Barn som hindras att vittna om våld
Juridiska institutionen Höstterminen 2014 Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng Barn som hindras att vittna om våld En studie av kolliderande rättigheter och intressen Författare: Sofia Thrane Handledare: Doktorand Henrik Bellander 2 Innehållsförteckning 1. Inledning ...................................................................................................................... 7 1.1 Bakgrund ................................................................................................................ 7 1.2 Syfte ........................................................................................................................ 8 1.3 Avgränsningar ........................................................................................................ 9 1.4 Definitioner ........................................................................................................... 10 1.4.1 Barn som bevittnat våld ................................................................................. 10 1.4.2 Brottsoffer och offer för brott ........................................................................ 10 1.5 Metod och material ............................................................................................... 10 1.6 Disposition ............................................................................................................ 12 2. Beskrivning av gällande rätt .................................................................................... 13 2.1 Introduktion till kapitel 2 ...................................................................................... 13 2.2 Allmänt om rättigheter och motstridiga intressen ................................................ 13 2.3 Barns grundläggande rättigheter ........................................................................... 16 2.3.1 Grundläggande rättigheter enligt svensk lag ................................................ 16 2.3.2 Grundläggande rättigheter enligt barnkonventionen .................................... 18 2.3.3 Särskilt om barnets bästa .............................................................................. 19 2.4 Föräldrars ansvar och bestämmanderätt…………………………………………20 2.4.1 Föräldraansvar enligt föräldrabalken........................................................... 20 2.4.2 Socialtjänstens uppdrag och föräldrars bestämmanderätt ........................... 21 2.5 Vittnesplikten och dess inskränkningar …………………………………………22 2.5.1 Närstående vittnen och olämpliga vittnen ..................................................... 22 2.5.2 Alternativa former för bevisupptagning ........................................................ 23 2.6 Något om den praktiska hanteringen under brottmålsprocessen .......................... 24 2.6.1 Polis och åklagares agerande under förundersökningen .............................. 24 2.6.2 Beslut från Svea hovrätt i fråga om föräldrars disposition av vittnesfrågan 25 3. Barns rätt till skydd .................................................................................................. 26 3.1 Introduktion till kapitel 3 ...................................................................................... 27 3.2 Barn som bevittnat våld som brottsoffer .............................................................. 27 3.3 Sekundär viktimisering ......................................................................................... 28 3.4 Skydd enligt internationella instrument ................................................................ 29 3.4.1 Barnkonventionens artikel 3 .......................................................................... 29 3.4.2 FN:s ekonomiska och sociala råds riktlinjer ................................................. 29 3.4.3 Praxis från Europadomstolen ........................................................................ 30 3.5 Kommentar ........................................................................................................... 30 4. Rätt till en rättvis rättegång .................................................................................... 31 4.1 Introduktion till kapitel 4 ...................................................................................... 31 4.2 Svensk rätt och den tilltalades rättigheter ............................................................. 31 4.2.1 Inkvisitorisk och ackusatorisk process .......................................................... 31 4.2.2 Kontradiktionsprincipen enligt rättegångsbalken ......................................... 32 4.3 Artikel 6 EKMR ................................................................................................... 32 4.3.1 Allmänt om artikeln ....................................................................................... 32 4.3.2 Rätten att förhöra eller låta förhöra vittnen .................................................. 33 4.4 Kommentar ........................................................................................................... 34 5. Barns rätt att bli hörda ............................................................................................ 35 5.1 Introduktion till kapitel 5 ...................................................................................... 35 5.2 Barnkonventionen artikel 12…………………………………………………….35 3 5.2.1 Allmänt om artikeln ....................................................................................... 35 5.2.2 Artikel 12 och andra rättigheter enligt barnkonventionen ............................ 37 5.3 Rätten att bli hörd enligt andra regleringar ........................................................... 38 5.3.1 FN:s sociala och ekonomiska råds riktlinjer ................................................. 38 5.3.2 Praxis från Europadomstolen ........................................................................ 39 5.4 Kommentar ........................................................................................................... 39 6. Jämförelse av liknande avvägningar i svensk lag .................................................. 40 6.1 Introduktion till kapitel 6 ...................................................................................... 41 6.2 Lag om om särskild företrädare för barn .............................................................. 41 6.3 Kommentar ........................................................................................................... 42 7. Balansering av intressen .......................................................................................... 43 7.1 ”Bermudatriangeln” – en sammanfattning ........................................................... 43 7.1.1 Barns rätt till skydd vs. barns rätt att bli hörda ............................................ 44 7.1.2 Barns rätt att bli hörda vs. den tilltalades rätt att förhöra vittnen ................ 45 7.1.3 Den tilltalades rätt att förhöra vittnen vs. barns rätt till skydd ..................... 45 7.2 Att finna en balans, eller flera .............................................................................. 46 8. Avslutande kommentar ............................................................................................ 49 8.1 Barn som hindras att vittna ................................................................................... 49 8.2 Ideologiska och politiska problem ........................................................................ 