1. No category

Prof. dr. Katja Šugman Stubbs
IZLOČITEV DOKAZOV – kritična analiza
sodne prakse
Mala odvetniška šola kazenskega prava
Ljubljana, 6. 11. 2014
Dve vrsti dokazov:
1.
2.
dokazi, pridobljeni v Sloveniji;
dokazi, pridobljeni v tujini.
Glede obojih je trenutno sodna praksa
nejasna in se zelo spreminja!
ŠTIRI TEŽAVE ZA
ODVETNIKE
V SLOVENIJI
1.
Prodira utilitaristična razlaga ekskluzije (tehtanje!)
2.
Prodirajo izjeme DSZD, ni pa se dosledne prakse;
IZ TUJINE:
1.
Nove teorije, ki pravijo, da ni važno, kateri organ kaj
dela, ampak kako dela!
2.
Evropski preisokvalni nalog
3.
Dve vrsti ustavnih določb (tudi ESČP):
a.
Jurisdikcijske/procesne (e. g. sodna odredba)
b.
vsebinske (utemeljen sum, sorazmernost).
EKSKLUZIJA DOKAZOV:
DVA MODELA
1. Radikalen model: čim je nek dokaz pridobljen na
nedovoljen način, se mora izločiti.
2. Utilitarističen model: tehtanje
- med resnostjo kršitve pri pridobivanju dokaza in resnostjo
zadeve;
- med negativnim vplivom nezakonitega dokaza in
družbenim interesom za pravično obsodbo: (ali bi se
tudi brez tega dokaza lahko izrekla pravična sodba oz.
ali bi s se s tem dokazom lahko postopek še imenoval
pravičen);
- katerega od obeh ciljev kazenskega postopka naj postavi
na prvo mesto: učinkovitost/iskanje resnice ali varstvo
človekovih pravic/ integriteto kazenskega postopka.
ZNAČILNOSTI
SLOVENSKE UREDITVE
1.
2.
Uzakonjen je radikalni model ekskluzije: ZKP torej
ne dopušča tehtanja;
Doktrina sadežev zastrupljenega drevesa je pri
nas zastavljena širše kot v ZDA:
V Sloveniji je treba dokaz izločiti
(1) ne glede na to, kdo pridobi nezakonit dokaz (ZDA:
samo, če dokaz pridobi „država“);
(2) ne glede na to, zoper koga (ZDA: samo, če gre za
dokaz zoper obdolženca).
Sporna odločba
VSL I Kp 1011/04
N, M in obdolženec so člani organizirane kriminalne
združbe;
N in M nezakonito snemata pogovor z obdolžencem o
planiranju trojnega umora, ker sta se hotela zaščiti
pred njegovimi grožnjami, hkrati pa sta hotela
obdolženca s tem posnetkom tudi izsiljevati;
N in M izročita policiji posnetke prostovoljno;
posnetek ima namen razjasniti okoliščine grozečega
trojnega umora;
Sodišče: tehta med težo obeh kršitev – neupravičeno
zvočno snemanje in umor
SKLEP odločbe: na podlagi načela sorazmernosti je treba
dati prednost pravici do življenja in ugotavljanju
materialne resnice = ni ekskluzije.
-
VSL I Kp 1011/04

„V konkretnem primeru so bile z nedovoljenim
snemanjem sicer res kršene pravice obtoženca
do zasebnosti, svobode komuniciranja ter
tajnosti pisem in drugih občil, vendar pa so v
obravnavanem primeru nedvomno podane tudi
posebej utemeljene okoliščine, ki imajo še večji
pomen kot naštete ustavno varovane pravice
obtoženca. Zato zgolj nezakonitost pridobitve
teh dokazov sama po sebi ne bi smela pomeniti
razlogov za njihovo izločitev.“

Ob tem je potrebno tudi upoštevati, da sta M. in K. sama
izročila policiji sporno kaseto, ki naj bi razen za njuno zaščito
bila namenjena tudi pojasnitvi treh najhujših kaznivih dejanj
umora, sankcioniranih vsakega posebej s 30-krat višjo kaznijo
kot je predpisana za kaznivo dejanje po II. odstavku 148. člena
KZ, za katerega bi eventualno lahko odgovarjala M. in K. zaradi
posega v P. pravico do zasebnosti in tajnosti pisem. Ker Ustava
RS varuje v svojem 17. členu nedotakljivost človekovega
življenja in ker pomeni umor bližnjih in jasno izražene grožnje z
isto vsebino nedvomno hujšo kršitev z ustavo zavarovane
dobrine, kot je bila storjena z nezakonitim snemanjem, je že
brez upoštevanja ostalih relevantnih dejstev, med katere je
potrebno umestiti tudi ugotavljanje materialne resnice kot
najvišjega cilja kazenskega postopka(??), potrebno dati
prednost navedeni temeljni ustavni pravici.
VSL I Kp 1011/04


Tako se ob upoštevanju načela sorazmernosti,
opredeljenega v III. odstavku 15. člena Ustave RS pokaže,
da zaradi absolutno prevladujočih pravic do življenja,
osebnega dostojanstva in varnosti (TEHTANJE), teh
dokazov ni bilo potrebno izločiti, saj bi imela njihova
izvedba poseben pomen za izvrševanje pri izločitvi dokaza
neupoštevanih pravic. Zato zgolj nezakonitost pridobitve
teh dokazov sama po sebi ne bi smela pomeniti razlogov
za njihovo izločitev, kar je pravilno že med preiskavo v
svoji pritožbi zoper izločitveni sklep ugotovil tudi državni
tožilec. …
Sicer pa naj bi, izhajajoč iz vsebine dokaznega predloga
obtoženčevega zagovornika, izvedba teh dokazov celo
koristila obrambi obtoženega P.
SPORNOST ODLOČBE
1.
2.
3.
4.
5.
Slovenska ureditev ne pozna tehtanja!!!
Kaj tehtajo: težo KD, težo posega;
Materialno resnico postavijo kot vrhunsko
vrednoto;
Sodna praksa očitno uspešno uvaja tehtanje
preko načela sorazmernosti!
Vendar: načelo sorazmernosti je ZAŠČITNO
načelo (varuje pred posegi države) in
vprašljivo je, ali se sme uporabljati z namenom
kršenja/ožanja obdolženčevih pravic?
DOKTRINA SADEŽEV
ZASTRUPLJENEGA DREVESA
Najširši domet ekskluzije; v verigi dokazov je
treba izločiti tudi tiste dokaze, ki izhajajo vzročnoposledično iz nezakonito ali neustavno
pridobljenega dokaza, čeprav dokaz sam po sebi
ni bil pridobljen nezakonito.
Izvor: ZDA, kjer velja bifurkativni test:
1.
Potencialno nezakonit je vsak dokaz, ki izhaja iz
prvotnega nezakonito pridobljenega dokaza (sine
qua non);
2.
Treba je tudi ocenjevati, ali je tak dokaz rezultat
neposredne zlorabe nezakonitosti?
1.
V AMERIŠKI SODNI PRAKSI
UVDENE IZJEME „DOKTRINE
SADEŽEV“
Ni neposredne zlorabe nezakonitosti, kadar obstajajo:
izjeme, ki pretrgajo vzročno zvezo:
neodvisen vir: do določenega „okuženega“
dokaza pridejo tudi po zakoniti poti;
neizogibno odkritje: bi lahko našli dokaz
tudi po neodvisni poti (zelo strog test);
zbledeli madež: sekundarni dokaz je tako
oddaljen, da je prvotna nezakonitost zbledela;
2. dobra vera: razumna dobra vera policije v delo
sodnika (US vs. Leon);
1.
NEODVISEN VIR
Ni potrebno izločiti dokaza, pridobljenega iz
dveh virov, od katerih je samo en “okužen” s
prvotno nezakonitostjo, drugi pa je
neodvisen.
Pri tem policija ne sme aktivno izkoriščati
prvotne nezakonitosti.
Doktrina ima v ZDA jasne meje:
- DT mora dokazovati, da JE do dokazov prišlo
brez izkoriščanja prvotne nezakonitosti in ne
zadostuje, da bi do dokazov lahko prišlo!
ESČP: Gäfgen proti Nemčiji, uporabi doktrino
zbledelega madeža

