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור' לפי ראות עיניהם והכרתם הברורה במצבם של בעל הבית והפועל" ובהתאם לנסיבות נוספות (מ' פינדלינג תחוקת העבודה [תש"ה] בע' קלג); הרב אייזנשטיין (אב"ד בית הוראה "תבונות אריה") ,לעיל הערה ,01בע' שטו – פוסק כי התובע ישלם 263מסך התביעה "לפי מצבו ...כיום ולפנים משורת הדין"; תיק (ירושלים) 6340תשכ"ב פרידמן נ' סבוראי ,פד"ר ד ( 243-244 ,234להלן :פרשת פרידמן) .מקורות רבים נוספים יובאו בהמשך .לגבי דרך הכפייה ,ראו להלן ,בסמוך להערה .160 זו היא ,כאמור ,הקטגוריה הגבוהה ביותר של "לפנים משורת הדין" .ראו ,לעיל ,סעיף ,22קטגוריה .3 ראו ,שו"ת כנסת יחזקאל ,או"ח ,סוף סי' ז; שו"ת שב יעקב ,ח"ב ,אה"ע ,סי' כט ,ד"ה ומה שרצה; מהרש"א ,להלן ,הערה ;74קצות החושן ,סי' רנט ,ס"ק ג (כך משמע מדבריו); הרב קוק ,להלן, הערה ;46תיק 63תשמ"ח ,פסקי דין :בית הדין האזורי לדיני ממונות ,קרית ארבע – הר חברון (כרך א) ( 173 ,101-104 ,154מסקנות ,סעיף ( )16פסק דין זה עובד למאמר ,ראו ,הרבנים י' אריאל ,מ' בן-יצחק וי' עמיחי "פיטורים והרעת תנאי עבודה של מורה" תחומין י [תשמ"ט] ;)264-215הרב וייס בתשובה ,להלן, הערה :11אין לכפות על לפנים משורת הדין "אלא במקרים קיצוניים". בדיקת פסקי הדין כללה את המקורות הבאים :פסקי הדין של בתי הדין הרבניים בישראל (פד"ר ,כרכים א- יט); פסקי הדין של בית הדין לדיני ממונות של הרבנות הראשית ירושלים (פסקי דין – ירושלים ,כרכים א-ו); פסקי דין של בית הדין האזורי לדיני ממונות קרית-ארבע – הר חברון (כרך א); פסקי דין רבניים נוספים שהתפרסמו ,במלואם או בחלקם ,בכתבי העת תחומין ו-דברי משפט. שוחחתי בעניין זה עם הדיינים הבאים :הרב אשר וייס (בית הדין לדיני ממונות ,הרבנות הראשית, ירושלים); הרב שלמה דיכובסקי (בית הדין הרבני הגדול לערעורים); הרב אהרן כ"ץ (בית הדין לדיני ממונות ,רמת-גן); הרב חיים גדליה צימבליסט (לשעבר ,בית הדין הרבני הגדול לערעורים). רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 415 בעלי דין "לפנים משורת הדין" ,ובדרך כלל מסתפקים בהמלצה .71נראה לי ,כי אחת הסיבות לכך הנה החשש מטשטוש התחומין שבין "דין" לבין "לפנים משורת הדין".72 עם זאת ,יש ליתן את הדעת לכך ,שלא אחת מפעילים הדיינים במסגרת פסק דינם למעשה שיקולי צדק ,אך אינם מכנים זאת "לפנים משורת הדין" .דומני ,כי ניתן להסביר תופעה זו בדרך הבאה .לפי הפרקטיקה המקובלת מזה מאות שנים וגם בימינו ,צדדים הפונים לבית דין רבני בענייני ממון חותמים על "שטר בוררים". בשטר זה הם מסכימים מראש כי בית הדין יהא רשאי לפסוק את דינם בין לפי שורת הדין ובין בדרך של פשרה ("בין לדין בין לפשר") .73משום כך ,גם כאשר מפעילים הדיינים שיקולי צדק ויושר ,לא אחת הם רואים בכך "פשרה" ולא "לפנים משורת הדין".74 טרם מצאתי אצל פוסקי ההלכה דיון עקרוני ומפורט בשאלה ,באלו סוגי מקרים ראוי לכוף בעל דין – או לפחות להמליץ לו – לנהוג "לפנים משורת הדין" .הדעת נותנת, כי ראוי להבחין בין מקרים שונים ,וכי יש מקרים שבהם לכל הדעות לא יהא ראוי לכפות על "לפנים משורת הדין" .75עם זאת ,ספק רב אם ניתן להציב בסוגיה זו 71 72 73 74 75 מתוך מאות פסקי דין רבניים שהתפרסמו עד כה ,מצאתי רק פסקי דין ספורים שבהם חוייב בעל דין – במפורש – בנימוק של "לפנים משורת הדין" .ראו :הרב אייזנשטיין ופרשת פרידמן ,לעיל הערה ;00 פסקי הדין שצוינו להלן ,בהערות .111 ,165 ראו ,לעיל ,בטקסט הסמוך להערה .50דברים ברורים ברוח זו כותב הרב וייס בתשובה ,להלן ,הערה :11 "ברור לענ"ד [לעניות דעתי] שאין לב"ד לכפות על לפנים משורת הדין אלא במקרים קיצוניים ,דאין לטשטש שורת הדין ,והכלל הוא יקוב הדין את ההר ,והיוצא מן הכלל הוא לפנים משורת הדין ,וברוב המקרים על הבי"ד להציע ולהמליץ לנהוג לפנים משורת הדין" .ובהמשך שם כתב ,שניתן לכפות על לפנים משורת הדין "רק במקרים מיוחדים שבהם נעשה עוול משווע ואין ביד הדין להושיע" (ההדגשות שלי – ר.ק.). על פרקטיקה זו של בתי הדין והטעם שביסודה ,ראו ,שוחטמן ,לעיל הערה ,05בע' .215 על הקרבה בין "לפנים משורת הדין" ו"פשרה" ,ראו ,שו"ת מהרי"ק ,סי' פ – "אמנם כדי לעשות עמך לפנים משורת הדין ,ואמרו רז"ל איזהו משפט שיש בו צדקה הוי אומר זו פשרה"; תיק 63תשמ"ח ,לעיל הערה ,01בע' ( 173 ,104מסקנות ,סע' ;)11להלן ,בסמוך להערה ;136שוחטמן ,שם ,בע' ,214 הערת שוליים .34סיוע נוסף לטיעון שהעליתי ניתן למצוא במפתח העניינים המאוגד של פסקי הדין של בתי הדין הרבניים בישראל ,כרכים א-טו .במפתח זה אין כלל ערך "לפנים משורת הדין" .לעומת זאת, ישנו ערך "פשרה" (שם ,בע' .)204-276 דוגמה למקרה שכזה מצויה בשו"ת מהרי"ל החדשות (לעיל הערה ,)52סי' קמז .מדובר שם על חרם שהוטל בקהילה על מי שיתיר לאנשים מחוץ לקהילה לדור בביתו( .חרם זה היה נהוג בכמה מקומות, בעיקר כדי למנוע פגיעה אפשרית של הזרים בפרנסתם של בני הקהילה ,והוא כונה "חרם חזקת יישוב". ראו ,למשל :רמ"א ,חו"מ קנו ,ז ,וסמ"ע ,שם ,ס"ק כה; "חזקת יישוב" ,אנציקלופדיה תלמודית (כרך יד, 410 ספר שמגר – מאמרים א' הגדרות חדות ו ברורות .מטבע הדברים ,ההחלטה אם ,במערכת עובדות נתונה ,יש לחייב בעל דין לנהוג "לפנים משורת הדין" ,תלויה בשיקול דעת שיפוטי של הדיינים בהתאם לנסיבות המקרה.76 " .4לפנים משורת הדין"" :הלכות דיינים" או "הלכות בעלי דין" הציווי לנהוג "לפנים משורת הדין" ,המופיע במקורות שונים בספרות התלמודית אשר צוינו לעיל ,מופנה ביסודו אל בעלי הדין ולא אל הדיין. כך קבע בבהירות כבר ר' סעדיה גאון (בבל ,מאות ט'-י') .77הרב שמואל אליעזר איידלש (פולין ,מאות ט"ז-י"ז) כותב כי מדרשת הפסוק שבמכילתא ,שהובאה לעיל ,78ניתן לדייק כי הציווי לילך "לפנים משורת הדין" מופנה לשני בעלי הדין, ולא לדיין .79הרב אשר וייס בתשובה ,80מביא אף הוא כמה ראיות לכך ,שמדובר 76 77 78 79 עמ' יז-כו)) .טובי הקהל התירו את החרם ביחס לאלמנה אחת שבאה להשתקע במקומם ,ברם שני אנשים מן הקהילה סירבו להתירו וטענו כי לפי הוראה קדומה של חכמים התרת החרם צריכה להיעשות במעמד כל בני הקהילה .המהרי"ל פסק שם ,כי אף שרבותיו (חכמי אשכנז) כתבו שניתן לכפות לפנים משורת הדין "היכא דאיפשר ליה [במקום שאפשר לו]" ,ואף ש"ראוי לרחם על האלמנה" – בכל זאת אין לכפות על השנים להסכים להתרת החרם .והטעם ,כיוון שהם "באים מחמת טענה שהוא תקנת הישוב שלא להתיר ולמיגדר מילתא [ונועד לגדור את הדבר] וגזירת הקדמונים" .כלומר ,כיוון שהשניים מסתמכים על תקנת חכמים קדומה ,שתוקנה לתכלית ראויה ("תקנת היישוב") – אין לכפות עליהם לוותר על זכויותיהם לפנים משורת הדין מכוח אותה תקנה. ראו ,שו"ת הרמ"א ,לעיל הערה " :06וכופין על כניסה לפנים משורת הדין ...ומ"מ [ומכל מקום] זה אינו אלא לפי רוב ההיזק ולפי ראות עיני הדיין ,ולכן לא אוכל לדון בזה בכתב"; הרב ש"י כהן ,לעיל הערה ,0 בע' קפג; הרב וייס בתשובה ,להלן הערה " :11דהנהגת לפנים משורת הדין תלויה במצבים שונים ויש בו מקום נרחב לראות עיני הדיינים ...אך אין בידי ליתן כלל ולתחום גבול שלא גבלו הראשונים [הפוסקים הראשונים]"; שו"ת פאת שדך (להלן הערה " :)14כופין בדברים ...