Kontraktuella och legala frågor rörande ägande, organisation och

2015/LINDAHL
Kontraktuella och legala frågor rörande
ägande, organisation och finansiering
av statlig infrastruktur
En promemoria skriven av
Advokatfirman Lindahls Infrastrukturgrupp
Oktober 2015
World Bank statement
When designed well and implemented in a balanced regulatory environment, PPPs can bring greater
efficiency and sustainability to the provision of such public services as water, sanitation, energy,
transport, telecommunications, health care and education. PPPs also allow for the better allocation of risk
between public and private entities, taking into account their capacity to manage those risks. PPPs help
make the most of scarce public funding and introduce private-sector technology and innovation to
provide better-quality public services through improved operational efficiency. It is also important to
recognize that PPPs are just one tool available for governments.
A comparative analysis of adversarial and non-adversarial contracting arrangements, Michael Regan,
Bond University
Evidence suggests that Alternative Procurement Methods is achieving better time and cost performance
than adversarial methods and contributing to improved service delivery and lower lifecycle costs. …
2015/LINDAHL
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
INLEDNING .............................................................................................. 3
ALLMÄNNA UTGÅNGSPUNKTER OCH SAMMANFATTNING ................ 6
ENTREPRENADFORMER, UPPHANDLINGSFORMER OCH AFFÄRSOCH KONTRAKTSMODELLER ............................................................... 9
OFFENTLIG-PRIVAT SAMVERKAN ...................................................... 22
KORT OM STATENS NUVARANDE HÅLLNING TILL FINANSERING AV
INFRASTRUKTUR ................................................................................. 31
SÄRSKILDA FRÅGOR AVSEENDE ALTERNATIVA FORMER FÖR
INVESTERINGAR I JÄRNVÄG OCH VÄG.............................................. 34
OM DEN ÖVERGRIPANDE PLANERINGSPROCESSEN ...................... 35
SÄRSKILT OM JÄRNVÄG ...................................................................... 36
SÄRSKILT OM VÄGAR .......................................................................... 43
2
2015/LINDAHL
1.
INLEDNING
1.1
Diskussionen om behovet av infrastrukturinvesteringar och till vilka projekt de
statliga medlen ska allokeras samt diskussionen om alternativa former för
finansiering, ägande och organisering av infrastruktur i Sverige är för
närvarande intensiv och omfattande. Detta gäller inte bara diskussionen inom
ramen för Sverigeförhandlingen utan även i andra forum. Utbyggnaden av
infrastrukturen är avgörande för människors möjlighet att transportera sig, för
näringslivets utveckling, för ett effektivt näringsliv och för hela Sveriges tillväxt.
Det måste därför finnas en långsiktig strategi för hur investeringar dessa i
infrastruktur ska genomföras och finansieras.
1.2
Offentlig-Privat Samverkan, (”OPS”) har blivit en viktig del i debatten och är att
betrakta som ett samlingsnamn för olika former av samarbeten mellan aktörer i
den offentliga sektorn och aktörer i den privata sektorn där privat finansiering
och ägande av infrastrukturen, helt eller delvis, är ett framträdande moment.
Denna promemoria är avsedd att vara ett bidrag till den större diskussionen,
bland annat genom att klargöra ett antal grundläggande kontraktuella och
legala aspekter som är relevanta i sammanhanget. Promemorian ska ses som
ett komplement till de övriga utredningar som tagits fram avseende
infrastrukturprojekt och OPS.
1.3
OPS har i litteraturen ömsom betecknats som en entreprenadform,
finansieringsform, kontraktsform, samverkansform mm. Olika begrepp används
således och debatten präglas till viss del av begreppsförvirring eftersom olika
typer av entreprenadformer, upphandlingsformer, finansieringsformer samt
kontrakts- och affärsmodeller, vilka inte är jämförbara med varandra, blandas
om vartannat. Detta försvårar till viss del debatten eftersom det finns en risk att
debattörer som synes vara oense egentligen talar om olika saker. Alla har dock
sina egna goda skäl för att se OPS på det ena eller andra sättet.
1.4
När privat finansiering används sker detta ofta tillsammans med finansiering
från andra källor såsom stat, kommuner mm. För den offentliga parten är
motivet oftast att tillgodose ett allmännyttigt behov till lägsta möjliga kostnad
och för företagen att leverera varor eller tjänster och skapa vinst. Samarbetet är
ofta långsiktigt och syftar till att utnyttja respektive partsspecifika kompetens för
att förvalta befintliga tillgångar, att genomföra förbättringar eller skapa något
nytt.
Inom ramen för denna definition finns flera olika parametrar som är relevanta
för att avgöra om en sådan samverkan är bättre än en traditionell modell för
dessa investeringar.
1.5
Det ska noteras att en utvärdering av OPS har i tidigare rapporter setts som en
naturlig utveckling av livscykeltänkandet i infrastrukturinvesteringar. Detta
framkommer exempelvis i Vägverkets, VTIs och Banverkets rapport från 2007,
En svensk modell för offentlig-privat samverkan vid infrastrukturinvesteringar,
VTI rapport 588 och berörs också i Trafikanalys rapport 2015:15, ”Trafikverkets
arbete för ökad produktivitet och innovation i anläggningsbranschen.”
Intresset för denna typ av offentlig-privat samverkan har dock avstannat på
statlig nivå av, som det tycks, statsfinansiella skäl, politiska skäl och det faktum
att staten ur ett snävt finansieringsperspektiv lånar pengar billigare än det
3
2015/LINDAHL
privata näringslivet och övergripande att denna typ av finansieringar historiskt
skett med anslag.
1.6
Det finns ett starkt intresse hos det privata näringslivet att medverka i
infrastrukturinvesteringar eftersom de normalt sett skapar stabila kassaflöden
under en lång period vilket tilltalar flera investerare som bland annat förvaltar
pensioner. Samhällsnyttan av infrastrukturinvesteringar och deras roll för
samhällsekonomin är väl belyst i litteraturen och i rapporter nationellt och
internationellt. Se, exempelvis The World Bank, 2014, rapport; Infrastructure
and Growth.
1.7
Tidigare genomförda projekt på traditionellt sätt synes, enligt kritik som
framförts av vissa organisationer, i flera fall ha varit bristfälliga. Utifrån detta går
det knappast att dra någon annan slutsats än att det finns stor anledning att
utmana traditionella modeller för att genomföra infrastrukturprojekt. Det är i
detta sammanhang som det finns anledning att beakta olika former av
samverkan mellan privat och offentlig sektor i infrastrukturprojekt.
1.8
Infrastruktur kan i sin bredaste definition innefatta samtliga tillgångar och
nyttigheter som tillsammans skapar förutsättningar för ett fungerande samhälle.
Begreppet delas vanligen upp i ekonomisk och social infrastruktur, där
ekonomisk innefattar transporter, energi och VA samt kommunikation.
Social infrastruktur inbegriper det som ibland kallas samhällsfastigheter och
innefattar skolor, sjukhus, sportanläggningar med mera. Merparten av de
projekt som genomförts med privat samverkan har genomförts inom social
infrastruktur och på regional nivå.
Figuren nedan visar den vedertagna och huvudsakliga kategoriindelningen av
infrastruktur.
Kategorier inom infrastruktur
Transport
Vägar
Broar
Tunnlar
Flygplatser
Energi och VA
Kommunikation
Bränsleförråd
och distribution
Kabelnätverk/
bredband
Eldistribution
och produktion
Mobiltelefonanläggningar
Vattenförsörjning Satellit, TV,
Järnvägssystem och VARadio
hantering
och andra
Hamnar och
system
transporter
Förnyelsebar
energi
Lastning och
Logistik Centers
Social
Universitet
Skolor
Sjukhus
Fängelser
Sportarenor och
tillhörande tjänster
Kongress- och
konferensanläggningar
Kommunala bostäder
Samhällstjänster
Källa; VTI rapport 588
4
2015/LINDAHL
Huvudansvaret för de olika kategorierna av infrastruktur ligger hos olika aktörer
inom den offentliga sektorn. Staten ansvarar för stora delar av
transportinfrastrukturen, främst stomnätet för både väg och järnväg, samt för
flygplatser, farleder och större kombiterminaler. Kommuner och landsting
ansvarar huvudsakligen för den sociala infrastrukturen men även för en del av
vägnätet, vissa flygplatser och terminaler samt VA-anläggningar. Vissa delar av
transportinfrastrukturen ligger dock i privat sektor.
1.9
Inriktningen för infrastrukturpropositionen, 2012/13:25, Investeringar för ett
starkt och hållbart Transportsystem, (”Infrastrukturpropositionen”) var att
skapa förutsättningar för ett kapacitetsstarkt, robust, säkert, tillgängligt och i alla
avseenden hållbart transportsystem som tillgodoser näringslivets och
medborgarnas behov av arbetspendling och av godstransporter i alla delar av
landet. I första hand bör, sägs det, det befintliga transportsystemet optimeras,
det vill säga att med utgångspunkt i befintlig infrastruktur hitta den
samhällsekonomiskt mest effektiva metoden för att få ut mesta möjliga
kapacitet och kvalitet genom fokusering på drift, underhåll, reinvestering och
trimning av systemet. Samhällsekonomiskt effektiva åtgärder som ökar
kapaciteten och kvaliteten samt förbättrar tillgängligheten och bidrar till en
effektivare användning av transportsystemet i sin helhet, bör prioriteras.
Infrastrukturpropositionen tar inte konkret ställning i flera frågor utan konstaterar
att finansiering som huvudregel ska ske med anslag och att OPS är en modell
som generellt inte bör användas men att det finns möjligheter till
medfinansiering och brukaravgifter.
1.10
1.11
I denna rapport behandlar vi i huvudsak tre områden.
•
Upphandlingsformer,
entreprenadformer
samt
kontraktsmodeller för infrastrukturinvesteringar,
affärs-
och
•
OPS och dess koppling till ovanstående, samt
•
De rättsliga förutsättningarna för infrastrukturinvesteringar och vi
behandlar särskilt järnväg och väg eftersom dessa sektorer är föremål
för mest diskussion.
När det gäller finansiering kommer vi primärt belysa möjligheterna att använda
brukaravgifter, d.v.s. vägtullar och banavgifter, men inga andra former eftersom
det skulle öka omfattningen av rapporten på ett sätt som inte avsetts. Arbetet
inom ramen för Sverigeförhandlingen är av stort intresse eftersom det arbetet
kommer omfatta i slutändan flera av de aktuella frågorna. Sverigeförhandlingen
är såsom de uttrycker det själva ”en förhandling om medfinansiering av olika
infrastrukturprojekt där många parter kan vara med och påverka. I slutändan
ska finansieringen komma från såväl staten, berörda kommuner och landsting
som från brukaravgifter och privata investerare”.
Sverigeförhandlingens arbete har resulterat i flera analyser, rapporter och
förslag. Fokus har varit på medfinansiering från berörda kommuner och ett
förslag har lagts om att kommuner ska ges möjlighet att i exploateringsavtal
med privata aktörer att återföra delar av det värde som uppstår genom
investeringarna, till samhället, så kallad värdeåterföring. Medel från
värdeåterföring kan användas för att finansiera den infrastruktur som ger
markvärdesökningen. Förslaget innebär att en s.k. värdestegringsersättning ska
5
2015/LINDAHL
kunna tas ut för fastigheter som uppstår genom en kommuns finansiering av
transportinfrastruktur. SKL har uttryckt en kritisk hållning till detta och anser att
det är statens ansvar att svara för finansiering av statlig infrastruktur.
Slutsatserna i vår promemoria vad gäller finansiering, ägande, organisation,
upphandlings- och genomförandestrategier är till stora delar allmängiltiga och
kan appliceras på andra sektorer som exempelvis är kommunernas eller
landstingens ansvar. Det finns dock vissa legala begränsningar för exempelvis
VA-tillgångar som f.n. är en verksamhet som måste ägas av kommuner.
1.12
Denna rapport är strukturerad enligt följande.
•
I avsnitt 2 görs en sammanfattning och redogörs för några allmänna
utgångspunkter i rapporten, däribland den pågående diskussionen om
OPS.
•
I avsnitt 3 redogör vi för olika upphandlingsformer, entreprenadformer
och kontrakts- och affärsmodeller vilka aktualiseras vid olika typer av
infrastrukturprojekt.
•
Med dessa former och modeller som utgångspunkt behandlar vi i avsnitt
4 OPS närmare.
•
I avsnitt 5 redogör vi för statens nuvarande hållning till finansiering av
statlig infrastruktur.
•
I
avsnitt
5
behandlar
finansieringsfrågorna, och
•
I avsnitt 6-9 berör vi specifikt järnvägs- och vägrelaterade rättsliga
frågor och upphandlingsformer utifrån den nya lagstiftningen som avses
träda i kraft 1 april 2016 avseende bland annat nya regler för
tjänstekoncessioner. EU direktivet förutsätter nationell implementering
den 18 april 2016.
statens
nuvarande
hållning
till
2.
ALLMÄNNA UTGÅNGSPUNKTER OCH SAMMANFATTNING
2.1
Det är inte möjligt att ge ett generellt svar på frågan om de rättsliga
förutsättningarna för olika kontrakts- och affärsmodeller eller för alternativt
ägande, organisering och finansiering, eftersom det är förutsättningarna i de
enskilda investeringarna som styr vad som är möjligt. Dock, med de
begränsningar som redogörs för i denna rapport, är det vår generella slutsats
att staten, inom ramen för gällande och föreslagen lagstiftning avseende regler
för offentlig upphandling och för järnvägar och vägar, har stor frihet att välja
olika
former
för
ägande,
organisation
och
finansiering.
Vissa
lagstiftningsåtgärder rekommenderas dock vilket kommer framgå av de senare
avsnitten i rapporten, avsnitt 6-9.
Givet konstaterandet att juridiken inte sätter upp omöjliga hinder bör fokus
enligt vår mening läggas på frågan vilka kontrakts- och affärsmodeller som
lämpligast bör användas i olika infrastrukturprojekt. Frågan om finansiering av
infrastrukturen utgör här en komponent bland flera i den valda affärsmodellen.
På grund av komplexiteten i de flesta infrastrukturprojekt är det ett helt centralt,
6
2015/LINDAHL
men ofta bortglömt faktum att kontraktsmodeller som befrämjar samarbete och
samstämmiga intressen måste väljas.
2.2
Såvitt avser frågan om OPS konstaterar vi att diskussionen till stor del har blivit
polariserad.
Å ena sidan finns de som anser att eftersom upplåningskostnaderna,
transaktionskostnaderna och komplexiteten ökar i en OPS med privat
finansiering och den kan påverka budgetdisciplinen, bör inte OPS tillämpas i de
stora statliga infrastrukturinvesteringarna.
Å andra sidan finns det de som tämligen kategoriskt uttalar sig om att de vinster
som kan uppnås i alternativa strukturer är så stora att de uppvägs av nackdelar
som kritiker framför.
2.3
Som en del i begreppsförvirringen ser vi en risk att perspektiven snävas in till
att fokusera på ett fåtal entreprenadformer, exempelvis utförandeentreprenad,
totalentreprenad eller funktionsupphandlingar. Dessa entreprenadformer är i
själva verket endast några av flera olika kontrakts- och affärsmodeller som står
till buds i infrastrukturprojekt, och inte alls nödvändigtvis de lämpligaste.
2.4
För att underlätta en fortsatt diskussion är det enligt oss lämpligt att skilja på
olika kontrakts- och affärsmodeller som kan användas i infrastrukturprojekt
samt de rättsliga förutsättningarna för att implementera dessa. Val av
finansiering och ägande av infrastrukturen bör primärt betraktas som frågor
tillhörande vilken affärsmodell som är lämpligast för att uppnå målen med det
specifika infrastrukturprojektet.
2.5
Debatten bör enligt vår uppfattning fokusera på vad som är
samhällsekonomiskt viktigt, nämligen hur infrastrukturaffärer bör vara
strukturerade för att skapa optimala förutsättningar för att skapa lönsamma
projekt. På samma sätt som staten måste hitta det mest effektiva sättet att
förvalta sina tillgångar måste det offentliga hitta det sätt som sätt att genomföra
infrastrukturinvesteringar med så låg kostnad som möjligt samtidigt som de
samhällsekonomiska målen kan uppfyllas.
I offentliga infrastrukturprojekt finns alltid minst tre intressenter som ska vinna –
eller i vart fall inte förlora på affären: upphandlande myndighet, entreprenören –
samt allmänheten eller brukarna. Målet bör därför vara att uppnå
infrastrukturprojektets allmännyttiga mål till lägsta möjliga samhällsekonomiska
kostnad, samtidigt som entreprenören får en tillräcklig marginal.
2.6
Det offentliga likväl som det privata har en skyldighet att utreda och jämföra
olika alternativ vid stora investeringar. Framförallt som flera genomförda
investeringar har kritiserats ur flera dimensioner av t.ex. Riksrevisionen.
OPS i olika former är ett alternativ som internationellt har visat sig ha potential
att bidra med effektiva lösningar och därför borde det prövas och utvärderas
även i Sverige. Erfarenheten av OPS i större projekt i Sverige kan sägas vara
begränsad till Arlandabanan och Nya Karolinska Sjukhuset och utgör inte en
tillräckligt stor bas för att använda som referens. En kontinuerlig utvärdering
måste ske av det sätt på vilka dessa projekt planeras, upphandlas, förhandlas,
och vilka affärs- och kontraktsmodeller som används vid genomförandet.
7
2015/LINDAHL
För att kunna göra utvärderingen och skapa intresse från de privata aktörerna
och därigenom skapa konkurrens om projekten, krävs att ett antal projekt
identifieras och att volymen är tillräckligt stor för att attrahera privata aktörer
både på leverantörs-, ägande- och finansieringssidan.
För att möjliggöra OPS (med privatfinansiering i form av lån och långsiktigt
investerat eget kapital) i större projekt krävs vidare, för de privata aktörerna
(långivande banker, pensionsförvaltare, Infrafonder) som är villiga att bära risk
med långa löptider, bland annat politisk och regulatorisk förutsebarhet och
stabilitet.
2.7
Privat finansiering i infrastrukturprojekt är en viktig del i diskussionen av framför
allt två skäl. För det första kan privat finansiering möjliggöra infrastrukturinvesteringar som annars inte skulle kommit till stånd eller i vart fall kan
tidigarelägga dessa. För det andra så kan den privata finansieringen skapa
incitament att effektivisera, kostnadsoptimera och därmed driva innovation.