180. “In the light of the foregoing, the Court considers
that it was the applicant’s second confession at the trial
which – alone or corroborated by further untainted real
evidence – formed the basis of his conviction for
murder and kidnapping with extortion and his sentence.
The impugned real evidence was not necessary, and
was not used to prove him guilty or to determine his
sentence. It can thus be said that there was a break in
the causal chain leading from the prohibited methods of
investigation to the applicant’s conviction and sentence
in respect of the impugned real evidence.“
NEIZOGIBNO ODKRITJE
(Nix vs. Williams)
Tožilstvo hipotetično dokazuje, da bi do
dokazov lahko prišlo tudi po zakoniti
poti: dokazni standard je zelo visok
(clear and convincing).
Ratio: obdolženca ne smemo postaviti v
boljši položaj, kot če prvotne
zakonitosti sploh ne bi bilo.
ZBLEDELI MADEŽ
(purged taint doctrine, Wong Sun)
Najbolj razširjena doktrina, po kateri je
dopustno uporabiti dokaze, pri katerih je
vzročna zveza med prvotno nezakonitostjo in
odkritjem obremenilnega dokaza tako
oslabljena, da madež prvotne nezakonitosti
zbledi.
Gre za prekinitev vzročne zveze: (a) zaradi
oddaljenosti vzroka in posledice ali (b) pa
zaradi zunanjih, neodvisnih dejavnikov
(svobodna volja osumljenca).
IZJEMA DOBRE VERE
(US vs. Leon)
Ni potrebna izločitev, če gre za dokaze, ki jih je
na podlagi veljavne sodne odredbe zasegel
policist (med hišno preiskavo), pri čemer se
kasneje izkaže, da za izdajo odredbe ni
obstajal zahtevan dokazni standard.
Sodišče: policist je deloval v dobri veri, zato naj
izločitev ne bi bila potrebna…
RATIO odločbe je bil: izločitev naj bi preventivno
delovala na policijo in ne na sodišče
SLOVENSKA SODNA PRAKSA




1. Uvaja doktrino neizogibnega
odkritja;
Uvaja tehtanje;
Se ukvarja z vročno-posledično analizo
vpliva nezakonitosti;
Na začetku ni sprejela doktrine dobre
vere, zdaj pa jo uvaja!
I Ips 132/2010




DS: najdno moško truplo s prerezanim vratom in slečenimi
spodnjicami, zraven odvržen uporabljen kondom. Na kraj pridejo
PS, DT in policija in v avtomobilu najdejo mobilni telefon, ki ga
pregledajo in najdejo sporočila s homoerotično vsebino z
določene številke. Po preverjanju uradnih evidenc pridejo do
osumljenca/obsojenca.
Telefon je bil zakonito zasežen, vendar pa pregledan pred izdajo
sodne odredbe, ki je kasneje izdal drug PS, ne ta na kraju KD.
Takrat še ni bilo zakonske podlage za pregled elektronske
naprave (219a ZKP), ampak se je to odrejalo na podlagi 149b
ZKP.
1. vprašanje – ali so prišli do podatkov o osumljencu/obsojencu
zakonito?
I Ips 132/2010