מ"מ [מכל מקום] ...לפעמים רחוקות כופין [ממש] לצורך שעה ודווקא בב"ד חשוב העוסק בתקון העולם ובמילי דמתא ויש לו כח להפקיר ממון" .וראו עוד שם. "מה שקראו ...דרך טובים וארחות צדיקים ,הרי חובה שילכו (הבריות) אחרי זה ,אלא שזאת חובה על הבעלים ,לא על הדיין .אכן הדיין לא יוסיף בדינו ולא יגרע ...שלא יעות למאמרו לא תשא פני דל" .דברי רס"ג ,בתוספת תרגום של א"נ בראון ,הובאו אצל הרב ש"י כהן ,לעיל הערה .0 ראו ,לעיל ,בסמוך להערה .24 "ואמר 'ואת המעשה – זו הדין' ,כי הנעשה על-פי הדין הוא המעשה הראוי ליעשות; ואמר 'אשר יעשון' [(לשון רבים) – 'זה לפנים משורת הדין'] – הוא עניין נוסף נאמר לשני בעלי דינין ,שכל אחד מהם יתרצה בו לפנים משורת הדין ,שהדבר תלוי בהם ,דהדיין לא יעשה לפנים משורת הדין בעל כרחם" .מהרש"א, ב"מ ל ,ע"ב ,ד"ה ואמר (פתיחת ראשי תיבות וקיצורים ,ההוספה בסוגריים וההדגשות שלי – ר.ק .).לדעת המהרש"א ,מן העובדה שהנורמה מופנית לבעלי הדין ,ולא לדיין ,נגזר כי הדיין אינו יכול לכופם על כך. ברם ,כאמור לעיל ,דעתו בעניין זה הנה דעת מיעוט בקרב האחרונים .ראו ,לעיל ,בסמוך להערה .01 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 417 במצווה המופנית לבעלי הדין ולא לבית הדין.81 הליכה "לפנים משורת הדין" הנה ,אפוא ,מצווה-חובה המוטלת על בעלי הדין ולא על הדיין היושב על מדין .82ובכל זאת ,כפי שראינו לעיל ,דעת רוב פוסקי ההלכה היא כי ,באופן עקרוני ,יש בכוחו של בית הדין לכפות נורמה זו על בעל דין עשיר, וכפי שנראה להן גם – על אדם חשוב. הסיבה לכך היא ,שב משפט העברי יש לבית הדין סמכות לכוף אדם לקיים מצוות המוטלות עליו .83כך בכל מצווה וכך גם באשר למצווה לנהוג "לפנים משורת הדין". מצווה-חובה זו יסודה במצוות צדקה .כפייה על עשיר או על אדם חשוב לנהוג עם בעל דינו העני "לפנים משורת הדין" אינה אלא כפייה על מצוות צדקה.84 80 81 12 83 84 הרב אשר זעליג וייס הנו ראש ישיבת חתם סופר בבני ברק ,מכהן כיום כאב בית דין בבית הדין לדיני ממונות של הרבנות הראשית בירושלים .כתב את "מנחת אשר" על כמה ממסכתות התלמוד. תשובתו של הרב וייס נכתבה ביום ז' באדר תשס"א .התשובה טרם נדפסה (העתק שמור בידי) .לדברי הרב וייס ,שלוש ראיות לדבר: .1לולא היה מדובר במצווה המוטלת על כתפי בעל הדין ,לא היה בכוח בית דין לכפות עליו הנהגה זו או לרדת לנכסיו .שכן ,אין מדובר כאן בקנס שבית הדין ,מתוקף סמכותו משית על בעל הדין. .2המקראות שמהם למדו חז"ל את המצווה לנהוג לפנים משורת הדין – "למען תלך בדרך טובים", "והודעת להם את הדרך ילכו בה"" ,ועשית הישר והטוב" – מופנים אל האדם הפרטי ,בעל הדין ,ולא אל הדיין. .3המקורות בתלמוד ,שבהם מדובר על הליכה לפנים משורת הדין – פרט לאחד (בבא מציעא פג ,ע"א) – אינם מדברים כלל על בית דין .המקורות צוינו לעיל הערות .32-36 כך ,כנראה ,יש להבין גם את דברי הראב"ן בתשובה" :הילכך אין ב"ד יכולין להכריע [בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג :להכריח] שמעון לצאת ,אבל שמעון יעשה לפנים משורת הדין" (ראב"ן ,בבא בתרא פ"א ,דף רח ,ע"ד = שו"ת מהר"ם מרוטנבורג ,דפוס פראג ,סי' תרפז) .אמנם ,היו מחכמי ישראל שסברו כי גם על הדיין מוטל "ליישר את הדין" לאור נסיבות המקום והזמן .ראו ,אנגלרד" ,על דרך הרוב" ,לעיל הערה ,4 בע' ,37הערת שוליים .24 ראו ,כתובות פו ,ע"א-ע"ב; "בית דין" אנציקלופדיה תלמודית (כרך ג) ,בע' קנט ,קעג; י"ש קפלן "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני" (עתיד להתפרסם בספר "דין דיין ודיון במשפט העברי" ,בהוצאת הפקולטה למשפטים ,אוניברסיטת בר-אילן). ראו ,למשל ,תיק 65037כ"א ,להלן הערה ,165בע' :156-151חובתו של ציבור לנהוג לפנים משורת הדין נעוצה ב"גמילות-חסד וצדקה"; ר' שמואל דוד הכהן מונק (רב הקהלה החרדית ,חיפה ,המאה ה,)26- שו"ת פאת שדך (מהד' שניה ,ירושלים תשמ"ט) ,סי' קנה ,עמ' שכד ,תולה את הכפייה על לפנים משורת הדין בתפקידו הציבורי-חברתי של בית הדין ,שכן "ב"ד חייבין לעסוק בתקון העולם ,כגון שכופין על הצדקה ועל כל מילי דמתא [ענייני העיר (הטעונים תיקון)]" (תודה לעו"ד חדוה אגור על ההפניה לתשובה זו) .גם השופט אֵ לון ,בפרשת כיתן ,לעיל הערה ,7בע' ,116רואה את הכפייה על "לפנים משורת הדין" כמעוגנת "בהשקפת עולם" רחבה ה"באה לידי ביטוי ,בין היתר ,גם בעיקרון הידוע ש"כופין על הצדקה". וראו עוד בעניין זה :י"צ גילת "האמנם מצות צדקה 'שמתן שכרה בצידה' אין בית דין מצווה לאכוף על קיומה?" סיני קיד (תשנ"ד) ,בע' ריז-רכט. 411 ספר שמגר – מאמרים א' .5כפיית "לפנים משורת הדין" על עשיר כלפי בעל דינו העני" :לא תשא פני דל"? כי דוע ,התורה אוסרת על דיין לשאת פניו של בעל דין עני בשל מצבו הכלכלי.85 חז"ל מדגישים ,כי אין מקום ל"שיקולי צדקה" כלפי העני במסגרת הליך שיפוטי בדיני ממונות ,86וכך גם נפסק להלכה .87הלכה זו היוותה ,ככל הנראה ,בסיס מרכזי לדעה כי בית הדין אינו יכול לכפות על בעל דין לוותר על המגיע לו לפנים משורת הדין .88יש לשאול ,אפוא ,לדעת הגורסים כי ניתן לכפות על בעל דין עשיר לנהוג "לפנים משורת הדין" כלפי רעהו העני ,האין בכך משום "לא תשא פני דל"?.89 תשובה אחת שניתנה לשאלה זו הנה ,כי נאסר על הדיין להתעלם משורת הדין ולהמיר "מידת דין" ב"מידת רחמים" .ברם ,לא נאסר עליו ,במקרה מתאים – לצד ובנוסף לדין – להתחשב במצבו של הדל כאחד מן השיקולים הנשקלים על ידו.90 85 86 87 11 89 90 "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג ,ג); "לא תשא פני דל" (ויקרא יט ,טו). מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי (מהדורת אפשטיין) ,כג ,ג" :שלא יהדרנו בדין ,שלא תאמר 'עני הוא זה ,בן טובים הוא ,אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בנקיות' .ת"ל [תלמוד לומר]' :ודל לא תהדר בריבו'"; משנה, "[שפטו דל כתובות ט ,ב" :אין מרחמין בדין"; חולין קלד ,ע"א .ר' שמעון בן לקיש מבאר את הפסוק ִ ויתום] עני ורש הַ צדיקו" (תהלים פב ,ג)" :מאי (מהו) 'הַ צדיקו'? אילימא (אם נאמר) בדיָנים (לראות לו זכות בדין .רש"י) – והא כתיב (והלא כתוב) 'ודל לא תהדר בריבו'? אלא צַ ֵדק משלך ותן לו" .לדברי ריש לקיש ,ה"הצדקה" עליה מדבר הפסוק אינה ,כנחזה מן ההקשר ,עשיית צדק עם העני במסגרת הליך שיפוטי ,אלא פעולה וולונטרית מחוץ לכותלי בית המשפט :נתינת ממון ("צדקה") לעני. רמב"ם ,סנהדרין כ ,ד" :וכן בדיני ממונות אין מרחמין על הדל"; שולחן ערוך ,חו"מ יז ,י. ראו ,שו"ת פאת שדך ,לעיל ,הערה ,14בע' שכג .לדבריו ,הרא"ש דחה את העמדה שניתן לכפות על לפנים משורת הדין "בלא [להביא] ראיה כלל ,דסברא פשוטה היא בעיניו ,שלא נתנה תורה רשות לב"ד לכוף אלא על הדין ואין מרחמין בדין והמרחם בדין מטה משפט ,ומקרא מלא דבר הכתוב :ודל לא תהדר בריבו" .לדעתו ,זו הייתה גם דעתם של הבית יוסף והרמ"א שפסקו כרא"ש. טענה דומה נטענה כנגד הטלת אחריות חמורה על יצרנים עקב נזקי מוצרים פגומים ,בנימוק שהם בעלי יכולת ספיגת נזקים גבוהה יותר ("כיס עמוק") מאשר הצרכן" :הצדקה זו אינה נקיה מספקות .