Detta innebär till exempel att det förhållandet att staten kan anses ha den
lägsta upplåningskostnaden endast blir en faktor bland flera som behöver
vägas in när den lämpligaste affärsmodellen och kontraktsmodellen i ett enskilt
projekt ska utformas.
2.8
Denna ståndpunkt får stöd på flera håll. I exempelvis PwC:s rapport,
Sverigeförhandlingen; Analys av finansieringsprinciper och bedömning av
alternativa finansieringslösningar för nya stambanor, 2 september 2015, anges
att;
OPS bör enbart användas om det kan göras troligt att det är möjligt att överföra
projektrisker på den privata parten i sådan utsträckning att det förväntas ge så
stora effektivitetsvinster att det uppväger de högre finansieringskostnader en
privat aktör har jämfört med staten.
Om det primära skälet för att överväga OPS är att minska projektets påverkan
på statens utgifter och budgettaket under investeringsperioden, så är i stället
lån via Riksgälden att föredra. Lån via Riksgälden ger samma principiella
effekter på statens utgifter, överskottsmålet och konvergenskraven men med en
lägre finansieringskostnad än OPS-alternativet (vår understrykning) . Det finns
ett betydande intresse från kapitalmarknaden att finansiera svensk infrastruktur
och gapet mellan statens finansieringskostnad och kostnaden för privat
finansiering för infrastruktur har minskat. Möjligheten att använda sig av OPS
för delar av höghastighetsbanan eller i intilliggande infrastruktur bör därför
utvärderas vidare då det inte kan uteslutas att det finns potential för betydande
effektivitetsvinster (vår understrykning) På grund av projektets storlek och
projektets karaktär bedöms det inte som sannolikt att projektet kan genomföras
i OPS-form till sin helhet.
Den nya Upphandlingsmyndigheten som började sitt arbete 1 september 2015
har här ett stort ansvar för att förse upphandlande myndigheter med effektiva
stöd för planeringsprocessen. Se direktiv Dir.2014:161.
8
2015/LINDAHL
3.
ENTREPRENADFORMER, UPPHANDLINGSFORMER OCH AFFÄRS- OCH
KONTRAKTSMODELLER
3.1
Inledning
I litteraturen och debatten rörande stora, offentliga infrastrukturinvesteringar
förekommer en stor mängd begrepp och inte sällan komplicerad terminologi.
Entreprenadbegrepp såsom utförandeentreprenad och totalentreprenad
blandas
med
upphandlingsformer
som
förhandlat
förfarande,
konkurrenspräglad dialog och koncessioner. Dessa blandas i sin tur ofta ihop
med olika former av s.k. samverkansmodeller såsom partnering.
OPS kommer här, som nämnts ovan, in som ett begrepp bland flera och det är
inte sällan svårt att förstå om det finns enighet om OPS ska ses som t.ex. en
entreprenadform, finansieringsform, organisationsform, kontraktsform eller
samverkansform. Alla uppfattningar förekommer. De som kallar det en
finansieringsform fokuserar på att det privata helt eller delvis bidrar med
finansiering. De som kallar det en entreprenadform fokuserar på frågan om
ansvarsfördelning och riskfördelning osv.
Begreppsflorans komplexitet är olycklig, inte minst eftersom den försvårar en
saklig debatt där alla involverade talar om samma sak. Den riskerar också att
leda till att fokus läggs på fel saker eftersom begrepp lätt blir sanningar. Ett
tydligt exempel på detta är den historiska framväxta distinktionen mellan olika
entreprenadformer, som riskerar att låsa perspektiven på ett sätt så att man inte
förstår att olika entreprenadmodeller såsom utförande- och totalentreprenad i
själva verket utgör några av flera kontrakts- och affärsmodeller, vilka är
betydligt fler än de som existerar inom entreprenadområdet.
Slutligen, och kanske viktigast för vårt vidkommande, så riskerar en otydlig
terminologi att leda till missuppfattningar om vad som är möjligt och inte möjligt
inom ex vis upphandlings-, konkurrens- och kommunalrättsliga ramar.
Det är vanligt att de rättsliga ramarna uppfattas som ett hinder för, eller i vart
fall ett försvårande av, att göra en bra anskaffning. Den motsatta uppfattningen
är att det är ett helt felaktigt synsätt då reglerna, rätt använda, tvärtom är ett
värdefullt verktyg som kan ta tillvara den konkurrens och innovationskraft som
finns bland leverantörerna. Detta gäller i ännu större utsträckning med de
ändringar som kommer avseende reglerna för offentlig upphandling.
Mot bakgrund av ovanstående resonemang kommer vi i detta avsnitt att försöka
skapa viss ordning i den rådande begreppsförvirringen.
3.2
Upphandlingsformer
Det offentligas anskaffningar kan sägas vara reglerade i två nivåer, dels genom
EU:s upphandlingsdirektiv, dels genom de nationella lagarna på området,
främst lag (2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”) och Lag (2007:1092)
om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
(”LUF”)
9
2015/LINDAHL
Valet av anskaffningsform avgör vilka regler i direktiven och lagarna som ska
tillämpas. Vid upphandling enligt LOU/LUF över tröskelvärdena ska någon av
de i lagarna angivna upphandlingsförfarandena användas.
•
Öppet förfarande
•
Selektivt förfarande
•
Förhandlat förfarande
•
Konkurrenspräglad dialog
•
Innovationspartnerskap (genom nya upphandlingsdirektiven)
Det öppna och selektiva förfarandet är rent skriftliga förfaranden där
anbudsgivarna lämnar anbud på i detalj specificerade upphandlingsunderlag
och där ingen förhandling får förekomma. Eftersom dessa förfaranden enligt vår
mening knappast är lämpade för den typen av komplexa projekt som är aktuella
i denna rapport behandlar vi inte dessa förfaranden närmare.
3.2.1
Förhandlat förfarande
Det förhandlade förfarandet innebär att den upphandlande enheten bjuder in
leverantörer att anmäla intresse av att lämna anbud. Därefter bjuder enheten in
vissa leverantörer att lämna anbud för att därefter, på basis av
förfrågningsunderlaget, ta upp en förhandling med en eller flera av dem.
När upphandlingsföremålet är komplicerat/komplext är naturligtvis oftast ett
förhandlat förfarande att föredra. Det medger en viss flexibilitet, även om de
gemenskapsrättsliga principerna om framförallt transparens och objektivitet gör
att bundenheten till förfrågningsunderlaget begränsar utrymmet. Vid
upphandlingar enligt LUF kan förhandlat förfarande i princip alltid användas.
Vid upphandlingar enligt LOU är dock förfarandet förbehållet vissa få särskilt
uppräknade situationer. Det ska dock framhållas att det nya LOU-direktivet
(direktiv 2014/24/EU) utvidgar möjligheterna att använda förhandlat förfarande i
LOU-upphandlingar.
Som vid all upphandling ställs det stora krav på att förfrågningsunderlag är
förenligt med de gemenskapsrättsliga principerna. Det kan sägas vara en
särskild utmaning när det gäller att ställa krav på leverantören när
upphandlingen avser en lång avtalsperiod. Härtill kommer svårigheten att
beskriva föremålet för upphandlingen på ett sätt som uppfyller kravet på
transparens samtidigt som beskrivningen inte får vara så detaljerad att den
försvårar en teknisk utveckling under avtalsperioden, som i vissa fall kan tänkas
vara upp till 30 år (eller längre). Ett så långt avtal bör ju eftersträva att försöka
beakta alla tänkbara ändringar i omvärlden eller i relationen mellan avtalets
parter. Om det behövs en substantiell justering i avtalet riskerar annars
justeringen att anses som en sådan väsentlig ändring att avtalet efter ändringen
är att anse som ett nytt, otillåtet direktupphandlat, avtal med ökade kostnader
som följd.
10
2015/LINDAHL
3.2.2
Konkurrenspräglad dialog
Den konkurrenspräglade dialogen möjliggör, precis som namnet antyder, dialog
mellan myndigheten och leverantörer innan slutgiltiga anbud lämnas. Tanken
med detta är att det dels ska bidra till myndighetens möjligheter att precisera
behoven och kraven, dels förbättra upphandlingens kvalitet vad gäller
exempelvis finansiering och ny teknik när det gäller komplicerade kontrakt.
Möjligheterna att ta tillvara tekniska innovationer ökar eftersom myndigheten
under upphandlingen fortlöpande kan förhandla om och jämföra olika lösningar
mot varandra. Grundtanken är således att den konkurrenspräglade dialogen
ska ta tillvara leverantörernas kunskap och kompetens och skapa
förutsättningar för ny teknik och design.
Den konkurrenspräglade dialogen infördes i LOU (inte i LUF) med avsikten att
den skulle skapa förutsättningar för ett effektivt resursutnyttjande och
förmånliga inköpsvillkor för det offentliga. Förfarandet är möjligt att använda
inom hela LOU:s tillämpningsområde, d.v.s. för såväl varor och tjänster som för
byggentreprenader. Det faktum att förfarandet inte infördes i LUF har inte
ansetts utgöra något egentligt hinder eftersom ett förhandlat förfarande med
annonsering inom LUF kan utformas så, att förhandlingarna ska genomföras på
ett sätt som följer av reglerna om konkurrenspräglad dialog.
Den konkurrenspräglade dialogen måste delas upp i två olika moment som ska
hållas åtskilda. Det första momentet består av dialogerna med de olika
leverantörerna. Under pågående dialog får alla aspekter av kontraktet
diskuteras. Det är alltså endast under detta första moment som sådan dialog får
ske. När parterna kommit till den punkt i dialogerna att myndigheten har
identifierat och definierat de lösningar som tillgodoser dess behov, ska det
momentet av förfarandet förklaras avslutat.
Därefter inleds det andra momentet varigenom de deltagande leverantörerna
uppmanas att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de
lösningar som har lagts fram och preciserats under förfarandets första moment.
Det är inte tillåtet att förhandla om anbuden. Däremot kan anbuden klarläggas
eller preciseras.
Den konkurrenspräglade dialogen har ansetts vara förbehållen komplicerade
projekt, såsom större integrerade projekt för transportinfrastruktur, stora datanät
eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars
ekonomiska och rättsliga uppläggning inte kan fastställas i förväg samt i vissa
fall områden med snabb teknisk utveckling. Också i projekt där samverkan
mellan flera aktörer, offentliga och privata, förutsätts ske eller alternativa
driftsformer övervägs, kan konkurrenspräglad dialog vara lämpligt att använda.
Ett särskilt komplicerat projekt kan föreligga då det inte rimligen kan krävas av
en myndighet att den i ett förfrågningsunderlag ska kunna formulera tekniska,
rättsliga eller finansiella förutsättningar för en upphandling. Det är tillräckligt att
någon av dessa tre grunder inte kan specificeras på förhand för att kravet på
särskilt komplicerat kontrakt ska anses uppfyllt och konkurrenspräglad dialog
ska kunna tillämpas. I annat fall är myndigheten hänvisad att använda öppet,
selektivt eller, då förutsättningar därför föreligger, förhandlat förfarande.
11
2015/LINDAHL
Det ska betonas att den konkurrenspräglade dialogen är ett
undantagsförfarande som endast får tillämpas om det är fråga om särskilt
komplicerade kontrakt och om ett öppet eller selektivt förfarande inte kan
tillämpas. Båda förutsättningarna måste vara uppfyllda och det är den
upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förfarandet får
användas. Det är därför lämpligt att myndigheten noga överväger skälen för
valet och också dokumenterar dessa.
3.2.3
Innovationspartnerskap
Genom de nya upphandlingsdirektiven kommer ytterligare ett upphandlingsförfarande att stå till buds: innovationspartnerskapet.
Ett sådant partnerskap är ett förfarande i två steg. Liksom vid selektivt och
förhandlat förfarande samt vid den konkurrenspräglade dialogen ansöker
intresserade leverantörer i det första steget om att få delta i förfarandet. I det
andra steget bjuds kvalificerade anbudssökande in att delta som partner och att
lämna anbud. Den upphandlande enheten ingår avtal, partnerskapsavtal, med
en eller flera deltagande partner om att utveckla en innovativ lösning i form av
en vara, tjänst eller byggentreprenad. Partnerskapsavtalet syftar till att enheten
ska anskaffa den utvecklade lösningen. Den egentliga anskaffningen sker
sedan genom att en partner tilldelas kontrakt.
Innovationspartnerskap får användas då det finns ett behov av en innovativ
vara, tjänst eller byggentreprenad och behovet inte kan tillgodoses genom en
vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden.
Härtill kommer att en leverantör som deltar som partner i ett
innovationspartnerskap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.
Det övergripande syftet med innovationspartnerskapet är att förbättra
möjligheterna för det offentliga att ingå långsiktiga sådana partnerskap för
utveckling och efterföljande köp av nya innovativa varor, tjänster eller
byggentreprenader som inte finns på marknaden när partnerskapet inleds, utan
att köpet behöver föregås av ett särskilt upphandlingsförfarande.
3.2.4
Koncessioner, nuvarande ordning
När det gäller byggentreprenader finns en särskild avtalsform reglerad i
LOU/LUF, byggkoncessionen. Kännetecknande för en sådan koncession är
att den valda entreprenören/koncessionshavaren tar en betydande ekonomisk
risk genom att ersättningen för byggentreprenaden helt eller delvis utgörs av en
rätt att utnyttja den anläggning som uppförts. Skillnaden mellan tilldelning av en
byggkoncession och en ”vanlig” offentlig upphandling är således att
koncessionshavaren får rätt att driva den byggda anläggningen som ersättning
för byggandet av den. Det avgörande är vem som bär risken för driften med
anknytning till den gjorda investeringen. Rätten att driva anläggningen kan
också vara förenad med ett pris.
Rätten att driva anläggningen innebär att driftsansvaret övergår från
koncessionsgivaren till koncessionshavaren. Ansvaret omfattar både tekniska,
ekonomiska och administrativa delar på anläggningen. Exempelvis måste
koncessionshavaren göra de investeringar som krävs för att hålla anläggningen
i gott skick för användarna. Dessutom tar innehavaren ansvaret för
12
2015/LINDAHL
finansieringen och bär riskerna för uppförande, administration och användning
av anläggningen.
Koncessionen ger vidare koncessionshavaren rätt att under en viss tid ta ut
avgifter eller andra former av betalning från anläggningens användare. Det kan
t.ex. vara fråga om direkta avgifter, bidrag eller ersättningar från det offentliga i
form av exempelvis ersättning i form av en fast summa per användare. Dock
ska betonas att om bidraget/ersättningen från det offentliga leder till att
koncessionshavarens risk för driften av anläggningen helt försvinner är det inte
längre fråga om en koncession utan om en offentlig upphandling.
Det finns även en annan koncessionsform, tjänstekoncessionen, vilken i
princip inte är reglerad i vare sig direktiven eller i LOU/LUF.
Med tjänstekoncession avses ett kontrakt enligt vilket ett företag åtar sig att
ansvara för en verksamhet där ersättningen för detta åtagande utgår i form av
antingen en rätt att ta betalt av allmänheten för utnyttjandet av tjänsterna som
verksamheten producerar, eller också en sådan rätt i kombination med
betalningar från myndigheten. Sådana kontrakt kan men måste inte innebära
en överföring av ägarskapet till upphandlande myndigheter eller upphandlande
enheter, men upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter får alltid
utnyttja fördelarna av byggnadsverken eller tjänsterna i fråga.
Svårigheter i tolkningen av begreppen koncession och offentligta kontrakt har
skapat ständig rättsosäkerhet bland intressenterna, och har gett upphov till flera
domar från EU-domstolen. Det viktigaste kännetecknet för en koncession,
rätten att utnyttja ett byggnadsverk eller en tjänst, innebär alltid en överföring till
koncessionshavaren av en verksamhetsrisk av ekonomisk art som innebär att
denne kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de
kostnader som uppstått under utnyttjandet av ett byggnadsverk eller
tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden även om
en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller
upphandlande enheten.
Idag är tjänstekoncessioner inte upphandlingspliktiga varken inom den
klassiska sektorn (LOU-sektorn) eller inom sektorerna vatten, energi,
transporttjänster och posttjänster (LUF-sektorn).
Att tjänstekoncessionen inte är reglerad i direktiven eller i LOU/LUF innebär
dock inte att myndigheten kan agera hursomhelst. Av EU-domstolens
rättspraxis framgår emellertid att samtliga grundläggande EU-rättsliga principer
gäller även vid anskaffning av en tjänstekoncession. Det föreligger således bl.a.
enligt likabehandlingsprincipen en skyldighet att lämna insyn för att garantera
att en upphandling av en tjänstekoncession är öppen för konkurrens och att
förfarandet är opartiskt.
3.2.5
Nya regler rörande bygg- och tjänstekoncessioner
Ett särskilt EU-direktiv har antagits vad gäller koncessioner (direktiv
2014/23/EU)Direktivets
regler,
som
omfattar
både
byggoch
tjänstekoncessioner, är tänkta att träda i kraft i svensk lagstiftning under våren
2016.
13
2015/LINDAHL
Syftet med direktivet är att skapa rättslig klarhet och öka transparensen vid
tilldelning av koncessioner. Som huvudregel är regleringen mer flexibel än
upphandlingsreglerna i övrigt.
Direktivet innehåller en skyldighet att annonsera kontrakt som överstiger 5 186
000 euro och en minimitid för intresseanmälningar. Härtill kommer regler om
möjlighet att utesluta leverantörer och krav på att anbudsutvärdering ska ske
enligt objektiva kriterier som är kopplade till kontraktsföremålet och som
uppfyller kraven på transparens, icke-diskriminering och likabehandling. Det
övergripande syftet är naturligtvis att säkerställa att koncessionen tilldelas
genom effektiv konkurrensutsättning till den leverantör som har lämnat det
ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för koncessionsgivaren. Beslut
varigenom en koncession tilldelas en leverantör kommer att kunna överprövas
på samma sätt som tilldelningsbeslut enligt LOU/LUF.
De nya reglerna kommer omfatta, i enlighet med koncessionsdirektivet, både
LOU-sektorn
och
LUF-sektorn,
med
undantag
för
vissa
vattenförsörjningsprojekt (jfr artikel 12 koncessionsdirektivet). Således blir i all
väsentlighet regleringen såvitt avser vilka koncessioner som är
upphandlingspliktiga desamma inom båda sektorerna efter införlivandet av det
nya direktivet.
Genom direktivet gäller sedan februari 2014 nya regler om tilldelning av
byggkoncessioner
och
tjänstekoncessioner.
Den
s.k.