50 Källförteckning………………………………………………………………………..53 4 5 Förkortningar Barnkonventionen Barnrättskommittén BOJ BRL BrB BRÅ Dir. ECOSOC EKMR FB FUK HD JO LPT LVU NJA Prop. RB RF Rådet Rättighetsstadgan SFS SoL SOU UNICEF UNODC UNODCCP FN:s konvention om barnets rättigheter FN:s kommitté för barnets rättigheter Brottsofferjouren Brottsskadelagen (2014:322) Brottsbalken (1962:700) Brottsförebyggande rådet Direktiv United Nations Economic and Social Council Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna Föräldrabalk (1949:381) Förundersökningskungörelse (1947:948) Högsta domstolen Justitieombudsmannen Lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Nytt juridiskt arkiv Proposition Rättegångsbalken (1942:740) Regeringsformen (1974:152) FN:s ekonomiska och sociala råd Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna Svensk författningssamling Socialtjänstlagen (2001:453) Statens offentliga utredningar United Nations Children’s Fund United Nations Office on Drugs and Crime United Nations Office for Drug Control and Crime Prevention 6 1. Inledning 1.1 Bakgrund Minst 150 000 barn i Sverige bor i hushåll där det förekommer våld.1 Våld i hemmet är ett delikat problem av flera skäl. Inom det juridiska fältet stöter man exempelvis ideligen på bevisrättsliga bekymmer. Ofta finns, utöver parternas egna utsagor, ingen annan bevisning att tillgå än vittnesmål från gärningspersonens och offrets allra närmaste – deras barn. Som vårdnadshavare har man rätt att hindra sitt barn från att vittna. I föräldraansvaret ingår, i alla fall när det gäller små barn, möjligheten att i hög grad styra i vilken mån ens barn ska medverka i en rättsprocess. Beträffande våld inom familjen, när barnet är vittne till våldet och inte själv blir utsatt, innebär det att dels den förälder som utsätter den andra föräldern för våld, dels den våldsutsatta föräldern, kan sätta stopp för betydelsefull bevisning, vilket medför rättsliga förluster. Det finns givetvis goda anledningar att skydda barn från den påfrestning det kan innebära att delta i en brottmålsprocess, i synnerhet där en förälder är tilltalad. Emellertid kan denna omständighet, beroende på hur man ser det, leda till att barnet blir gisslan för sina föräldrars intressen. Oavsett om barnet i slutändan vittnar eller inte hamnar det otvivelaktigt i kläm mellan föräldrarna. När processuella beslut tas i dessa situationer föreligger således en oundviklig spänning mellan barnets grundläggande rättigheter, brottsoffrets respektive gärningspersonens rättigheter, dels som individuella rättssubjekt, dels i egenskap av föräldrar, samt samhällets ansvar för barnets bästa och intresset av en rättssäker process. I och med antagandet av barnkonventionen har barnets ställning som rättighetssubjekt förstärkts. Som ett av de första länderna att ratificera barnkonventionen 1990, blev Sverige därmed folkrättsligt bundet av denna. För närvarande förs debatten om huruvida barnets ställning i svensk rätt kan befästas än mer genom att 1 BRÅ, 2014:8 s. 73. 7 barnkonventionen görs till svensk lag i likhet med Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR).2 Barn som bevittnar våld i hemmet ses idag inte som brottsoffer i straffrättslig mening. Civilrättsligt betraktas de emellertid som brottsoffer genom att de ges möjlighet till brottsskadeersättning. I betänkandet SOU 2014:49 Våld i nära relationer – en folkhälsofråga, berörs ett förslag om att barn som bevittnat våld ska förordnas en särskild företrädare. I nuläget förordnas i regel barn, som själva är målsäganden i mål om familjevåld, en särskild företrädare. Hur den svenska rättsapparaten bör hantera problematiken kring barn som hindras att vittna är en aktuell fråga med många vinklar. Åklagarkammarens utvecklingscentrum i Göteborg har i skrivande stund precis utkommit med ett rättsPM där Sveriges åklagare ges vägledning gällande rättsliga och praktiska frågor som uppkommer i ärenden där barn är vittnen i brottmål.3 Problematiken formuleras i PM:et som ”konflikten mellan vårdnadshavares bestämmanderätt och utredningsintresset”. 4 Frågan har även tidigare uppmärksammats i dagspressen5, och har kommenterats från olika håll. Advokatsamfundets generalsekreterare Anne Ramberg beskriver förhållandet som ”ett hål i lagen”.6 Rädda Barnen ser en lösning på problemet genom att barn som bevittnat våld tillerkänns brottsofferstatus i straffrättslig mening.7 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att utreda rättsliga processuella problem knutna till situationer där det påstås att ett barn bevittnat våld i hemmet och där vårdnadshavarna har möjlighet att förhindra vittnesmålet, att diskutera stridande intressen i samband med dessa situationer samt undersöka om och hur intressena kan vägas mot varandra. 2 Se bland annat Dir. 2013:35 Översyn av barnets rättigheter i svensk rätt, och uttalande om åtgärder från de nordiska barnombudsmännen, http://www.barnombudsmannen.se/nyheter/2014/10/barnkonventionen25-ar-barn-maste-ha-klagoratt-nar-deras-rattigheter-kranks/ (2015-05-01). 3 Åklagarmyndighetens RättsPM 2014:3, Barn som vittnen i brottmål – konflikten mellan vårdnadshavarens bestämmanderätt och utredningsintresset. 4 RättsPM, s.1 5 Dagens Nyheter, http://www.dn.se/nyheter/sverige/barn-hindras-fran-att-vittna-om-vald/ (2015-01-15) 6 Dagens Juridik, http://www.dagensjuridik.se/2014/02/barn-hindras-vittna-om-familjevald-anneramberg-hal-i-lagen (2015-01-15) 7 Rädda Barnen, http://www.raddabarnen.se/press/vi-kommenterar/barn-hindras-fran-att-vittna-om-vald/ (2015-01-15) 8 Tanken är vidare att närmare angripa problematiken utifrån tre huvudsakliga aspekter: barns rätt att bli hörda enligt barnkonventionen, betydelsen av en rättvis rättegång för den tilltalade genom att denne tillförsäkras rätt att höra och förhöra vittnen, samt intresset av att skydda barnet från bland annat sekundär viktimisering. Den typsituation som uppsatsen behandlar spänner över flera rättsområden. Problematiken nödvändiggör komplexa avvägningar mellan de skilda grundläggande syften som representeras i de olika rättsområdena. Uppsatsen ämnar således, genom dess tre huvudaspekter, belysa denna komplexitet. 1.3 Avgränsningar Framställningen avser inte att ge en heltäckande bild av problematiken kring barn som påstås ha bevittnat våld och som uppträder som vittnen i brottmålsprocessen. Exempelvis utelämnas nog så viktiga perspektiv rörande brottsoffret, det vill säga den våldsutsatta föräldern, och gärningspersonen. Uppsatsen är inte i första hand tänkt att ge några konkreta lösningsförslag. Förslaget om huruvida barn som påstås ha bevittnat våld ska ges en särskild företrädare kommer därför inte att beröras mer än flyktigt. En redogörelse för och reflektion kring lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn, som aktualiseras i särskilda fall när barn uppträder som målsäganden i brottmål, presenteras i uppsatsens avslutande delar för att illustrera representativa avvägningar i svensk lag. Framställningen kommer i mångt och mycket att handla om grundläggande fri- och rättigheter. Huruvida de olika rättigheterna rent faktiskt kan hävdas gentemot svenska staten är en relevant fråga i sammanhanget, men kommer av utrymmesskäl inte att behandlas. Med anledning av detta kommer därmed frågan om innebörden av att barnkonventionen i dagsläget inte har status som svensk lag, lämnas därhän. Jag kommer således inte heller ta ställning i frågan om huruvida barnkonventionen bör bli svensk lag. 9 1.4 Definitioner 1.4.1 Barn som bevittnat våld I framställningen kommer jag, för enkelhetens skull, när jag refererar till ”barn som bevittnat våld” åsyfta en typsituation där det påstås att ett barn bevittnat våld inom familjen, men inte själv utsatts för våld. Vidare åsyftas med definitionen barn som har två föräldrar varav båda föräldrarna också är barnets vårdnadshavare. I de avseenden där frasen ”våld av eller mot närstående” har använts har ”närstående” getts samma betydelse som ”förälder” eller ”vårdnadshavare”. 1.4.2 Brottsoffer och offer för brott Straffrätten och civilrätten definierar brottsoffer på olika sätt. När inget annat anges åsyftas med ”brottsoffer” en ordinär målsägande i straffrättslig mening. Fokus för uppsatsen är barn som bevittnat våld. I det material som använts i uppsatsen klumpas i regel unga brottsoffer och vittnen till brott samman till en enda grupp.8 Jag har i uppsatsen således till stor del dragit slutsatser om barn som endast bevittnat våld, utifrån vad som framkommit om den samlade gruppen. 