ראשית, חיוב יצרן רק משום שכיסו עמוק ,דומה שאינו עולה בקנה אחד ,עם תחושת הצדק ,יש בו משום הידור דל בריבו" .דניאל מור "אחריות למוצרים פגומים – שיקולי מדיניות" עיוני משפט ו (תשל"ט) .12 ,71 "שהכתוב שאומר 'ודל לא תהדר בריבו' ,הוא נאמר דוקא בזמן שהדיין אינו מתחשב כלל עם שורת הדין, אלא שהוא פוסק את המשפט רק מפני מדת הרחמים על הדל .אבל בזמן שיש משקל לזה ג"כ [גם כן] מצד צורת המשפט ויסודי הדין ,יש רשות לדיין ,לפעמים ,לצרף לזה ג"כ מדת הרחמים והחמלה על האומללים" הרב אברהם יצחק הכהן קוק (הרב הראשי הראשון לארץ ישראל) "מכתב אל הסופר אז"ר" ספר זכרון לאברהם שפיגלמן (תשל"ט) ( 01ההדגשות שלי – ר.ק .).עם זאת ,במקום אחר קובע הרב קוק, רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 414 המשפט העברי מאפשר ,אם כן ,גם בהתדיינות במסגרת המשפט הפרטי – ולא רק במשפט הציבורי או הפלילי – התחשבות במצבו הסוציו-אקונומי של בעל הדין. עוב דה זו מעידה ,ללא ספק ,על התפיסה הקהילתית ועל ערכי הצדקה המושרשים בחברה היהודית .ערכים אלו אינם נשארים נחלת הרצון הוולונטרי בלבד ,אלא פעמים שהם מפעפעים אל תוך הטריטוריה הממוסדת של המשפט ומתורגמים לזכויות משפטיות.91 האמור לעיל ,בדבר סמכות הדיין להתחשב בבעל דין עני ,זקוק להשלמה .נראה לי, כי האיסור "לא תשא פני דל" מחייב את הדיין להבחין היטב ,ולא לטשטש ,בין שני שלבים נפרדים בדיון" :דין" ו"לפנים משורת הדין"; אולם איסור זה אינו מונע ממנו את המעבר לשלב האחרון .בשלב ראשון על הדיין לפסוק את דינו בהתאם ל"שורת הדין" בלב ד ,בלא להתחשב ביכולת הכלכלית של בעלי הדין .משסיים את שלב בירור הדין ,רשאי הדיין ,אם מוצא הוא לנכון ,לעבור לשלב השני .כעת – ורק כעת – יבחן הדיין האם ,לאור נסיבות המקרה ,מן הראוי להחיל נורמות של "לפנים משורת הדין" .92אחד מן השיקולים שעליו לשקול בשלב זה הנו יכולתם הכלכלית של בעלי הדין .שכן ,כאמור לעיל ,לא ניתן לחייב בעל דין מחוסר אמצעים כלכליים לנהוג "לפנים משורת הדין". אכן ,בדיקת תשובות ופסקי דין מלמדת ,כי על פי רוב נשמרת אבחנה ברורה בין "דין" לבין "לפנים משורת הדין" .המשיב או הדיין פותחים את דבריהם בליבון הדין הרלוונטי .רק בהמשך ,אם הם רואים לנכון ,הם מוסיפים את רובד "לפנים משורת הדין" ,תוך שהם מעמידים את הקורא על המעבר בין שני הרבדים.93 91 42 93 כי הדיין אינו יכול לכפות על בעל דין "לפנים משורת הדין" ,גם אם "מן הראוי" לעשות כן .ראו ,באר אליהו ,חו"מ יב ,ס"ק ח. על קיומה של זיקה בין התפיסה הקהילתית ו"התוכנית החלוקתית" ,העומדות בבסיס החברה היהודית, ובין דוקטרינות של המשפט הפרטי במשפט העברי ,ראו ,ח' דגן "דיני עשיית עושר – בין יהדות לליברליזם" משפט והיסטוריה (ד' גוטוויין ומ' מאוטנר עורכים ,תשנ"ט) ( 171-174 ,170 ,105ביחס לכלל "זה נהנה וזה לא חסר – פטור"). הסוברים כי לא ניתן לכוף על לפנים משורת הדין כפרו כמובן באבחנה המוצעת שבין השלב הדיוני-עיוני, ה"דין" ,לשלב הסופי" ,מעשה הדין" .לדידם ,פסיקה לטובת עני משיקולי רחמים הנה בבחינת "דין שקר", ו"סברא היא שהקפידה תורה על השקר בין בגמר דין בין במעשה הדין" .שו"ת פאת שדך ,לעיל הערה ,14 בע' שכג .לדבריו ,בעלי הדעה המנוגדת (המרדכי וסיעתו) סברו מכוח "שיקול הדעת ...שלא להחמיר יותר מדאי באיסור ד'ודל לא תהדר בריבו' כדי שלא תלקה מדת הרחמים". ראו ,שו"ת מהרי"ל החדשות ,לעיל הערה – 75רוב התשובה עוסקת בבירור העניין לפי הדין ,ורק בשורות האחרונות מוסיף המשיב" :וכל מה שכתבתי הוא לעניין דינא [הדין] ...ועכ"ז [ועם כל זה] ראוי לרחם על האלמנה ...אלא דאין מרחמין בדין ,ואע"ג [ואף על גב] דבפרק אילו מציאות כתבו רבו'[תינו] דכייפי'[נן] לפנים משורת הדין[ ...במקרה זה אין מקום לכפות]"; שו"ת משנה שכיר (ירושלים, תשנ"ו) ,חו"מ ,סי' ד ,בע' נו-נח – חלקה הראשון של התשובה מוקדש לאיסור לגרוע משכר השוחטים, 446 ספר שמגר – מאמרים א' על נחיצות האבחנה האמורה בעת הדיון המשפטי כותב הרב משה אורי אייזנשטיין בפסק דינו .בטרם הוא פונה לדון "מדין צדק ויושר" הוא אומר" :ברור ופשוט שדין צדק ויושר [לפנים משורת הדין] אינו נוגד לד"ת [לדין תורה] .ובודאי כשדנים בדין צדק ויושר חייבים אנו לדון [תחילה] מה אומר הדין".94 הרב אייזנשטיין מוסיף ,כי ההבחנה בין חובה מן "הדין" לחובה "לפנים משורת הדין" הנה מחויבת ,גם כדי שייעשה צדק עם הנתבע .בנסיבות המקרה שלפניו ,לא היה כל בסיס בדין לטענות התובע ,אך היה מקום לחייב את הנתבע לפנים משורת הדין .עם זאת ,מטעים הרב אייזנשטיין ,פסק דין לזכות התובע עלול להיות מובן "כעין הוכחה שלטענת התובע היה בסיס בהלכה .ובזה נגרם עוול לנתבע שכאילו לא נהג בצדק וי ושר בזה שלא החזיר את דמי הקדימה [הערבון] ,בעוד שעפ"י ההלכה הרי החזיק כדין".95 כדי להסיר חשש זה ,מדגיש הרב אייזנשטיין ,יש להקפיד כי האבחנה בין "דין" לבין "לפנים משורת הדין" תקבל ביטוי ברור בגוף פסק הדין" :ולכן בנידון דידן עלינו לציין בפסק הדין שלא היה פגם בהתנהגות הנתבע ...ולכן נראה שיש לציין בפס"ד שהנתבע נהג כדין ,ורק לפי מצבו של התובע כיום ,ולפנים משורת הדין ,יתן הנתבע 263מהסכום הנ"ל" (ההדגשות שלי – ר.ק.96). דברים דומים כותב גם הרב שמואל דוד מונק .לדבריו ,כאשר בית הדין מגלה בנימוקיו כי פסק דינו מושתת על שיקולי לפנים משורת הדין ,אין בכך משום הטיית משפט .לפיכך הוא קובע להלכה ,כי "אין ב"ד רשאי לכוף לעשות לפנים משוה"ד אא"כ פירשו להדיא [אלא אם כן פירשו בגלוי] שאין זה דין".97 94 95 96 47 וחלקה השני לשאלת הכפייה על "לפנים משורת הדין"; שו"ת מהרש"ם ,ח"ז ,סי' קצא ,ד"ה ועוד – רוב התשובה מוקדשת לנושא ירושת רבנות ,ורק בקטע האחרון יש דיון מצד "לפנים משורת הדין"; שו"ת מנחת יצחק ,חלק ה ,סי' קכא" :אף שמעיקר הדין ...אבל מ"מ [מכל מקום] נראה דשייך בזה ....למען תלך בדרך טובים( ...ופי'[רש] רש"י לפנים משורת הדין)"; תיק (ירושלים) 6340תשכ"ב ,לעיל הערה – 00 הדיון מצד "למען תלך בדרך טובים" מופיע רק בפסקה האחרונה של פסק הדין; תיק 63תשמ"ח ,לעיל הערה ,01בע' – 101לאחר ליבון "עיקר הדין" מופיע פרק-משנה שכותרתו "לפנים משורת הדין"; פסק דינו של הרב אייזנשטיין ,לעיל הערה ,01בע' שיד – כותרת הפסקה האחרונה היא: "פיצוי התובע מדין 'צדק ויושר'" .וראו עוד הדיון בדבריו להלן. הרב אייזנשטיין ,שם ,שם. שם ,שם. שם ,בע' שטו. שו"ת פאת שדך ,לעיל הערה ,14בע' שכד .הגבלה נוספת שהוא מחדש הנה ,שעל בית דין להיות בית דין קבוע בעיר" ,העוסק בתקון העולם ובמילי דמתא [ובענייני העיר]" ,ולא בית דין שהוקם על ידי בעלי הדין רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 441 ד .היכולת לכוף על גופים ציבוריים "לפנים משורת הדין" :הבסיס המשפטי הסוגיות התלמודיות הדנות ב"לפנים משורת הדין" עוסקות כולן בבעל דין יחיד.98 עם זאת ,כפי שנראה להלן ,פוסקי הלכה רבים קבעו כי החובה לנהוג "לפנים משורת הדין" מופנית גם אל בעל דין שהנו :גוף ציבורי ,כדוגמת קהילה או מדינה. קביעה הלכתית כזו ביחס לקהילה מצויה בתשובה 99שהשיבו שלושה מגדולי חכמי אשכנז שחיו בראשית המאה הי"ג ,ר' יהודה ב"ר קלונימוס ,ר' משה ב"ר מרדכי ור' ברוך ב"ר שמואל .100השאלה עסקה בטענתו של ראובן נגד "הקהל" (נציגי הקהילה) שתבעו ממנו לשלם מס .