Genomförandeutredningen lämnade i september 2014 förslag om att direktivet
skulle införlivas i svensk rätt genom en ny lag om upphandling av koncessioner
(”LUK”). Lagtexten har enligt utredningen getts en så direktivnära form som
möjligt och LUK ansluter också till den lagtekniska struktur som gäller för övriga
upphandlingslagar. Mycket av det som LUK föreslås innehålla motsvarar alltså
vad som gäller också för övriga upphandlingsområden vad avser allmänna
principer, uteslutning av leverantörer, val av anbud, och miljöhänsyn och
sociala hänsyn samt hänsyn till arbetsrättsliga förhållanden och villkor. När det
gäller koncessionsupphandling föreslås dock inte några detaljerade regler ens
för de upphandlingar som uppgår till eller överstiger tröskelvärdet på 5 186 000
euro, motsvarande drygt 45 miljoner kronor.
Med byggkoncession avses enligt LUK ett skriftligt kontrakt med ekonomiska
villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter
anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera leverantörer, där
ersättningen för arbetet utgörs antingen av endast rätten att utnyttja det
byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av en kombination av sådan
rätt och betalning. Samma sak gäller för tjänstekoncession med den skillnaden
att det här handlar om tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte
avser utförande av byggentreprenad. I båda fallen gäller att tilldelning av
byggkoncessioner ska innefatta att en påtaglig verksamhetsrisk överförs till
koncessionshavaren.
Verksamhetsrisken kan vara en efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda.
Koncessionshavare ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid
normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att kompenseras för de
investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått vid utnyttjandet av det
byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för
koncessionen. I LUK anges ett antal områden där lagen inte är tillämplig. Till
14
2015/LINDAHL
undantagen hör tjänstekoncessioner för vissa lufttransporttjänster samt
koncessioner för kollektivtrafik som regleras av Europaparlamentets och rådets
förordning om kollektivtrafik på järnväg och väg. Projektering, byggande och
förvaltning av trafikanläggningar av skilda slag omfattas däremot av
lagförslaget.
3.3
Entreprenadformer
Valet av upphandlingsform är naturligtvis centralt i varje offentligt
infrastrukturprojekt. Valet är dock instrumentellt i förhållande till vad projektet
omfattar och målen med det. Upphandlingsformen styr processen för ett
infrastrukturkontrakts ingående men säger ingenting om hur kontraktsparternas
affär ska eller bör se ut. Det är kontrakts- respektive affärsmodellen som styr
respektive parts ansvar och incitament i affären, d.v.s. hur respektive part
kommer att agera. Detta i sin tur är förstås helt avgörande för
infrastrukturprojektets framgång eftersom felaktiga incitament hos någon eller
flera parter sällan leder till effektiv måluppfyllelse. Upphandlingsformen kan här
underlätta eller försvåra ingående av kontrakt med olika struktur och incitament
men har egentligen ingen avgörande betydelse för affärens innehålls eller
framgång.
Inom infrastrukturområdet kategoriseras kontrakts- och affärsmodeller typiskt
sett som olika entreprenadformer. Inom entreprenadterminologin har en
upphandlande myndighet eller kommun flera alternativ att välja på. Dessa
skiljer sig åt framförallt med avseende på fördelningen av ansvar och risk
mellan kund och entreprenör.
I en utförandeentreprenad upphandlas endast själva utförandet upp.
Beställaren ansvarar då för projektering, däribland för att i detalj specificera
uppdragets innehåll, och entreprenören har att utföra uppdraget enligt
instruktion. Uppdraget utförs ofta till rörligt eller fast pris, vilket är kopplat till
utfört arbete och inte till uppnådda resultat.
Vid en totalentreprenad ingår, utöver själva byggandet, en del av
projekteringen och planeringen i upphandlingen. Beställaren ställer inte fullt så
detaljerade krav i förfrågningsunderlaget. Entreprenören bär således ett större
ansvar och större risk i jämförelse med utförandeentreprenaden.
I funktionsentreprenader handlas hela funktioner upp där entreprenören är
delaktig i att ta fram och föreslå lösningar för exempelvis teknik och material.
I en funktionsentreprenad med helhetsåtagande åtar sig entreprenören hela
processen från projektering (även viss systemprojektering) och byggande till
underhåll och drift. Åtagandet omfattar alla teknikområden. Åtaganden om drift
och underhåll omfattar en längre tid än en vanlig funktionsentreprenad och är
inte en förlängd garantitid utan ett åtagande i sig. Det som entreprenören
tillhandahåller kan alltså betraktas som en ”tjänst”, dvs. att projektera, bygga
och sedan tillhandahålla infrastruktur under överenskommen tid. En del av
ersättningen utbetalas under drifttiden och ersättningens storlek beror på
kvalitén på den ”tjänst” som tillhandahålls. Om inte kontrakterade funktionskrav
uppfylls, dvs. om anläggningen inte har avsedd tillgänglighet, görs avdrag på
ersättningen.
15
2015/LINDAHL
Bilden nedan är en vedertagen illustration och visar schematiskt hur ansvarsoch risk fördelningen ser ut inom de olika begreppen. (VTI Rapport, 2007, 588.)
Det säger dock inget om ex vis vilken affärs och kontraktsmodell som ska
användas. Bilden avser inte att illustrera att OPS är en entreprenadform, vilket
det inte är. Värdet i denna bild ligger i att illustrera förflyttningen av ansvar och
risk.
I dag genomförs flera av de större infrastrukturprojekten som utförandeentreprenader. En utveckling mot mer funktions- och livscykeltänkande pågår
dock. Trafikverket har i allt större utsträckning börjat tillämpa
totalentreprenader/funktionsupphandlingar; dock inte infrastrukturprojekt med
privat finansiering.
I Trafikanalys rapport, ”Trafikverkets arbete för ökad produktivitet och
innovation i anläggningsbranschen”, rapport 2015:5, granskas effektiviten i
Trafikverkets upphandlingar, en fråga som belysts tidigare av bl.a.
Riksrevisionen och Produktivitetskommittén. Det noteras i rapporten att det
finns en övergripande samstämmighet mellan representanter för Trafikverket
och representanter för entreprenadföretag att totalentreprenaden är den
entreprenadform som bäst gynnar kreativitet och innovationsförmåga hos
entreprenören och att detta på sikt kommer Trafikverket till godo i form av mer
kostnadseffektiva lösningar.
Som också konstateras i exempelvis Vägverkets, VTIs och Banverkets rapport
från 2007, En svensk modell för offentlig-privat samverkan vid
infrastrukturinvesteringar, VTI rapport 588, har vi i Sverige således redan tagit
flera steg mot OPS i och med att funktionsentreprenader, och
funktionsentreprenad med helhetsåtagande, har testats i verkliga projekt. OPS
kan alltså ses som ett logiskt steg mot att ”konkurrensutsätta” traditionella
former med målet ökad samhällsekonomisk effektivitet med uppfyllande av de
transportpolitiska målen.
16
2015/LINDAHL
Det är dock angeläget att inte snäva in perspektiven. Som ovan nämnts bör de
olika entreprenadformerna betraktas som några bland flera möjliga kontraktsoch affärsmodeller. Det viktiga är hur respektive form styr de inblandade
parternas incitament till effektivitet, måluppfyllelse m.m. Det är därför lämpligt
att sätta in de olika entreprenadformerna i ett större perspektiv, vilket vi gör i
nästa avsnitt.
3.4
Affärs- och kontraktsmodeller
Varje affärsrelation kan betraktas som ett spel. Varje spel innehåller två
komponenter: det man spelar om samt spelregler. I poker spelar man om
pengarna på bordet. Reglerna handlar om hur många kort som ska delas ut, att
två par slår par och så vidare. I dragkamp tävlar man om markvinst. Reglerna
handlar hur många som få vara med i varje lag, att ingen får binda repet runt
kroppen och så vidare. Det man spelar om samt spelreglerna utgör själva
kärnan i spelet och styr vad respektive spelare gör.
En affärsrelation består av en affärsmodell och en kontraktsmodell.
Kontraktsmodellen bestämmer ”spelreglerna” för parterna, d.v.s. vad de får och
inte får respektive ska göra. Inom den s.k. transaktionskostnadsteorin är
kontraktsmodellen en aspekt bland flera som avgör den totala relationen mellan
parterna.
Affärsmodellen bestämmer hur parterna skapar ekonomiskt
genom ett transaktionsflöde och hur detta fördelas. En
affärsmodellen är mekanismen för hur leverantören tjänar in
marginal. Kombinationen av kontrakts- och affärsmodell
inblandade parternas incitament och ageranden.
värde i affären
central del av
sin nödvändiga
bestämmer de
Hur affären struktureras, d.v.s. vilka kontrakts- respektive affärsmodeller som
väljs, är därför helt avgörande för om parterna ska uppnå affärens kommersiella
mål eller inte. Detta gäller naturligtvis också vad gäller offentliga
infrastrukturinvesteringar. En entydig forskning som har växt fram de senaste
20 åren har visat att kontraktsrelationer i mer komplexa affärer som vilar på tillit
och ömsesidighet överpresterar i jämförelse med mer traditionella,
maktbaserade relationer, ”Värdeskapande” vs ”Fördelande”. Liknande forskning
visar också att mycket ekonomiskt värde läcker ut eller förblir orealiserat på
grund av felaktiga incitamentsstrukturer i kontrakten. I en studie kom t.ex.
International Association for Commercial Contract Management fram till att 9,2
% av företagets resultat på sista raden läcker ut i kontraktsrelationer. I en
annan studie av 1 200 outsourcingkontrakt av professor Leslie Wilcox vid
London School of Economics framkom att tillitsbaserade kontrakt uppnådde i
snitt 40 % lägre kostnader än maktbaserade kontrakt. Flera andra studier
kommer till samma resultat.
Mot bakgrund av detta finns anledning att närmare beskriva de huvudsakliga
kontrakts- och affärsmodeller som står till buds, när respektive modell bör väljas
och hur de kan och bör kombineras.
17
2015/LINDAHL
3.4.1
Kontraktsmodeller
De två huvudsakliga kontraktsformer är det transaktionsbaserade och det
relationsbaserade kontraktet. Det rör sig här om två modeller, d.v.s.
förenklingar av verkligheten som försöker fånga det mest väsentliga i respektive
kontraktstyp.
Det transaktionsbaserade kontraktet är den vanligaste kontraktsformen. Det rör
sig här om det traditionella kontraktet på s.k. armlängds avstånd, där parterna
försöker förutse och redan vid kontraktets ingående hantera alla händelser och
risker under kontraktstiden. Kontraktet vilar typiskt sett på ett antagande att
parterna har motstridiga intressen och kontraktet och förhandlingarna
domineras normalt av skrivningar och diskussioner om riskfördelning. Det
transaktionsbaserade kontraktet är typiskt sett maktbaserat på så sätt att det
antingen ger uttryck för den ena partens starkare förhandlingsposition eller en
maktbalans.
Det relationsbaserade kontraktet är en allt vanligare kontraktsform, även om det
transaktionsbaserade
kontraktet
dominerar
på
marknaden.
Det
relationsbaserade kontraktet syftar till att bygga ett partnerskap där parterna
har kontinuerligt samstämmiga intressen med varandra. Grunden för avtalet
utgörs av en form av ”konstitution” bestående av gemensamma mål och ett
antal vägledande principer avseende exempelvis autonomi, skälighet, lojalitet
och integritet. Tydliga mekanismer för relationsstyrning, hantering av
förändringar och förändrade förutsättningar är centrala. Kontraktet innehåller
det flesta av det transaktionsbaserade kontraktets klausultyper men präglas av
skälighet och balans istället för makt.
Ingen av de två huvudsakliga kontraktsmodellerna är per definition bättre än
den andra. De passar olika bra i olika situationer. I princip beror valet på en
kombination av beroendegrad mellan parterna samt risken i affären. I enklare
affärer där byte av leverantören kan ske till låg kostnad och risk är det
transaktionsbaserade kontraktet det lämpligaste, vilket gör att de flesta kontrakt
som ingås är och bör vara transaktionsbaserade.
I mer komplexa affärer där kostnaderna för leverantörsbyte är höga och med
större kommersiella risker kan det dock bli mycket kostsamt om parterna får
uppenbart motstridiga intressen. Det är då det relationsbaserade kontraktet
med dess fokus på samarbete och (kontinuerligt) samstämmiga intressen fyller
sin funktion. Samarbete är extra viktigt och lämpligt vid transaktioner som
kännetecknas av hög komplexitet, kundanpassning, osäkerhet, lång
varaktighet, och tidspress, eftersom sådana transaktioner kräver koordinering
av aktiviteter och aktörer, flexibilitet och anpassning av aktiviteter och deras
innehåll, samt kunskapsutbyte och gemensam problemlösning.
3.4.2
Affärsmodeller
Med affärsmodell menar vi här kombinationen av ansvarsfördelning mellan
parterna och mekanismen för hur leverantören ersätts för utfört arbete och även
hur kassaflödet genereras. Det finns tre huvudsakliga former av affärsmodeller,
nämligen den (i) transaktionsbaserade, (ii) prestationsbaserade respektive (iii)
resultatbaserade affärsmodellen.
18
2015/LINDAHL
Förenklat kan sägas att affärsmodellen styr hur leverantören tjänar in sin
marginal. I den transaktionsbaserade affärsmodellen får leverantören betalt
per någonting, t.ex. per timme, per utfört uppdrag, per körd kilometer etc.
Leverantörens marginal är då tydligt kopplad till utförande av aktiviteter,
oberoende av utfallet av dessa aktiviteter.
I den prestationsbaserade affärsmodellen är leverantörens marginal istället i
huvudsak kopplad till leverantörens prestation. Om exempelvis en
outsourcingleverantör har sin ersättning kopplad till uppnående av vissa
servicenivåer avseende t.ex. tillgänglighet, svarstider m.m. rör det sig om en
prestationsbaserad affärsmodell. Funktionsupphandlingen, där leverantören bär
ansvaret för att leverera en viss funktion, kan sägas vara en variant av den
prestationsbaserade affärsmodellen, även om det finns många exempel på
funktionsleveranser där leverantören i själva verket får sin marginal genom att
utföra aktiviteter.
I, slutligen, den resultatbaserade affärsmodellen är leverantörens marginal
istället i huvudsak kopplad till uppnående av ofta strategiskt viktiga resultat för
kunden. Det kan röra sig om resultat som sänkt total ägandekostnad, ökade
marknadsandelar, ökad kundnöjdhet m.m.
Frågan om finansiering av olika typer av investeringar som görs inom ramen för
en affär hör till affärsmodellen. Räntekostnader samt risker kopplade till
finansiering utgör delar av beräkningen av de totala kostnaderna för ett
infrastrukturprojekt. Uppgiften är att söka den finansieringsform som bäst
uppfyller projektets mål med den totalt sett lägsta totala (ägande)kostnaden.
Här är det ingalunda på förhand givet, vilket ofta framförs i debatten, att
offentlig infrastruktur måste vara statligt finansierade på grund av de lägre
lånekostnaderna. Även andra faktorer spelar in i kalkylen.
Återigen finns det ingen affärsmodell som per definition är bättre än de andra.
De passar olika bra i olika situationer eftersom de driver olika typer av
beteenden. Den transaktionsbaserade affärsmodellen kan, rätt använd, driva
fram en hög effektivitet i utförande av enskilda relativt standardiserade
aktiviteter ofta i mogna marknader. Modellen är också lockande på grund av sin
enkelhet. Den är dock problematisk eftersom den ofta driver direkt motstridiga
incitament mellan kunden och leverantören. En leverantör som har sin marginal
kopplad till aktiviteter får ett inneboende incitament att utföra så många
aktiviteter som möjligt till så högt pris så möjligt men till så låg kostnad för sig
själv som möjligt. Kunden däremot har typiskt sett intresse av att uppnå resultat
med så få aktiviteter som möjligt till så lågt pris som möjligt med högsta möjliga
kvalitet. Inom entreprenadområdet är det välkända ”ÄTA-arbetet” (förkortning
för Ändringar, Tillägg och Avgående) ett tydligt resultat av att en
transaktionsbaserad modell används, där frågan handlar om vem som ska stå
risken för att utförandet av ett uppdrag kräver att fler aktiviteter utförds än vad
parterna initialt hade förutsett.
De prestations- eller resultatbaserade affärsmodellerna är, liknande det
relationsbaserade kontraktet, lämpliga när beroendegraden och risken är högre
vilket ofta kan vara felet i mindre mogna marknader. Dessa affärsmodeller
driver mer samstämmiga incitament mellan parterna eftersom leverantörens
marginal och därmed incitament kopplar till för kunden önskvärda utfall. Dessa
modeller lämpar sig också väl i projekt med stor potential för att skapa eller
19
2015/LINDAHL
finna ekonomiskt värde i form av innovationer, effektiviseringar m.m. eftersom
leverantören kan få en del av sin marginal från detta ekonomiska värde.
3.4.3
Kombinationen av olika kontrakts- och affärsmodeller
De olika kontrakts- och affärsmodellerna måste förstås kombineras i respektive
affär.
TransaktionsPrestationsResultatbaserad
baserad affärs- baserad affärs- affärsmodell
modell
modell
Relationsbaserat
X
X
X
kontrakt
Transaktionsbaserat
X
Olämplig
kombination
kontrakt
Olämplig
kombination
Matrisen ovan visar att det finns fyra huvudsakliga kombinationer av kontraktsoch affärsmodeller och två kombinationer som normalt anses vara olämpliga.
Olämpligheten hos de två senare beror på flera faktorer. Den prestationsrespektive resultatbaserade affärsmodellen ställer höga krav på korrekta
mätningar av utfall eftersom detta styr leverantörens marginal. Korrekta
mätningar förutsätter transparens och tydlighet och inte sällan ett visst givande
och tagande, vilket är främmande för den miljö som det på makt vilande
transaktionsbaserade kontraktet bygger på.
Utan tvekan beror många mindre lyckade funktionsentreprenader på att en i
grunden bra idé om ansvarsfördelning och kompensationsmodell bäddas in i ett
kontrakt som inte främjar utan snarare motverkar samarbete och transparens.
Ett exempel är Trafikverkets upphandlingar av spårunderhåll, där
Riksrevisionen har kommit fram till att förseningarna i svensk tågtrafik i hög
grad kan tillskrivas bristande incitament till proaktiva underhållsåtgärder för
leverantörerna. Leverantörernas incitamentsstruktur bestäms i grund och botten
av de kontrakts- och affärsmodellerna som den upphandlande myndigheten har
valt att använda.