Pregled telefona pokojne osebe zagotovo ne pomeni kršitve pravice
do zasebnosti (37. člen URS), saj po smrti osebe takšna njena,
osebnostna pravica ugasne, lahko bi govorili le o pravici do
dostojanstva… V zvezi s tem je treba ugotoviti, da kolikor pregled
oškodovančevega telefona ni bil neustaven oziroma nezakonit z
vidika pravic oškodovanca, tudi ni moglo biti z opravljenim pregledom
telefona poseženo v ustavno varovano pravico obsojenca do
zasebnosti, saj njegova identiteta s pridobitvijo podatkov na podlagi
pregleda oškodovančevega telefona še ni bila razkrita, niti ni bil
pridobljen noben drug podatek, ki ga policija sicer ne bi smela
pridobiti. Zato ima pritožbeno sodišče prav, ko pravi, da je za
vprašanje, ali so bile s pregledom oškodovančevega telefona kršene
obsojenčeve ustavne pravice, pomembno dejstvo, da je bil ta
izsleden predvsem pa prijet po tem, ko je bila izdana odredba
sodišča, ki je dovoljevala pregled oškodovančevega telefona.
I Ips 132/2010 –
neogibno odkritje
Odkritje SMS sporočila in telefonske številke aparata, s katerega je bilo
sporočilo poslano, na drugačen, zakonit način, je bilo neizogibno. Na že
opisan način se je to v resnici tudi zgodilo. Zato ni mogoče pritrditi vložniku,
da je zgolj dejstvo, da policija ni imela ustreznega dovoljenja za pregled
oškodovančevega telefona, nepopravljivo povzročilo nezakonitost vseh
kasneje pridobljenih dokazov…
Ni mogoče trditi, da je bil kazenski postopek zoper obsojenca nepošten.
Nasprotno, ni mogoče pristati na stališče, po katerem bi obsojenec zaradi
ravnanja policije v postopku odkrivanja, ki ni poseglo v pravice obsojenca, v
kazenskem postopku lahko uspešno uveljavljal kršitev, za katero je jasno, da
ni bila v nujni vzročni zvezi s pridobitvijo obremenilnega dokaza. Vrhovno
sodišče na podlagi navedenega ugotavlja, da pridobitev podatkov iz
oškodovančevega telefona, na podlagi katerih je policija lahko sumila, da je
storilec umora oseba, ki je žrtvi poslala sporočilo s homoerotično vsebino, ne
predstavlja kršitve ustavnih pravic obsojenca zaradi katerih bi bilo dokaz
potrebno izločiti iz spisa oziroma nanj ne bi bilo dovoljeno opreti sodbe.
I Ips 132/2010 –
neogibno odkritje
Ostaja neizpodbitno dejstvo, da so policisti
telefon po odvzemu pregledali, ne da bi za
to imeli sodno odredbo. Vendar se lahko z
vso zanesljivostjo ugotovi, da je bilo odkritje
oziroma ugotovitev klicne številke tega
telefona neizogibno, in sicer kot že rečeno,
enostavno s klicem številke zakonito
zaseženega telefona, s katero so policisti že
razpolagali ali pa s pregledom telefona na
podlagi sodne odredbe, ki je bila kasneje
tudi izdana.
I Ips 132/2010
DS II: Dan po najdbi trupla policija ustavi osumljenca med
vožnjo, opravi varnostni pregled, pri katerem iz žepa hlač
zasežejo kovinski preklopni nož in mobilni telefon. Pri
pregledu telefona ugotovijo klicno številko telefona
PP: Vložnik zahteve zaradi pregleda telefonskega aparata, ki
ga je posedoval obsojenec uveljavlja kršitev iz 37. člena
Ustave. Vložnik ne problematizira zakonitosti ustavitve
obsojenca niti tega, da je bil opravljen varnostni pregled, pač
pa zatrjuje, da je njegovo prijetje oziroma odvzem prostosti
bil izvršen na podlagi ugotovitev nezakonito pregledanega
telefona, ki mu je bil zasežen.
I Ips 132/2010
8. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bil pregled obsojenčevega telefona
protiustaven, vendar „v dokazno-procesnem smislu nepomemben“. Na
podlagi ugotovitev in ocene pritožbenega sodišča je bila obs. prostost
odvzeta, ker je bil po prejšnjih ugotovitvah eden od dveh moških, živečih
na naslovu naročnice telefona, s katerega je bilo poslano že večkrat
omenjeno sporočilo žrtvi, iz česar je bilo mogoče s potrebno zanesljivostjo
sklepati, da gre iskati motiv oziroma storilca dejanja v povezavi s
homoseksualnim razmerjem oškodovanca in storilca, nadalje da je bil obs.
na podlagi varnostnega pregleda zasežen kovinski preklopni nož, na
katerem so bile sledi, ki bi bile lahko sledi krvi. Pregled telefona, ki ga je
imel pri sebi takrat obd., naj torej ne bi bil odločilen za izdajo odredbe o
hišni preiskavi, pri kateri so bile ugotovljene sledi krvi na avtomobilu, ki ga
je obsojenec vozil v dnevu, ko je bil umorjen D. H. K temu pritožbeno
sodišče dodaja še ugotovitev, da je bila obs. zasežena tudi SIM kartica, na
podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti podatke o naročniški številki
telefona, v skladu s tretjim odstavkom 149. b člena ZKP.
I Ips 132/2010
9. …ostaja neizpodbitno dejstvo, da so policisti telefon po
odvzemu pregledali, ne da bi za to imeli sodno odredbo. Tudi v
tem primeru pa se, tako kot pri pregledu telefona oškodovanca,
lahko z vso zanesljivostjo ugotovi, da je bilo odkritje oziroma
ugotovitev klicne številke tega telefona neizogibno, in sicer kot že
rečeno, enostavno s klicem številke zakonito zaseženega telefona,
s katero so policisti že razpolagali, ali preko številke SIM kartice,
do katere je policija prišla zakonito ali pa s pregledom telefona na
podlagi sodne odredbe, ki je bila kasneje tudi izdana. Iz tega
razloga ugotovitev klicne številke telefona, ki ga je imel ob prijetju
pri sebi obd. čeprav na podlagi pregleda telefona brez odredbe,
ne predstavlja dokaza, ki bi ga bilo treba izločiti kot nezakoniti
dokaz.
I Ips 8901/2010
DS: policija je pridobila priznanje enega od obsojencev ne da bi bil
pred tem opozorjen na pripadajoče pravice. Izjava je bila pridobljena
„z zbiranjem obvestil“, ko je: (a) že obstajal utemeljen sum, da
predmeti iz njihovega vozila, izvirajo iz kaznivega dejanja in (b) so bili
vsi že pripeljani na PP, (c) policija preko svojih evidenc že ugotovila,
da so vsi trije obsojenci operativno zanimivi v zvezi s tatvinami barvnih
kovin. Ni bilo opozorila po 4. členu ZKP.
S priznanjem je policija pridobila ključne podatke o tem, kje, na
kakšen način in na čigavo škodo je bilo storjeno kaznivo dejanje, zato
kasneje opravljeni razgovori po 148(6) ZKP te prvotne nezakonitosti
niso mogli sanirati.
Ali je treba zaradi tako „nezakonito pridobljenega dokaza“ izločiti iz
spisa vse na tej podlagi pridobljene nadaljnje dokaze in posledično,
upoštevaje tudi drugi odstavek 424. člena ZKP, vse tri obsojence
oprostiti obtožbe za očitano jim kaznivo dejanje?
I Ips 8901/2010: ali je bilo
priznanje ključni dokaz?
Ni mogoče pritrditi stališču, da je bilo prav navedeno priznanje
ključno za razjasnitev vseh okoliščin obravnavanega KD. Pri tem se
namreč prezre, da so bili predmeti v zaustavljenem vozilu, katerih
izvora ni znal pojasniti nobeden od treh potnikov, že zaznani kot
potencialno ukradeni. Ob nadaljnji ugotovitvi, da navedeni potniki v
vozilu tudi niso vedeli povedati, kam so namenjeni ter da se je po
uradni policijski evidenci ugotovila njihova operativna zanimivost
zaradi tatvine barvnih kovin, je bilo povsem zakonito nadaljnje
ukrepanje policije, da so vse tri obsojence usmerili na PP. Tudi če
od tega trenutka dalje nobeden od obsojencev ne bi izjavil ničesar
več, je mogoče z gotovostjo zaključiti, da bi policija nadaljevala z
nadaljnjim preverjanjem in preiskovanjem, od kje izvirajo navedeni
predmeti.
I Ips 8901/2010
Z gotovostjo je zaključiti, da bi oškodovano podjetje zaznalo
vlom in tatvino teh predmetov. Upoštevaje specifične
značilnosti ukradenih predmetov, bližino objektov
oškodovanega podjetja, kraju zaustavitve obsojencev in smer,
iz katere so z vozilom prihajali, pa je vsekakor utemeljeno
zaključiti, da bi policija tudi brez podatkov, pridobljenih od
obsojencev, identificirala oškodovanca ter ugotovila, od kje
ukradeni predmeti izvirajo. Navedeno neizogibno odkritje vseh
nadaljnjih relevantnih podatkov in dokazov za zaključek o
storitvi obsojencev obravnavanega kaznivega dejanja, je bilo
torej v tem pogledu začrtano še preden je obsojeni policiji
priznal dejanje in s tem omogočil le hitrejšo pot do izvedbe
ogleda kraja KD ter identifikacije vseh relevantnih okoliščin
njegove izvršitve.
I Ips 8901/2010
Zaradi navedenih razlogov je VS zaključilo, da kljub v izpodbijani
sodbi ugotovljeno nezakonito pridobljeni izjavi, vzročna zveza med
navedeno nezakonitostjo in v nadaljevanju pridobljenimi podatki in
dokazi ni bila relevantna oziroma odločilna, ker bi do istih nadaljnjih
dokazov policija prišla tudi po drugi, od navedene izjave obsojenca,
povsem neodvisni, gotovo le časovno nekoliko bolj oddaljeni poti. Na
to kažejo tudi izjave, ki so jih policiji dali obsojenci tedaj, ko so bili
ustrezno poučeni po 148(6) ZKP. Tudi obsojeni B je dejanje (prav
tako) priznal, čeprav je bil pravilno poučen po 148(4) ZKP. Iz tega
dejstva sicer ni mogoče zaključiti, da je bilo prvotno (nezakonito)
pridobljeno priznanje A sanirano, temveč le, da prejeti zakonito
predpisan pouk o pravicah ni imel vpliva na vsebino izjave tega
obsojenca oziroma da prvotno dano priznanje ni imelo vzročno
posledičnega vpliva na priznanje, ki ga je dal ob podaji izjave po
148(6) ZKP.
VSL sklep II Kp 9220/2011
DS 1. nizozemska policija obvesti slovensko policijo o
operaciji „Comfort“-razširjanje otroškega
pornografskega gradiva; na strežnik, na katerega so
storilci naložili slikovne datoteke s posnetki spolnih
zlorab otrok, se je dostopalo tudi iz slovenskega IP
 2.: uporabnik slovenskega IP si je ogledoval in prenašal
datoteke otroške pornografije v petih poizkusih dne
22.8.2009 v času ob X do Y ure; vsebina datotek.
 TOREJ: Zaradi izsleditve storilca kaznivega dejanja je
bilo potrebno pridobiti podatke o udeležencih,
okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega
prometa.
VSL sklep II Kp
9220/2011

Potek dogodkov: PS na obrazložen predlog
DT z odredbo na podlagi prvega odstavka
149.b člena ZKP operaterju A odredil da
policiji posreduje podatke o okoliščinah in
dejstvih elektronskega komunikacijskega
prometa, ter podatek ali uporabnik še vedno
dostopa na internet iz istih vstopnih točk kot
v prej navedenem kritičnem času.
KLJUČNO
1. obtoženec je dostopal na internet 22.8.2009, naročniško razmerje
pri operaterju je prekinil 29.9.2009;
2. odredba PS 149(1) b člena ZKP je bila izdana 8.7.2010;
3. operater je bil dolžan hraniti internetne podatke 8 mesecev od
dneva komunikacije, do 22.4.2010; podatke o naročniku, ki je
prekinil naročniško razmerje 29.9.2009 pa še eno leto, to je do
29.9.2010;
4. podatek o IP- naslovu internetnega protokola sodi med prometne
podatke iz 107. b člena ZEKom; pridobiti jih je mogoče le, če je
to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost
države;
5. Prometni podatki sodijo v področje komunikacijske zasebnosti, za
poseg vanjo je po določbi 37. člena Ustave RS in ZKP potrebna
sodna odredba (po 149(1) b člena ZKP odredba PS);
I. stopnja
Operater je hranil podatek o IP naslovu po poteku roka, v katerem
bi moral biti že izbrisan in je bila s tem kršena obtoženčeva
ustavna pravica do zasebnosti iz 35. člena URS.
Identiteta uporabnika konkretne komunikacijske storitve v točno
določenem času je bila ugotovljena na podlagi komunikacije
same.
Zato razkritje imena uporabnika, ki je dostopal do spornih datotek
otroške pornografije preko svetovnega spleta, predstavlja
tolikšen poseg v zasebnost obtoženca in s tem kršitev njegove
pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave RS, da je potrebno
izločiti iz spisa vse dokazno gradivo od kazenske ovadbe dalje
do zapisnika o zaslišanju osumljenca in uradne zaznamke ter
zasežene predmete, ki so bili pridobljeni v predkazenskem
postopku.
II. stopnja