ראובן ביקש להישבע שאין לו ממון ,אך תקנת הקהל קבעה כי על כל בעל בית לתת ממון כפי הנראה ל"קהל" ,מבלי לאפשר לשום אדם להישבע כמה ממון יש לו .את תשובתם חותמים המשיבים במלים הבאות: "ואפילו אם יש להטות הדברים על פי ההלכות לחובתו של ראובן [ולטובת הקהל] ,מאחר שהוא [ראובן] דחוק [מבחינה כלכלית] טוב הוא להקהל ליכנס כמו לפנים משורת הדין 101,ועל זה נאמר למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור".102 הרי לנו ,כי חכמי אשכנז ,שגרסו כי ניתן במקרה מתאים לכפות על בעל דין יחיד לנהוג לפנים משורת הדין ,103החילו תפיסה הלכתית עקרונית זו גם על הציבור. 41 44 166 161 162 163 לצורך עניין ספציפי (בהליך של "זה בורר לו אחד") .הסיבה להגבלה זו נעוצה בתפיסתו שהוצגה לעיל, הערה .14 הדוגמאות צוינו לעיל הערות .32-36 שו"ת מהר"ח אור זרוע ,סי' רכב. השלושה היו רבני מגנצה ומצאנו גם פסקי דין נוספים שעליהם הם חתומים יחדו .על ר' יהודה בר' קלונימוס ,ראו ,א"א אורבך בעלי התוספות – תולדותיהם ,חיבוריהם ,שיטתם (תשנ"ו) ;301-371על ר' משה בר' מרדכי ,ראו ,שם ,בע' ;420 ,314על ר' ברוך בר' שמואל ,ראו ,שם ,בע' .425-424 "טוב" בהקשר דנן ,קרוב לוודאי ,אינו המלצה גרידא .ביחס לקהילה השואלת ,די באמירה זו לבדה כדי לחייבם לנהוג לפנים משורת הדין .וראו להלן ,בטקסט הסמוך להערה .116 בהמשך הסימן ,לעיל הערה ,44מובאת תשובה נוספת באותו עניין ,שכתב ר' אליעזר בר' יואל הלוי (הראבי"ה) ,אף הוא מחכמי מגנצה באותו דור .מדבריו משמע ,כי גם הוא פסק בדרך דומה .הראבי"ה קבע ,כי יש תוקף לתקנת הקהל בעניין הנדון ,אך הוסיף "וראוי להם [לקהל] לרחם על עניים כפי הענין שרואים". ראו ,לעיל בפרק ג.3 ספר שמגר – מאמרים א' 442 גם החתם סופר (ר' משה סופר ,פרסבורג ,מאות י"ח-י"ט) בתשובה פסק ,כי יש לכפ ות קהילה לשלם לאלמנה בגין נזקים שנגרמו לה "משום ועשית הישר והטוב" .104חכמי הלכה רבים שבאו אחרי החתם סופר הלכו בעקבות תשובתו זו.105 יתר על כן ,מדברי רבים מן הפוסקים והדיינים עולה ,כפי שניווכח להלן ,כי יש מקום רב יותר לכפות נורמות של "לפנים משורת הדין" על ציבור מאשר על יחיד .שלוש הנמקות שונות הובאו לקביעה זו ,ולהלן אסקור אותן אחת לאחת. .1לציבור די ב"כפייה בדברים" ההנמקה הראשונה קשורה באמצעים העומדים לרשות בית הדין כדי לכפות על בעל דין לנהוג "לפנים משורת הדין" ,ובמידת יעילותם .כאמור לעיל ,הדעה המקובלת בין הפו סקים האחרונים הנה ,כי ניתן לכפות ,על מי שהיכולת בידו ,לעשות לפנים משורת הדין .עם זאת ,כמה מהם קובעים כי בית הדין אינו רשאי לנקוט דרכי כפייה ממש – דוגמת מכירת נכסי החייב בהליכי הוצאה לפועל – לשם השגת מטרה זו ,וכי ביכולתו רק לכוף "בדברים"" .106כפייה בדברים" פירושה :הוצאת פסק דין הקובע כי על בעל הדין לנהוג בהתאם להוראת בית הדין ,ואם לא יעשה כן – ייקרא עבריין.107 סמכותו של בית הדין לכפות על לפנים משורת הדין "בדברים" ,הנה אפקטיבית יותר כאשר הצו השיפוטי מופנה כלפי גוף ציבורי .טיעון זה הועלה על ידי בית הדין הרבני האזורי בתל אביב במסגרת הליכי גירושין בין בני זוג .108לצורך ההליכים היו נחוצים מסמכים רפואיים של הבעל ,שהיו בידי הצבא .בית הדין פסק ,כי אין חסיון על מסמכים אלו וחייב את משרד הביטחון להציגם בפניו. 104 105 106 107 108 שו"ת חתם סופר ,יו"ד ,סי' רלט ,אות ט .התשובה היא משנת תקס"ב (.)1162 ראו ,למשל :שו"ת קנין תורה בהלכה ,לעיל הערה ,41בסוף התשובה; שו"ת מנחת יצחק ,לעיל הערה .43וכן במקורות שצויינו בפסקי הדין הבאים :תיק 65037כ"א (ת"א-יפו) ,פד"ר ה 156-151 ,132 (הרבנים א' גולדשמידט ,י' קוליץ ,ש' מזרחי); הרב אליעזר שפירא ,תיק 62124ל"ח (ירושלים) ,פד"ר יא .202 ,254 אורים ותומים ,חו"מ יב ,תומים ,ס"ק ד (הוא טוען כי לכך כיוון המרדכי בדבריו ,לעיל ,בסמוך להערה ;)51שו"ת שבות יעקב ,ח"א ,סי' קסח; שו"ת צמח צדק ,לעיל הערה ;37פתחי תשובה ,חו"מ יב, ס"ק ו; חכמת שלמה ,שם ,סע' ב; ערוך השולחן ,שם ,סע' ב; שו"ת פאת שדך ,לעיל הערה ,14 עמ' שכז ,אך ראו גם דבריו שהובאו לעיל ,הערה .70 תומים ,שם. תיק 65037כ"א ,לעיל הערה .165 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 443 בית הדין ציין ,כי אף שמדובר בחיוב לפנים משורת הדין ,גוף ציבורי "חייב ללכת בדרך הטוב והישר ,ולא להעמיד דינו על הדין" .109הוא הוסיף ,כי אף שפסק דינו מבוסס על "לפנים משורת הדין" ,ונחלקו הפוסקים בשאלה באלו דרכים ניתן לכוף על "לפנים משורת הדין": " למעשה אין כל הבדל בדבר ,כאשר המדובר הוא בציבור; כי די לו לציבור בכפיה בדברים שהוא צווי בית הדין ,ואוי לו לדור אשר פרנסיו מסרבים לצו בית-דין ,עד שיהא צורך באילוץ על ידי דרכי כפייה ממש"( 110ההדגשות שלי – ר.ק.111). .2הציבור נחשב "אדם חשוב" יש מן המפרשים שהסבירו כי המקרים השונים בתלמוד – שבהם מצאנו כי אמוראים נהגו לפנים משורת הדין ,או הורו לאחרים לנהוג כן – עוסקים בחכמים ובאנשים חשובים .112הסבר זה מאפשר לדחות בנקל את דעת המרדכי וסיעתו שהסיקו ,על סמך המקרים הללו ,כי ניתן לכפות על כל אדם בעל יכולת כלכלית לנהוג לפנים משורת הדין .היסק זה אפוא הנו גורף מדי .מ"אדם חשוב" ,ורק ממנו ,נדרשת נורמה מוסרית גבוהה יותר של התנהגות .113לגביו ,מחמת מעמדו ,גם מה שמצוי "לפנים משורת הדין" הרי הוא בגדר "דין".114 109 110 111 112 113 114 שם ,בע' .151יצוין ,כי משרד הביטחון לא היה צד בתביעה שנדונה בפני בית הדין הרבני. שם ,בע' .152בפסק דין נוסף ,תיק 62124ל"ח ,לעיל הערה ,165קובע הרב שפירא ,כי היות וניתן לכפות על לפנים משורת הדין "בדברים" ,אם תסרב הנתבעת (ישיבה) לנהוג בדרך זו ,בית הדין רשאי להוציא נגדה "כתב סירוב" .פסק דין זה יידון גם להלן ,בסמוך להערות .121-131 דברים אלו מזכירים מאוד את הפרקטיקה שפותחה בשעתה בפסיקה כדי לעקוף את המגבלה שהציב סעיף 5לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) ,תשי"ח .1451-סעיף זה קבע כי "לא יתן בית המשפט סעד נגד המדינה בדרך צו-מניעה או ביצוע-בעין" .בנסיבות שבהן ראוי היה לתת נגד המדינה צו עשה או אל תעשה החלו בתי המשפט להעניק לצד הנפגע ,על פי בקשתו ,סעד הצהרתי המכיר בזכותו המשפטית ,ואליו הייתה נלווית הצהרה שיפוטית ,אשר מניחה שהמדינה תכבד את האמור בפסק הדין. ראו בעניין זה ,ד' ברק האחריות החוזית של רשויות המינהל (תשנ"א) .04-05 כך מבאר ר' יהונתן מלוניל (פרובאנס ,המאה הי"ב) .דבריו הובאו בשיטה מקובצת ,ב"מ כד ,ע"ב ,ד"ה נעשה .והשוו לדבריו ,לעיל הערה " :53אין להכריח כל אדם לעשות לפנים משורת הדין" .כך עולה גם מדברי הרמב"ם בכמה מקומות ,ראו ,רמב"ם ,רוצח יג ,ד; ,Shiloלעיל הערה ,0בע' .371-374בדרך זו הלכו חכמים מאוחרים יותר ,המצוינים להלן בהערות .111-114 על הבחנה בין דינו של "אדם חשוב" לדינם של אחרים מעמידנו התלמוד בכמה מקומות ,באומרו" :אדם חשוב – שאני (שונה)" .ראו ,למשל :ברכות יט ,ע"א; שבת נא ,ע"א .