Om det relationsbaserade kontraktet kombineras med den resultatbaserade
affärsmodellen lever parterna enligt den s.k. Vested®-modellens principer.
Vested-modellen är en modell för ingående av framgångsrika kommersiella
partnerskap framtagen genom forskning vid University of Tennessee. Modellen
har använts inom både privat och offentlig sektor inom en rad olika områden
med komplexa kund-leverantörsrelationer. Vested-modellen består av fem
grundregler, nämligen
1.
Fokus på resultat, inte på transaktioner
2.
Fokus på vad, inte på hur
3.
Tydligt specificerade och mätbara mål och prestationer
4.
Optimerade prismodeller för rätt incitament
5.
Samverkan för att skapa insikt, inte för att övervaka
20
2015/LINDAHL
Ett relevant exempel på Vested-modellen kommer från USA, där Minnesota
Department of Transportation med mycket goda resultat och positiva
erfarenheter upphandlade byggandet av en bro baserad på de fem reglerna
ovan. (Vitasek m.fl. I-35W Saint Anthony's Bridge Case Study - How the
Minnesota Department of Transportation, Flatiron-Manson & FIGG Engineering
transformed the collapsed I-35W bridge in record time, University of
Tennessee)
Illustration av Vesteds fem regler
Vesteds fem regler
3
Tydligt definierade
och mätbara mål
och prestationer
4
2
Rätt incitament via
optimerade
prismodeller
Fokus på vad och
inte på hur
Lägre kostnader
för kunden
1
Fokus på resultat,
inte på enskilda
transaktioner
What’s In It For We?
Högre kvalitet/innovation
för kunden
3.4.4
5
Samverkansmodell
som skapar insikt,
inte översikt
Högre marginal för
leverantören
Entreprenadformer och affärs- och kontraktsmodeller
Som vi har påpekat ovan utgör de olika entreprenadformerna i själva verket
olika typer av kontrakts- och affärsmodeller som identifierar hur risk och ansvar
ska fördelas. Det kan här konstateras att AB-regelverket (standardvillkor inom
bygg- och entreprenadsektorn) och de flesta entreprenadavtal som idag ingås
utgörs av transaktionsbaserade kontrakt på armlängds avstånd. En typisk
utförandeentreprenad vilar på en kombination av ett transaktionsbaserat
kontrakt och en transaktionsbaserad affärsmodell. Olika typer av
funktionsentreprenader närmar sig den prestationsbaserade affärsmodellen
men eftersom dessa entreprenader typiskt sett vilar på transaktionsbaserade
kontrakt, uppstår ofta bristfälligheter i dessa affärer eftersom kombinationen är
svårhanterlig enligt vad som anförts ovan.
En viss trend mot ökad användning av relationsbaserade kontrakt sker inom
s.k. partnering. Partnering introducerades på den svenska marknaden för drygt
10 år sedan. Begreppet har ingen klar definition. Modellens tre nyckelfaktorer,
gemensamma mål, gemensam organisation och gemensam ekonomi och mål
bör dock ge förutsättningar för deltagarna att använda sin kompetens rätt.
Samtliga deltagare arbetar med ett gemensamt förhållningssätt, där var och en,
21
2015/LINDAHL
oavsett företagstillhörighet, arbetar för projektets bästa. Idén är god men
erfarenheterna från partnering varierar. Se rapporten ”Produktivitetsläget i
svenskt byggande 2013” i vilken 444 nyligen färdigställda bostads- och
kontorsprojekt undersökts. Rapporten är baserad på intervjuer med
byggherrarnas projektledare och byggföretagens platschefer och har
sammanställts i ett gemensamt projekt av bl.a. Sveriges Byggindustriers
Region Väst, Byggnads, Chalmers samt Sverige Bygger, med Per-Erik
Josephson, professor på Chalmers, som huvudansvarig för rapporten.
På grund av många infrastrukturprojekts storlek och komplexitet kan det
knappast råda något tvivel om att sådana bör genomföras inom ramen för
relationsbaserade kontrakt i kombination med den prestations- eller
resultatbaserade affärsmodellen. Det är bl.a. eftersom de traditionella
entreprenadformerna i så hög grad vilar på den transaktionsbaserade
kontraktsmodellen som vi ser det som angeläget att i diskussionen om hur
offentliga infrastrukturprojekt bäst bör genomföras inte låsa sig vid den
traditionella begreppsbildningen, vilken i princip utesluter modeller som tydligt
driver samstämmiga incitament mellan alla inblandade parter.
3.4.5
Kontrakts- och affärsmodeller i förhållande till de olika upphandlingsformerna
Det finns förstås kopplingar mellan de kontrakts- och affärsmodeller som
redogjorts för ovan och de tidigare behandlade upphandlingsformerna. Det är
likväl viktigt att skilja dem åt. Det är kontrakts- och affärsmodellen som under
kontraktstiden kommer att bestämma parternas incitament och förutsättningar
för att uppnå affärens mål. Upphandlingsformen sätter ramar för processen för
kontraktets ingående. Upphandlingsformen i ett infrastrukturprojekt bör därför
väljas som ett resultat av en analys av vilken process som bäst stöttar
upprättande av en viss kontrakts- och affärsmodell.
Här är det utan tvekan så att det öppna respektive selektiva förfarandet ofta är
fullt tillräckliga i en transaktionsbaserad miljö medan den relationsbaserade
miljön, p.g.a. sin lämplighet i mer komplexa affärer, lämpar sig bättre för det
förhandlade förfarandet eller den konkurrenspräglade dialogen. Eftersom den
prestations- respektive resultatbaserade affärsmodellen innebär att mer risk
skjuts på leverantören kan koncessionsformen också lämpa sig för affärer med
dessa affärsmodeller som grund.
4.
OFFENTLIG-PRIVAT SAMVERKAN
I föregående avsnitt har vi försökt bringa någon slags klarhet i olika verktyg som
står till buds för att konstruera optimala infrastrukturinvesteringar. I grund och
botten handlar det om att välja rätt kontrakts- och affärsmodell samt den mest
lämpade upphandlingsmodellen för att implementera dessa. Egentligen finns
det därefter inte anledning att föra in ytterligare begrepp i ekvationen.
Det går dock knappast att undvika att diskutera frågan om OPS i sig eftersom
detta begrepp har kommit att inta en så framträdande position i debatten
eftersom debatten rört vem som ska finansiera, äga och driva vår infrastruktur.
22
2015/LINDAHL
4.1
Beskrivning av OPS
4.1.1
OPS har ingen legaldefinition och har inget eget regelverk att falla tillbaka på i
Sverige. Världsbanken ger bl.a. följande avseende definition, där det engelska
begreppet public-private partnership används:
There is no one widely accepted definition of public-private partnerships
(”PPP”). PPPs are typically medium to long term arrangements between the
public and private sectors whereby some of the service obligations of the public
sector are provided by the private sector, with clear agreement on shared
objectives for delivery of public infrastructure and/ or public services. PPPs
typically do not include service contracts or turnkey construction contracts,
which are categorized as public procurement projects or the privatization of
utilities where there is a limited ongoing role for the public sector. An increasing
number of countries are enshrining a definition of PPPs in their laws, each
tailoring the definition to their institutional and legal particularities.
PPPs combine the skills and resources of both the public and private sectors
through sharing of risks and responsibilities. This enables governments to
benefit from the expertise of the private sector, and allows them to focus
instead on policy, planning and regulation by delegating day-to-day operations.
In order to achieve a successful PPP, a careful analysis of the long-term
development objectives and risk allocation is essential. The legal and
institutional framework in the country also needs to support this new model of
service delivery and provide effective governance and monitoring mechanisms
for PPPs. A well-drafted PPP agreement for the project should clearly allocate
risks and responsibilities.
4.1.2
OPS kan, som vi tidigare har påpekat, inte göra anspråk på att vara annat än
ett samlingsnamn för olika former av samarbeten mellan den offentliga sektorn
och privata företag i infrastrukturprojekt där den offentliga parten vill tillgodose
ett allmännyttigt behov och näringslivet vill leverera varor eller tjänster.
Den gemensamma nämnaren för OPS i dessa olika varianter är den offentliga
sektorns mål att tillhandahålla adekvat infrastruktur och den privata sektorns
mål att göra vinster. Det som handlas upp är principiellt en tjänst, varvid
ersättning erläggs löpande i takt med att tjänsten levereras över livscykeln till
uppsatta kvalitetskrav. Infrastrukturhållaren specificerar vilka krav på prestanda
som anläggningen ska uppfylla, men överlåter utformningen och konstruktionen
på projektbolaget.
Den privata parten åtar sig att finansiera, projektera, bygga samt upphandla
eller själv leverera tjänster inom ovan angivna områden till den offentliga
aktören samt att sköta drift och underhåll av en anläggning under en viss
koncessionsperiod.
Olika
kontraktsoch
affärsmodeller
samt
upphandlingsformer kan användas och tillämpas.
Den bakomliggande tanken är att leverantören ska få incitament att utveckla
nya lösningar och att göra en avvägning mellan investeringskostnader
respektive kostnader för drift och underhåll som minimerar totalkostnaden för
anläggningen under avtalsperioden och den privata finansieringen skapar
effektivitetsincitament.
23
2015/LINDAHL
Projektbolaget får oftast betalt när anläggningen är klar att tas i bruk, antingen i
form av en periodisk ersättning av det offentliga eller genom avgifter som
användarna/trafikanterna betalar eller kombinationer av dessa. I formell mening
innebär detta inte att staten tar upp externa lån, det är i stället projektbolaget
som gör det men ersättningen till projektbolaget inkluderar i praktiken såväl
amorteringar som räntebetalningar vid sidan om drift- och underhållskostnader.
Indirekt kan således sägas att privata finansieringar är redan idag en del av
flera tjänsteanskaffningar inom den offentliga sektorn.
Anskaffning där
ersättning ges av det offentliga syftar till att kompensera entreprenören för
bland annat kostnader för upplåning. Det spelar ingen roll i det avseendet om
det är ersättning i form av hyra för nyttjande av fastighet eller för driften av en
simhall. Ur detta perspektiv kan sägas att privat finansiering indirekt redan är
en del av finansieringen av infrastruktur
Rätten att få betalt under driftperioden utgör säkerhet för den kommersiella
finansieringen. Intäkterna ska täcka kapitalkostnaderna och driftkostnaderna
samt ge ägarna av projektbolaget en viss vinst. Efter kontraktstidens slut
överförs anläggningen i offentlig ägo mot en i förväg överenskommen
ersättning.
4.1.3
OPS kan som sagt ske i många olika former och går därför inte att exakt
avgränsa definitionsmässigt. Myndigheter kan önska samarbete med privata
aktörer inom ett eller flera områden – exempelvis design, konstruktion,
underhåll och drift. Privata aktörer kan återvinna sina kostnader genom
brukaravgifter eller genom att myndigheter betalar ersättning till den privata
aktören.
4.1.4
Strukturellt kan OPS delas in i avtalsmässig och det som skulle kunna kallas
institutionell OPS. Vid institutionell OPS delar den offentliga och privata aktören
på ägandet, det vill säga man skapar ett gemensamt projektbolag som ansvarar
för genomförandet i bygg- och driftskedet.
4.1.5
OPS är mest aktuellt vid nyinvesteringar i infrastruktur eftersom
genomförandeformen är lämplig för projekt där stor andel kapital behövs under
kort tid. OPS passar olika typer av anläggningar inom många olika områden. I
Sverige har utvecklingen kommit längst främst inom fastighetsområdet inom
social infrastruktur. Exempel på sådana projekt är sportarenor, kongresscenters
och konserthus.
4.1.6
I Sverige tillämpas olika OPS modeller på kommunal främst på ”frivilliga”
samhällsfunktioner så som kultur och sport medan i andra länder är det ofta
obligatoriska anläggningar, exempelvis sjukhus och skolor, där OPS använts. I
Sverige anses Nya Karolinska Sjukhuset och Arlandabanan vara de enda
större exemplen på offentlig-privat samverkan.
4.2
Viktiga drivkrafter
Det finns flera olika drivkrafter bakom ökad samverkan mellan offentlig och
privat sektor i infrastrukturprojekt. En av de viktigaste drivkrafterna är att skapa
ett mervärde över tid jämfört med traditionella upphandlings- och
entreprenadformer, sett både ur den offentliga partens och privata partens
synvinkel.
24
2015/LINDAHL
De huvudsakliga drivkrafterna kan indelas i tre områden finansiella drivkrafter,
ökad effektivitet och innovation.
Det handlar om att minimera kostnaden för projektet utan att kompromissa med
kvaliteten. Affären bör möjliggöra en optimal avvägning mellan initial investering
och kontinuerliga underhållsinsatser under projektets livstid. Den part som bäst
kan hantera en risk ska principiellt sett bära den. Privata aktörer kan i princip
bära all risk kopplad till själva projektet, medan det offentliga bör bära risken för
sådant som inte kan förutses eller kontrolleras av det privata. Genom att
riskerna regleras i kontrakt blir dessa transparanta och tydliga på ett sätt som
inte är fallet vid traditionell finansiering.
Flera utredningar konstaterar dock att många OPS-kontrakt inte varit tillräckligt
väl utformade, vilket bland annat lett till besvärliga och kostsamma
omförhandlingar. På detta sätt skiljer sig inte OPS från andra projekt i rent
privat miljö. Det avgörande är att projektet drivs på ett sätt som skapar bästa
möjliga förutsättningar. Ett gemensamt intresse med finansiärerna gör att den
offentliga aktören får stöd i att bedöma avtalskonstruktion, riskallokering etc.
och dessutom bevakning och uppföljning av projektet över tid.
En annan viktig drivkraft i sammanhanget är att de privata aktörernas behov av
att i ett långsiktigt perspektiv gå med vinst. Det skapar incitament som kan
anses driva fram ett mer effektivt sätt att genomföra byggnation och
förvaltningen på och leverera enligt den uppsatta tidsplanen. De långa
kontrakten möjliggör alternativa angreppssätt, tekniska innovationer och en
optimering av livscykelkostnaden.
Om ett privat konsortium ansvarar för de långsiktiga driftskostnaderna samtidigt
som ersättningen är fastställd från början påverkas dess vinstmarginal på ett
positivt sätt om det lyckas sänka drifts- och underhållskostnader över tid. På så
vis ökar dessutom innovationskraften i driftskedet att komma fram med ny
teknik och design. Det är viktigt att den offentliga aktören noga tillsätter resurser
för uppföljning och mätning av kontrakterade funktionskrav och kvalitetsnivåer.
4.3
Ersättning inom OPS
Ersättningen i ett OPS-projekt är oftast baserad på investerings-, finansieringsoch förvaltningskostnader som uppkommer i projektet. Dessutom ingår ofta en
riskpremie i ersättningen. Riskpremien ses vanligen som en kombination av
kostnad för finansiering, avkastning på eget kapital och garantier/försäkringar.
Penningflödena är ofta annorlunda i ett OPS-projekt i jämförelse med ett
traditionellt projekt. I ett OPS-projekt betalas ofta ersättning till det upphandlade
projektbolaget först efter det att anläggningen tas i bruk. Ersättningen är
dessutom ofta jämnt fördelad över hela avtalstiden. I ett traditionellt projekt
betalas ersättningen oftast löpande i takt med att de uppstår.
Projektbolagets ersättning kan vara antingen koncessions- eller
tillgänglighetsbaserad. I en koncessionsbaserad modell tar projektbolaget ut
avgifter direkt från de som brukar anläggningen och bär volym/ intäktsrisken,
vilket innebär att projektbolaget tar ansvar för risken att passagerarunderlaget
på järnvägen eller trafikantunderlaget på en väg avviker från prognoserna
(främst nedåt). I en tillgänglighetsbaserad modell bygger ersättningen till
25
2015/LINDAHL
projektbolaget på hur olika funktionskrav, t.ex. kapacitet, tillgänglighet och
säkerhet, tillgodoses.
Arlandabanan baseras som exempel på ett koncessionsbaserat avtal medan
Nya Karolinska Sjukhuset baseras på ett tillgänglighetsbaserat avtal.
Om ersättningen till projektbolaget betalas helt av brukare genom avgifter i olika
former innebär OPS-konceptet därtill en finansieringsmodell som ligger utanför
den ordinarie statsbudgeten.
4.4
Finansiering av infrastrukturinvesteringen
4.4.1
Två frågor är relevanta. Den första är finansieringsform och den andra är
finansieringskällor. I Infrastrukturpropositionen behandlas bl.a. finansieringen
av infrastrukturen.
Regeringen gör i Infrastrukturpropositionen bedömningen att OPS i form av
extern lånefinansiering (dvs. lån utanför Riksgäldskontoret) som huvudregel
inte bör användas vid utbyggnaden av transportinfrastrukturen. Enligt
regeringen är det osäkert om OPS generellt kan innebära effektivitetsvinster i
förhållande till övriga entreprenadformer, och regeringen bedömer att en
mycket stor del av de fördelar som anges för OPS kan uppnås genom
funktionsentreprenader och funktionsentreprenader med helhetsåtaganden.
Avsnitt 5 går igenom statens nuvarande inställning och finansieringskällor mer i
detalj men gör inte anspråk på att vara heltäckande. Potentiellt kan finansiering
komma från olika källor i olika kombinationer och storheter såsom anslag,
brukaravgift, lån från banker och företag, projektobligationer, EU-medel, statliga
eller kommunala lån/bidrag lån från riksgälden och Kommuninvest mm.
Om ersättningen till projektbolaget inte betalas av staten utan helt av brukare
genom trafikavgifter innebär OPS-konceptet också en finansieringslösning som
kan realiseras utanför den ordinarie statsbudgeten. Statens roll vid en sådan
utformning skulle då begränsas till att stödja den fysiska planerings- och
tillståndsprocessen. I övrigt är det helt och hållet en privat väg/järnväg. Den typ
av OPS-lösningar som nu huvudsakligen diskuteras är att ett projektbolag på
statens uppdrag driver objektet under en lång tidsperiod. Viss ersättning till
bolaget betalas av staten från det att objektet öppnats för trafik till dess att
kontraktstiden tar slut då objektet övergår till statlig ägo. Restvärdesrisken torde
i en sådan modell kvarstå hos staten.
4.4.2
När det gäller finansieringsform med privat kapital för infrastrukturprojekt kan
det ske genom traditionell finansiering, som huvudsakligen baserar sig på
projektbolagets
och
ägarnas
finansiella
förmåga,
eller
genom
projektfinansiering, som huvudsakligen baserar sig på projektets finansiella
förmåga, d v s främst på den antagna intäktsströmmen i projektet.