1.5 Metod och material Jag har i uppsatsen utgått från de regelverk som sätter de rättsliga ramarna för de aktörer som involveras i den typsituation som uppstår då ett barn aktualiseras som vittne i ett mål om relationsvåld, och då våldet misstänkts ha begåtts av eller mot en närstående till barnet. De centrala lagstadgandena i svensk rätt återfinns i rättegångsbalken (RB) samt i föräldrabalken (FB). Regeringsformen (RF), FN:s konvention för barnets rättigheter (barnkonventionen) och Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR) är också grundläggande för framställningen. Då problematiken kring barn som påstås ha bevittnat våld av eller mot närstående till stor del avhandlas innan själva domstolsförhandlingen, är möjligheterna begränsade att ur praxis utläsa hur man går till väga i dessa typer av situationer. Utöver ett par 8 Se exempelvis Beijer och Liefaard, A Bermuda triangle? Balancing protection, participation and proof affecting child wictims and witnesess, och ECOSOC RESOLUTION 2005/20 OF 22 OF JULY 2005 Guidelines on Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime. 10 exemplifierande beslut från Svea hovrätt har uppgifter om hur problemet hanteras i praktiken därför inhämtats genom kontakt med verksamma åklagare som har specialkompetens beträffande just relationsvåld. Lagtext, praxis, förarbeten och juridisk doktrin har inom varje rättsområde använts och tillämpats i enlighet med traditionell rättsdogmatisk metod. Utländska artiklar har begagnats för att fördjupa diskussionen kring de internationella konventioner och fördrag som Sverige är bundet av. Den diskussion om kolliderande intressen som är central i uppsatsen har inte förekommit i svensk doktrin. De delar av uppsatsen som behandlar intresset av att skydda barn från ytterligare viktimisering har mindre sektioner av sociologisk prägel, och underlag har i dessa avsnitt inhämtats från viktimologisk forskning. Rapporter av mer statistisk karaktär från exempelvis brottsförebyggandet rådet (BRÅ) har också använts. I uppsatsens analyserande delar har därutöver perspektiv och material från den politiska filosofin inhämtats. Den typsituation som uppsatsen tar avstamp i spänner över flera rättsområden. Familjerätt, processrätt, straffrätt och de lite mer vagt definierade områdena internationell rätt och mänskliga rättigheter. Även socialrättslig lagstiftning kommer att beröras. Vid en rättslig utredning av situationen kolliderar och korsbefruktas rättsområdena ofrånkomligt, och nationell lagstiftning konfronteras med internationella konventioner och EU-rätt. Sedvanlig rättsdogmatisk metod har därför kompletterats med en mer pluralistisk, eller polycentrisk, metod. Enligt ordalydelsen definieras polycentrism som ”en uppfattning som hävdar en förekomst av flera ideologiska centrum”. 9 I uppsatsen används begreppet för att beskriva ett förhållande där olika rättsregler och rättskällor grundar sig i flera skilda syften och intressen, som alla ska läggas vikt vid, och där lösningen på ett likartat juridiskt problem därför kan skilja sig från situation till situation. Lagstiftningen inom de olika områdena som behandlas tjänar helt skilda grundläggande syften. Detta försvårar en traditionell rättsdogmatisk metod genom vilken intressen, syften och överväganden på ett (mer eller mindre) strukturerat vis kan rangordnas och systematiseras. Zahle förklarar den polycentriska metoden som ett 9 Se exempelvis Svenska akademins definition av begreppet, http://www.svenskaakademien.se/svenska_spraket/svenska_akademiens_ordlista/saol_pa_natet/ordlista (2015-01-05) 11 verktyg för att beskriva och förstå ett rättsligt problem som karaktäriseras av följande faktorer: 10 ”1) The relevance of several sources of law, including sources of law based on differing rationaliteies as authority, autonomy, tradition, equity, 2) Several values, perspectives, positions and interests in action are to be taken into consideration or active, and 3) The relevant sources of law demonstrate a conflict, wich is not only singular and incidental, but fundamental and countinuous. The conflict may consist for a shorter or longer period of time. En polycentrisk metod kan tyckas rendera i mer komplexitet snarare än klarhet, men ger kanske en mer verklig bild av problematiken, samt avspeglar hur rättstillämpningen i grunden fungerar.11 1.6 Disposition Uppsatsen inleds med en redogörelse för gällande rätt beträffande situationer där det påstås att barn bevittnat våld i sin familj. De inledande delarna är i huvudsak deskriptiva. Utifrån denna nulägesbeskrivning uppmärksammas ett par olika rättsliga aspekter av problematiken som utvecklas i kapitel 3 (barns rätt till skydd), 4 (tilltalades rätt till en rättvis rättegång) och 5 (barns rätt att bli hörda). Dessa kapitel är primärt deskriptiva, men varje kapitel avslutas med en reflekterande kommentar. Kapitel 6 utgörs av en redogörelse för och reflektion kring lagen om särskild företrädare för barn. I kapitel 7 görs ett försök att ställa de olika intressen som beskrivits i föregående kapitel, 3, 4 och 5, mot varandra samt att diskutera en eventuell balans. Slutligen följer avslutande kommentarer i kapitel 7 där jag kommer att knyta de berörda aspekterna till själva ”ursprungsproblemet” – det förhållande att en förälder kan hindra sitt barn från att vittna om påstått våld i familjen, samt resonera kort kring ideologiska och politiska frågor som uppstår i och med regleringen. 10 11 För detta och följande se Zahle, s. 236. A.a. s. 253. För en mer ingående beskrivning av och argumentation för metoden se hela artikeln. 12 2. Beskrivning av gällande rätt 2.1 Introduktion till kapitel 2 Detta kapitel avser att ge en överblick över den lagstiftning som aktualiseras när det påstås att barn bevittnat våld av eller mot en närstående. Tanken är att ge ett underlag för förståelsen av de kommande kapitlen, och att i den fortsatta framställningen återkoppla till ämnen som tas upp i detta kapitel. En rad olika rättsområden omger den typsituation som uppsatsen behandlar. De centrala reglerna återfinns i föräldrabalken och rättegångsbalken, men med anledning av uppsatsens rättighetsfokus sker också en grundlig inventering av aktuella rättigheter enligt internationella instrument. Även den praktiska hanteringen av problematiken under förundersökning och huvudförhandling kommer att behandlas. 2.2 Allmänt om rättigheter och motstridiga intressen När ett barn hindras från att vittna aktualiseras premisserna för relationen mellan de olika involverade subjekten: barnet, vårdnadshavarna, och det allmänna. I vilken mån har en förälder rätt att bestämma om huruvida ens barn ska medverka i en brottmålsprocess, i vilken föräldern själv dessutom är en högst relevant aktör? Rättigheter och skyldigheter som tillkommer de olika subjekten står inte sällan i motsatsförhållande till varandra. Barnets rättigheter inskränks av vårdnadshavarnas befogenheter, som tillika begränsas av barnets rättigheter. Det allmännas maktbefogenhet inskränker i sin tur dels barnets rättigheter, dels vårdnadshavarnas rättigheter, men den måste utövas så att dessa rättigheter respekteras. Det rättsliga förhållandet mellan de olika subjekten kan illustreras med följande bild.12 12 Se Schiratzki s. 46, copyright Anne.Lie Vainik. 