וראו בעניין זה" :אדם חשוב", אנציקלופדיה תלמודית ,א (תשט"ו) ,בעמ' פב-פג; צ"א שטיינפלד "אדם חשוב שאני" דיני ישראל יג-יד (תשמ"ו-תשמ"ח) ,בע' קצג-רלח. ראו ,ר' ישעיה הלוי הורוביץ (פראג ,מאות ט"ז-י"ז) ,שני לוחות הברית ,בעשרה מאמרות ,מאמר שביעי; ר' עזריה פיג'ו (איטליה ,מאות ט"ז-י"ז) ,בינה לעתים ,דרוש ג' לשבת תשובה( ,ירושלים ,תשמ"ט) 444 ספר שמגר – מאמרים א' כמה מפוסקי ההלכה והדיינים בדורות האחרונים הסתמכו על הטיעון של "אדם חשוב" לשם ביסוס יכולת הכפייה של "לפנים משורת הדין" על רשויות ציבור ומוסדות ציבוריים .לדבריהם ,לציבור יש גדר של "אדם חשוב" .115המונח "אדם חשוב" מציין ,בדרך כלל ,תלמיד חכם או עשיר גדול.116 כך ,למשל ,נעתר בית דין בעיר ריגה (כנראה בסוף המאה הי"ט או בראשית המאה הכ') לתביעתו של חזן זקן והורה לקהילה ,אשר סירבה לכל הסדר של פשרה ,לשלם לחזן תשלומי פנסיה .ר' מענדל ,אב בית הדין בריגה ,השתית את פסק דינו על מעשה הסבלים .לדעתו ,ממעשה זה מוכח כי "דבר שהוא לפנים משורת הדין לגבי שאר אינשי [בני אדם] ,הוא דין לגבי אדם חשוב" .ועל כך הוא מוסיף ,כי "קהל יש להם דין אדם חשוב".117 התבססות על ראיית הציבור כ"אדם חשוב" מצויה גם בפסק דין של בית הדין הגדול לערעורים .118פקיד במוסד ליתומים נפטר .לאחר מותו תבע בנו למנותו כמנהל המוסד ,בטענה שאביו שימש ,למעשה ,כמנהל המוסד .בית הדין הגדול קבע ,כי מן הדין אין יסוד לתביעת הבן .עם זאת ,הוא חייב את המוסד לשלם לתובע "בתור פיוס" סך של 156לירות ארץ-ישראליות. 115 עמ' קכא; ר' משה טייטלבוים (גליציה ,המאה הי"ט) ,שו"ת השיב משה ,יו"ד ,סוף סי' מח; ר' חיים עוזר גראדזענסקי (וילנא ,מאות י"ט-כ') ,שו"ת אחיעזר ,ח"ד ,סי' סח; ר' ישכר שלמה טייכטהאל (סלובקיה, מאות י"ט-כ') ,שו"ת משנה שכיר ,לעיל הערה ;43שו"ת קנין תורה בהלכה ,לעיל הערה ;41שו"ת ציץ אליעזר ,ח"ח ,סי' ג ,אות ח; שו"ת פאת שדך ,לעיל ,הערה ,14עמ' שכג; הרב בקשי-דורון ,לעיל הערה ,57אות א; הרב בקשי-דורון "חיוב אדם חשוב לפנים משורת הדין" שערי צדק :קובץ מאמרים בדיני ממונות הלכה למעשה א (תש"ס) .131-137וראו עוד ,Shilo :לעיל הערה ,0בע' .374-375 ראו ,שו"ת אחיעזר ,שם; שו"ת משנה שכיר ,שם .סיוע לקביעה זו הוא מוצא בש"ך (חו"מ תכ ,ס"ק ט), שפסק כי לממונים על הקהל יש דין של "תלמיד חכם" (לעניין ביזוי כבודם) .מקורות נוספים יובאו להלן. ביסוס להחלת דין "אדם חשוב" על הציבור ניתן למצוא בנורמת ההתנהגות הגבוהה הנדרשת ,לפני מקורות תלמודיים ובתר-תלמודיים ,מן הממונים על ענייני הציבור .זאת ועוד ,מעמדם של עובדי הציבור ונבחריו ("טובי העיר") בתחום הסמכויות המסורות בידם הושווה על ידי פוסקי ההלכה ,בעיקר החל מן המאה הי' ואילך ,למעמד של דיינים .בעניין זה ראוR. S. Kleinman, “Conflicts of Interest of : Public Officials in Jewish Law: Prohibition, Scope and Limitations” X Jewish Law ,Association Studies (2000) 93-95, 99-101ובמקורות שצויינו שם .והשוו לדברי הש"ך, 110 117 118 שהובאו לעיל. אנציקלופדיה תלמודית ,לעיל הערה ,113בעמ' פב. דברי ר' מענדל הובאו בשו"ת פאת שדך ,לעיל הערה ,14בע' שכג ,מפי ר' אבא גרוסבארד ,שישב עם ר' מענדל בדין זה (הדברים הובאו בקיצור רב בלא ציון תאריך) .ר' אבא מציין כי ר' מענדל בפסק דינו "הביא ראיה [לכך] דקהל יש להם דין אדם חשוב ,ולא שמעתי הראיה". תיק 16556765אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל – בית הדין הגדול לערעורין (ז' ורהפטיג עורך ,תש"י) בע' קי .הרבנים י"א הרצוג ,י' עדס ,י"מ הלוי .ניתן בשנת תש"ו (.)1440 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 445 בית הדין קובע ,בהסתמכו בין היתר על מעשה הסבלים ,119כי לעתים כופים על לפנים משורת הדין" ,ואפילו במקום הפסד גדול כופין לאדם חשוב משום למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור" .ומוסיף בית הדין " :והנה מוסד ציבורי כזה יש לו תורת אדם חשוב וחובה יותר גדולה לפצות תרעומות וטענות לפנים משורת הדין ...שלא יפול עליו שום אבק של תלונות שיש להם יסוד מוסרי במדה ידועה"120 (ההדגשות שלי – ר.ק.). אמנם ,אין לתביעה יסוד משפטי ,אולם יש לה ,לדעת הדיינים" ,יסוד מוסרי" מסוים ;121והיות ומדובר ב"מוסד ציבורי" – שדינו כדין "אדם חשוב" – מוטלת עליו "חובה יותר גדולה לפצות ...לפנים משורת הדין". היה מקום להעלות דווקא טענה מנוגדת :שהכספים שנתרמו למוסד "ניתנו רק בשביל היתומים" ,ולפיכך לא ניתן לחייב את המוסד בפיצוי מעבר למתחייב לפי שורת הדין .בית הדין דוחה טיעון זה באומרו ,כי "התורמים הרי סוף סוף סומכין על דעת בית דין בירושלים" .בית הדין גם מודע לכך ,כי החלטתו עלולה להביא לפגיעה במטרות שלשמן פועל המוסד ,ועל כן הוא מדגיש כי סכום הפיצוי שקבע אינו "חיוב כספי גדול שעלול יהיה לגרום לקפוח היתומים בכל הדרוש להם". " .3אין ציבור עני" טיעון אחר ,המו בא על ידי כמה מחכמי ההלכה האחרונים כדי לחייב גופים ציבוריים לנהוג "לפנים משורת הדין" ,הנו הכלל" :אין ציבור עני" ,קרי :הציבור מוגדר כבעל יכולת כלכלית.122 119 120 121 122 ראו ,לעיל ,בסמוך להערה .47 נימוקי פסק הדין ,סעיף ה ,שם ,בע' קיד. ה"יסוד המוסרי" נעוץ ,קרוב לוודאי ,בדברים שכותב בית הדין ,שם ,בתחילת הפסקה" :ביה"ד בכל זאת התרשם מההוכחות והבירורים על התפקיד הגדול שמילא המנוח ,אבי התובע ,ביסוד ופיתוחו של המוסד ועל זכויותיו הרבות למען המוסד" .יש להעיר ,כי בפסק הדין לא נזכר כי אביו של התובע היה שרוי במצב כלכלי קשה .ספק בעיניי ,האם התפקיד המרכזי שמילא האב במוסד הנו שיקול מספק כדי לכפות על המוסד לשלם לבנו פיצויים לפנים משורת הדין. הכלל "אין ציבור עני" הובא ,בדרך כלל ,על ידי פוסקי ההלכה כהנחה אקסיומטית ובלא כל ביסוס בספרות התלמודית .על מקורו של כלל זה ,כמו גם על הגלגולים הלשוניים והפרשניים שעברו עליו ,ראו מאמרי'" :אין ציבור עני' :גלגולו של מונח משפטי" (טרם פורסם). 440 ספר שמגר – מאמרים א' שימוש בטיעון האמור לשם אכיפת "לפנים משורת הדין" על קהילה מצאנו בתשובה של ר' ישכר שלמה טייכטהאל .123הוא נשאל ,האם רשאית קהילה לקצץ בשכר שנקבע לרב ,לדיינים ולשוחטים .הרב טייכטהאל קובע ,כי גם אם הדרישה שלא לקצץ בשכרם הנה בגדר לפנים משורת הדין – ניתן לכוף את הציבור על כך .את פסקו הוא מבסס על שניים מן הנימוקים שהוזכרו לעיל :האחד ,הציבור דינו כ"אדם חשוב" וכ"תלמיד חכם" ,ולגבי אלה דעת רבים מן הפוסקים שכופים על לפנים משורת הדין .124הנימוק השני ,הציבור דינו כ"עשיר" – ולכל הפחות "אינן עניים" – ולפיכך ניתן לכפות עליו לפנים משורת הדין ,כדעת המרדכי וסיעתו.125 הסתייעות דומה בקביעה שציבור "אינו עני" מצויה גם בתשובה של הרב יצחק יעקב וייס .126מדובר בקצב בבואנוס איירס ,שהיה חייב לקהילה סך של יותר מ 1666-דולר ,וסירב לשלמו .על האיטליז הוטל עיקול ,ורב הקהילה פנה בשאלה, האם רשאית הקהילה למכור את כלי האיטליז החשובים – מקרר חשמלי ,מסור חשמלי ומאזניים – כדי לפרוע את החוב. הרב וייס משיב ,כי אף שמעיקר הדין יכולים הקהל למכור את החפצים הללו ,מכל מקום ראוי שינהגו לפנים משורת הדין .הוא פוסק ,בהתאם לדעת רוב הפוסקים, שכופים – גם על ציבור – לנהוג לפנים משורת הדין .