V konkretni zadevi je bil podatek o uporabniku
konkretnega IP naslova , ki ga je hranil slovenski
operater, bistven, da se je lahko sum storitve
obravnavanega uradno pregonljivega kaznivega
dejanja usmeril zoper konkretno osebo.
Točna je ugotovitev pritožnika, da je bil operater
dolžan izvršiti sodno odredbo in policiji posredovati
zahtevane podatke, zato ti podatki v tem smislu
dejansko niso pridobljeni na nezakonit način,
ampak skladno s prvim odstavkom 149. b
člena ZKP.
II. stopnja

Institut izločitve dokazov po 83. členu ZKP je
sankcija za nezakonito pridobivanje dokazov in v
obravnavanem primeru po presoji
pritožbenega sodišča ni mogoče trditi, da je
operater pridobil podatke, ki jih ne bi smel.
Prometne podatke pri dostopu do interneta je
operater tudi sicer dolžan hraniti določeno obdobje
za potrebe kazenskega postopka. Zato podatki, ki
jih je operater posredoval policiji, in vsi podatki ter
dokazi, ki so bili na tej podlagi nato pridobljeni, niso
nezakonito pridobljeni dokazi.
II. stopnja

Pritožbeno sodišče ni prezrlo, da je operater prometne
podatke hranil po preteku zakonsko določenega roka
od dneva komunikacije, kar sicer predstavlja prekršek
po 71. točki 152(1). člena ZEKom. Zato je presojalo
na eni strani težo posega v obtoženčevo ustavno
pravico do zasebnosti, ki jo predstavlja hramba
teh podatkov po koncu obdobja hranjenja in na
drugi strani težo obravnavanega KD iz 176. člena
KZ-1, ki sodi v poglavje kaznivih dejanj zoper spolno
nedotakljivost, in upoštevalo kdo in kaj je objekt
kazenskopravnega varstva pri tem kaznivem dejanju,
pri katerem gre za spolni napad na mladoletne osebe.
II. stopnja

Obtoženec je s prenosom slikovnih datotek, ki
prikazujejo spolno zlorabo otrok, iz tujega strežnika
na svoj računalnik kršil slovensko pravo, zato se
nikakor ne bi mogel sklicevati na zakonitost
svojega ravnanja in s tem tudi ne na
absolutno pravico do zasebnosti, saj je s
svojim ravnanjem preko svetovnega spleta, kjer
tudi sicer posameznik ne more pričakovati
absolutne zasebnosti komunikacije,
nedopustno, čeprav posredno, z naložitvijo slikovnih
datotek s podobami spolne zlorabe otrok, posegel v
pravice mladoletnih oseb (otrok).
II. stopnja


Jasno je, da povpraševanje po otroški pornografiji
spodbuja njeno ponudbo. Spolno izkoriščanje otrok
in otroška pornografija predstavljata hudo kršitev
človekovih pravic in temeljnih pravic otroka do
skladne vzgoje in razvoja…
Zato pravica do zasebnosti ne more biti
absolutna, ampak je omejena z (ustavnim)
varstvom pravic in koristi drugih, v
konkretnem primeru otrok.
II Kp 9220/2011 – pravo
tehtanje
Zato je po presoji pritožbenega sodišča ugotovljeni
poseg v obtoženčevo pravico do zasebnost zato, ker
operater prometnih podatkov ni uničil ob koncu
roka v konkretnem primeru manjšega pomena v
primerjavi s ciljem, ki je upravičeval pridobitev
prometnih podatkov od operaterja, to je razkritjem
storilca kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni
dolžnosti, pri tem pa je kazenski pregon namenjen
boju proti spolni zlorabi in spolnemu izkoriščanju
otrok ter varstvu pravic otrok do zaščite.
II. stopnja

Pri tehtanju, kateri ustavni pravici dati prednost,
je pritožbeno sodišče dalo prednost varovanju
pravic otrok in s tem povezanemu učinkovitemu
pregonu tovrstnih hudih kaznivih dejanj in
uvedbi kazenskega postopka. Zato je sodišče
presodilo, da je bil PPU pridobivanja podatkov v
elektronskem komunikacijskem omrežju (prvi odstavek
149(1).b ZKP) odrejen in izveden zakonito (morali bi
reči ustavno), v času odreditve navedenega ukrepa
so bili izpolnjeni pogoji za odreditev, pridobljeni dokazi
pa so dovoljeni in zakoniti. Zato je pritožbi državnega
tožilca ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo.
KOMENTAR
Argumentacija: ne gre za nezakonitost po ZKP
Vprašanje torej, ali gre za neustavnost? – ja, glede na
18/2 in 35. člen URS
Torej je dokaz sporen iz ustavnopravnega vidika
GRE ZA PRAVO TEHTANJE
- Vprašanje je, ali je to tehtanje sploh dovoljeno?
- Imamo konflikt ZKPja in ustave, ki vsebuje načelo
sorazmernosti;
- Kako se sme razlagati načelo sorazmernosti? Za
kršenje pravic koga (obd? žrtve?) - To je varovalno
načelo!
KOMENTAR
Med čem tehtajo: med 1. težo posega v obtoženčevo ustavno
pravico do zasebnosti, ki jo predstavlja hramba teh podatkov
po koncu obdobja hranjenja in na 2. drugi strani težo
obravnavanega kaznivega dejanja iz 176. člena KZ-1
- dejstvo je, da če bi se operater držal pravil, do teh dokazov ne
bi bili mogli priti: klasičen problem ekskluzije
- ko pa jih enkrat imamo, se jim je težko odreči
- pravil pa ni kršila država, ampak zasebnik (po ZDA doktrini tako
ali tako ne bi bilo ekskluzije)
- Države, ki poznajo tehtanje, imajo to napisano v zakonih!
KOMENTAR