13 Vårdnadshavarnas befogenheter Barnets rättigheter Det offentligas maktbefogenheter* * Med respekt för barnets och vårdnadshavarnas rättigheter Ett tydligt uttryck för det allmännas maktbefogenhet gentemot vårdnadshavarna är socialtjänstens uppdrag.13 Också olika straffrättsliga bestämmelser kan sägas begränsa vårdnadshavarnas bestämmanderätt över barnet. De flesta straffstadganden är emellertid inte riktade mot föräldrar specifikt, utan mot vilken förövare som helst.14 Ett för denna uppsats relevant exempel på en begränsning av vårdnadshavarnas rättigheter gentemot barnet är lagen om särskild företrädare för barn, som aktualiseras när en vårdnadshavare misstänks för brott riktat mot barnet. Vidare har självfallet vårdnadshavarna individuella grundläggande rättigheter som vem som helst. Det allmännas ansvar för att barnets såväl som den tilltalades rättigheter tillgodoses kan uttryckas i termer av statens positiva förpliktelser. Många av EKMR:s bestämmelser, som primärt riktar sig mot staten, förbjuder staten att inkräkta på individers grundläggande rättigheter, utom i de undantagsfall då konventionen ger stöd för ett sådant handlande.15 Staten har här alltså en negativ skyldighet att inte handla på ett visst sätt. Till denna negativa skyldighet tillkommer en plikt att se till att enskilda människor garanteras sina grundläggande rättigheter också i relation till andra enskilda rättssubjekt. Rent praktiskt innebär detta att staten stiftar regler och inrättar offentliga 13 Se exempelvis 5:1 och 14:1 SoL och 1 § LVU. Se dock undantag där straffstadganden riktas specifikt mot föräldrar, 3:3 BrB, 6:4 2 st. BrB, 6:7 BrB och 7:4 BrB. 15 För detta och följande stycke se Danelius s. 50-51. 14 14 organ som verktyg för att säkerställa dessa rättigheter. Exempelvis är staten positivt förpliktigad att utreda oklara dödsfall för att garantera rätten till liv i artikel 2 EKMR. Förhållandet barn – föräldrar – det allmänna kan också formuleras som vårdnadens omfattning och gränser. 16 Att på ett distinkt sätt definiera dessa gränser är vanskligt. Beträffande vårdnadens omfattning bör man skilja på dess inre respektive yttre gränser. Vårdnadens inre gränser ramar in vårdnadshavarnas handlingsutrymme gentemot barnet och den andra föräldern, exempelvis vid gemensam vårdnad när föräldrarna bor på olika håll. De yttre gränserna rör det allmännas rätt att intervenera i förhållande till barnet och vårdnadshavarna. Historiskt sett är förhållandet mellan barn och förälder kännetecknat av den starka föräldramakt som tidigare tillkom fadern.17 Barnet har betraktats som en ägodel, och föräldraskapet som en form av äganderätt. 18 Uppfattningen att barnet är ett eget rättssubjekt med egna intressen är en syn som uppkommit, relativt sett, under senare tid. Med synsättet att barn har egna rättigheter följer en syn på föräldrar som en slags förvaltare av dessa rättigheter.19 Dagens uppfattning av föräldraskapet är präglat av en tydlig förskjutning mot barnets bästa och barnets egna intressen, men den rättsliga regleringen av förhållandet mellan föräldrar och barn har hämtat influenser både från äganderätt och förvaltarskap.20 Hur de olika subjektens rättigheter ska ordnas är i stort en fråga om politisk filosofi, där gränsdragandet mellan offentligt och privat görs utifrån olika teorier.21 Exempelvis kännetecknas liberalismen av att starkt vilja begränsa statens förmåga att ingripa i privatlivet, eftersom man skarpt skiljer mellan statens offentliga makt och det civila samhällets privata förbindelser (med familjen inbegripen).22 Delar inom feminismen kritiserar förhållandet att familjen skyddas mot statlig inblandning för att det inte tillförsäkrar kvinnor och barn egna rättigheter. Istället garanteras en ”familjens autonomi”.23 När en situation uppkommer då ett barn påstås ha bevittnat våld av eller mot en närstående kan i sörjan av alla rättigheter urskiljas en motsättning mellan barnets rätt till skydd, barnets rätt att bli hört och den tilltalades (föräldern) rätt till en rättvis rättegång. 16 För detta och följande stycke se Schiratzki, s. 44. Hafström, s. 83. 18 Singer, s. 529. 19 A.a. s. 530. 20 Singer, s. 533. 21 Kymlicka, s. 14. 22 A.a. s. 251. 23 A.a. s. 260-261. 17 15 Beijer och Liefaard liknar konflikten vid en bermudatriangel.24 De menar att barnets rätt att bli hört tillför en ytterligare dimension till balansgången mellan att tillförsäkra extra sårbara aktörer i rättsprocessen (såsom barn) skydd, och upprätthållandet av principer om rättsäkerhet och rättvisa förfaranden. Barns rätt att bli hörda Den tilltalades rätt till rättvis rättegång Barns rätt till skydd Schirtatzki menar, beträffande svenska förhållanden, att det föreligger ett glapp mellan de mer ålderdomliga regelverk för barns med- och självbestämmanderätt, som tillhandahålls främst genom FB, och de rättigheter som barn tillerkänns genom barnkonventionen och andra mänskliga rättighetsinstrument.25 Problematiken kan alltså åskådliggöras på olika sätt, men jag kommer, efter en genomgång av gällande rätt, att närma mig ämnet via Bejier och Liefaards modell för att beskriva problematiken, via bermudatriangelns tre hörn. Denna modell belyser på ett tydligt sätt den pluralistiska angreppssätt som uppsatsen tar avstamp i, och är illustrativ för de tre intresseområden som jag valt att avgränsa framställningen till. 2.3 Barns grundläggande rättigheter 2.3.1 Grundläggande rättigheter enligt svensk lag Barn har enligt RF, barnkonventionen (som dock inte är svensk lag), EKMR och med stöd av EU-rätten självständiga rättigheter i förhållande till staten, men inte till 24 För detta och följande se Beijer och Liefaard, s. 106. Bermudatriangeln är ett tänkt triangelformat område i havet mellan Florida, Bermuda och Puerto Rico. Platsen är mytomspunnen och en rad fartyg sägs ha förvunnit under mystiska omständigheter i triangeln. Området nämndes första gången 1964 men blev ett känt begrepp när författaren Charles Berlitz skrev en bok tio år senare, då med titeln ”The Bermuda triangle”, som skulle komma att översättas till svenska 1976 under titeln ”Dödens triangel”. 25 Schiratzki, s. 45. 16 föräldrarna.26 Rättigheterna kan delas in i tre kategorier.27 Första kategorin handlar om att barn inte ska diskrimineras på grund av ålder, utan åtnjuta samma rättigheter som vuxna. Den andra kategorin syftar till rättigheter som är integrerade i föräldrarnas rättigheter, dvs. ett skydd för familjen. Tredje kategorin är de rättigheter som är unika för barn, och särskilt utformade för dem. I RF framgår, av målstadgandet i 1:2 5 st., sedan reformeringen av grundlagen 2010, att: Det allmänna ska verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas till vara. Det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. Införandet av bestämmelsen om att barns rätt ska tas till vara var då nytt, och avsåg att säkerställa de rättigheter som kommer till uttryck i barnkonventionen, EU:s rättighetsstadga och EU:s målsättningar28 samt utgöra en betydelsefull markering av det allmännas ansvar gentemot barn.29 Barn omfattas av de fri- och rättigheter gentemot det allmänna som var och en tillförsäkras i 2 kap. RF. De åtnjuter inget särskilt skydd enligt kapitlet, utan är likställda vuxna i fråga om grundläggande fri- och rättigheter. 30 Ett undantag är två bestämmelser som särskilt rör barn. 31 Samma koncept gäller för rättighetsskyddet enligt EKMR. Sedan 1 januari 1995 är EKMR inkorporerad i svensk rätt, och konventionstexten gäller i original som svensk lag (men inte som grundlag).32 EKMR:s skydd inrymmer barn såväl som vuxna, barn tillerkänns inget utvidgat skydd. Artikel 8 stadgar rätten till skydd för privat- och familjeliv. Barnets rättigheter i det här avseendet är inlemmade i föräldrarnas rättigheter. Som huvudregel innebär respekt för familjelivet en rätt för medlemmarna i familjen att utan ingrepp från statens sida leva tillsammans och utveckla sina inbördes relationer.33 Staten har därutöver positiva förpliktelser att skydda den enskildes privata sfär.34 Skydd mot diskriminering på grund av ålder stadgas i EKMR:s artikel 14. 26 A. st. För detta och följande stycke se Schiratzki, s. 32. 28 Se artikel 3.3 andra stycket i Fördraget om Europeiska unionen. 29 Prop. 2009/10: 80 s. 188. 30 Prop. 2009/10: 80 s. 186. 31 2:7 RF om och 2:18 RF om att alla barns som omfattas av den allmänna skolplikten har rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning. 32 SFS 1994:1219 och prop. 1993/94:117. 33 Danelius, s. 320. 