אמנם ,הלכה זו נאמרה רק ביחס לעשיר ,שיש בידו היכולת ,ואילו השואל טען ,כי קהילתו הנה "בגדר עניים". על כך משיב הרב וייס ,כי "זה נגד הכלל דאין עניות הציבור [בציבור]" (ההדגשות שלי – ר.ק .).היינו ,ציבור מוחזק שאינו עני ,ולכן ניתן לכוף עליו לנהוג לפנים משורת הדין ,גם כשהדבר עלול להיות כרוך בהפסד כספי. הרב וייס פוסק למעשה ,כי אין לקהל לוותר על החוב המגיע להם ,אך עליהם להגיע עם הקצב להסדר כדי לצאת ידי חובת לפנים משורת הדין.127 123 124 125 126 127 שו"ת משנה שכיר ,לעיל הערה ,43בע' נו-נח .חי בפישטיאן ,סלובקיה ,מאות י"ט-כ' .באופן דומה נפסק גם בשו"ת מהרש"ם ,לעיל הערה .43 ראו ,לעיל הערה .114 ראו ,לעיל בטקסט הסמוך להערה 43ואילך. שו"ת מנחת יצחק ,לעיל הערה .43הרב וייס כיהן כאב בית דין במנצ'סטר ( ,)1441-1476וכאב בית דין בעדה החרדית בירושלים (.)1476-1414 הרב וייס מסייג את פסקו באומרו ,שאם "יש אומדנא דמוכח [=אומדנה מוכחת] ,דיש לו להקצב ממון לשלם ,רק שמערים לומר דאין לו – דאז בודאי יקוב עליו הדין את ההר" ,ואין לנהוג עמו לפנים משורת הדין. רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 447 בפסק דין אחר חייב בית דין רבני גוף ציבורי לשלם לתובע עני לפנים משורת הדין. אמנם ,הכלל "אין ציבור עני" אינו מוזכר במפורש ,אולם דומה כי הנמקתו של בית הדין מושתתת על תפיסה זהה .פועל ניקיון במוסד חינוכי פוטר על ידי ועד החינוך העצמאי בכפר אתא .לטענתו ,הובטח לו תשלום עבור התקופה הנוספת שעבד לאחר פיטוריו .בית הדין הרבני שדן בעניינו פסק ,כי מן הדין לא ניתן לחייב את ועד החינוך העצמאי – "אולם מאחר שענין שלפנינו הוא ענין עם מוסד ציבורי ...וא"כ בנ"ד [ואם כן ,בנידון דנן] שהתובע הזה איש עני ,ועבד אצלם כאמור הרבה שנים ,מן הראוי לפי דעת בי"ד ,שיתנו לו כעת סך 25ל"י למשך שנה מהיום"( 128ההדגשות שלי – ר.ק.). נפקות מעניינת לקביעה כי גוף ציבורי נחשב כ"עשיר" עולה מפסק דינו של הרב אליעזר שפירא .129בתביעת ממון שהוגשה כנגד ישיבה הודיעה הנתבעת כי היא מוכנה שבית הדין ידון בהתאם לדין תורה ,אך מסרבת לחתום על נוסח שטר הבוררים הרגיל ,המסמיך את בית הדין לדון "הן לדין הן לפשר [פשרה]".130 הרב שפירא אומר ,כי הפשרה שנהגו בתי הדין לעשות היא "פשרה קרובה לדין", ודינה כ"לפנים משורת הדין" .הוא פוסק ,כדעת הב"ח ,136כי ניתן לכוף על עשיר לפנים משורת הדין .לפיכך ,כיוון "שהנתבעת הנה ציבור – ויתכן שנקראים עשירים לגבי זה ,דהרי ציבור לא מעני [נעשה עני] – [ש]יש לכופה על לפנים משורת הדין" (ההדגשות שלי – ר.ק ).והיא חייבת לחתום על שטר הבוררים האמור .אם תסרב – דינה כמי שמשתמטת מלהתדיין ,וניתן להוציא נגדה "כתב סירוב".131 128 129 130 131 131 תיק שיז( 37216חיפה) לב נ' סגל ,פד"ר ג ( 45-40 ,41הרבנים י"נ רוזנטל ,ע' הדאיה ,ב' רקובר). תיק 62124ל"ח ,לעיל הערה .165הרב שפירא כיהן כאב בית דין בבית הדין הרבני האזורי בירושלים. ראו ,לעיל בסמוך להערה .73 ב"ח ,לעיל הערה .02 השוו לפסק דינו של בית הדין בקרית ארבע ,לעיל הערה ,01בע' .101גם שם נבחנה האפשרות לחייב מוסד תורני (לשלם למורה) "לפנים משורת הדין" לאור הדעות המחייבות בכך נתבע עשיר .ברם ,בית הדין דחה אפשרות זו בטענה ש"המוסד אינו מבוסס דיו מבחינה כלכלית" .בית הדין לא הניח ,אם כן ,כי כל מוסד ציבורי מוחזק כ"עשיר". 441 ספר שמגר – מאמרים א' ואם ישאל השואל ,הכיצד קובעים פוסקי הלכה ש"אין ציבור עני" ,וכי אין גופים ציבוריים שאינם עשירים? וכי מצבן הפיננסי של קהילות ישראל לאורך הדורות היה תמיד שפיר? על כך יש להשיב ,כי כוונת הפוסקים הייתה בעיקר להדגיש את ההיבט היחסי .היינו :נטל כספי אשר יחיד אינו מסוגל לשאתו לבדו ,מחמת מצבו הכלכלי, גוף ציבורי – גם אם אינו עשיר במיוחד – יוכל ,בדרך כלל ,לעמוד בו .המשא הכבד נופל על כיסים רבים ,וכך הופך לקל יותר; ובאחת :דוקטרינת "הכיס העמוק" (”.132)“Deep Pocket .4מעמדו המשפטי של גוף ציבורי וכפיפותו לנורמה של "לפנים משורת הדין" משלל פסקי הדין ,התשובות וחיבורים הלכתיים נוספים העוסקים בנידוננו ,מצאתי, לעת עתה ,פסק דין אחד בלבד הנוקט במפורש בגישה עקרונית הפוכה מזו שהוצגה לעיל. כוונתי לפסק דין של בית הדין הרבני בירושלים ,תיק 6517תשי"ד לנדסמן נ' הועדה להר ציון ,אשר ניתן בשנת תשי"ד ( .133)1454נשוא הדיון היה תביעה להשבת כתר של ספר תורה שהיה שייך בשעתו לתובע .הכתר נשדד מבעליו על ידי הנאצים במהלך השואה ,ונמסר לבסוף למוזיאון השוכן בהר-ציון בבירה .התובע תבע להשיב את הכתר לידיו. בית הדין מציין ,כי מן הדין פקעה זכות הבעלות בכתר השדוד ,מחמת ייאוש הבעלים בצירוף העברת החפץ לצד שלישי ("שינוי רשות") .עם זאת ,הרמ"א פסק ש"נהגו להחזיר כל גניבה אפי'[לו] לאחר יאוש" .בעל קצות החושן ביאר שתקנה זו מבוססת על "לפנים משורת הדין" ,ולפיכך קבע כי חובת השבה זו חלה רק על "מי שהיכולת בידו" אך לא על "מי שהיכולת בידו" אך לא על "עני".134 132 133 134 על דוקטרינת "הכיס העמוק" ראוG. Calabresi The Costs of Accidents: A Legal and Economic : .Analysi (New-Haven, 1970) 21, 28, 40דוקטרינה זו משמשת אחד הצידוקים להטלת אחריות חמורה על יצרנים – שהנם בדרך כלל תאגידים – בשל נזקים שגורמים מוצריהם .ראו ,למשל ,במאמרו של מור ,לעיל הערה .14 תיק 6517תשי"ד לנדסמן נ' הועדה להר ציון ,פד"ר א ( 104להלן :פרשת לנדסמן) .פסק הדין ניתן על ידי הרבנים י' עדס ,י"ש אלישיב וב' ז'ולטי. קצות החושן ,סי' רנט ,ס"ק ג. רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 444 חרף עובדה זו קובע בית הדין ,כי קיימת מניעה עקרונית להחיל על גוף ציבורי נורמה של עשיית "הישר והטוב" ,קרי :לפנים משורת הדין .וכדבריו" :כיוון שכתר התורה נתון לקישוט במקום ציבורי – והוא נכס אשר הצבור משתמשים בו ,ואין בו זכות לגוף פרטי – אין על מי שיחול הדין של 'ועשית הישר והטוב'".135 נראה לי ,כי גישתו של בית הדין בפרשת לנדסמן מושתתת על תפיסתו באשר למעמדו המשפטי של "ציבור" .הציבור נתפס בעיניו כ"אישיות משפטית" נפרדת מן הפרטים המרכיבים אותו .136משום כך סבור בית הדין ,כי נורמות של צדק ויושר ("הישר והטוב") המחייבות אדם פרטי ,אינן מחייבות גוף ציבורי. ברם ,כפי שכבר צוין לעיל ,רבים מפוסקי ההלכה והדיינים במאתיים השנים האחרונות סבורים ,כי ניתן באופן עקרוני לחייב גוף ציבורי בנורמות של "לפנים משורת הדין" ושל "עשיית הטוב והישר" .את דעתם יש לבאר באחד משני אופנים. ייתכן שסברו כי "ציבור" אינו ישות משפטית נפרדת אלא אוסף של יחידים .ואם כן, היכולת לכוף על ציבור לנהוג לפנים משורת הדין מעוגנת בחובתם של כל אחד מיחידיו לנהוג בדרך זו. אולם ,גם אם גורסים כי "ציבור" מהווה אישיות משפטית נפרדת ,אין כל הכרח לקבל את הלכת לנדסמן .אכן ,מהגדרה משפטית זו נגזר כי גוף ציבורי פטור מקיום מצוות ספציפיות ,אשר מוטלות ,מטבע הדברים ,רק על בני אנוש .עם זאת ,אין בכך כדי למנוע מבית הדין להחיל על גוף ציבורי את הנורמה של "לפנים משורת הדין" ושל עשיית "הטוב והישר" ,שהנה נורמת-על ואינה ציווי ספציפי.137 135 136 137 פרשת לנדסמן ,לעיל הערה ,133בע' ( 171ההדגשות שלי – ר.ק) .