Še en zanimiv element argumentacije, ki meša dva
elementa: “Obdolženec je s prenosom teh datotek
kršil pravo RS zato se nikakor ne bi mogel sklicevati
na zakonitost svojega ravnanja…”
Ne more se sklicevati na absolutno pravico do
zasebnosti, saj je s svojim ravnanjem preko
svetovnega spleta, kjer tudi sicer posameznik ne
more pričakovati absolutne zasebnosti
komunikacije, posegel v pravice otrok.
Ali namigujejo, da na spletu ni moč pričakovati
popolne zasebnosti - Third party doctrine?
Dobre vere ni bilo: VS I Ips 238/05
PS odredi hišno preiskavo zaradi obstoja utemeljenega suma, da
obdolženka v hiši goji marihuano z namenom prodaje:
1. anonimno obvestilo policiji, da obdolženka v kleti hiše preko
celega leta pod lučjo goji sadike konoplje
2. da z njo živi M.N., ki naj bi se ukvarjal s preprodajo mamil,
3. da se je obd. pred približno dvema letoma in pol preselila na
naslov sedanjega bivališča,
4. da poseduje Renault,
5. da je pred skoraj sedmimi leti živela na Nizozemskem,
6. da obdolženka nima stikov z domačini,
7. da jo obiskujejo neznane osebe iz drugih območij in
8. da ograjeno posestvo, na katerem stoji hiša, varuje večji
nevaren pes.
Dobre vere ni bilo: VS I Ips
238/05
…razloge, s katerimi se utemeljuje sum je potrebno
konkretizirati in določno izraziti (artikulirati) v tolikšni
meri, da razumnega človeka prepričajo v obstoj suma
ter da po drugi strani omogočajo učinkovito sodno
presojo. Pri presoji utemeljenih razlogov za sum je treba
upoštevati, od kod policiji informacije o sumu storitve
kaznivega dejanja, storilcu in drugih okoliščinah,
pomembnih za odreditev hišne preiskave. Presoditi je
potrebno tudi naravo in verodostojnost informacij ter
zakonitost dela, na podlagi katerega je policija ugotovila
določena dejstva in okoliščine ter v zvezi s tem zbrala
podatke, s katerimi utemeljuje razloge za sum.
Dobre vere ni bilo: VS I Ips
238/05
Policija je po lastnih navedbah sicer preverjala vsebino
anonimke, vendar iz UZ ni razvidno, na kakšen način
oz. na podlagi katerih ukrepov je ugotovila
verodostojnost informacij anonimnega prijavitelja.
Dejstva in okoliščine, ki se zatrjujejo in na podlagi
katerih je policija utemeljila predlog za odreditev hišne
preiskave, so take narave, da bi lahko bile podane pri
katerikoli drugi osebi. Ne nanašajo se namreč na
dejstva in okoliščine, ki so odločilne za sklepanje, da
gre za izvrševanje kaznivega dejanja po 1. odstavku
196. člena KZ.
Dobre vere ni bilo: VS I Ips
238/05
Po presoji VS v tej zadevi dejstva in okoliščine, na
podlagi katerih je policija predlagala odreditev hišne
preiskave, ne zadostujejo za zaključek o obstoju
utemeljenih razlogov za sum in ne za odreditev hišne
preiskave. Hišna preiskava je bila tedaj odrejena v
nasprotju z določbo 1. odstavka 214. člena ZKP.
Izpodbijani pravnomočni sklep se glede obstoja
utemeljenega suma kot zakonske podlage za
odreditev pripora opira na dokaze in podatke, ki so
bili pridobljeni z navedeno kršitvijo. Zato je VS tak
nezakonit sklep razveljavilo.
Uvedba dobre vere
VSK II Kp 4/2010
„V četrtem odstavku 154. člena ZKP določa, da sodišče ne sme
opreti sodne odločbe na dokaze, pridobljene z ukrepi iz 150.
(zdaj tudi iz 149. b) člena ZKP, če so bili pridobljeni brez odredbe
sodišča ali v nasprotju z njo. Sodišče je v obravnavanem primeru
izdalo odredbo, ki je bila za mobilne operaterje dovolj določna, in
ti so zahtevane podatke (dokaze) v skladu z njo tudi posredovali.
Ob tem je treba upoštevati dejstvo, da je policija kasnejše
dokaze pridobila z zanašanjem na sodno odredbo, ki jo je izdal
pristojni in neodvisni sodnik (kot to zahteva Ustava), in je
podatke pridobljene na tej podlagi uporabila za utemeljitev
predlogov za izdajo odredb za nadaljnja preiskovalna dejanja.
Prvotna odredba se je kasneje izkazala za „sporno“. Policija je
tako delovala v objektivni dobri veri.“
Uvedba dobre vere
VSK II Kp 4/2010
Ekskluzija dokazov po 83. členu ZKP kot sankcija za nezakonito
pridobivanje dokazov je v prvi vrsti zasnovana kot preventivno
sredstvo za boj proti zlorabi pooblastil organov pregona (predvsem
policije) in ne za kaznovanje napak sodnikov, zato se ne bi smela
uporabljati kot preventivno sredstvo zoper objektivno razumne
postopke policije. V obravnavani zadevi je policija v objektivni dobri
veri sodniku predlagala izdajo odredbe za pridobitev podatkov
prometa telefonskih klicev. Sodišče je izdalo odredbo (z napačno
navedbo pravne podlage), mobilni operaterji so na podlagi te
odredbe posredovali zahtevane podatke. Policija je nato
pridobljene podatke v skladu s svojimi pooblastili v dobri
veri uporabila pri nadaljnjem postopanju. S strani policije ni
bilo nikakršne nezakonitosti in v tem primeru dela policije
(iz razlogov preventivnosti) ni treba sankcionirati z
ekskluzijo.
Uvedba dobre vere
VSK II Kp 4/2010
Ob tem VS opozarja, da mora biti dobra vera in (napačno) zanašanje policije
na odredbo sodišča, ki je na prvi pogled brez napak, objektivno razumno, ne
pride pa v poštev, ko je „nezakonitost“ sodne odredbe očitna in gre za
zlorabo policijskih pooblastil. Obseg koristi, ki jih obtoženi pridobi z
izločitvijo, je v obravnavanem primeru nesorazmeren z okrnitvijo
enega izmed temeljnih načel kazenskega prava, to je iskanja
materialne resnice. Nekritična uporaba ekskluzijskega pravila vodi v
nezaupanje v pravo in institucije, ki ga izvajajo. Tako tendenca prakse
ESČP kot bogata sodna praksa(11) nemškega Vrhovnega in
Ustavnega zveznega sodišča poudarjata, da je tudi pri ekskluziji in
posegu v človekove pravice (do zasebnosti) potrebno tehtanje
narave prepovedi in teže kršitve (v obravnavanem primeru pri
postopanju po pridobitvi podatkov na podlagi prve odredbe) ter
javnega interesa za učinkovit pregon.
Uvedba dobre vere
VSK II Kp 4/2010

Ob tehtanju posega v pravico do zasebnosti A.
A., s tem ko so mobilni operaterji posredovali
podatke o prometu telefonskih številk in
načela materialne resnice ter javnega interesa
za pregon nevarnih kaznivih dejanj kot je
dajanje podkupnine oziroma njihove težke
dokazljivosti in dolžnosti države boriti se zoper
naraščajoči organiziran kriminal, ki ogroža
varnost ljudi, se tehtnica prevesi v korist
slednjega.«
I Ips 5162/2010
A je bil kot občan povabljen na razgovor na PP, kjer je
brez pouka po 148(4) ZKP (1) povedal, da mu je L
povedal, da je izvršil rop bencinskega servisa in da mu je
L tudi dal denar, pridobljen z ropom, za nakup heroina, ki
sta ga zatem v skupaj uživala v Ajevem stanovanju.
Kasneje policisti pridobijo tudi (2) izjavo L (sicer
osumljenega za kaznivo dejanje ropa), v kateri je
obremenil A za KD v zvezi z mamili. Ta Ljevo izjava (2) je
pridobljena samo na podlagi predhodnih samoobremenjujočih obvestil od A (1), zato je bila (ker A ni bil
poučen po 148(4) ZKP) iz spisa izločena; z njo pa še
nekateri drugi, na podlagi te izjave pridobljeni dokazi.
I Ips 5162/2010
Kasneje L izjavo glede Ajeve vpletenosti v KD,
povezano u mamili še večkrat ponovi (npr. pri pričanju
v preiskavi čez leto in pol).
Istega dne ko izjavo poda A, jo poda tudi M (prav tako
brez pouka), ki pove, da mu je oktobra 2008 A
povedal, da je kaznivo dejanje ropa izvršil L.
I Ips 5162/2010
Sodišče je v konkretni zadevi oprostilno sodbo
izreklo iz razloga 3. točke 358. člena ZKP. Kot
izhaja iz razlogov sodbe je presodilo, da ni
dokazano, da je obtoženi A. storil dejanje,
katerega je bil obtožen (kaznivo dejanje po
prvem odstavku 187. člena KZ-1), saj so bili iz
spisa izločeni, kot „sadeži zastrupljenega
drevesa“ vsi za obtoženca obremenilni dokazi,
obtoženec pa se je zagovarjal z molkom.
I Ips 5162/2010
DT vloži ZVZ trdeč, da se je tudi slovenska sodna praksa
že odmaknila od absolutne ekskluzije in sprejela stališče,
po katerem so v zvezi z to doktrino dopustne izjeme. DT
trdi, da gre za izjemo zbledelega madeža, saj je jasna,
prostovoljna in ponavljajoče izražena volja L, da o
kaznivem dejanju A poda informacijo, pri pričanju v
preiskavi pa tudi časovna oddaljenost, tisti dejavnik, ki je
omilil nezakonitost UZ o izjavi osumljenega A oziroma za
izjemo neodvisnega vira, saj je bila informacija o L kot
storilcu kaznivega dejanja ropa pridobljena tudi od M.
Ker se Višje sodišče ni opredelilo do pritožbene navedbe
DT glede neodvisnega vira, je storilo kršitev iz 11. točke
371(1) ZKP.
I Ips 5162/2010
DT trdi, da gre za izjemo zbledelega madeža, saj je
jasna, prostovoljna in ponavljajoče izražena volja L, da
o kaznivem dejanju A poda informacijo, pri pričanju v
preiskavi pa tudi časovna oddaljenost, tisti dejavnik, ki
je omilil nezakonitost UZ o izjavi osumljenega A
oziroma za izjemo neodvisnega vira, saj je bila
informacija o L kot storilcu kaznivega dejanja ropa
pridobljena tudi od M. Ker se Višje sodišče ni opredelilo
do pritožbene navedbe DT glede neodvisnega vira, je
storilo kršitev iz 11. točke 371(1) ZKP.
I Ips 5162/2010
„VS je res že upoštevalo izjemi od doktrine, vendar gre v
navedenih odločbah Vrhovnega sodišča za povsem
drugačna primera. V konkretni zadevi namreč policija A ni
poučila kot osumljenca po 148(4) ZKP. Navedeni pravni
pouk, ki ga policija mora podati osumljencu, je ustavno
varovana pravica določena v četrti alineji 29. člena
Ustave. Izjava A na policiji pa je bila ključna ne samo za
to, da je policija odkrila storilca ropa L, ampak tudi za
odkritje KD omogočanja uživanja prepovedanih drog, ki
naj bi ga storil A. Zato ni mogoče govoriti o dobri veri
policije glede zakonitosti uradnega zaznamka o izjavi A.,
ki bi bilo objektivno razumno.“
I Ips 5162/2010
DT: Ob izločitvi je sodišče odločilo zgolj o naravoslovni vzročni
povezavi med nezakonitim izvorom (uradnim zaznamkom o izjavi
A.) in iz njega izvirajočimi dokazi, kar pa še nujno ne pomeni, da je
nezakoniti izvor tudi dejansko okužil vse dokaze, ki iz njega izvirajo.
Po navedbah DT sodišče ni presodilo dejanskega vpliva prvotne
nezakonitosti na nadaljnje dokaze, ki so bili prav tako izločeni.
Sodišči bi morali šteti, da je jasna, prostovoljna in ponavljajoče
izražena volja L, da o KD A poda informacijo, pri pričanju v
preiskavi (čez leto in pol) pa tudi časovna oddaljenost, tisti
razločujoči dejavnik, ki je tako omilil nezakonitost prvega Ajevega
uradnega zaznamka o izjavi A, da je madež zbledel in je vzročna
zveza nezakonitosti prekinjena, stopnja in narava prvotne
nezakonitosti pa je po presoji vložnika zanemarljiva, ker se je A.
obremenil sam, ne da bi ga k temu spodbudil policist.
I Ips 5162/2010
„Dejanski vpliv prvotne nezakonitosti je očiten – brez nezakonito
pridobljene izjave A policija ne bi prišla do L kot storilca kaznivega
dejanja ropa in tako jim L prav tako ne bi mogel povedati, da sta
se z A skupaj drogirala v Ajevem stanovanju. Ljeve za A
obremenilne izjave ni mogoče šteti kot izjeme zbledelega madeža,
saj vzročna zveza nezakonitosti ni bila prekinjena z nobenim izmed
dejavnikov (jasna, prostovoljna in ponavljajoče izražena volja L pri
pričanju v preiskavi pa tudi časovna oddaljenost), ki jih našteva
vložnik. L je svojo prvo izjavo podal samo 2 dni po tem, ko je izjavo
na policiji podal A in tako ni mogoče šteti, da je izjava L tako
oddaljena, da je madež nezakonitosti zbledel, saj je pomemben
trenutek prve Ljeve izjave na policiji, ki je bila v nadaljevanju
podlaga za postopanje organov pregona v postopku zoper A.
I Ips 5162/2010