34 A.st. 27 17 Genom sitt EU-medlemskap är Sverige bundet av Lissabonfördraget och den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.35 Medlemskapet i EU och de åtaganden som följer unionsmedlemmarna är ett sätt för EU att nå sitt syfte att främja fri rörlighet av varor, tjänster och personer. Ett syfte som efter hand kommit att innebära föresatsen att skapa ett område för frihet, säkerhet och rättvisa.36 Ur detta springer bestämmelser som artikel 3.3 i Lissabonfördraget, som stadgar att ett av EU:s mål är att skydda barns rättigheter. Rättighetsstadgan artikel 24 slår bland annat fast att vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. I stadgans artikel 21 återfinns diskrimineringsskyddet. 2.3.2 Grundläggande rättigheter enligt barnkonventionen Barns grundläggande rättigheter får en särställning genom barnkonventionen. Instiftandet av konventionen har kommit att i grunden ändra synen på barnet som bärare av civila, politiska, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.37 Konventionen är visserligen svensk rättskälla, och förpliktigar Sverige att respektera och främja barns rättigheter i enlighet med konventionen, men den är inte likställd med lag. I samband med ratificeringen 1990 ansågs införandet inte fordra någon särskild lagstiftning.38 För att garantera Sveriges efterlevnad av konventionen instiftades Barnombudsmannen, kort efter ratificeringen.39 Förutom ändringar i RF, som redan nämnts, har flera nationella lagregler efter hand ändrats för att korrespondera med konventionen.40 2010 godkände Sverige vidare en strategi för att stärka barns rättigheter, som innebär att all lag som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkonventionen.41 Sverige som stat är dessutom skyldig att regelbundet avlägga rapport till FN:s barnrättskommitté om hur konventionsbestämmelserna genomförs på nationell nivå.42 35 EUT 2010/C 83/01 – Konsoliderad version av fördraget om Europeiska unionen och EUT 2010/C 83/02 – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. 36 Schiratzki, s. 30. 37 Beijer och Liefaard, s. 72-73 med hänvisning till Doek, J: The Eighteenth Birthday of the Convention on the Rights of the Child: Achievements and Challenges, 2007 University of Michigan Journal of Law Reform 41, no. 1, p. 62. 38 Prop. 1989/90:107. SFS 1993:335. 40 Exempelvis i FB, SoL, LVU och utlänningslagen. 41 Prop. 2009/10:232 . 39 42 Se barnkonventionen artikel 44. 18 Per definition är barnkonventionen givetvis särskilt utformad för barn. Den utgår från ”de tre p:na” provision, protection, participation. Barnet innehar därmed rättigheter kopplade till dess beroende av vuxna (provision), rättigheter som utgår från dess sårbarhet (protection) samt rättigheter som möjliggör ett deltagande i samhällslivet (participation). 43 Konventionen innehåller emellertid alla de i avsnitt 2.2.1 nämnda kategorierna av rättigheter. Förutom bestämmelser om skydd mot diskriminering, skydd för familjen och utgångspunkten om barnets bästa44, som alla gjort avtryck i andra rättskällor, kan som rättigheter sui generis nämnas exempelvis rättigheter för flyktingbarn i artikel 22 och rättssäkerheten för barn i samband med brottsligt handlande i artikel 40. Artikel 3, 5, 9, 14 och 18 ger särskilt skydd åt föräldrar och andra vårdnadshavare, att exempelvis ge barnet ledning då det utövar sin rätt (artikel 14). En för den här framställningen viktig bestämmelse, artikel 12 om barns åsiktsfrihet och rätten att bli hörd, ingår i en grupp rättigheter (artikel 12-17) som syftar till barnets rätt att delta i samhällslivet. 2.3.3 Särskilt om barnets bästa Begreppet ”barnets bästa” är lite av en ledstjärna inom barnrätten. Termen har länge45 förekommit i svensk rätt, men är också internationellt förankrad i exempelvis barnkonventionen. Förekomsten av erinringar om barnets bästa i svenska författningar är betydande för implementeringen av barnkonventionen i svensk rätt.46 Barnets bästa kan betraktas som en rättsregel, en rättsprincip eller som en värdeprincip. Om begreppet betraktas som en rättsregel kan det tillämpas som ett specifikt handlingsalternativ i konkreta situationer. Ser man barnets bästa som en rättsprincip blir tillämpningsområdet bredare. Begreppet utgör då snarare en lagreglerad riktlinje med utrymme för godtyckliga bedömningar. En värdeprincip är en än bredare beteckning som innebär att barnets bästa får karaktären av en norm som uppställer ett ideal. Barnets bästa stadgas uttryckligen i barnkonventionens artikel 3.1, men i själva verket är alla konventionens rättigheter till för ”barnets bästa”.47 Barnrättskommittén understryker att begreppet barnets bästa består av dels en materiell rättighet, dels en Allmänna kommentarer(12), p. 18 och fotnot 4. Se barnkonventionen artikel 2, 3 och 16. 45 Se t ex. NJA 1927 s. 230 och Singer, s. 48. 46 För detta och följande se Schiratzki, s. 35 47 Allmänna kommentarer(14), p. 4 43 44 19 grundläggande tolkningsprincip, dels ett tillvägagångssätt.48 Genom att artikel 3.1 tolkas och tillämpas tillsammans med övriga artiklar kan begreppet användas konkret av lagstiftare, domstolar och övriga myndigheter.49 Enligt Schiratzki möjliggör ”barnets bästa” subjektiva och splittrade tolkningar, och med hänsyn bland annat till detta kan begreppet därför med fog kritiseras.50 Exempelvis är ”barnets bästa” socialt och kulturellt betingat. Ofta tolkas begreppet utifrån det vanligaste sättet barn lever på rent empiriskt, vilket får den tveksamma följden att det normala blir norm. 2.4 Föräldrars ansvar och bestämmanderätt 2.4.1 Föräldraansvar enligt föräldrabalken Ett barn står som regel under vårdnad av en eller av båda sina föräldrar, vilket framgår av 6:2 FB. De huvudsakliga rättigheter och skyldigheter som tillkommer en vårdnadshavare regleras i 6:1 och 6:11 FB. I 6:1 FB framhålls barnets rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran, samt att barnet ska behandlas med aktning för sin person och egenart och inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Detta inrymmer barnets rättigheter såväl som vårdnadshavarens ansvar. 6:11, som rör vårdnadens utövande, ger för handen att vårdnadshavaren utöver sina skyldigheter i enlighet med 6:1 besitter rättigheter i förhållande till barnet.51 Vårdnadshavare har rätt att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavare ska därvid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. I samklang med vårdnadshavarens rättigheter tillskrivs barnet följaktligen en generell medbestämmanderätt. Att barnet har bestämmanderätt framgår därutöver av flera uttryckliga bestämmelser, bland annat av 6:12 FB som stadgar barnets rätt att med vårdnadshavarens samtycke ingå arbetsavtal. Barnet anses vidare exempelvis kunna föra talan om det har tillräckligt omdöme att göra det, även om det om det saknas klara bestämmelser härom. 52 Rent principiellt ska barnet dock rätta sig efter det 48 Allmänna kommentarer(14) p. 6 Allmänna kommentarer(14), p. 32 50 Schiratzki, s. 43 51 Ibid, s. 46 52 För detta och följande stycke se Walin, s. 207. 