בית הדין מנמק את קביעתו בנימוק נוסף ,שאינו מענייננו כאן. על "אישיות משפטית" במשפט העברי בכלל ,ועל הגדרתו של "ציבור" ככזה בפרט ,נכתב רבות .ראו, למשל :הרב ש' מירון "מעמד החברה בע"מ במשפט העברי" סיני נט (תשכ"ו) בע' רכח; הרב מ' שפירא "המושג 'ציבור' במשפט העברי" דיני ישראל א (תש"ל) ;75-44הרב ש' דייכובסקי ,תיק 611113ל"ב (המשך דיון) ,פד"ר י ;215-241 ,271נ' רקובר "כלל ישראל – פילוסופיה ומשפט" תחומין טז (תשנ"ו) ;213-214 ,211א' בניסטי "'האישיות המשפטית הנפרדת' במשפט העברי – להלכה ולמעשה" שערי משפט א (תשנ"ח) ;344-357י' קורצמן יסודותיה המ שפטיים של החברה בע"מ במשפט העברי ,עבודת מוסמך ,אוניברסיטת בר-אילן (תשס"ב) .ביחס לשיטת הרמב"ן בעניין זה ,ראו מה שהעיר ישראל מ' תא- שמע הספרות הפרשנית לתלמוד :חלק שני( 1466-1266 :תש"ס) .53 הרב וייס בתשובה ,לעיל הערה " :11אף שמוסד צבורי אינו חייב במצוות ...מכל מקום מצות הצדק והיושר דלפנים [של לפנים] משורת הדין אינה מצו וה מוגדרת ומסויימת אלא רצון ה' ,מחייב כל יושבי תבל ,יחיד ורבים הפרט והכלל ,ומשום כן יש לכפות גם גוף ציבורי לעשות הטוב והישר" (ההדגשות שלי – ר.ק .).לדעת הרב וייס ,כפיית לפנים משורת הדין על גוף ציבורי מובנת דווקא אם ציבור נחשב לבעל "ישות עצמאית" .שכן אז מסתבר שדינו של גוף ציבורי כדינם של עשיר ואדם חשוב .לעומת זאת ,אם ציבור מוגדר כ"אוסף של יחידים" ,אפשרות הכפייה תלויה בדינם של היחידים .וכיוון שרוב יחידי ספר שמגר – מאמרים א' 566 ה .סיכום במשפט הישראלי מוסכם ,כי בית משפט פועל במסגרת "שורת הדין" בלבד ,וכי אין הוא רשאי לחייב בעל דין בנורמות שמעבר לדין .עם זאת ,נחלקו הדעות בין שופטי בית המשפט העליון בשאלה ,האם ,ועד כמה ,ראוי כי בית המשפט ימליץ לבעלי דין לנהוג "לפנים משורת הדין". השופט אלון סבר ,כי "בנסיבות מסויימות" ראוי כי בית המשפט ימליץ לבעל דין לנהוג לפנים משורת הדין .כך הוא אף נהג ,הלכה למעשה ,בכמה מפסקי דינו. לעומתו ,השופט שמגר הסתייג מהמלצה שכזו .עם זאת ,גם לדעתו" ,בנסיבות יוצאות דופן" יש מקום להמלצה כאמור .ואכן ,במקרה אחד המליץ השופט שמגר להעניק פיצויים למבוטח לפנים משורת הדין. במקורות המשפט העברי ,שאלת יכולת הכפייה על בעל דין לנהוג "לפנים משורת הדין" שנויה במחלוקת ראשונים ואחרונים .מפרשי התלמוד ופוסקי ההלכה הראשונים שצידדו בכפייה ,הגבילו הלכה זו לבעל דין שיש בידו יכולת כלכלית או ל"אדם חשוב". ר' יוסף קארו והרמ"א בשולחן ערוך פסקו ,כי דיין אינו יכול לכוף על מי מבעלי הדין לנהוג "לפנים משורת הדין" .חרף פסיקה זו ,דומה כי הדעה הדומיננטית בין הפוסקים האחרונים הנה ,כי בית הדין רשאי ,באופן עקרוני ,לכוף נורמה זו על בעל דין עשיר .עם זאת ,נחלקו הדעות ביניהם ,האם כופים "בדברים" – קרי :הוצאת פסק דין – בלבד ,או אף בדרכי כפייה אחרות ,ובכללן הליכי הוצאה לפועל .ברם ,אף שיש בידי בית הדין סמכות עקרונית לחייב בעל דין "לפנים משורת הדין" ,נראה כי פוסקי הלכה ודיינים לא הרבו ,ועדיין אינם מרבים ,להשתמש בסמכות זו. פוסקי הלכה ודיינים רבים – כבר בגרמניה בראשית המאה הי"ג ובמיוחד בתקופת האחרונים – קבעו ,כי גם הציבור חייב לנהוג בהתאם לנורמה של "לפנים משורת הדין" .יתר על כן ,רבים מן האחרונים ,במיוחד במאות הי"ט והכ' ,פסקו כי על ציבור – היינו :קהילה ,מדינה וגופים ציבוריים שונים – יש מקום רב יותר לכפות נורמות של "לפנים משורת הדין" מאשר על יחיד. הציבור ,מן הסתם ,אינם לא בגדר "עשיר" ולא בגדר "אדם חשוב" – לא ניתן יהא לכופם לפנים משורת הדין. רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 561 שלוש הנמקות הובאו על ידי הפוסקים לשם ביסוס קביעה זו: .1לגוף ציבורי די ב"כפייה בדברים" ,וחזקה עליו שיציית לפסקי דין בלא שיהא צורך לנקוט כנגדו הליכי הוצאה לפועל. .2מגוף ציבורי נדרשת נורמה מוסרית גבוהה יותר של התנהגות ,בדומה ל"אדם חשוב" ומכובד. " .3אין ציבור עני" ,ולפיכך גוף ציבורי מוחזק כבעל דין בעל יכולת כלכלית ,שניתן לכפות עליו נורמות של "לפנים משורת הדין". ו .אחרית דבר :המשפט הישראלי והמשפט העברי – שוני ומיזוג עמדנו על השוני שבין הגישה הדומיננטית במשפט העברי לזו של המשפט הישראלי בסוגיית הכפייה השיפוטית על לפנים משורת הדין .כבר נרמז לעיל ,כי שוני זה נעוץ בהבדל מהותי שבין שתי מערכות המשפט .המשפט העברי הנו מערכת דתית ,הרואה עצמה כמופקדת לא רק על חיוביו המשפטיים של בעל הדין אלא גם על חיוביו המוסריים .ככזו ,יש בידה לכפות על בעלי דין לנהוג "לפנים משורת הדין" .כפייה כזו על ידי בית הדין אינה נתפסת ,בעיני המשפט העברי ,כדבר חריג .אדרבה, סמכותו של בית הדין לכפות על קיום מצוות מעוגנת היטב במקורות .138לדידו של המשפט העברי ,אין כאן ,אפוא ,אלא כפייה שנועדה להניע את בעל הדין לקיים מצווה המוטלת עליו והמעוגנת בכתובים "ועשית הישר והטוב" ו"למען תלך בדרך טובים" .לעומתו ,המשפט הישראלי ,בהיותו מערכת אזרחית-חילונית ,אין בידו לחייב ולכפות בעל דין מעבר למתחייב משורת הדין. חרף שוני בסיסי זה ,דומני כי לאור התפיסה האמורה אשר מצויה במשפט העברי ,יש מקום להרהור מחודש אודות ההסתייגות שהובעה במשפט הישראלי ביחס לנורמה של "לפנים משורת הדין" .139לטעמי ,ראוי כי המשפט בישראל יאמץ בנושא זה גישה הממזגת במידת מה בין יסודות המצויים בשתי שיטות המשפט. 138 139 ראו ,לעיל הערה .13 למשפט העברי נודעת חשיבות רבה במדינת ישראל של ימינו ,בין היתר ,מחמת יכולתו להציע אלטרנטיבה ערכית להלכות מושרשות במשפט הישראלי ולאפשר בדרך זו את בחינתן מחדש .ראו בעניין זה :דגן, לעיל הערה ,41בע' .105-101 562 ספר שמגר – מאמרים א' דבריי מכוונים לסוגיית ההמלצה השיפוטית – להבדיל מחובה – לנהוג "לפנים משורת הדין" .בסוגיה זו נראה לי ,כי ראוי שבתי המשפט יאמצו את העמדה שבה דגל השופט אלון .עמדתו גורסת ,כזכור ,כי בנסיבות מתאימות ,מן הראוי שבית המשפט ימליץ לבעל דין לנקוט דרך של לפנים משורת הדין .גישה זו – הגם שעניינה בהמלצה ,אשר מטבעה אינה בת אכיפה – יש בה ,ללא ספק ,משום קביעה ערכית של בית המשפט בדבר נורמת ההתנהגות הנתפסת בעיניו כראויה .יתר על כן, ייתכן כי המלצה שכזו ,לפחות במקרים מסוימים ,תניע את בעלי הדין לנהוג לפנים משורת הדין. אימוץ הגישה האמורה עולה בקנה אחד עם חוקי היסוד ,המגדירים את ערכיה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית" .המלצה לנהוג לפנים משורת הדין משקפת ,מחד גיסא ,את מורשת המשפט העברי אשר ,כפי שראינו לעיל ,מנחה את בעל הדין לילך בנתיבות של "לפנים משורת הדין" .מאידך גיסא ,כיוון שמדובר בהמלצה ולא בחובה משפטית ,אין בכך משום פגיעה בקניינו של אדם או בכל זכות אחרת המוקנית לו על פי דין .שכן ,ההכרעה אם לדבוק ב"דין" או לפנות לאפיק של "לפנים משורת הדין" מסורה לחלוטין לבעל הדין. ראינו לעיל ,140כי השופט שמגר בפרשת כיתן הביע את החשש ,כי המלצה "שיטתית" ו"ממוסדת" של בתי המשפט על מתן פיצויים לפנים משורת הדין ,תביא במשך הזמן "לטשטושו של הדין" ולזניחת "התחומים שהותוו בדין המהותי". ייתכן ,הגם שאיני משוכנע בכך ,כי היה מקום לחששות אלו בסוף שנות השבעים של המאה העשרים ,עת ניתן פסק הדין .