Pravni pouk po 148(4) ZKP je temeljna ustavna
pravica in tako ni mogoče šteti, da gre za
zanemarljivo nezakonitost, ki bi predvidevala izjeme
v primeru, ki ga navaja vložnik, torej ko naj bi se A.
obremenil sam, ne da bi ga k temu spodbudil
policist.
I Ips 5162/2010
DT2: Višje sodišče v sodbi ni opredelilo do navedb državne tožilke v
pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje, da je bila informacija o L. kot
storilcu kaznivega dejanja pridobljena tudi od Z. M. Po navedbah
vložnika po doktrini neodvisnega vira ni potrebno izločiti dokaza,
pridobljenega od dveh virov, od katerih je samo eden okužen s prvotno
nezakonitostjo, drugi pa je od tega neodvisen. Sodišči sta upoštevali
zgolj, da je bila A. izjava izločena; nista pa upoštevali zakonite M. izjave
kot neodvisnega vira, ki je bila prav tako podlaga za pridobitev L. izjave,
s katero je L. obremenil A. Policisti so odkrili L. kot storilca kaznivega
dejanja ropa na podlagi dveh ločenih izjav - izjav A. in M., ki sta vsak
zase povedala, da je dejanje izvršil L. Zato bi morali sodišči izjavo M.
upoštevati kot neodvisen vir, na podlagi katerega je bil L. odkrit kot
osumljenec, ki je nato v nadaljevanju obremenil A. kot osebo, ki mu je
omogočila uživanje prepovedanih drog.
I Ips 5162/2010
„Po doktrini neodvisnega vira res ni potrebno izločiti dokaza, pridobljenega iz
dveh virov, od katerih je samo eden okužen s prvotno nezakonitostjo, drugi pa
je od tega neodvisen. Ker ta izjema že na prvi pogled dopušča možnost
zlorabe, je potrebno jasno določiti njene meje. Tožilstvo mora glede te izjeme
vedno z veliko verjetnostjo dokazati, da „je“ do dokazov res prišlo brez
izkoriščanja začetne nezakonitosti, in nikakor ne zadošča, da dokaže, da bi do
dokazov samo „lahko“ prišlo brez zakonite poti. Iz UZ o izjavi M izhaja, da mu
je oktobra 2008 A povedal za rop in za storilca L. Iz navedenega tako izhaja,
da Mjeva izjava ni nepovezana z A, kot se pri izjemi neodvisnega vira zahteva.
V konkretnem primeru je tožilstvo do vseh dokazov zoper A prišlo prav na
podlagi izjave A in ne na podlagi izjave M, ki je policistom povedal le o
kaznivem dejanju ropa in o storilcu L, ničesar pa o KD omogočanja uživanja
prepovednih drog, ki naj bi ga storil A. Tako ni mogoče vedeti, ali bi policisti
zgolj preko izpovedb M in L prišli tudi do informacij o kaznivem dejanju A; gre
zgolj za vložnikovo predvidevanje, ki ne more biti podlaga za odločitev sodišča.
I Ips 5162/2010
ERGO: Če med nezakonitim delovanjem
državnih organov in pridobljenim dokazom
obstaja kakršnakoli zveza, ki kaže na to, da sta
si nezakonitost in dokaz v razmerju vzroka in
posledice, mora sodišče tak dokaz izločiti, razen
če tožilstvo dokaže, da kljub prvotno
nezakonitemu ravnanju policija do dokaza ni
prišla z aktivnim izkoriščanjem tega ravnanja in
da so vzročno zvezo pretrgali ali oslabili drugi
neodvisni vzroki
II. DOKAZI IZ TUJINE
Dokazna pravila mora vsaka država uravnotežiti po dveh
kriterijih:
1. pogoji za odreditev določenega preiskovalnega
dejanja;
2. pravila o dopustnosti tako pridobljenih dokazov.
PROBLEM S TUJIMI DOKAZI:
1. faza pridobivanja dokazov v eni državi;
2. faza vrednotenja dokazov v drugi državi.
Orie: “Čeprav je lahko vsak sistem sam po sebi popolnoma
v skladu z mednarodnimi pravili, se lahko težave
pojavljajo kadar prihaja do kombinacij sistemov...”
Razlikovati je treba med
dvema situacijama
1.
2.
Ali so tuji dokazi v državi izvršitve
pridobljeni na podlagi zahteve ali celo s
sodelovanjem države odreditve – država
odreditve ima vpliv na pridobitev ‘tujih’
dokazov?
Ali so tuji dokazi v državi izvršitve že
pridobljeni za namene lastnega kazenskega
postopka, pa druga država zaprosi za te,
že obstoječe dokaze – nima nikakršnega
vpliva na pridobivanje teh dokazov.
Štirje modeli vrednotenja
dokazov, pridobljenih v tujini:
1.
2.
3.
4.
Veljavnosti dokaza ne smemo preverjati (popolno
vzajemno priznavanje – non-inquiry);
Vrednotimo po nekem ‘zunanjem’ kriteriju –
recimo spoštovanje prava človekovih pravic;
vrednotimo po kriteriju prava države, v kateri je bil
dokaz pridobljen (država izvršitve);
in/ali vrednotimo po kriteriju prava države, ki
dokaz vrednoti (država odreditve):
1.
2.
3.
v skladu z mednarodnimi obveznostmi te države?
in/ali v skladu z njeno ustavo?
in/ali v skladu z njenimi zakoni?
GLAVNI PROBLEM MPP
Locus regit actum
(kraj določa dejanje)