49 20 vårdnadshavaren bestämmer. Vårdnadshavarens är skyldig att ingripa om barnet riskerar att komma till skada på grund av omogna beslut, och får inte försumma sitt ansvar genom att ge barnet bestämmandemöjligheter det inte är moget för. Enligt 6:13 FB utövar, om barnet står under vårdnad av två vårdnadshavare, vårdnadshavarna sina rättigheter och skyldigheter gentemot barnet tillsammans. Om den ena vårdnadshavaren är förhindrad att ta del i ett beslut rörande vårdnaden kan den andre bestämma själv om beslutet rör sådant som inte utan olägenhet kan skjutas upp. Centralt för barns rättigheter i svensk lag är stadgandet i 6:2 a FB. Paragrafen behandlar ”barnets bästa”, och överensstämmer med Sveriges internationella förpliktelser beträffande barn.53 Enligt paragrafens 3 st. ska hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Barnets bästa har redan behandlats i 2.2.3 och någon utförlig utläggning om begreppet ska därför inte göras här. Värt att nämna är ändå de åldersgränser för barnets medbestämmanderätt som i svensk rätt kommer till uttryck genom olika traditioner inom de skilda rättsområdena. Inom straff- och socialrätt är 15-årsgränsen förhärskande. Vid 15 års ålder kan exempelvis ett barn föra sin egen talan enligt LVU och LPT. 12 års ålder har åtminstone tidigare varit utgångspunkten för barns möjlighet att påverka i tvister rörande vårdnad, boende och umgänge.54 Förarbetena till lagen om särskild företrädare för barn ger uttryck för att barn som uppnått 15 års ålder själva kan tillvarata sin rätt och bestämma om exempelvis egen medverkan i förhör.55 Ett barn som är 15 år och målsägande behöver därför inte heller kallas genom sin vårdnadshavare.56 2.4.2 Socialtjänstens uppdrag och föräldrars bestämmanderätt Med samhällets särskilda ansvar för barn följer socialtjänstens uppdrag: att tillsammans med föräldrarna medverka till att barn får trygga uppväxtförhållanden och gynnsamma levnadsbetingelser. Detta stadgas i 5:1 socialtjänstlagen (2001:453) (SoL), i de särskilda bestämmelserna om barn och unga. I paragrafens tredje till femte strecksatser framhålls socialtjänstens ansvar för barn och ungdomar som visat tecken på att utvecklas 53 Se artikel 3 barnkonventionen och artikel 24 i EU:s rättighetsstadga. Schiratzki, s. 50. 55 Prop. 1998/99:133 s. 28. 56 A.prop. s. 17. 54 21 ogynnsamt. Bestämmelsen klargör att socialtjänsten i dessa situationer både har stöd för och skyldighet att erbjuda vårdnadshavarna och barnen råd och stöttning.57 Socialtjänstens insatser i familjers privatliv ska i regel göras med samtycke och i samförstånd med de involverade parterna. 58 I lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) regleras emellertid socialtjänstens rätt att under särskilda omständigheter vidta tvångsåtgärder rörande barn som av någon anledning far illa i sin familjesituation. I 2§ LVU stadgas de så kallade ”miljöfallen”, där barn ska beredas vård enligt lagen om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas. I begreppet psykisk misshandel ingår bland annat det förhållande att barn växer upp i ett hem där det förkommer våld mellan föräldrarna.59 Vid ett beslut om vård med stöd av LVU har föräldrarna kvar den rättsliga vårdnaden om barnet, men deras bestämmanderätt över barnet begränsas i den omfattning som behövs för att vården ska kunna genomföras.60 2.5 Vittnesplikten och dess inskränkningar 2.5.1 Närstående vittnen och olämpliga vittnen I Sverige råder allmän vittnesplikt. Detta mot bakgrund av att vittnesutsagor utgör en ytterst betydelsefull form av bevisning, och att rättsskipningens syfte skulle gå i stöpet om vittnen endast skulle behöva avlägga vittnesmål om de ville det.61 Vittnesplikten har emellertid vissa begränsningar. 36:3 RB ger närstående till en part i målet rätt att avstå från att vittna. Det innebär att bland annat barn, föräldrar, syskon och make eller maka till parten är undantagen plikten att vittna. Anledningen till regeln är den intressekonflikt som drabbar den närstående, om denne skulle behöva slitas mellan skyldigheten att tala sanning, och den fullt rimliga benägenheten att vilja hjälpa sin anhörige. 62 Att ålägga ovillkorlig vittnesplikt för den närstående skulle därför innebära en obillig hårdhet. Samtycker en närstående till att vittna i brottmål avlägger denne inte 57 Norström och Thunved, s. 115 och 116. Se exempelvis 1 kap.1§ SoL och 1§ LVU. 59 Prop. 2002/03:53 s. 82. 60 Norström och Thunved, s. 325. 61 Ekelöf (IV), s. 219. 62 För detta och följande stycke se SOU 1938:44 s. 390. 58 22 ed, vilket framgår av 36:13 3 st. RB. Även detta har motiverats av en annars överhängande intressekonflikt. Den som är närstående till part men förklarat sig villig att vittna, och därmed inte utnyttjat möjligheten i 3 §, kan som alternativ vägra att yttra sig i enlighet med 36:6 RB. Paragrafens första stycke föreskriver att ett vittne kan avstå från att uttala sig angående en omständighet, om ett yppande skulle avslöja att vittnet eller någon närstående skulle ha förövat en brottslig eller vanärande handling. Ett barn som är under 15 år är inte obehörigt att avlägga vittnesmål, men rätten ska enligt 36:4 RB pröva om barnet med hänsyn till omständigheterna får höras som vittne. Detsamma gäller personer med psykisk störning. Processlagberedningen anförde i sin utredning att något formellt hinder inte bör ställas upp mot att barn eller psykiskt sjuka hörs som vittnen, då de har möjlighet att lämna värdefulla uppgifter. Det anförs dock att det kan vara till allvarligt men för ett barn eller en psykiskt sjuk person att bli hörd. Domstolens avvägning i dessa fall rör betydelsen av den omständighet om vilken det åberopade vittnet ska yttra sig, och det antagliga värdet av vittnets utsaga. Man lägger vidare vikt vid vårdnadshavarens synpunkter på om huruvida ett vittnesförhör skulle ha en skadlig inverkan på barnet.63 I RH 2005:25 avslog Svea hovrätt målsägandens begäran, i ett mål som rörde grov misshandel och olaga hot, om att få åberopa sina två döttrar som vittnen. Båda döttrarna var under 15 år och den tilltalade var deras styvpappa. Hovrätten anförde att släktförhållandena och flickornas ålder starkt talade emot att låta dem vittna i målet. Man antog att ett hörande av flickorna skulle bli till men för dem och att det förmodade värdet av deras berättelser skulle bli lågt. 2.5.2 Alternativa former för bevisupptagning I de fall barn ändå hörs är det vanligast att detta sker genom att man under huvudförhandlingen spelar upp en ljud- och bildupptagning av ett förhör som tidigare hållits med barnet.64 Om ett barn har hörts under förundersökningen, och förhöret har spelats in med ljud och bild, kan rätten med stöd av 35:14 1 st. 2 p besluta att förhörsupptagningen ska spelas upp under rättegången. Detta påverkar givetvis 63 64 A.bet. s. 391. Ekelöf (IV), s. 226. 23 bevisvärderingen.65 Bevisvärdet av förhörsuppspelningen påverkas, utöver att barnet inte hörs personligen inför rätten, av huruvida försvaret under förundersökningens gång getts möjlighet att ställa frågor till barnet. Den tilltalades rätt att förhöra vittnen kommer att behandlas närmare i avsnitt 4. Andra sätt att underlätta för barnet under rättegången är att exempelvis hålla förhandling bakom stängda dörrar enligt 5:1 3 st. RB eller att, med stöd av 5:10 RB, frångå huvudregeln om att parter och andra som deltar i rättegången ska befinna sig i rättssalen, och låta förhöret med barnet ske utan att barnet vistas i salen. Möjligheten till s.k. medhörning enligt 36:18 RB ska emellertid alltid övervägas i första hand.66 2.6 Något om den praktiska hanteringen under brottmålsprocessen 2.6.1 Polis och åklagares agerande under förundersökningen I samband med brott i nära relationer ska målsäganden enligt polisens rutiner tillfrågas om huruvida barnet vid något tillfälle har bevittnat våld. Det ska också utförligt dokumenteras om det på något sätt framkommer att ett barn kan ha bevittnat våld.67 Rättegångsbalkens regler om förhör under förundersökning gör ingen skillnad mellan barn och vuxna. Reglerna avser bland annat att utforska vilka personer som kan tänkas sitta inne med betydelsefull information. I 23:6 RB stadgas att förhör under förundersökningen får hållas med var och en som kan antas lämna uppgifter med betydelse för utredningen. Enligt 23:10 6 st. RB bör en vårdnadshavare vara närvarande vid förhör med personer under 15 år, om det inte är till men för utredningen. Den vanligaste situationen är att den som ska höras kallas till förhör.68 Kallelsen ställs till vårdnadshavaren om barnet är under 15 år. Det blir då upp till vårdnadshavaren att hörsamma denna, oavsett om vårdnadshavaren är misstänkt eller inte. Om en kallelse till förhör är olämplig eller inte hörsammas finns begränsade möjligheter att vidta tvångsmedelsåtgärder i form av exempelvis hämtning.69 Om barnet 65 Schelin s. 217. Prop. 2004/05:131 s.225. Se även 36:19 RB om att förhör med vittne får äga rum utom huvudförhandling i vissa fall. 67 SOU 2014:49 s. 190 med hänvisning till Rikspolisstyrelsen (2012) Åtgärdskort brott i nära relationer. 