ברם ,נראה לי כי כיום ,בישראל של ראשית המאה העשרים ואחת ,במידה רבה השתנו פני הדברים .אסביר את דבריי. עד לסוף שנות השבעים הייתה התפיסה הפורמליסטית דומיננטית בבית המשפט העליון .החל משנות השמונים פינתה תפיסה תורת-משפטית זו של "כללים" את מקומה לשיח של עקרונות-על ו"טעמים" .141שופטי בית המשפט העליון כיום אינם חרדים ,בדרך כלל ,מטשטוש תחומין של דין .אדרבה ,הם מעדיפים דוקטרינות 140 141 ראו ,לעיל בטקסט הסמוך להערה .26 ראו ,מ' מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (תשנ"ג) .על ההבדל בין "תורת משפט של טעמים" לבין "תורת משפט של כללים" ,ראו ,ח' דגן "הזכות לפירות ההפרה – אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ (תשנ"ז) .063-064 ,061 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 563 רחבות ועקרונות-על בעלי "רקמה פתוחה" ,142אמורפיים במידה רבה ,שאותם הם יכולים למלא בתוכן בהתאם לשיקול דעתם .במסגרת מגמה זו העניקה הפסיקה פרשנות מרחיבה ,בין היתר ,לעוולת הרשלנות ,143לעקרון תום הלב 144ולדיני עשיית עושר ולא במשפט .145הנורמה של "לפנים משורת הדין" דומה במידה רבה לדוקטרינות הללו .אף היא ,מעצם טיבה ,הנה עקרון-על שאינו תָ חּום במסגרות נוקשות ,ואשר יישומו כפוף לשיקול דעת.146 זאת ועוד ,בשני העשורים ומעלה שחלפו מאז ניתן פסק דין כיתן ,אנו עדים לנטייה גוברת והולכת של בתי המשפט ,במיוחד בית המשפט העליון ,ליתן משקל רב יותר לערכי צדק והגינות; ובמקביל ,השופטים מוותרים על התבצרות בחומות לשון החוק ונוטשים תפיסה דוקטרינרית פורמליסטית .147מגמה זו לא פסחה גם על המשפט הפרטי .דוגמה יפה לכך מצויה בדיני תום הלב ,שנזכרו לעיל ,ובפרשנות המרחיבה 142 143 144 145 146 147 מעניין להציג נתונים שאספתי באמצעות תקליטור תקדין (הכולל פסיקת בית המשפט העליון שפורסמה משנת ,1471וכזו שלא פורסמה משנת :)1415הביטוי "רקמה פתוחה" החל להופיע בפסיקת בית המשפט העליון רק בשנת .1415ביטוי זה נזכר ב 14-פסקי דין; ב 4-מתוכם מדובר בפסקי דין של השופט אהרן ברק .ראו למשל דבריו בד"נ 26612אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה ,.פ"ד מב(( 273 ,221 )1להלן :פרשת אדרס) .וראו עוד בהרחבה בספריו :שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז); פרשנות במשפט כרכים א-ד (תשנ"ב-תשס"א) .השופט ברק השתמש גם ,ובאותו מובן ,גם בביטוי "[עוולות] פתוחות" או "קטיגוריות[ ...ש]אינן סגורות" .ראו ,למשל :ע"א 243613עירית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט( ;123 ,113 )1פרשת אדרס ,שם ,בע' .273 ראו ,ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (תשנ"א) ;500-507 ,545-540 ,13-17מאוטנר ,לעיל הערה ,141 בע' .02-04 ראו ,מאוטנר ,לעיל הערה ,141בע' ;50-02מ' דויטש "תום לב בשימוש בזכויות – 'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח (תשנ"ד) ;201ד' שוורץ "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי" עיוני משפט כא (תשנ"ח) .245-331 שני פסקי דין המהווים ציוני דרך חשובים בעניין זה הינם :פרשת אדרס ,לעיל הערה ;142רע"א 5701644 א.ש.י.ר .יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ,פ"ד נב( .214 )4וראו עוד בעניין זה: נ' כהן "תחרות מסחרית וחופש עיסוק" עיוני משפט יט (תשנ"ה) ;342 ,353 ,י' אנגלרד "כנפי הנשר הדורסני :דיני עשיית עושר ולא במשפט" ,ספר זיכרון לגד טדסקי (תשנ"ו) ;37-54ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשנ"ח) .441-444 ,46-41 לעניין זה יפים דברי השופט אלון בפרשת כיתן ,לעיל הערה ,7בע' ,111שנאמרו בתגובה לחששו הנזכר של השופט שמגר" :אין חלקי עם החוששים מטשטושה של מידת הדין ,באם נביע את דעתנו... שבנסיבות מסוימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין ...בית-המשפט ,אשר מכריע על-פי שיקולים שבצדק ויושר ,שבתקנת הציבור ותום לב ...ואין אנו חוששים לחוסר אמות מידה ברורות ...חזקה עליו שישכיל לבור לו דרכו בסוגיה זו שמשפט ומוסר נשקי אהדדי" .וראו עוד ,לעיל בטקסט הסמוך להערה .70 ראו מאוטנר ,לעיל הערה ;141מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי – המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד (תשס"א) .317 ,313 564 ספר שמגר – מאמרים א' שניתנה להם" .148תום לב" ,בדומה ל"לפנים משורת הדין" ,הנן נורמות המושתתות על ערכי צדק ויושר .המלצה שיפוטית לבעל דין ,במקרה מתאים ,לנהוג "לפנים משורת הדין" עולה ,אפוא ,בקנה אחד גם עם המגמה הכללית של הפסיקה בישראל להעניק משקל יתר לערכי צדק. מנגד ,עשויה להישמע הטענה כי דווקא כיום ,בשל אותן מגמות של הפסיקה בישראל שתוארו לעיל ,יש פחות צורך בהמלצה שיפוטית לנהוג לפנים משורת הדין. הסיבה לכך היא ,כי נורמות של יושר – אשר בעבר היו מחוץ למשפט – הפכו זה מכבר להיות חלק מן המשפט ,בין באמצעות עקרון "תום הלב" ובין בדרכים אחרות. נורמות של יושר אלו מייתרות לכאורה את הצורך בפנייה ל"לפנים משורת הדין", בשל גמישותן הרבה ובשל היכולת להגיע באמצעותן לתוצאה צודקת ,אף בחריגה משורת הדין .149עם זאת ,סבורני כי אין לקבל טענה זו .אכן ,בתוך המשפט הישראלי התפתחו נורמות של יושר .ברם ,דווקא משום שנורמות אלו הפכו לחלק מן המשפט, טבוע בהן בהכרח – כמו במערכת החוקים כולה – ממד של כלליות .כלליות זו היא שיוצרת את המקרים הקשים ,150אשר לשם תיקונם נחוצה פנייה של בית המשפט לבעלי הדין לסטות מן הכלל המשפטי ולנהוג "לפנים משורת הדין". להבדיל מהמלצה שיפוטית ,באשר לשימוש בנורמה של "לפנים משורת הדין" כנורמה משפטית מחייבת ,כאן שונים פני הדברים .שימוש בעקרון-על רחב כל כך כנורמה בת-א כיפה עלול לפגוע קשות ביציבות המשפטית ויש בו סכנה ממשית של שרירותיות .בשל שיקולים אלו ,רצוי כי בתי המשפט בישראל יוסיפו לדבוק בעמדתם המסורתית ,כי לא ניתן לחייב בעלי דין "לפנים משורת הדין" .151ברם, כאמור ,בנסיבות ראויות יש מקום לדעתי כי יוסיפו המלצה מתאימה .כפי שנוכחנו לעיל ,גם פוסקי הלכה ודיינים בימינו אינם מרבים לחייב בעלי דין "לפנים משורת הדין" ,וברוב המקרים הם מסתפקים בהמלצה לנהוג בדרך זו.152 148 149 150 151 152 דוגמה מן השנים האחרונות למגמה זו היא עלייתן המחודשת של "הזכויות שביושר" בדיני הקניין .ראו מאמרו של דויטש ,שם ,שם. מעניין יהיה להשוות בין השימוש שנעשה במשפט הישראלי ב"נורמות של יושר" אלו לבין השימוש שנעשה במשפט העברי לדורותיו בנורמה של "לפנים משורת הדין". ראו ,לעיל בטקסט הסמוך להערה .4 ראו ,לעיל הערה .7 ראו ,לעיל בטקסט הסמוך להערה .71 רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים 565 לסיום ,יש לזכור כי הבעייתיות הנוצרת עקב אי-התאמת הכלל המשפטי לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה הנה "בעייתיות שאינה ניתנת לפתרון מושלם" .153בעייתיות זו אינה יכולה למצוא את פתרונה המלא במסגרת המשפט ,אלא במסגרת חובותיו המוסרים או הדתיים של היחיד ,154ובשיטת משפט שאינה דתית – הללו מסורים באופן בלעדי ללבו של כל אדם. 153 154 כדברי אנגלרד ,מבוא לתורת המשפט ,לעיל הערה ,4בע' .04 שם ,בע' ,71ה"ש .5
© Copyright 2024