Projektfinansiering
är
den
vanligaste
finansieringstekniken
infrastrukturprojekt med offentlig privat samverkan.
vid
Vid infrastrukturprojekt är värdet på projektbolagets fysiska tillgångar (t ex en
väg eller järnväg) mycket svårbedömt och i flertalet fall går tillgångarna inte att
sälja för att realisera en panträtt. Kreditrisken i projektet kommer därför att
bedömas utifrån dess framtida intjäningsförmåga, d.v.s. ju säkrare kassaflöde,
desto billigare finansiering. Finansieringen sker vanligen genom en kombination
av lån och eget kapital.
26
2015/LINDAHL
Att en offentlig aktör via kontrakt garanterar kassaflöden mot prestation över
livscykel är då ofta en förutsättning för att bankerna ska gå in i den här typen av
riskfyllda projekt. (OPS-projekten är till stor del lånefinansierade, varvid
skuldsättningsgraden vanligen är mycket hög och andelen eget kapital är låg.)
4.4.3
Möjliga tänkbara finansieringskällor som diskuterats när det gäller väg-och
järnvägsinvesteringar är primärt;
•
Anslagsfinansiering
•
Brukaravgifter; d.v.s. vägavgifter, trängselskatt och banavgifter
•
Medfinansiering från kommun, landsting och företag
•
Fastighetsskatter
•
Exploateringsavgifter/bidrag
•
Vägslitageskatter
•
EU bidrag TEN-T
•
Privat finansiering inom ramen för olika OPS lösningar
I PwCs rapport till Sverige förhandlingen tas även försäljning av statliga
tillgångar upp som ett alternativ.
Det privata kapitalet kan i sin tur komma från flera olika källor och detsamma
gäller kommunerna som kan låna från ex vis Kommuninvest. Staten har i sin tur
ett flertal alternativ ex vis lån i Riksgälden. EIB/NIB skulle också kunna vara
aktuella som långivare.
Notera att brukaravgifter är avgifter som tas ut vid användandet för att
finansiera kapitalkostnad och drift av väg- eller järnvägsinfrastruktur. Det
innebär att brukaravgifter förutsätter att en annan finansieringsmetod används
vid investeringstillfället för att lösa kassaflödesbehovet och är således inte helt
jämför med flera av de andra finansieringskällorna.
Det är dock inte möjligt inom ramen för denna promemoria att analysera alla
dessa alternativ. Flera alternativ har utretts bland annat inom ramen för
Sverigeförhandlingen och det s.k. Västsvenska paketet.
4.5
Framförda farhågor och risker med OPS
4.5.1
Ett antal nackdelar som har framförts avseende OPS är att:
•
Privata aktörer betalar normalt en högre ränta än staten.
•
Komplexiteten i kontrakten ger höga transaktionskostnader.
•
Finansieringsansvaret höjer entreprenörens risk ytterligare.
•
Finansieringsansvaret kan hämma riskviljan när det gäller att testa nya
innovativa lösningar.
•
Trafikrisker, d.v.s. variationer i intäkter beroende på varierande
resandeunderlag vilket innebär att staten eventuellt måste (indirekt)
bära del av risken.
•
Små- och medelstora företag blir i större utsträckning utestängda på
grund av ökade risker.
27
2015/LINDAHL
•
4.5.2
4.5.3
Försvagning i budgetdisciplinen
Det finns flera risker med OPS som inte är lika framträdande med investeringar
med traditionell anslagsfinansiering och medfinansiering. Exempel på risker
med OPS som har framförts är:
•
Kontraktsrisker: Det är omöjligt att förutsäga politiska, ekonomiska eller
andra förändringar under 25-40 år varför det är komplicerat att skriva ett
avtal som täcker in samtliga situationer. Denna risk finns dock även i
den helt privata eller offentliga miljön.
•
Legala
risker:
OPS-lösningar
innefattar
upphandlingsfrågor,
kommunalrätt, konkurrensrätt, immaterialrätt, verksamhets- och
tillgångsspecifika frågor, statsstödsfrågor mm som alla måste
analyseras.
•
Beställarrisker: Politiska förändringar.
•
Samhällsrisk och transparens.
•
Restvärdesrisk.
Det finns naturligtvis viss substans i samtliga dessa framförda farhågor och
risker. Att det finns nackdelar och risker utgör dock knappast något avgörande
argument mot att genomföra en infrastrukturinvestering på ett visst sätt. Alla
infrastrukturinvesteringar innefattar för- och nackdelar och risker. Det
avgörande är vilka former för infrastrukturinvesteringar som har störst möjlighet
att uppnå i både samhälleliga och kommersiella mål till en acceptabel risknivå.
Många av de argument avseende nackdelar och risker som har framförts
framstår dock som onyanserade. Som vi har påpekat tidigare har privata
aktörers högre räntekostnader inte någon avgörande påverkan på vågskålen i
valet mellan olika genomförandeformer eftersom det kan finnas andra faktorer
som uppväger denna nackdel. Det faktum att projektens komplexitet höjer
transaktionskostnaderna utgör snarare ett argument för att välja en
kontraktsform som optimerar dessa transaktionskostnader – typiskt sett ett
relationsbaserat kontrakt – än något annat.
Påståendet att ett privat finansieringsansvar entydigt leder till högre riskpremie
är därtill ensidigt. Denna riskpremie är återigen endast en post bland flera i
beräkningen av den totala (ägande)kostnaden och så länge som riskpremien
kompenseras av andra faktorer, exempelvis högre effektivitet eller
måluppfyllelse, är den förstås acceptabel.
Risken att små- och medelstora företag blir utestängda från dessa projekt på
grund av för höga risknivåer ska naturligtvis inte underskattas. Men återigen är
argumentet ensidigt. Konkurrenstryck i anbudssituationer är förstås viktigt för
att undvika överprissättningssituationer men har inget egenvärde. Om det
bedöms som nödvändigt kan den upphandlande myndigheten sänka risknivån
genom att själva ta över vissa risker; det finns inget som på förhand säger att
all eller den mesta av risken i denna typ av investeringsprojekt måste föras över
på entreprenören. Noteras skall att frågan om utestängning av små och
medelstora företag inte är unik för dessa projekt. Alla upphandlande
myndigheter har generellt en skyldighet att inom ramen för budgeten och
28
2015/LINDAHL
gällande lagstiftning genomföra projekten till lägsta möjliga kostnad om inte
andra parametrar sätts upp för val av anbud.
Samtliga framförda nackdelar och risker med den typen av projekt som bär
samlingsnamnet OPS behöver i hög grad nyanseras. De är inte oväsentliga
men utgör endast faktorer som bör vägas in i varje beslut om val av kontraktsoch affärsmodell, inklusive finansieringsmodell, där för- och nackdelar mellan
olika alternativ vägs mot varandra.
4.6
Diskussion
4.6.1
Regeringen har ställt sig tveksam till om OPS erbjuder några reella fördelar
som inte kan lösas också inom ramen för exempelvis funktionsentreprenaden
eller funktionsentreprenad med helhetsansvar. OPS är dock i sig ingen
entreprenadform så jämförelsen är inadekvat. Det finns här anledning att
återigen påpeka, som vi har gjort ovan, att de olika entreprenadformerna i
själva verket utgör några bland flera kombinerade kontrakts- och
affärsmodeller. Att ställa OPS i relation till de historiskt framväxta
entreprenadformerna innebär därför en felaktig perspektivbegränsning. Det är
här betydligt lämpligare att ställa sig frågan vilken kontrakts- respektive
affärsmodell som OPS kan beskrivas som.
Intressant nog leder en sådan analys till att OPS är ett mycket svårfångat
fenomen. Detta kanske inte är förvånande eftersom OPS som sagt bäst
beskrivs som ett samlingsbegrepp på olika typer av samarbete mellan det
offentliga och privata vid infrastrukturprojekt. Det finns ofta en långsiktig
intention med OPS men de vilar inte på någon specifik eller given
kontraktsmodell. Inte heller affärsmodellen är given, d.v.s. vad leverantörens
marginal huvudsakligen är kopplad till. Utan tvekan går affärsmodellen, i likhet
med funktionsentreprenaden, i riktning mot den prestationsbaserade
affärsmodellen men detta är inte tydligt eftersom förläggande av ansvar och risk
på entreprenören inte är detsamma som att entreprenören får ersättning för
prestation.
4.6.2
Vi ser det knappast som nödvändigt eller önskvärt att i detalj diskutera vad OPS
ska anses vara eller inte vara, utöver ett samlingsbegrepp för disparata
fenomen med några få gemensamma nämnare. Det väsentliga är hur
infrastrukturaffären bör vara strukturerad för att skapa optimala förutsättningar
för framgång för alla inblandade parter. I offentliga infrastrukturprojekt finns
alltid minst tre intressenter som ska vinna på affären: upphandlande myndighet,
entreprenören samt allmänheten eller brukarna. Målet måste därför vara att
uppnå infrastrukturprojektets allmännyttiga mål till lägsta möjliga
samhällsekonomiska kostnad samtidigt som entreprenören får en tillräcklig
marginal.
4.6.3
För att uppfylla denna ambition måste en kontrakts- och affärsmodell skapas
som driver samstämmiga intressen för parterna, exempelvis genom att
entreprenörens marginal blir högre ju högre måluppfyllnaden är samtidigt som
storleken på marginalen inte blir så stor att en annan lösning hade varit mer
samhällsekonomiskt effektiv. Här kan det inte råda någon tvekan om att det
traditionella, transaktions- och maktbaserade kontraktet måste överges till
förmån för det relationsbaserade kontraktet med dess fokus på samstämmighet
mellan alla inblandade parters intressen. Vidare talar det mesta för att de
29
2015/LINDAHL
motstridiga intressen som den transaktionsbaserade affärsmodellen skapar bör
undvikas till förmån för de prestations- eller resultatbaserade affärsmodellerna.
Det stämmer naturligtvis att statens lånekostnader är lägre än privata aktörers
kostnader. Vi anser dock att det har tenderat att bli ett ensidigt fokus på denna
fråga. Frågan om finansiering av investeringar är förstås inte unik för Sverige
eller infrastrukturprojekt i sig utan är vanligt förekommande i exempelvis
sedvanlig outsourcing av IT eller affärsprocesser. Här finns alltid ett flertal
faktorer att väga in, exempelvis investeringens livslängd, immaterialrättsligt
ägande till resultatet av investeringen, respektive parts finansiella styrka och
uthållighet m.m. Respektive parts lånekostnad ingår naturligtvis som en
komponent i kalkylen. Principen bör alltid vara att hålla den totala
ägandekostnaden i den kontraktuella relationen så låg som möjligt över tid. Det
är inte alls säkert att investeringen slutligen bärs av den part som har den
lägsta räntekostnaden på grund av att den totala ägandekostnaden blir lägre
om den andra parten finansierar investeringen. Detta är en fråga där svaret
varierar från affär till affär.
I en stor oberoende analys genomförd av Allen Consulting Group tillsammans
med University of Melbourne på uppdrag av Infrastructure Partnerships
Australia, ”Performance of PPPs and Traditional Procurement in Australia”
konsterades följande.
The idea that PPPs need to achieve massive cost savings to overcome the
disadvantage of having a higher cost of capital than government funded
projects continues to be raised in Australia. This matter was widely debated in
the 1990s, when the Federal Government’s Private Infrastructure Taskforce
(EPAC, 1995, p. 37) concluded that ‘much of the difference in the private and
public cost of capital is apparent rather than real’. While governments can
borrow at the risk free rate of interest, this is due to the fact that governments
have taxing powers, and as a result investors consider that the likelihood of
default is minimal. Fundamentally, government ownership of business assets
does not eliminate business (or project) risk, which does not change depending
on ownership and financing. The taxpayers who underwrite the risk of a
government-financed project do not receive a reward in the way that private
investors receive a higher expected return when bearing greater risk. It is a net
cost to them that must be added back to the government borrowing rate. The
cost of capital for a project is the weighted cost of debt and equity applied to the
project. The cost and proportions of debt and equity in a PPP reflect a market
assessment of the risks and rewards of the project in question. The cost of debt
in a government bond financed project is known, but the public sector does not
have a cost of equity, and the government bond rate has nothing to do with the
project’s cost of capital. In Australia the price of government bonds is set
without regard to the projects that are to be financed. Put simply, the taxpayers
ultimately and always bear the costs of cost over-runs and other project risks
that cannot be assumed away by the fact of Traditional government
procurement methods and operation. The notion that Traditional government
procurement creates a ‘risk free’ project is deeply flawed.
30
2015/LINDAHL
4.6.4
Frågan om finansiering och ägande är egentligen underordnad den mer
övergripande frågan om lämpligaste kontrakts- och affärsmodell i
infrastrukturprojektet. Finansiering bör ske och ägande allokeras på det sätt
som bäst passar in på och stödjer affärens struktur, vilken i sin tur bör vara
byggd så att hög kvalitet till låg samhällsekonomisk kostnad kombinerade med
god leverantörsmarginal uppnås. I de analyser som genomförs blir dock
finansieringskostnaden ofta en för tidigt analyserad parameter utan att den kan
beaktas i ljuset av andra effektivitetsvinster i konstruktionsfasen och den
operationella fasen.
Vi vill här understryka den betydelse som den nya Upphandlingsmyndigheten
kan få jämsides med den betydelse Trafikverket har såsom den största
upphandlande myndigheten. Som tidigare konstaterats är behovet av
investeringar stort men effektiviteten i många genomförda projekt ifrågasatt.
Förändrade synsätt krävs, inte minst genom att utmana traditionella s.k.
entreprenadformer och att inta ett mer nyanserat synsätt i frågor om t.ex.
finansiering och risk. Upphandlingsmyndigheten har här en viktig uppgift att
fylla genom att uppmuntra och stödja samhällsekonomiskt effektiva sätt att
genomföra offentliga infrastrukturinvesteringar där det offentliga och privata
samverkar på olika sätt.
Vi vill också understryka att Upphandlingsmyndigheten inte bör inta en
inställning för eller emot OPS, helt enkelt därför att det i så fall skulle vara
omöjligt att förstå vad myndigheten tar ställning till. Som vi har beskrivit ovan är
OPS inget enhetligt fenomen och det fyller knappast någon funktion alls utöver
att skapa förvirring. Upphandlingsmyndigheten bör istället fokusera på de olika
kontrakts- och affärsmodeller som står till buds samt de upphandlingsformer
som passar bäst i olika situationer.
5.
KORT OM STATENS NUVARANDE HÅLLNING TILL FINANSERING AV
INFRASTRUKTUR
5.1
I Infrastrukturpropositionen anges att de åtgärder som ska prioriteras i den
fortsatta planeringen ska vara samhällsekonomiskt effektiva, bidra till
begränsad klimatpåverkan och optimal användning av transportsystemet samt
till att uppfylla de transportpolitiska målen. Åtgärderna i den långsiktiga
nationella planen kan utökas genom att den statliga satsningen kombineras
med finansiering från andra intressenter. Vidare uttalades att moderna
entreprenadformer såsom funktionsentreprenad har visat goda resultat och kan
fortsätta tillämpas för utvecklingen av transportinfrastrukturen. Som redan har
påpekats ovan bör enligt infrastrukturpropositionen OPS i form av extern
lånefinansiering, som huvudregel inte användas vid utbyggnaden av
transportinfrastrukturen.
5.2
Statens investeringar i transportinfrastruktur ska enligt huvudprincipen i 7 kap.
5 § budgetlagen (2011:203) (”budgetlagen”) finansieras med anslag.
Riksdagen kan dock enligt 7 kap. 6 § samma lag besluta att investeringar i
statlig transportinfrastruktur får finansieras på annat sätt. Eventuella undantag
från huvudregeln om anslagsfinansiering ska beslutas av riksdagen. Beslut om
31
2015/LINDAHL
undantag
bör
enligt
medfinansieringsutredningen,
SOU
2011:49,
”Medfinansiering av transportinfrastruktur”, grunda sig i ”att det finns särskilda
skäl som talar för att en annan tillämpning ger en bättre situation än om man
följer huvudregeln.” För att genomföra OPS med privatfinansiering krävs
således ändringar i budgetlagen.
5.3
Det är enligt regeringen otvivelaktigt att staten lånar billigare än ett privat bolag
och att kapitalkostnaderna för staten skulle öka vid ett val av OPS som
finansieringsform. Regeringen bedömer därutöver att OPS på samma sätt som
intern lånefinansiering kan innebära risk för att budgetdisciplinen försvagas.
Vidare ser regeringen det som ett problem att OPS under investeringsperioden
kan urholka den styrande funktion som utgiftstaket innebär samt medföra risk
att inte tillräcklig hänsyn till belastning på finansiellt sparande och ökad
bruttoskuldsättning tas, eftersom utgifterna dyker upp på statsbudgeten först
när objektet öppnas för trafik.
5.4
I Infrastrukturpropositionen anges att
•
medfinansiering i form av bidrag från kommuner, landsting och företag,
•
brukaravgifter och trängselskatt samt
•
bidrag från EU
är de former av alternativ finansiering av transportinfrastruktur som kan bli
aktuella under perioden 2014–2025.
Lånefinansiering genom Riksgälden kan förekomma om återbetalningen av de
slutliga kostnaderna inte ska belasta statsbudgeten eller den offentliga sektorns
finansiella sparande. Riksdagen bör ges möjlighet att ta ställning till all
finansiering som inte ska ske direkt med anslag.
5.5
Med medfinansiering avses att en annan part helt eller delvis finansierar statlig
infrastruktur. Medfinansiering innebär alltså tillkommande medel utöver statliga
anslag för utveckling av transportsystemet.
Lagändringar har trätt i kraft för att underlätta kommunal medfinansiering. En
ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. Lagändringen
gav kommuner och landsting möjlighet att delta i finansiering av väg- och
järnvägsinfrastruktur om det är till nytta för deras invånare, även om åtgärden
som finansieras ligger geografiskt utanför den administrativa gränsen för
verksamhetsområdet i fråga. Bestämmelsen utvidgar således kommunernas
och landstingens befogenheter i förhållande till kompetensbestämmelsen i 2
kap. 1 § kommunallagen (1991:900), om att uppgifter som ankommer på annan
inte får hanteras av kommunen eller landstinget. Bestämmelsen innebär en
möjlighet, men ingen skyldighet, att lämna bidrag till byggande av statlig väg
och järnväg. Vidare har redovisningsregler införts avseende redovisningen av
dessa tillgångar, som medger en långsiktig avskrivning av sådana
medfinansieringsbidrag. Riksgälden har föreslagit till regeringen att Riksgälden
ska få större möjligheter för kommun och landsting att låna hos Riksgälden.