68 För detta och följande se RättsPM, s. 4. 69 Se bland annat 23:7 4 st. RB och 6§ 2 st. FUK, samt JO 1995/96 s. 89 och JO 1996/97 s. 86 angående förutsättningar för bl.a. hämtning av minderåriga utan vårdnadshavares samtycke m.m. 66 24 är över 15 år ställs kallelsen till barnet självt, och barnet tar då själv ställning till om det önskar medverka i förundersökningen.70 För det fall att vårdnadshavarna tillåter förhöret måste barnets egen inställning inhämtas och dokumenteras, oavsett barnets ålder och oavsett om barnet kallats eller hämtats till förhöret. Enligt åklagarmyndighetens rekommendationer ska barnets inställning respekteras.71 När polisanmälan gjorts, och processen befinner sig i det inledande utredningsskedet, hörs barn ofta i första hand som målsägande.72 Bekymmer uppstår om åtal sedan väcks med enbart den andra föräldern som målsägande. En förälder, eller båda föräldrar har, med stöd av 36:3 RB, möjlighet att motsätta sig barnets medverkande som vittne i målet. Om barnet redan från början uppfattas som ”endast” vittne till gärningen görs långt ifrån varje gång försök att höra barnet. Anledningen är det föreliggande rättsläget att barn som misstänks ha bevittnat våld, och som påstås vara vittne till brott mellan närstående, inte kan höras av polisen utan båda vårdnadshavarnas medgivande oavsett om den misstänkte är en av vårdnadshavarna.73 Konsekvensen blir alltså att barnet ofta inte ens involveras i processen, eftersom man utgår från att barnets utsaga i slutändan inte kommer att kunna åberopas som bevisning. 2.6.2 Beslut från Svea hovrätt i fråga om föräldrars disposition av vittnesfrågan De tre besluten rör i sin helhet överklagade tingsrättsdomar, rörande grov fridskränkning, där fråga uppkom om bevisning i form av inspelade förhör med de tilltalades barn, som åberopats i tingsrätten, kunde åberopas även i hovrätten. De tilltalade hade i alla tre målen motsatt sig uppspelningarna av barnförhören redan i tingsrätten. I ett av fallen menade den tilltalade därutöver att det utgjort ett grovt rättegångsfel att bevisningen tillåtits i underrätten och att tingsrättsdomen skulle undanröjas.74 I Svea hovrätts beslut den 10 februari 2010 i mål B 6397-09 förordnade domstolen att de uppgifter som den tilltalades son lämnat i förhör under förundersökningen inte fick åberopas i hovrätten. Det konstaterades bland annat att bestämmelsen i 36:3 RB vilar på den allmänna rättsgrundsatsen att ingen ska behöva vittna mot en närstående, och att stadganden bör få genomslag även i ett fall som det förevarande, där uppgifter 70 RättsPM, s. 9. 71 A.a. s. 10. För detta och följande, mailkorrespondens med Alexandra Bopp, City åklagarkammare i Stockholm. 73 SOU 2014:49 s. 208. 74 Se Svea hovrätts beslut den 10 februari 2010 i mål B 6397-09. 72 25 lämnats under förundersökningen. Ett åberopande av sådana uppgifter fordrar ett samtycke, vilket när det gäller barn lämnas av barnets vårdnadshavare. Domstolen nådde samma slutsats i och med sitt beslut den 21 februari 2013 i mål B 10451-12. Den tilltalade var i detta fall ensam vårdnadshavare till sin son, vittnet i fråga. Sonen förordnades under förundersökningen en särskild företrädare, eftersom det då (men inte vid huvudförhandlingen i tingsrätten) fanns misstankar om att sonen varit utsatt för brott. I det skedet hördes sonen och hans berättelse upptogs på video. Videoförhöret spelades sedan upp i tingsrätten. I skälen anfördes att rätten att motsätta sig att vittna enligt 36:3 RB ska respekteras, och att vittnesförhöret med sonen därmed inte fick åberopas i hovrätten. I ett beslut från samma år, den 12 november 2013 i mål B 10999-13, avslog hovrätten den tilltalades överklagande av tingsrättens beslut att godkänna en uppspelning av ett videoförhör med dennes son. Hovrätten fastslog att tingsrättens beslut varit riktigt, och att inga hinder förelåg för en uppspelning av förhöret även i hovrätten. I sitt beslut hänvisade hovrätten till 35:14 RB angående möjligheten till åberopande av bevisning i form av videoupptagning, och till rättens möjlighet att med hänsyn till omständigheterna pröva om en person under femton år ska höras som vittne. Sonen ansågs inte vara lämplig att höras under själva huvudförhandlingen. Samma hovrätt har i de tre fallen dragit olika slutsatser, och lagt fokus på olika regler i rättegångsbalken. Från åklagarsidan har man ansett att avgörandena inte kan betraktas som vägledande.75 75 RättsPM, s. 7. 26 3. Barns rätt till skydd 3.1 Introduktion till kapitel 3 Rätten till skydd är ett vitt begrepp. Kapitlet avser att lokalisera barns rätt till skydd på olika ställen i svensk rätt och enligt internationella förpliktelser, samt utröna vad detta skydd innebär. Den viktimologiska aspekten, sekundär viktimisering, kommer också att behandlas närmare. 3.2 Barn som bevittnat våld som brottsoffer Som redan nämnts betraktas i svensk rätt barn som bevittnat våld inte som brottsoffer i straffrättslig mening. I NJA 2005 s.712 fastslog Högsta domstolen (HD) att det inte kan anses utgöra ett ofredande enligt 4:7 BrB att låta ett barn bevittna våld av eller mot en närstående. HD anförde att det vore en alltför pressad tolkning av straffbestämmelsen att betrakta barnens upplevelse av våldet som ett hänsynslöst beteende från gärningspersonen sida. Man ansåg att skyddsintresset gällande barnen tillgodosågs genom den särskilda straffskärpningsgrunden i 29:2 p.8 BrB. Enligt förarbetena infördes straffskärpningsgrunden för fall då ett brott varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i förhållande till en närstående.76 Sedan år 2006 har barn som bevittnat våld av eller mot en närstående fått en särskild rätt till ersättning från staten enligt 4 § brottsskadelagen (BRL). I förarbetets utgångspunkter konstaterades att det kan utgöra en traumatisk upplevelse att bli utsatt för brott, och att upplevelsen kan ge fysiska, psykiska och känslomässiga skador.77 Vidare anfördes att ett barns upplevelse av att ha bevittnat våld i hemmet kan ge upphov till likartade reaktioner och känslor som när barnet självt utsatts för brott.78 76 Prop. 2002/03: 53 s. 71 och 112. Prop. 2005/06:166 s. 12. 78 Prop. 2005/06:166 s.19. Rent medicinskt kan konstateras att barn som bevittnat våld inte sällan t ex. visar symtom på posttraumatisk stress, se Läkartidningen nr.38 2000, s. 4049. 77 27 I en lagändring från 2007 fastslogs att socialtjänsten särskilt ska beakta att ett barn som bevittnat våld eller andra övergrepp av eller mot närstående är offer för brott, och ansvara för att barnet får det stöd och hjälp som det behöver.79 3.3 Sekundär viktimisering Den press som en person, som utsatts för eller upplevt en brottslig gärning, kan exponeras för under sin bearbetningsprocess i form av bemötande eller respons från involverade personer och institutioner brukar betecknas som sekundär viktimisering.80 Begreppet ska särskiljas från termen reviktimisering som avser situationer där en person under en period utsätts för ett flertal brottsliga handlingar och kränkningar. Sekundär viktimisering kan exempelvis orsakas av integritetskränkande behandling från stressad eller ouppmärksam sjukhuspersonal, förhörssituationer där polispersonal uppträder okänsligt eller oempatiskt, eller under själva rättegången när en utsatt person utfrågas och ifrågasätts av åklagare och försvarare. Många av brottets så kallade ”följdhändelser”, i form av omgivningens agerande, sker automatiskt81, och risken för att ett offer för brott drabbas av sekundär viktimisering uppstår ofrånkomligt i och med konflikten mellan den utsatta personens rättigheter och den tilltalades rättigheter.82 Normalt sett är problemet med sekundär viktimisering dock som störst i de fall där man under processens gång inte alls tar hänsyn till den utsatta personens perspektiv. Det är emellertid inte bara kontakten med offentliga institutioner som kan föranleda att redan utsatta personer tar vidare skada. Hur familj och vänner uppför sig och bemöter ett brottsoffer spelar också in. 79 Se 5:11 SoL. Notera att lagstiftaren här väljer att beteckna barn som bevittnat våld som ”offer för brott”. 