Pomeni, da je relevantno pravo za pridobivanje
dokazov tisto, na katerega ozemlju se dokazi
pridobivajo!
Po tem pravilu se zakonitost dokazov presoja v
skladu s pravom države izvršitve.
Vendar to še ne odgovori na vprašanje, kako je
potem z vrednotenjem teh dokazov v državi
prosilki?
To pravilo pri klasični MPP vodi do problemov
uporabnosti in dovoljenosti dokazov v državi
prosilki.
IDEJA VZAJEMNEGA PRIZNAVANJA
SODNIH ODLOČB
1.
2.
3.
Uspeh edinega res delujočega instrumenta, osnovanega na
načelu vzajemnega priznavanja (ENPP) spodbudi željo, da bi
to načelo MPP tudi na dokazno-pravnem področju = Od MPP
do NVP – od ‘lahko’ do ‘moram’:
Temelji na ideji vzajemnega ZAUPANJA, ker naj bi pravni
sistemi DČ sledijo enakim vrednotam, načelom in ciljem.
Sodne odločbe, ki jih izda sodna veja oblasti v odreditveni
DČ morajo biti sprejete kot enakovredne v drugih DČ, čeprav
morda takšne odločbe v izvršitveni DČ sploh ne poznajo ali
pa jo poznajo, pa je ne izdajajo pod enakimi pogoji;
TEMELJ: za presojo veljavnosti je odločilno
pravo odreditvene DČ!
ŽELJA: PROST PRETOK DOKAZOV!
Kako to vprašanje
rešujejo druge države?
Španija: Vsak dokaz je dovoljen, če je bil zakonito pridobljen v
državi, v kateri je bil pridobljen (kljub temu, da imajo zelo
stroga ekskluzijska pravila). (Spanish Supreme Court (Sala de
lo Penal), decision of 19.1.1995 – STS 13/1995)
Nizozemska: Zelo neenotna praksa: vendar v nekaj primerih
zavrnejo dokaz, ki je bil v Belgiji pridobljen s kršitvijo EKČP.
Ključno: samo zoper nizozemskega državljana.
Nemčija: ni enotne doktrine, pri PPU recimo preverjajo, ali sta bili
podani sorazmernost, kataloškost…
ESČP: V nekaterih primerih zavzame stališče, da bi lahko država
odgovorna za kršitev (6. člen), če dovoli uporabo dokaza iz
tujine in ne upošteva načina, na katerega je bil pridobljen (P. V
v. FRG), čeprav konvencija ne vsebuje izrecnih določil o tem, da
bi se morali nezakoniti dokazi izločiti.
2. država zaprosi za že
obstoječe dokaze
Možnost presoje je ožja: saj nimamo vpliva na to, kako
so bili ti dokazi pridobljeni!
Kako se omeji pregled?
1.
ali so bili v tuji državi pridobljeni zakonito?
2.
pregled skladnosti z našo ureditvijo – vprašanje
obsega:
- ne morejo uporabljati kriterijev ZKP?
- preverjajo skladnost z URS, mednarodnimi akti o ČP?
- ali preverjamo vse sestavine določb URS
enakovredno?
Sodba Kp 16/2007

“S prevzemom pregona postanejo dokazi, pridobljeni s
posameznimi procesnimi dejanji, ki so jih v skladu s svojo
zakonodajo opravili tuji organi, razen če so bili pridobljeni s
kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic, veljavni tudi v
našem kazenskem postopku.”
“Posamezna procesna dejanja (zaslišanje, ogled, izvedenstvo,
hišna ali osebna preiskava), ki jih je opravil tuj organ, so
veljavna tudi v kazenskem postopku, ki teče pri nas po
prevzemu pregona, čeprav niso bila opravljena na način, kot
ga določa ZKP. Na dokaze, pridobljene v tujini, se sme opirati
sodna odločba, razen če so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno
zajamčenih človekovih pravic. ”

TEST USTAVNOSTI!

Sodba Kp 16/2007
Obtoženi v pritožbi navaja, da je sodišče s sprejetjem
nemških telefonskih prisluhov sprejelo nedovoljen
dokaz, saj naj bi policija začela prisluškovati še
preden je bila izdana tožilska odredba – trdi torej,
da je bil ta dokaz nezakonito pridobljen že v
Nemčiji.
VS se spušča v analizo nemške zakonodaje na tem
področju in ugotavlja, ali je bil dokaz sprejet v
skladu z njihovo zakonodajo (organ, ki izdaja
odredbo, kataloškost KD, primerljivost njihovega
dokaznega standarda z našim) – ugotovi, da je bil
= VS preverja zakonitost pridobitve v tujini!
Sodba Kp 16/2007
IN SKLENE
 “ …zakonitost zaslišanja pred nemškimi policijskimi
oblastmi [se] presoja v skladu s pravili, ki veljajo v
nemškem kazenskem postopku, procesna dejanja
po prevzemu pregona pa po določbah Zakona o
kazenskem postopku.”
Kaj bi se zgodilo, če bi ugotovilo, da je bil dokaz
nezakonito pridobljen v tujini?
Kaj, če tam ne poznajo izločitve?
Ali bi se po tej ugotovitvi ukvarjalo še s slovenskimi
standardi?

I Ips 19969/2010



“Za preverjanje procesne veljavnosti dejanj
italijanske policije po določbah slovenskega
ZKP, ki jih je ta opravila po aretaciji
osumljenca v Italiji, je treba dejanja najprej
ocenjevati v luči italijanske ustave in
zakonodaje, nato pa še preveriti, ali so ta
dejanja vsebinsko skladna s standardi
Ustave RS.”
Najprej “zunanji” test
Potem ozek “notranji” test.
I Ips 19969/2010
“Ustava R Italije pa v 11. členu (kot URS) varuje
posege v zasebnost posameznika, z vnaprejšnjo ali
naknadno (pravo)sodno kontrolo takih posegov … To
naknadno preveritev in odobritev dejanj italijanske
policije so italijanski (pravo)sodni organi izvedli in so
bila s tem spoštovana in zagotovljena ustrezna
procesna jamstva (tudi v smislu 8. člena EKČP) in zato
ni bilo razlogov za izločitev tako pridobljenih dokazov iz
kazenskega spisa ter se izpodbijana sodba nanje lahko
opira.”
VS IZVEDE TEST SKLADNOSTI Z ITALIJANSKO USTAVO
IN TEST SKLADNOSTI Z MEDNARODNIMI STANDARDI
ne pa Z NAŠO USTAVO!

Up-519/12 z dne 18. 9. 2014
Kadar posameznik trdi, da so v tujini pridobljeni dokazi
protiustavni ter bi zato morali biti iz spisa izločeni, mora sodišče
najprej jasno določiti zgornjo premiso presoje zatrjevanih očitkov.
VS tega ni storilo. Pri presoji očitkov o nezakonitosti in
protiustavnosti pridobljenih in uporabljenih dokazov iz tujine je
Vrhovno sodišče delno izhajalo iz italijanskega procesnega prava in
italijanske Ustave, delno pa iz Konvencije o varstvu človekovih
pravic in temeljnih svoboščin. Do procesnih jamstev, ki jih
zagotavlja Ustava v 35., 36. in 37. členu, in o njihovem razmerju
do standardov varstva pravice do zasebnosti po italijanski ureditvi
in po Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin,
pa se ni opredelilo. S tem se je izognilo vsebinski presoji očitkov o
protiustavnosti pridobljenih ter uporabljenih dokazov, ki izvirajo iz
tujine, in pritožnika prikrajšalo za obrazloženo sodno odločbo.
Če so dokazi pridobljeni
neodvisno od naše države:
ZUNANJI TEST: 1. ali so bili tuji dokazi v tuji državi
pridobljeni ustavno in zakonito? Če ne, – izločitev;
2. Ali so bili v tuji državi pridobljeni v skladu z EKČP?
Če so v tuji državi pridobljeni zakonito – pa jih sodniki
presojajo po NOTRANJEM testu!
TEST presoje je zožan:
1. naša sodišča ne morejo od drugih držav zahtevati, da se
v svojih postopkih držijo našega prava, temveč samo
lastnega;
2. zato se ne sme presojati kršitev ZKPja,
3. Preverja se kršitve določb URS …
…DOKLER NE BO ODLOČENO DRUGAČE (EU, VS…)…
Če so dokazi pridobljeni
sodelovanjem naše države
s
ZUNANJI TEST: 1. ali so bili tuji dokazi v tuji državi pridobljeni
ustavno in zakonito? Če ne, – izločitev;
2. Ali so bili v tuji državi pridobljeni v skladu z EKČP?
Če so v tuji državi pridobljeni zakonito – pa jih sodniki presojajo
po NOTRANJEM testu, ki je širok:
1. naša sodišča v takem primeru sodelujejo z drugo državo (e.
g. MPP, EDN, EPN, skupne preiskovalne skupine) in lahko
uveljavljajo zahteve našega prava;
2. zato se te dokaze praviloma presoja kot da bi bili pridobljeni
v RS;
3. Test se lahko uporablja, upoštevajoč načelo sorazmernosti,
glede na jakost naše udeležbe– večja kot je naša udeležba,
bolj strog mora biti test!
…DOKLER NE BO ODLOČENO DRUGAČE (EU, VS…)…
ŠTIRI TEŽAVE ZA
ODVETNIKE
1.
2.
3.
4.
a.
b.
Nove teorije, ki pravijo, da ni važno, kateri
organ kaj dela, ampak kako dela!
Prodira utilitaristična razlaga ekskluzije
(npr. I Ips 46/2011, ali I Kp 1011/2004)!
Nejasnost glede veljavnosti izjem.
Dve vrsti ustavnih določb:
jurisdikcijske (e. g. sodna odredba)
vsebinske (utemeljen sum, sorazmernost).
ESČP