Syftet med detta är att ge dessa parter tillgång till billigare finansiering i
samband med medfinansiering av väg och järnväg.
5.6
Med brukaravgifter avses här avgifter som tas ut i syfte att finansiera
investeringar i statlig väg- eller järnvägsinfrastruktur. Infrastrukturavgifter är
32
2015/LINDAHL
olika typer av avgifter som den som använder infrastrukturen får betala.
Brukaravgifter är avgifter som tas ut vid användandet för att finansiera
kapitalkostnaden och drift av statlig väg- eller järnvägsinfrastruktur. Det innebär
att brukaravgifter förutsätter att en annan finansieringsmetod används vid
investeringstillfället för att lösa kassaflödesbehovet. Brukaravgifter kan
användas för att finansiera bygget av exempelvis en ny bro, väg eller tunnel
och kallas också vägavgift, broavgift eller banavgifter vad gäller järnvägar.
Uttaget av brukaravgifter regleras av budgetlagen, väglagen (1971:948)
(”väglagen”), lag (2014:52) om infrastrukturavgifter på väg respektive
järnvägslagen (2004:519) (”järnvägslagen”). Brukaravgifter innebär avsteg från
huvudregeln i budgetlagen om anslagsfinansiering av statlig infrastruktur
En förutsättning för att brukaravgifter ska bli aktuella enligt
Infrastrukturpropositionen är att avgifterna kan bedömas ge ett betydande
nettotillskott till den statliga investeringsramen. Inom ramen för begreppet
brukaravgifter ryms såväl skatter som avgifter. En avgift har i lagens mening en
direkt motprestation som avgiften helt eller delvis är avsedd att finansiera. En
skatt däremot används för att finansiera den offentliga verksamheten i stort,
men kan i vissa fall användas som styrmedel såsom ex vis trängselskatter.
Trängselskatter regleras av lag (2004:629) om trängselskatt och är en skatt
avsedd att styra trafikintensiteten effektivt.
5.7
Brukaravgifter på väg regleras av lag (2014:52) om infrastrukturavgifter på väg.
Enligt lagens 20 § får regeringen eller den myndighet som Regeringen
bestämmer meddela föreskrifter om infrastrukturavgifter på allmänna vägar
(utom färjor) och exempelvis reglera vilka vägavsnitt som ska avgiftsbeläggas,
vilka (fordonstyper) som ska avgiftsbeläggas och hur stor avgiften ska vara.
Lagen föreskriver generellt att de totala avgiftsintäkterna inte får överstiga
kostnaderna för uppförande och utveckling av vägavsnitt och tillhörande
avgiftssystem. Vidare behöver vägavgifter vara förenliga med EU:s direktiv och
regelverk. Viktigt att nämna i detta sammanhang är att det inte är möjligt att
införa infrastrukturavgifter eller vägavgifter på befintliga vägar, då dessa redan
är betalda av skattebetalarna en gång. Därmed finns inte någon tydlig
motprestation från det allmännas sida varför en avgift inte är möjlig. Vägavgifter
diskuteras mer i avsnitt 9 nedan.
5.8
I avsnitt 6 kommer också banavgifter diskuteras. Banavgifter tas ut från
tågoperatörer för att finansiera infrastruktur och underhåll av infrastruktur.
Avgifter som tas ut för att finansiera nyinvesteringar på järnväg ska vara
förenliga med järnvägslagen. Enligt järnvägslagens huvudregel får
infrastrukturförvaltaren ta ut en avgift som ”motsvarar den kostnad som uppstår
som en direkt följd av framförandet av järnvägsfordon”. Därmed avses att de
ska täcka de samhällsekonomiska marginalkostnaderna för järnvägstrafiken
Enligt 7 kap. 5§ järnvägslagen får infrastrukturförvaltaren för ett projekt ta ut
avgifter baserat på den långsiktiga kostnaden för infrastrukturen givet att
nyinvesteringen ökar effektiviteten i järnvägssystemet och att den inte hade
blivit av utan en sådan särskilt förhöjd avgift. I dagsläget används banavgifter
endast för att täcka en mindre del av kostnader för drift, underhåll och
reinvesteringar, men det finns som ovan angetts möjligheter med nuvarande
lagstiftning att även tillämpa särskilda finansierande avgifter för
investeringsprojekt.
33
2015/LINDAHL
6.
SÄRSKILDA FRÅGOR AVSEENDE ALTERNATIVA FORMER FÖR
INVESTERINGAR I JÄRNVÄG OCH VÄG
6.1
Inledning
Denna del av promemorian avser att jämföra de legala förutsättningarna för
olika finansieringslösningar vid byggnation och drift av intrastrukturprojekt för
väg och järnväg. De rättsliga frågeställningarna kan inte redogöras för i detalj
innan den närmare modellen/lösningen i det enskilda fallet är bestämd, utan
denna uppställnings syfte är att på ett mer principiellt plan redovisa vilka
förutsättningar som finns rättsligt genom hela kedjan från planering till och med
drift och underhåll.
Vi har utgått från två olika finansiering- och genomförandealternativ, traditionell
finansiering respektive koncessionsavtal med OPS, som först kommer att
beskrivas var för sig. Därefter upptas ett avsnitt om den övergripande
planeringsprocessen varefter väg och järnvägens segmentspecifika
förutsättningar beskrivs.
Utgångspunkten för beskrivningen nedan har varit ett antal övergripande
frågeställningar:
6.2
•
Kan väg/järnväg ägas av privata aktörer?
•
Kan det allmänna, utan att överlåta ägandet, överlåta till privata aktörer
att investera i, driva och underhålla infrastruktur?
•
I vilken utsträckning kan en privat aktör avgiftsbelägga användningen av
infrastruktur?
•
Kan en privat aktör, som äger eller på annat sätt exklusivt nyttjar och
disponerar en järnvägsinfrastruktur, vara både infrastrukturhållare och
operatör?
Traditionell finansiering
Investeringar i infrastruktur inom väg- och järnvägssektorerna i Sverige
finansieras traditionellt med anslag via Statens budget. Investeringarna belastar
då statsbudgeten vartefter kostnaderna uppkommer för byggnationen och
därefter drift och underhåll. Staten upphandlar byggandet, drift, och underhåll
av infrastrukturen men är alltid ägare och förvaltare av denna.
6.3
Koncessionslösning med OPS
En koncession innebär en upphandling som inbegriper att en befintlig eller
planerad offentlig tillgång upplåts till en koncessionsinnehavare under en viss
tidsperiod. I allmänhet får koncessionsinnehavaren rätt att ta upp
användaravgifter eller andra intäkter som tillgången avkastar under
koncessionstiden. En koncession är normalt en del av ett kontrakt om offentligprivat samverkan men den kan också utformas som en mer fristående
upplåtelse av rättigheter. En koncessionslösning innebär vanligtvis att staten
identifierar en tjänst som behövs och överlåter åt en privat aktör att
tillhandahålla denna tjänst till allmänheten.
Koncessionsavtal bygger ofta på att staten antingen löpande vartefter
infrastrukturen byggs, eller vid avtalsslutet, tar över ägandet av infrastrukturen.
34
2015/LINDAHL
7.
OM DEN ÖVERGRIPANDE PLANERINGSPROCESSEN
Trafikverket ansvarar för upprättandet av en nationell plan för
transportinfrastruktur som fastställs av regeringen. På länsnivå svarar
länsstyrelserna eller andra regionala planeringsorgan för motsvarande planer
för den regionala transportinfrastrukturen. Syftet med planerna är att dels
identifiera brister i transportinfrastrukturen, dels föreslå vilka åtgärder i stort
som behöver göras.
Den långsiktiga järnvägsplaneringen omfattar 12 år framåt i tiden. Planeringen
kräver samordning med riksdagens budgetbeslut, vilka i sin tur vilar på trafikoch miljökvalitetsmål mm.
Planeringsprocessen för ett enstaka projekt styrs av lagen (1995:1649) om
byggande av järnväg och består av flera faser med start i ett idéskede där en
förutsättningslös åtgärdsstudie görs för att slutligen leda fram till en formell
järnvägsplan. Därefter vidtar den konkreta byggplaneringen med
bygghandlingar som bestämmer projektets tekniska utformning.
Planeringen av väg och järnväg är således en integrerad del av
samhällsplaneringen och måste därför ske i samordning med kommunernas
planering. På samma sätt som den kommunala översiktsplanen enligt plan- och
bygglagen, syftar de första skedena i planeringen främst till att väga väg- eller
järnvägsintresset mot andra allmänna intressen. I den senare planen tillmäts de
enskilda intressena större tyngd, ungefär på samma sätt som vid den
kommunala detaljplanen.
Privata vägar och järnvägar följer inte på samma sätt någon mer övergripande
planeringsprocess, men är på samma sätt som statliga och kommunala projekt
beroende av att de överensstämmer med kommunens planer om
markanvändning. Miljöbalkens bestämmelser måste också särskilt beaktas.
Förenklat kan planeringen illustreras enligt följande:
Järnvägar (Lag
om byggande av
järnväg)
Allmänna vägar
(Väglagen)
Kommunala
planer (Planoch bygglagen)
Prövning
bl.a. mot
miljöbalken
Förstudie
Förstudie
Översiktsplan
Avvägning
mellan allmänna
intressen
Järnvägsutredning
Vägutredning
Fördjupad
översiktsplan
Avvägning
mellan allmänna
intressen
Järnvägsplan
Arbetsplan
Detaljplan
Avvägning
mellan allmänna
och enskilda
intressen
35
2015/LINDAHL
8.
SÄRSKILT OM JÄRNVÄG
Regler av betydelse för en järnvägsinfrastruktursatsning är bl.a. järnvägslagen,
järnvägsförordningen (2004:526) (”järnvägsförordningen”), lag (1995:1649)
om byggande av järnväg, förordning (2012:708) om byggande av järnväg och
lag (1985:1075) om rätt att anlägga enskilda järnvägar m.m. samt tillhörande
EU direktiv angående tekniska regler och marknadstillträdesregler. Vi
behandlar i denna rapport inte frågor om allmän trafikplikt eller kollektivtrafik.
Den svenska järnvägsmarknaden uppfyller redan idag det mesta som
föreslagits i det fjärde järnvägspaketet men implementeringen kan komma att
påverka de frågor som nu diskuteras.
I EUs direktiv 2012/34 ges vissa grundvillkor avseende möjligheterna till att
organisera verksamhet. Direktivet föreskriver att medlemsstaterna måste
säkerställa att de väsentliga uppgifter som är förutsättningar för ett rättvist och
icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen anförtros organ eller företag
som själva inte tillhandahåller järnvägstransporttjänster.
Med väsentliga uppgifter avses här t.ex.
8.1
•
beslutsfattande om tilldelning av tåglägen, inbegripet både fastställande
och bedömning av tillgänglighet samt tilldelning av individuella tåglägen.
•
beslutsfattande avseende uttag av avgifter för infrastruktur, inkl.
fastställande och uppbörd av avgifterna.
Planering inför byggande av järnväg
Enligt lagen om rätt att anlägga enskilda järnvägar m.m. får var och en anlägga
en enskild järnväg, tunnelbana eller spårväg för allmän trafik. Vid ny- och
ombyggnad av järnvägar krävs att hänsyn tas till såväl allmänna som enskilda
intressen, bl.a. avseende lokalisering och utformning av järnvägen. I 4 § lag
(1995:1649) om byggande av järnväg 4 § anges
”När en järnväg byggs ska den ges ett sådant läge och utformas så att
ändamålet med järnvägen uppnås med minsta intrång och olägenhet utan
oskälig kostnad. Hänsyn ska tas till stads- och landskapsbilden och till naturoch kulturvärden.
Om en järnvägsplan medför att mark eller annat utrymme eller särskild rätt till
mark eller annat utrymme kan komma att tas i anspråk enligt 4 kap. 1 §, ska
planen utformas så att de fördelar som kan uppnås med den överväger de
olägenheter som planen orsakar enskilda”.
Vidare gäller att järnvägen inte får byggas i strid med detaljplan eller
områdesbestämmelser enligt plan- och bygglagen samt att vissa bestämmelser
i miljöbalken ska tillämpas vid planläggning och prövning av ärenden enligt
lagen om byggande av järnväg (allmänna hänsynsregler, grundläggande
hushållningsbestämmelser, särskilda hushållningsbestämmelser för vissa
områden samt miljökvalitetsnormer).
Den som ska bygga en järnväg ska upprätta en järnvägsplan. Syftet är att
därigenom i detalj lokalisera och utforma järnvägen inom den sträckning som
järnvägsutredningen slagit fast. Vid anläggande av industri- eller hamnspår på
egen mark krävs dock inte järnvägsplan.
36
2015/LINDAHL
I järnvägsplanen redovisas den mark som behöver tas i anspråk för järnvägen,
såväl permanent för själva spåranläggningen som tillfälligt under själva
byggandet. Planen ska också innehålla en miljökonsekvensbeskrivning och en
genomförandebeskrivning. Med undantag för ”oväsentliga avvikelser” måste
planen följas under byggandet.
Järnvägsplanen är rättsligt bindande och har viktiga rättsverkningar för
markägare och andra sakägare. Trafikverkets beslut att fastställa
järnvägsplanen kan överklagas till regeringen.
8.2
Tillstånd
För att utföra järnvägstrafik – dvs. driva ett järnvägsföretag – fordras tillstånd
enligt 3 kap. järnvägslagen. Tillstånd ges antingen i form av licens,
säkerhetsintyg
ellernationellt
trafiksäkerhetstillstånd,
beroende
på
järnvägsverksamhetens art och omfattning. Tillståndsprövningen görs av
Transportstyrelsen, och innefattar bl.a. en lämplighetsprövning av sökanden.
Till detta kommer dock järnvägslagens krav på säkerhetstillstånd för att förvalta
järnvägsinfrastruktur.
Vissa större järnvägsprojekt ska tillåtlighetsprövas av regeringen enligt
miljöbalkens regler. Kravet på regeringsprövning gäller för nya järnvägar
avsedda för fjärrtrafik och vid anläggande av nytt spår på en sträcka av minst
fem kilometer för befintliga järnvägar för fjärrtrafik. Regeringens prövning
grundas på en järnvägsutredning med tillhörande miljökonsekvensbeskrivning.
8.3
Nedläggning och upplåtelse av järnväg
Enligt nuvarande regler i järnvägsförordningen får Trafikverket fatta beslut om
att underhållet ska upphöra på de delar av järnvägsnätet som förvaltas av
staten då trafiken är av obetydlig omfattning. Efter tre år från ett sådant beslut
får Trafikverket besluta om sådana delar ska läggas ned.
Istället för att inte fortsätta underhålla del av järnvägsnätet kan Trafikverket
upplåta den delen med nyttjanderätt. Innan upplåtelse sker ska Trafikverket
höra berörda länsstyrelser, kommuner, regionala kollektivtrafikmyndigheter och
järnvägsföretag. Som villkor för upplåtelsen ska alltid gälla att
nyttjanderättshavaren ska överta ansvaret för underhållet av den upplåtna
delen och för de investeringar som behövs för nyttjandet samt överta ansvaret
som järnvägen förvaltare.
8.4
Markanskaffning
Staten kan vid behov lösa in mark enligt lagen om byggande av järnväg.
Genom markinlösen skapas särskilda fastigheter som den som bygger
järnvägen har med äganderätt. Ytterligare i lag reglerade åtgärder kan komma
att aktualiseras, vilka dock inte kommenteras här. Det kan handla om
ledningsåtgärder, vägfrågor, markbyten, vattenverksamheter, miljöfarliga
följdverksamheter (exv. grustäkter) samt andra bygglovspliktiga anläggningar
(exv. bullerskärmar). Staten kan även genom frivilliga överenskommelser avtala
om nyttjanderätter med enskilda fastighetsägare, dock finns begränsningar i
avtalstid i så fall på 25 år, om nyttjanderätten inte är ett servitut. Vid en OPSkoncession kan staten upplåta sin mark till koncessionshavaren (vilket i så fall
kan ske utan tidsbegränsning) alternativt löser koncessionshavaren in mark
37
2015/LINDAHL
enligt lag om byggande av järnväg, då förutsatt att järnvägen tillgodoser ett
allmänt ändamål.
8.5
Äganderätt till infrastrukturen
Vid en traditionell finansiering äger staten all infrastruktur vartefter den byggs.
Vid en OPS-koncession är äganderätten emellertid annorlunda reglerad i
avtalet. Äganderätten till järnvägen kan vid ett koncessionsavtal antingen
överföras vartefter det byggs till staten eller överföras först vid
koncessionsavtalets slut. Fråga uppstår då om det finns några hinder att en
privat aktör äger järnvägar.
Till skillnad från väg kan järnväg, oavsett typ, ägas av privata aktörer vilket
tydliggörs av hur järnväg är behandlat i bl.a. järnvägslagen. Allmän järnväg är
inte, till skillnad från väg, förknippad med viss ägare. Det finns inga
begränsningar i själva äganderätten till en järnväg. Indirekt finns emellertid
begränsningar, vilket utvecklas nedan, bl.a. eftersom kapacitetstilldelning ska
ske konkurrensneutralt och icke-diskriminerande.
8.6
Förvaltning, drift och underhåll av infrastrukturen inklusive regulatoriska
frågor
Staten agerar genom Trafikverket infrastrukturförvaltare vid en traditionell
finansieringslösning och tilldelar tåglägen enligt järnvägslagens regler.
Trafikverket lyder under samma regelverk som för någon annan som är
infrastrukturförvaltare och behöver iaktta exempelvis reglerna om
konkurrensneutral tilldelning och att inte vara förvaltare samtidigt som man
bedriver operatörsverksamhet på samma spår, utan tillstånd. I
koncessionsfallet torde utgångspunkten vara att den privata aktören är
infrastrukturförvaltare, vilken då måste iaktta all reglering i järnvägslag,
tillhörande förordning och EU:s direktiv 2012/34/EU. Eftersom staten
(Trafikverket) inte längre är tågoperatör så innebär regleringen inga problem.
Vid
en
OPS-koncession
agerar
normalt
den
privata
aktören
infrastrukturförvaltare och för att säkerställa intäkter önskas eventuellt att den
privata aktören även kan agera tågoperatör på järnvägen.