Je načeloma izredno konzervativno pri presojanju
dokaznih vprašanj in izhaja iz načelnega stališča, da:
„ 6. člen konvencije res zagotavlja pravico do
poštenega obravnavanja, vendar pa ne postavlja
nobenih pravil za dopustnost dokazov. Primarno je
to področje predmet ureditve po pravu držav
podpisnic. Zato se sodišče na načelni in abstraktni
ravni ne more izrekati o dopustnosti dokazov.“
(Schenk proti Švici, Khan proti Združenemu Kraljestvu)

Praviloma se le do vprašanja, ali je bilo sojenje KOT
CELOTA pošteno.
ESČP: merila presoje poštenosti
postopka
(e. g. Khan, P.G. in J.H. proti ZK)
1.
2.
3.
4.
spoštovanje pravic obrambe (predvsem
možnost izpodbijati verodostojnosti dokaza
in ugovarjati dopustnosti dokaza);
narava (konvencijske) nezakonitosti;
kakovost dokazov, zlasti obstoj drugih
dokazov;
javni interes po pregonu posebnih vrst
kaznivih dejanj.
Schenk proti Švici; obstoj kršitve 8.
člena, pa kljub temu ni kršitve 6(1) člena
30. „ Zaključiti, da je vsak dokaz, pridobljen s pomočjo
nedovoljenega snemanja, nedopusten, bi bilo preveč dogmatično in
bi pogosto vodilo do absurdnih rezultatov.“
41. „G. Schenk je tudi trdil, da je uporaba protipravno pridobljenih
dokazov sama po sebi dovolj, da postane sojenje nepošteno,
obsodilna sodba pa se je v glavnem opirala na posnetek.“
46. “6. člen Konvencije res zagotavlja pravico do poštenega
obravnavanja, vendar pa ne postavlja nobenih pravil za dopustnost
dokazov kot takih.
48. „Sodišču se zdi pomembno tudi, da posnetek ni bil edini dokaz,
na katerega se je opirala sodba. [...]
49. Zaključujemo, da uvrstitev spornega posnetka med dokaze
vlagatelja pritožbe ni prikrajšala za njegovo pravico do poštenega
obravnavanja in torej ni nasprotovala 1. odstavku 6. člena.“
ESČP


Pritiski nekaterih sodnikov v ločenih
odklonilnih mnenjih po izdelavi bolj izdelanih
stališč o tem, kdaj pomeni kršitev nekega
člena konvencije tudi kršitev poštenosti
postopka (e. g. Schenk, Baretto v Bykov proti
Rusiji, Loucaides v Kahn proti Združeno K.).
Počasi se oblikuje stališče o povezavi med
kršitvijo 3. člena (prepoved mučenja) in
pravice do poštenega sojenja iz 6. člena
EKČP.
ESČP
176. „… Article 3 of the Convention enshrines an
absolute right. Being absolute, there can be no weighing
of other interests against it, such as the seriousness of
the offence under investigation or the public interest in
effective criminal prosecution, for to do so would
undermine its absolute nature. In the Court’s view,
neither the protection of human life nor the securing of a
criminal conviction may be obtained at the cost of
compromising the protection of the absolute right not to
be subjected to ill-treatment proscribed by Article 3, as
this would sacrifice those values and discredit the
administration of justice.“
ESČP: Jalloh proti Nemčiji
DS: osumljenega preprodajalca drog s prisilno uporabo
emetikov (skozi nos) pripravijo do tega, da izbruha
kapsulo s kokainom;
 ECHR: gre za kršitev 3. člena EKČP (nečloveško,
ponižujoče ravnanje);
Ali je zaradi uporabe takega dokaza cel postopek nepošten?
 A. droge so bile ključne za obsodbo;
 Lahko je ugovarjal dopustnosti dokazov;
 Javni interes za blažje KD ni bil velik;
GRE ZA KRŠITEV 6(1) člena – postopek kot celota je bil
nepošten!

ESČP: Gäfgen proti Nemčiji
DS: osumljencu policist grozi z uporabo fizičnega nasilja, da bi povedal,
kje je ugrabljen deček.
ESČP: grožnja je kršitev 3. člena EKČP (nečloveško in ponižujoče
ravnanje);
„…uporaba dokazov, pridobljenih kot plod priznanja, izsiljenega v
nasprotju s 3. členom, dela postopek kot celoto nepošten … Zato je
potrebno, da sodišče oceni poštenost postopka zlasti ob upoštevanju
okoliščin neomadeževanih dokazov, teže spornih dokazov in ali so bile
spoštovane pravice obrambe pritožnika, in sicer možnost, da izpodbija
dopustitev in uporabo takih dokazov na sojenju …
v okoliščinah danega primera, vključno s policijskim opazovanjem
pritožnika po prejemu odkupnine in glede na obstoj neomadeževanih
dokazov, so bili sporni dokazi samo dopolnilo pri pritožnikovi obsodbi ...
Zato njihova uporaba ni povzročila nepoštenosti pritožnikovega postopka
kot celote …“
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
ŠUGMAN, Katja. Ekskluzija dokazov in doktrina sadežev zastrupljenega
drevesa v sodni praksi ameriškega Vrhovnega sodišča in po 18. členu
ZKP. Zb. znan. razpr., 1999, L. 59, str. 378-396.
ŠUGMAN, Katja. Dokazne prepovedi v kazenskem postopku : meje
(samo)omejevanja države, Ljubljana: Bonex, 2000.
ŠUGMAN, Katja. Posegi v osebnostno celovitost posameznika. V:
ŠUGMAN, Katja (ur.), et al. Izhodišča za nov model kazenskega
postopka. Ljubljana: Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti, 2006,
str. 149-257.
ŠUGMAN, Katja. Pomen dokaznih standardov v kazenskem
postopku. Zbornik znanstvenih razprav, 2007, letn. 67, str. 245-266.
ŠUGMAN, Katja, GORKIČ, Primož. Dokazovanje v kazenskem
postopku. 1. natis. Ljubljana: GV založba, 2011.
GORKIČ, Primož. Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov
v slovenskem pravu?!. PP, 29. okt. 2009, leto 28, št. 42, str. 6-8.
ŠUGMAN, Katja. Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili
pridobljeni v tujini. PP, ISSN 0352-0730, 6. dec. 2012, leto 31, št. 47,
str. II-VIII.
ŠUGMAN, Katja, GORKIČ, Primož. Teritorialne meje ustavne zahteve po
sodni odločbi: dva primera. PP, ISSN 0352-0730, 18. okt. 2013, leto 32,
št. 40/41, pril. str. II-V,
GORKIČ, Primož. Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov
v slovenskem pravu: drugi del. PP, 6. feb. 2014, leto 33, št. 5, pril. str.
[I]-VIII,
NEKATERE NAVEDENE ODLOČBE SO ZARADI PROSTORSKE
OMEJENOSTI SMISELNO SKRAJŠANE OZ. SPREMENJENE, TAKO
DA NJIHOVA VSEBINA VSEENO NI SPREMENJENA.