I artikel 7 direktiv 2012/34/EU anges att medlemsstaterna ska säkerställa att
tilldelning av tåglägen, inbegripet såväl fastställande av tillgänglighet som
tilldelning av individuella tåglägen, samt beslutsfattande av avgiftsuttag måste
ske neutralt. Detta innebär bl.a. att den privata aktören inte kan agera
tågoperatör och vara ansvarig för att tilldela kapacitet på spåret samtidigt, om
inte tillstånd getts av tillsynsmyndigheten (6 kap. 2 § järnvägslagen).
Tilldelningen av tåglägen, dvs. kapaciteten på spåren, måste även i övrigt ske
på ett konkurrensneutralt sätt. Det går således inte att staten vid ingången av
att koncessionsavtal med koncessionshavaren avtalar att denne ska få vissa
trafikrättigheter, utan att riskera att det järnvägsregulatoriska regelverket hindrar
tillämpningen av avtalet.
Även om den privata aktören inte agerar infrastrukturförvaltare, utan istället
staten, innebär detta inte att staten i koncessionsavtalet kan avtala om att den
privata aktören ska få vissa trafikrättigheter. Även i en sådan situation blir
reglerna om konkurrensneutral tilldelning tillämpliga och tåglägen kommer
därför behöva tilldelas utifrån vilken operatör som bäst behöver tågläget.
38
2015/LINDAHL
Närmare om tilldelningen av tåglägen, dvs. kapacitetstilldelningen, klargörs
nedan.
8.7
Upphandling
Staten upphandlar vid en traditionell finansieringslösning byggande, drift och
underhåll av väg- och järnväg genom Trafikverket. Upphandlingsformen beror
delvis på komplexiteten av det enskilda projektet. Det kan framhållas att
järnvägar normalt faller under vilket innebär att ett förhandlat förfarande som
huvudregel är acceptabelt. Varje upphandling sker oftast för sig, dvs. en
upphandling för byggande, en för drift, en för underhåll osv. Upphandlingen kan
emellertid ske som ett helhetsåtagande, även om det inte är fråga om en
koncession.
För frågan om upphandling ska ske är viktigt att poängtera att även om man i
andra sammanhang talar om koncessioner och OPS-koncession utan någon
egentlig definition är en koncession enligt upphandlingsregelverket någorlunda
definierat. För att det ska vara en koncession enligt upphandlingsbestämmelserna ska staten (eller annan upphandlande enhet) göra en
anskaffning, men istället för att ersättning utgår från staten till den som t.ex.
uppför ett byggnadsverk så får koncessionshavaren ersättning genom avgifter
från tredje man. Det avgörande för om det föreligger en koncession i
upphandlingsrättslig är således att koncessionshavaren har övertagit en
betydande intäkt- eller kostnadsrisk.
En anskaffning av järnväg genom en finansieringslösning som bygger på en
OPS-koncession innebär i upphandlingsrättslig mening en anskaffning från
statens sida. Om risken på intäktssidan (dvs. i detta fall trafikrisken) övergår till
den privata aktören är anskaffningen således en koncession i
upphandlingsrättslig mening. Eftersom byggnationen innebär att den privata
aktören tillhandahåller en del av ett publikt nät för järnvägstransport ska
reglerna i LUF (jfr 1 kap. 8 § LUF) tillämpas. En anskaffning genom koncession
inom LUF-området, d.v.s. om koncessionstagaren bär trafikrisk, är inte, vare sig
bygg- eller tjänstekoncession, upphandlingspliktig (1 kap. 11 § LUF). De
grundläggande principerna ska dock iakttas, men proceduren är formlös och
det går inte att överpröva upphandlingen.
Efter våren 2016 kommer dock en sådan anskaffning att omfattas av den nya
lagen om upphandling av koncessioner (om liggande lagförslag antas).
Överprövningsmöjligheter
kommer
då
att
finnas.
Dock
är
upphandlingsförfarandet fortfarande tämligen formlöst, vilket innebär att en
upphandling motsvarande ett förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad
dialog kan göras.
8.8
Särskilt om kapacitetstilldelning
Den stora skillnaden mellan väg och järnväg är att järnvägens kapacitet och
utnyttjande förutsätter ett noggrant planeringsarbete. Planeringen av hur flera
tågoperatörer ska ”samsas” på spåret är därför grundläggande för att ta till vara
järnvägens fulla kapacitet.
I järnvägslagen regleras hur tågoperatörer tilldelas kapacitet på de svenska
järnvägarna. Tilldelningen sker på grundval av tågoperatörernas ansökningar
om hur de önskar trafikera järnvägen och i huvudsak gäller att fördelningen ska
39
2015/LINDAHL
ske på ett konkurrensneutralt och icke-diskriminerande sätt. På det allmänna
järnvägsnätet hanteras denna process av Trafikverket (infrastrukturförvaltaren)
och tilldelningen sker årsvis och resulterar i tidtabeller.
Hur tilldelningen går till beskrivs i Trafikverkets järnvägsnätsbeskrivning. I den
anges förutsättningarna för att bedriva trafik. I beskrivningen kan således
utläsas vilka krav som ställs på de sökande (t.ex. licens, säkerhetsintyg,
trafikeringsavtal). Vidare beskrivs hur infrastrukturen ser ut med angivande av
allt
från
stationslägen
till
avgiftssystem.
Det
är
också
i
järnvägsnätsbeskrivningen som reglerna för ansökan om infrastrukturkapacitet
redovisas, liksom vilka principer och kriterier för tilldelning som gäller.
Kapacitetstilldelningsprocessen bygger på att det är tågoperatörerna som ska
bestämma hur tågtrafiken ska bedrivas och utgångspunkten är därför att varje
tågoperatör ska kunna få sina önskemål tillgodosedda. Av lätt insedda skäl är
detta ofta inte möjligt på delar av järnvägsnätet, eftersom tågoperatörernas
önskemål ofta kommer i konflikt med varandra. Vid sådana konflikter görs
försök med att tågoperatörerna ska komma överens på frivillig väg men om det
inte fungerar måste tilldelningen ske genom ett slags tvistelösning med
utgångspunkt
från
vissa
i
järnvägsnätsbeskrivningen
fastställda
prioriteringskriterier.
För de tågoperatörer som önskar trafikera de mest belastade delarna av
järnvägsnätet är naturligtvis kriterierna för prioritering viktiga. Trafikverkets
utgångspunkt vid prioriteringen är att den största samhällsekonomiska nyttan
uppnås om alla tågoperatörer som sökt får köra. Hur detta går till i detalj låter
sig inte redovisas här men övergripande kan sägas, att Trafikverket har tagit
fram olika prioriteringskategorier med avseende på olika tågtyper och
kostnadsparametrar, vilka möjliggör en beräkning av den samhällsekonomiska
kostnaden som uppstår om ett tåg inte får köra i enlighet med tågoperatörens
önskemål.
8.9
Avgiftsuttag från brukare
EU-reglering
Bestämmelserna i den svenska järnvägslagen och järnvägsförordningen vilar i
denna del på direktiv 2012/34/EU. Enligt direktivet ska avgiften för utnyttjande,
som huvudprincip, fastställas till den kostnad som uppstår som en direkt följd av
framförandet av järnvägsfordon. Infrastrukturförvaltaren får ta ut en extra avgift
för utnyttjandet av överbelastad infrastruktur. Det finns emellertid enligt
direktivet möjlighet till undantag från huvudprincipen för uttag av avgifter.
Infrastrukturförvaltaren får, för att uppnå kostnadstäckning ta ut högre avgifter
än som följer av huvudprincipen om det är förenligt med ett
samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av infrastrukturen. Avgifterna får dock
inte sättas så högt att de marknadssegment som kan betala åtminstone de
marginalkostnadsbaserade avgifterna plus ett vinstuttag som marknaden kan
bära hindras från att använda infrastrukturen. Infrastrukturförvaltaren får även
på grundval av den långsiktiga kostnaden för ett särskilt infrastrukturprojekt
som ökar effektiviteten i järnvägssystemet och som har avslutats efter 1988, ta
ut högre avgifter än som följer av huvudprincipen och extra avgifter för
överbelastad infrastruktur om projektet annars inte skulle ha kommit till stånd.
Med undantag för de speciella arrangemang som gäller för ett särskilt
40
2015/LINDAHL
infrastrukturprojekt ska infrastrukturförvaltaren säkerställa att det avgiftssystem
som används är baserat på samma principer över hela järnvägsnätet Det är
möjligt att differentiera avgifter för olika marknadssegment. Avgifter för
utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och av anläggningar för tjänster ska betalas
till infrastrukturförvaltaren respektive tjänsteleverantören och användas för att
finansiera deras verksamheter.
Svenska förhållanden
Avgifter tas ut av infrastrukturförvaltaren som banavgifter av de tågoperatörer
som tilldelas tåglägen. Avgifterna ska vara marginalkostnadsbaserade som
huvudregel, dock kan extra avgifter tas ut för att åstadkomma ett
samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av infrastrukturen.
Avgiften ska som huvudprincip fastställas till den kostnad som uppstår som en
direkt följd av framförandet av järnvägsfordon. Med kostnad som uppstår som
en direkt följd av framförandet av järnvägsfordon menas den kortsiktiga
marginalkostnaden, enligt förarbetena till järnvägslagen. Det innebär att
kostnaden ska fastställas till kostnaden för ett tillkommande tåg då
järnvägsinfrastrukturens kapacitet och utformning hålls oförändrad. För
Trafikverkets infrastruktur avser detta kostnader för den kortsiktiga
marginalkostnaden samt kostnader för samhället i övrigt, de så kallade externa
effekterna.
Utöver avgifter motsvarande den kostnad som uppstår som en direkt följd av
framförandet av järnvägsfordon, får infrastrukturförvaltare ta ut avgifter för att
uppnå kostnadstäckning enligt 7 kap 4 § järnvägslagen. Sådana så kallade
särskilda avgifter ska vara förenliga med en samhällsekonomiskt effektiv
användning av infrastrukturen. Avgifterna får inte sättas så högt att de
marknadssegment som kan betala åtminstone de marginalbaserade avgifterna,
och ett vinstuttag som marknaden kan bära, hindras från att använda
infrastrukturen. Särskild avgift är också benämningen på avgifter som får tas ut
för ett särskilt infrastrukturprojekt, enligt 7 kap 5 § järnvägslagen.
Att ta ut högre avgifter än ett marknadssegment klarar av att bära är olagligt
och kan överprövas av Transportstyrelsen och domstol. Trafikverkets, eller
annan infrastrukturförvaltares, avgiftsnivåer blir därför alltid prövade mot dessa
legala utgångspunkter, vars syfte är att säkra järnvägens konkurrenskraft
gentemot andra trafikslag. De aktuella reglernas syfte, som bygger på
EU-reglering, är att hindra att infrastrukturförvaltare utnyttjar eventuella
monopolsituationer genom att ta ut övervinster.
Eftersom investeringskostnader inte kan ingå i marginalkostnadsprissättning,
kan endast täckning för byggandet av järnvägen, och vinstuttag, ske genom
särskilda avgifter. Särskilda avgifter enligt 7 kap. 5 § järnvägslagen får tas ut
om infrastrukturprojektet ökar effektiviteten av järnvägssystemet och inte skulle
ha kommit till stånd om avgifterna begränsats enligt huvudregeln. Utan en
närmare precisering av det enskilda projektet är det inte möjligt att bedöma om
projektet effektiviserar järnvägssystemet eller om projektet inte kommit till stånd
enbart med avgifter enligt huvudregeln. Utifrån gällande regler kan dock
konstateras att en infrastrukturförvaltare inte genom banavgifter, som endast
innefattar avgiftsuttag enligt huvudregeln, kan utgå från att få full täckning för
sina investeringskostnader, än mindre att få avkastning på investeringen.
41
2015/LINDAHL
Det ska noteras att avgiftsuttaget som en infrastrukturförvaltare kan ta ut inte är
detsamma som biljettintäkter från passagerare på tågen. Dessa biljettintäkter
kan en infrastrukturförvaltare endast svårligen kontrollera eftersom
infrastrukturförvaltaren inte kan kontrollera vilka som opererar på järnvägen
med hänsyn till bestämmelserna i järnvägslagen om konkurrensneutral
tilldelning, som bygger på EU-rättsliga bestämmelser (jfr ovan 2.6).
Tågoperatörerna kan komma att ansvara för trafikrisk (variationer i intäkter
beroende på efterfrågan). Osäkerhet och risk rörande kostnader och tid i
samband med konstruktionsfasen bör därmed fördelas mellan staten och
berörda entreprenörer genom val av affärsmodeller och kontraktsmodeller som
medger detta och som skapar förstärkta incitament.
Nivån på biljettpriser mot passagerare är emellertid inte reglerat i
järnvägslagen. Givet att det är möjligt att säkerställa sådana intäkter för en
koncessionshavare finns således inga lagliga hinder för nivån på sådana
biljettpriser, mer än bl.a. allmänna konkurrensrättsliga bestämmelser om
missbruk av dominerande ställning.
8.10
Slutsatser järnvägsprojekt
Järnvägslagen,
och
andra
relevanta
regler,
är
såvitt
avser
marknadsanskaffning, ägande, drift och underhåll av järnväg väl anpassat för
en OPS-koncession. Möjligheterna till avgiftsuttag från brukarna av
infrastrukturen, d.v.s. banavgifter är emellertid begränsade. Den yttersta
begränsningen i avgiftsuttaget är svår att beskriva i förväg utan beror bl.a. på
vad marknaden kan bära.
Det finns även begränsningar i möjligheterna till att kontrollera
marknadstillträdet till den egna järnvägen, dvs. i tågoperatörsledet, för en
infrastrukturförvaltare. Ett upplägg, som Arlandabananprojektet, där
infrastrukturförvaltaren tillika tågoperatören tillerkänns en ensamrätt till vissa
trafikrättigheter/tåglägen är såvitt vi kan bedöma inte längre möjligt. En sådan
lösning förutsätter i så fall att järnvägslagens bestämmelser (som bygger på
EU-bestämmelser) medger det. Trafikvolymsriskerna blir således svåra
långsiktigt eftersom järnvägen ska konkurrensutsättas och andra operatörer
kan ha kommersiellt intresse av att bedriva tågtrafik. Att en OPS-koncession
ska omfatta en rätt för en privat aktör att förvalta järnvägen och agera
tågoperatör är mot bakgrund av detta svår att genomföra.
Vidare kan noteras att sådan järnväg som staten innehar idag endast kan
överlåtas till en privat aktör om trafiken är obetydlig på järnvägen och
underhållet under tre års tid har upphört. I annat fall är man hänvisad till att med
nyttjanderätt upplåta den redan befintliga järnvägen till en privat aktör.
I regeringens Infrastrukturpropositionen gjorde regeringen bedömningen att
banavgifterna i högre utsträckning än idag bör täcka kostander för drift,
underhåll och reinvesteringar och att intäkterna från banavgifterna i sin helhet
därför bör användas för detta ändamål.
42
2015/LINDAHL
9.
SÄRSKILT OM VÄGAR
Regler av betydelse för väginfrastrukturprojekt återfinns bl.a. i väglagen,
vägförordningen (2012:707), lag (2014:52) om infrastrukturavgifter på väg
(”LIV”), förordning (2014:1564) om infrastrukturavgifter på väg, lag (2004:629)
om trängselskatt, anläggningslagen (1973:1149), lag (2001:559) om
vägtrafikdefinitioner, förordning (2001:651) om vägtrafikdefinitioner och lag
(1997:1137) om vägavgift för vissa tunga fordon.
Inledningsvis kan det vara lämpligt att belysa skillnaden mellan trängselskatt
och vägavgifter. Trängselskatten syftar till att minska trängseln, förbättra miljön
och bidra till att finansiera infrastruktursatsningar. Trängselskatter motiveras
med att den som bidrar till trängsel och miljöproblem får betala för de
samhällskostnader detta medför.
Både trängselskatt och vägavgift verkar styrande på trafiken och leder till
intäkter. Den principiella skillnaden mellan de båda är deras syfte och
trängselskatt har ett trafikstyrande element för att öka framkomligheten under
perioder med hög trafikbelastning medan en vägavgift framförallt har en
finansierande funktion. En vägavgift brukar därför gälla under hela dygnet.
Det är däremot inte helt klarlagt i vilken grad en avgift kan differentieras för att
anpassas till trängselnivåer vid olika tidpunkter. I propositionen
”Infrastrukturavgifter på väg och elektroniska vägtullsystem” (prop. 2013/14:25)
gör regeringen bedömningen att en differentiering exempelvis över dygnet kan
göra att reglerna om gränsdragning mellan skatt och avgift aktualiseras.
Eftersom trängselskatt används idag har vi valt i denna rapport att inte närmare
utveckla förutsättningar för användandet av sådan skatt.
9.1
Planering inför byggande av (allmän) väg
På motsvarande sätt som en järnvägsplan måste ett vägbygge föregås av en
vägplan. När en allmän väg planeras ska en vägplan upprättas. Vägplanen
måste innehålla vissa i väglagen angivna uppgifter, såsom exempelvis vägens
sträckning och den mark och utrymme som i övrigt behövs för vägen och för att
bygga den. Om vägen kan antas få en betydande miljöpåverkan ska även en
miljökonsekvensbeskrivning enligt miljöbalken finnas med. När förslaget till
vägplan, inklusive eventuell miljökonsekvensbeskrivning har upprättats, ska det
kungöras och granskas. Har en miljökonsekvensbeskrivning upprättats ska de
kungöras särskilt och hållas tillgänglig för allmänheten.
I vissa mindre projekt behöver inte förslaget till vägplan kungöras. Kungörelsen
ersätts i sådana fall med ett särskilt remissförfarande. Till begreppet byggande
av väg hör anläggande, omläggning och ombyggnad av väg. Frågor om
byggande av väg prövas av Vägverket efter samråd med länsstyrelsen. Om
enighet inte kan uppnås mellan myndigheterna skall byggandet av väg prövas
av regeringen.
Trafikverket prövar frågan om att fastställa en vägplan efter samråd med
berörda länsstyrelser. Ett beslut att fastställa en vägplan upphör att gälla fem år
efter det år då beslutet fick laga kraft om inte vägens sträckning har blivit tydligt
utmärkt på marken och vägbygget har påbörjats. Finns synnerliga skäl får
giltighetstiden förlängas med högst två år.
43
2015/LINDAHL
Om en väg behöver anläggas eller byggas om på grund av ett järnvägsprojekt,
får vägen i stället regleras i en järnvägsplan enligt lagen om byggande av
järnväg. Om både en vägplan och en järnvägsplan ska upprättas får det ske i
ett gemensamt förfarande och fastställas genom ett beslut. När en väg byggs
får endast oväsentliga avvikelser göras från vägplanen.
9.2
Markanskaffning
Den tvångsvisa markanskaffningen sker normalt genom vägrätt (närmare om
detta nedan), som endast kan användas av väghållare till allmän väg (stat,
kommun). För att vägrättsinstitutet ska vara tillämpligt krävs att staten eller
kommunen fortfarande är väghållare, dvs. att vägen är allmän. Staten borde
kunna använda sig av vägrättsinstitutet och sedan upplåta marken till en privat
aktör. Om vägen anses vara enskild enligt väglagen är detta inte möjligt och
därutöver torde det inte heller vara möjligt att expropriera marken enligt
t.ex.2 kap. 2 § expropriationslag (1972:719) (”expropriationslagen”). Är vägen
enskild är således i princip endast frivilliga överenskommelser om
markupplåtelser möjliga. Om sådana överenskommelser bestäms i nyttjande
form finns avtalstidsbegränsning om överenskommelse sker med privata
fastighetsägare och nyttjandet inte är ett servitut.
9.3
Särskilt om väglagen
Väglagen gäller endast för allmän väg och inte för enskild eller samfällt ägd
väg. Till den allmänna vägen hör vägbanan och anordningar för stadigvarande
betydelse (trafikskyltar, vägbelysning, rastplatser etc.).
Väghållningsansvar omfattar både byggande och drift av väg. Vid väghållning
ska hänsyn tas till trafiksäkerhet, naturskydd, miljöskydd och kulturmiljö. Vägar
skall hållas i ett tillfredställande skick genom kontinuerligt underhåll och
vägområdet utanför vägbanan skall hållas rent. Staten genom Trafikverket är
normalt väghållare för allmänna vägar men regeringen eller Trafikverket kan ge
kommuner väghållningsansvar. Trafikverket har tillsynsansvar för de kommuner
som bedriver väghållningsverksamhet.
Mark eller utrymme som behövs för vägen och väganordningarna kan tas i
anspråk med s.k. vägrätt. Vägrätten kan uppstå på något av följande sätt:
•
Vägen har utmärkts på marken och vägarbetena påbörjats med stöd av
fastställd arbetsplan.
•
Vid ombyggnad av väg kan vägrättsupplåtelse även ske genom skriftliga
medgivanden av fastighetsägare och rättighetshavare. Då fordras i
vissa fall inte utställelse eller fastställelse av arbetsplanen.
•
Vägrätt kan även uppkomma genom beslut om enskild vägs förändring
till allmän.
Någon särskild prövning av själva ianspråktagandet efter det att vägplanen är
fastställd behövs inte. Den tvångsvisa vägrättsupplåtelsen sker alltså med
automatik i och med att vägområdet tillträds för byggarbetena.
Vägrätten innefattar rätt för väghållaren att nyttja mark eller annat utrymme som
behövs för väg, trots den rätt som någon annan kan ha till fastigheten. Om
ingen inskränkning gjorts i vägplanen, i överenskommelse eller i ett beslut om
förändring av enskild väg till allmän, ger vägrätt väghållaren rätt att i
44
2015/LINDAHL
fastighetsägarens ställe också bestämma över markens eller utrymmets
användning under den tid vägrätten består samt att tillgodogöra sig alster och
andra tillgångar som kan utvinnas ur marken eller utrymmet. Rent materiellt kan
konstateras att vägrätten står äganderätten nära. Vägrätten, som gäller med
bästa rätt och är obegränsad i tiden, är en officiell nyttjanderätt som ger
väghållaren långtgående befogenheter. Vägrätten gäller i princip obegränsat i
tiden och upphör endast om den allmänna vägen dras in.
Om det i en fastställd vägplan för ett vägbyggnadsprojekt har avsatts mark eller
annat utrymme som behövs för att bygga vägen (uppställningsplatser,
transportvägar m.m.), ska nyttjanderätt till marken eller utrymmet upplåtas till
väghållaren för den tid som har angetts i planen.
9.4
Enskild väg
Enskild väg är en väg som enskild fastighetsägare eller grupp av
fastighetsägare ansvarar för, det vill säga är väghållare.
Enskilda vägar kan komma till stånd på olika sätt
•
Vägen tillkommer genom överenskommelse: Vägen byggs av enskilda
fastighetsägare. Formellt beslut om vägbygge eller väghållning saknas.
Motsvarande föreligger även där en enskild markägare bygger väg på
sin mark.
•
Vägen tillkommer genom lantmäteriförrättning: Vägen byggs enligt
lantmäteribeslut och blir en gemensamhetsanläggning. (Tidigare
lagstiftning använde begreppen vägförening eller vägsamfällighet).
Förvaltas
normalt
av
en
samfällighetsförening
alternativt
delägareförvaltning.
•
Vägen tillkommer till följd av vägplan: Vägen projekteras och byggs av
Trafikverket/annan väghållare i samband med utbyggnad av allmän väg.
Följs normalt av en lantmäteriförrättning som leder till
gemensamhetsanläggning.
•
Statsbidragsberättigad väg: Väghållaren erhåller statsbidrag för
vägunderhåll. Allmänheten har rätt att nyttja vägen. Trafikverket har
tillsyn över vägen.
Markägaren får förbjuda och hindra motortrafik på dennes enskilda väg, t.ex.
med bom. Detta eftersom sådan trafik kan medföra stort slitage på vägen.
Alltså kan inte t.ex. ridning, cykling eller gång förbjudas. Det finns dock
möjlighet att genom lokala trafikföreskrifter förbjuda annan trafik än med
motordrivna fordon, något som är ovanligt. Enskild väg med stats- eller
kommunalt bidrag till underhåll ska normalt hållas öppen för allmän trafik.
Innan en enskild väg byggs kan lantmäterimyndigheten eller Trafikverket utföra
en del av det samråd och den projektering som behövs. Samråd enligt
miljöbalken krävs för åtgärder som kan komma att väsentligt ändra naturmiljön.
Vid nybyggnad eller omläggning av enskild väg kan samråd och tillstånd
krävas. Byggandet av enskild väg måste också överensstämma med
kommunens gällande planer. I anläggningslagen finns särskilda bestämmelser
om möjligheter att ta ut avgifter av fastighetsägare som nyttjar enskild väg.
45
2015/LINDAHL
9.5
Förändring av enskild och allmän väg
Enskild väg får förändras till allmän, om vägen behövs för allmän samfärdsel
eller annars är av synnerlig betydelse för det allmänna. Fråga om sådan
ändring prövas av Trafikverket efter samråd med länsstyrelsen. Om
Trafikverket och länsstyrelsen har olika uppfattning, hänskjuts frågan till
regeringens prövning. En allmän väg får dras in, om den efter tillkomsten av en
ny väg eller av något annat skäl inte längre behövs för det allmänna och
åtgärden medför endast ringa olägenhet för bygden. Även sådan fråga prövas
av Trafikverket efter samråd med länsstyrelsen. Det kan diskuteras om en
allmän väg, om den dras in i syfte att användas i ett infrastrukturprojekt,
verkligen kan anses ”inte längre behövas för det allmänna”. Vår uppfattning är
att indragningsförutsättningar inte föreligger vid nu angivet exempel, vilket
innebär att en redan befintlig allmän väg inte kan omvandlas till en enskild väg i
ett sådant fall. 25§ väglagen bör således ändras på så sätt att det är möjligt att
dra in en allmän väg i syfte att vägen ska användas i ett infrastrukturprojekt för
allmänheten, dock i egenskap av en enskild väg. En ändring av de svenska
reglerna, som inte bedöms påverkas av Eurovinjettdirektivet, bör ske om det är
aktuellt att förändra redan befintlig allmän väg till enskild väg. Det ska noteras
att även Trafikverket har uppmärksammat problemen om när en väg kan få
ändrad status och därför påbörjat ett arbete med att ta fram kriterier för
indragning av allmän väg och förändring av enskild väg (TRV 2015/54620).
9.6
Tillstånd
Tillstånd motsvarande järnvägslagens regler för att vara infrastrukturförvaltare
finns inte eftersom för allmän väg förutsätts att staten eller kommun är
väghållare och därför förvaltar infrastrukturen. Inte heller för enskild väg krävs
särskilda tillstånd för förvaltningen. Däremot finns tillståndsprocesser för själva
byggnationen av vägen. Vidare krävs tillstånd för att ansluta en enskild väg till
allmän, vilket har betydelse särskilt om projektet innebär att vägen i vissa delar
ska vara allmän och i vissa delar enskild.
9.7
Upphandling
Vägar vid en traditionell finansieringslösning upphandlas enligt LOU som en
byggentreprenad. Det är inte säkert att ett förhandlat förfarande eller
konkurrenspräglad dialog kan användas. Istället ska LOU-upphandlingar i
normalfallet ske genom ett öppet förfarande.
Frågan om förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog kan användas
är något svår att svara på. Infrastrukturprojekt som är större integrerade projekt
kan utgöra exempel på sådant som kan upphandlas genom detta förfarande.
Avgörande är komplexiteten i det enskilda fallet.
Om en anförskaffning görs genom en finansieringslösning/ OPS-koncession
gäller idag reglerna i LOU för byggkoncessioner. En byggkoncession som avser
infrastruktur med OPS-inslag är troligen så komplex att förutsättningarna för ett
förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog är uppfyllda.
Efter våren 2016 kommer upphandlingen, om det avser en OPS-baserad
koncession, ske enligt den nya lagen om upphandling av koncessioner (om
liggande lagförslag antas). Överprövningsmöjligheter kommer då att finnas.
Dock är upphandlingsförfarandet tämligen formlöst, dvs. motsvarande
46
2015/LINDAHL
förhandlat förvarande och konkurrenspräglad dialog kommer kunna användas.
Om vägprojektet genomförs som en traditionell finansieringslösning utökas
möjligheterna till att använda förhandlat förfarande och konkurrenspräglad
dialog efter våren 2016 till följd av ändringar i LOU (om liggande lagförslag
antas).
9.8
Äganderätt till infrastrukturen
Vid en traditionell finansiering äger staten all infrastruktur vartefter vägen
byggs. Äganderätten till väg är tillsynes kopplat till frågan om vem som är
väghållare. En allmän väg bör således inte kunna ägas av en privat aktör,
eftersom endast stat eller kommun kan vara väghållare. För att så ska kunna
ske krävs troligen en lagändring. Alternativet är att låta vägen anläggas som en
enskild väg vilken en privat aktör kan äga.
9.9
Förvaltning, drift och underhåll av infrastrukturen inklusive regulatoriska
frågor
Vid en traditionell finansieringslösning skulle staten (eller kommunen) ha hand
om väghållning genom Trafikverket (eller lokal väghållningsmyndighet) och ha
väghållaransvar vilket innebär att de ska hålla vägen med hänsyn till
trafiksäkerhet, miljöskydd m.m. Detta innebär att man måste se till att vägen
kan nyttjas genom att t.ex. snöröja. Den privata aktören skulle vid en OPSkoncession ha ansvar för väghållningen, vilket enligt väglagen inte är möjligt för
allmän väg, i vart fall inte i formell mening. Vägen behöver i så fall vara enskild
alternativt att en lagändring sker. Alternativet kan vara att staten formellt är
väghållare, men att staten delegerar ut ansvaret för väghållningen. En sådan
lösning begränsas av att det inte finns möjlighet att delegera sådant ansvar i
den del det avser myndighetutövning utan stöd i lag, vilket saknas idag.
9.10
Avgiftsuttag från brukare
9.10.1
Lagen om infrastrukturavgifter på väg
Avgiftsuttag från brukare av vägen är reglerat för alla allmänna vägar och för
enskilda vägar som tillhör TEN-T-vägnätet och sådana enskilda vägar som
klassas som motorvägar. Regleringen utgår från Eurovinjettdirektivet,(direktiv
1999/62/EG om avgifter på tunga godsfordon för användningen av vissa
infrastrukturer, ändrat genom direktiv 2006/38/EG), som enbart gäller tunga
fordon, och har införlivats i svensk rätt genom lagen om infrastrukturavgifter på
väg. Inom tillämpningsområdet för LIV gäller vissa begränsningar för var och
hur avgifter kan tas ut.
Begränsningens innebörd på allmän väg
Infrastrukturavgifterna på allmän väg ska bestämmas så att de totala
avgiftsintäkterna inte överstiger kostnaderna för uppförande och utveckling av
det vägavsnitt som avgifterna avser samt för uppförande, underhåll, drift och
utveckling av tillhörande avgiftssystem (5 § LIV). Endast kostnader som har
finansierats med lån som ska återbetalas med infrastrukturavgifter och
kostnader som ska finansieras direkt med intäkter från infrastrukturavgifter ska
ingå i kostnadsunderlaget. Kostnaderna ska tas ut av olika fordonstyper med
den kostnadsandel som fordonstypen beräknas stå för (6 § LIV). Kostnader
som finansierats med skattemedel får inte täckas av infrastrukturavgifter (prop.
47
2015/LINDAHL
2013/14:25 s. 155 f.). Beräkningen av kostnaderna ska beräknas utifrån att
avgifter tas in för en minsta tid om 20 år.
Begränsningens innebörd på enskild väg inom tillämpningsområdet för LIV
Reglerna om infrastrukturavgifter på enskild väg utgår från att avgifterna tas ut
för tunga fordon, då lagen endast omfattar sådana. Till skillnad från allmän väg
får även kostnader för vinstmarginal och avkastning på kapital räknas in i
kostnadsunderlaget (7 § LIV, prop. 2013/14:25 s. 142 f.). Sådan vinstmarginal
och avkastning ska vara rimlig mot bakgrund av marknadsförhållandena (prop.
2013/14:25 s. 157). Beräkningen av kostnaderna ska beräknas utifrån att
avgifter tas in för en minsta tid om 20 år eller annan längre period som kan
anses lämplig av finansieringsskäl. Vad som gäller för andra fordon än tunga
fordon är oreglerat.
Avgiftsuttag på andra vägar
Avgiftsuttag från användare av vägar i övrigt, dvs. vissa enskilda vägar, är
oreglerat i svensk rätt. För sådana vägar gäller dock bestämmelsen i
Eurovinjettdirektivet om att sådana avgifter inte får snedvrida konkurrensen
mellan operatörer eller diskriminera internationell trafik (artikel 7.1). Här kan
även allmänna konkurrensrättsliga bestämmelser få betydelse om t.ex.
missbruk av dominerande ställning. Utrymmet för avgiftsuttag på sådana vägar
torde därför i princip följa vad som gäller för enskilda vägar inom LIV:s
tillämpningsområde.
Särskilt om tung trafik
Sverige har valt att införa avgifter för tung trafik för att transporteras på svenska
vägnätet genom lagen om vägavgift för vissa tunga fordon. Lagen har sin
bakgrund i ett samarbete mellan flera länder där avgiften ska innebära att
utländska lastbilar ska kunna köras på TEN-T vägnätet och andra motorvägar i
Sverige, utan att behöva lösa nya avgifter (avtalet publicerat i SÖ 1997:50).
Eftersom tung trafik redan betalar en vägavgift i Sverige kan ytterligare avgift i
t.ex. distansbaserad form eller som vägtull inte belasta denna trafik enligt
Eurovinjettdirekt (artikel 7.3), för annat än broar, tunnlar och bergspass. Detta
innebär att det finns särskilda begränsningar vad gäller möjligheten att ta ut
avgifter för tung trafik.
Infrastrukturavgifter på enskilda vägar som ingår i TEN-T vägnätet eller är
motorvägar får, enligt 12 § LIV, differentieras (för tung trafik) beroende på
tidpunkt på dagen, typ av dag eller årstid, för att minska trängsel, minimera
slitage på infrastrukturen eller för att optimera användningen av eller främja
trafiksäkerheten på det berörda vägavsnittet, under vissa närmare
förutsättningar.
Att notera dock är att en differentiering enligt ovan inte får utformas så att de
totala avgiftsintäkterna ökar (12 § st 2 LIV). Om en intäktsökning trots detta
skulle uppstå ska differentieringens struktur ändras inom två år efter utgången
av det kalenderår när intäktsökningen uppstod.
Frågan är vad som gäller för andra fordon än tunga när det inte finns någon
uttrycklig regel om att differentiering får göras. Inom tillämpningsområdet för LIV
torde detta innebära att sådan differentiering inte får göras, men detta är oklart.
48
2015/LINDAHL
Ett klargörande vore lämplig, dvs. om infrastrukturavgifter får differentieras för
andra fordon inom LIV:s tillämpningsområde.
Några hinder att differentiera avgifter för andra fordon än tunga kan vi notera i
Eurovinjettdirektivet, med mindre än om detta på något sätt skulle påverka
konkurrensen för den tunga trafiken.
9.11
Slutsatser vägprojekt
Väglagen såvitt avser ägande, drift och underhåll av väg är inte optimalt
utformad för ett OPS-projekt, dvs. privat ägande och förvaltning av väg. Det är
oklart om det skulle gå att dra in en allmän väg för att sedan beteckna denna
som enskild väg för att användas i ett infrastrukturprojekt till gagn för
allmänheten. Detta innebär att en redan existerande (allmän) väg troligen inte
kan överlåtas/ägas av en privat aktör, vilket bl.a. innebär att avgifternas uttag
blir begränsat. Eftersom en privat aktör inte heller kan vara väghållare för
allmän väg kan även underhåll och drift av sådan väg bli problematisk. Vi
bortser härifrån det allmännas möjlighet att genom något slags uppdragsavtal
överlåta ansvaret för drift och underhåll av den allmänna vägen.
Möjligheterna för en privat aktör att ta ut avgifter från brukare av väg är till viss
del reglerat på EU-nivå. För denna reglering torde möjligheterna till
lagändringar vara begränsade. Dock omfattar bestämmelserna endast vissa
vägtyper och fordon, i övrigt är det svenska bestämmelser som sätter
begränsningen. Det ska dock framhållas att begränsningen att ta ut avgifter för
att täcka vinstmarginal och avkastning på allmän väg är reglerat i svensk rätt,
medan Eurovinjettdirektivet inte sätter några sådana hinder oavsett vägtyp (jfr
bilaga III till Eurovinjettdirektivet). Således kan avgiftsuttagets omfattning på
allmän väg ökas genom förändringar i LIV.
Särskilda svårigheter finns vad gäller redan befintlig väg såvitt avser att få en
sådan att bli enskild. Dock är det vår uppfattning att det faktum att det funnits
väg tidigare på den plats som sedan har upprustats för att införa avgifter på,
inte i sig påverkar möjligheterna till avgiftsuttagets omfattning.
49