80 För detta och följande se UNODC/UNICEF, New York 2009, Justice in Matter of involving Child Victims and Witnesses of crime. Model law and Related Commentary, s. 5 och 33 och UNODCCP, New York 1999, Handbook on Justice for Victims: on the Use and Applicztion of the Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power (Handbook), s. 9. Beteckningen uppmärksammas och används bland annat av Brottsofferjouren (BOJ), se http://www.brottsofferjouren.se/fakta-om-brottsoffer/krisforlopp/omvarldens-bemotande/ (2015-01-05) och Nationellt centrum för kvinnofrid (NCK), se http://www.nck.uu.se/Kunskapscentrum/Kunskapsbanken/Praktik+och+metod/Hälso+och+sjukvårdens+ansvar/Bemotande_och_behandling/ (2015-01-05). 81 Leyman, s. 30. 82 För detta och följande se Handbook s. 9. 28 3.4 Skydd enligt internationella instrument 3.4.1 Barnkonventionens artikel 3 Av artikel 3.1 i barnkonventionen framgår följande: Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet. Begreppet ”barnets bästa” är, som berörts ovan, ett komplext begrepp vars innebörd måste avgöras från fall till fall.83 Av barnrättskommitténs allmänna kommentarer till artikeln framkommer att beträffande brottmål innefattar principen om barnets bästa alla barn som kommer i kontakt med rättsväsendet som brottsoffer eller vittnen, eller som på annat sätt påverkas av sina föräldrars kontakt med rättsväsendet.84 En faktor som bör tas hänsyn till vid bedömningen av barnets bästa är omsorg om barnet och barnets skydd och säkerhet.85 Av detta följer att konventionsstaterna ska säkerställa barnets fysiska och emotionella behov. Kommittén anför vidare att ett förverkligande av barnets bästa fordrar att barnanpassade förfaranden införs och efterföljs.86 3.4.2 FN:s ekonomiska och sociala råds riktlinjer I sina allmänna riktlinjer från 2005 uppmärksammar FN:s ekonomiska och sociala råd (Rådet) unga brottsoffer och vittnen som förbisedda87 och förordar ett ”barnvänligt”88 förhållningssätt under rättsprocessen. Detta definieras som ett förfarande där barnets rätt till skydd tryggas och där barnets individuella behov och synpunkter beaktas.89 Rådets riktlinjer förespråkar exempelvis att unga brottsoffer och vittnen ska erbjudas ledsagning genom processen, med stöd och information så att barnet vet vad det kan förvänta sig under målets gång. 90 Handläggningen av brottmål med unga offer och vittnen ska vidare ske skyndsamt. En rättegång ska hållas så snart som möjligt om det är till barnets bästa. 83 Allmänna 84 kommentarer(14), p. 32 Allmänna kommentarer(14), p. 28 85 För detta och följande, Allmänna kommentarer(14), p. 71. 86 Allmänna kommentarer(14), p. 85 87 Guidelines, p. 7 88 Författarens fria översättning av ”child-sensitive”. 89 Guidelines, p. 9 (d) 90 Guidelines, artikel XI, p. 30 29 3.4.3 Praxis från Europadomstolen Artikel 6 EKMR erbjuder inget direkt skydd för vittnen och brottsoffer i samband med brottmålsprocessen, men skyddsintresset tillgodoses indirekt genom andra artiklar i konventionen. Artikel 2, som stadgar rätten till liv, och artikel 8, som stadgar rätten till privatliv, representerar Europadomstolen sin detta syn skydd. på I Doorson konventionens plikt mot att Nederländerna skydda gav vittnen i brottmålsprocessen: ”Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not imperilled. Against this background principles of fair trial also require that appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify.”91 3.5 Kommentar Det vida uttrycket ”barns rätt till skydd” får sägas inbegripa bland annat barnets rätt till skydd mot sekundär viktimisering. Att Sverige ratificerat barnkonventionen visar på att Sverige som stat avser att ta ställning för att ge barn generell rätt till skydd för sina grundläggande rättigheter. De lagändringar som nu tagits upp, reglerna om vittnesplikten och den praktiska hanteringen av barnvittnen under förundersökning och rättegång som behandlats i kapitel 2.4 och 2.5 är alla exempel på hur lagstiftaren och rättstillämpningen beaktar den press barn som påstås ha bevittnat våld utsätts för, och verkar för att skydda dessa barn. Dels på grund av att det i sig utgör en (extra) påfrestning att delta i en rättsprocess för ett barn jämfört med en vuxen. Dels på grund av att det utgör en svårighet att vittna mot en närstående. Dels för att ett vittnesförhör om en våldssituation tvingar barnet att i någon mån återuppleva händelsen. Förutom intresset av att skydda barn från de allvarliga påfrestningar det innebär att i sig bevittna våld av eller mot närstående, föreligger således i svensk rätt ett intresse av att motverka att barn far illa av att de medverkar i en efterföljande process. Detta intresse kan också tydligt spåras i Sveriges förpliktelser 91 Doorson mot Nederländerna, p. 70 30 gentemot internationella instrument. 4. Rätt till en rättvis rättegång 4.1 Introduktion till kapitel 4 Rätten till en rättvis rättegång kan på ett generellt plan spåras i själva uppbyggnaden av den svenska straffprocessen. Den tilltalade får vidare en tydlig position som rättighetssubjekt i och med artikel 6 EKMR. Kapitlet kommer att behandla rätten till en rättvis rättegång dels på ett övergripande plan, dels fokusera på den mer specifika beståndsdelen av rättigheten – rätten att förhöra vittnen. 4.2 Svensk rätt och den tilltalades rättigheter 4.2.1 Inkvisitorisk och ackusatorisk process Den svenska brottmålsprocessen bygger på den kontradiktoriska92 principen. Processen kan också betecknas som ackusatorisk.93 En ackusatorisk process utmärker sig genom att åklagaren och den tilltalade fungerar som två likställda parter. Åklagarens roll är att väcka åtal och presentera bevisning för sin sak, medan försvaret har att tillvarata den tilltalades rätt och framlägga motbevisning. I motsats till den ackusatoriska processen står den inkvisitoriska, där parterna inte besitter samma möjlighet att påverka processens utgång eller att medverka densamma. En inkvisitorisk process är således att betrakta som mer ensidig än den ackusatoriska. Ekelöf exemplifierar den inkvisitoriska processen med den historiska kontinentala straffprocessen, där den tilltalade hade funktionen av ett rent undersökningsobjekt. Även om vi idag i Sverige har ett reglerat förfarande med åklagare och försvarsinstitut, anser exempelvis Lindblom att svensk straffprocess innehåller såväl inkvisitoriska som ackusatoriska drag. 94 Lindblom hänvisar bland annat till inkvisitoriska inslag som reglerna om materiell processledning 92 Kontradiktorisk = rakt motsägande. I ett kontradiktoriskt förfarande står (minst) två parter mot varandra. 93 För detta och följande se Ekelöf (I), s. 70. 94 Lindblom, s. 638. 31 under huvudförhandlingen i 45:11 RB och rättens möjlighet att avvisa bevisning i 34:7 RB.95 4.2.2 Kontradiktionsprincipen enligt rättegångsbalken Kontradiktionsprincipen är inte uttryckligen lagfäst i RB, men kan indirekt utläsas genom flera av rättegångsbalkens regler. Omedelbarhetsprincipen, vilken för brottmål stadgas i 30:2 RB, innebär att rättens dom ska grundas på vad som förekommit vid huvudförhandlingen och säkerställer att kontradiktionsprincipen upprätthålls.96 Om en part åberopar bevisning i form av ett vittne, måste den andra parten ha möjlighet att bemöta bevisningen, förslagsvis genom att få ställa frågor till vittnet. Motpartens bemötande av bevisningen ska förebringas rätten, om inte genom att vittnet förhörs direkt i rättegångssalen, så genom exempelvis videouppspelning av ett tidigare förhör. Detta för att rätten ska kunna ta ställning till ”bemötandet”. På så vis avser omedelbarhetsprincipen i sin tur upprätthålla kontradiktionsprincipen. 4.3 Artikel 6 EKMR 4.3.1 Allmänt om artikeln Rätten till en rättvis rättegång är grundläggande i artikel 6 EKMR. Denna mycket allmänna regel tar sikte på förfaranden som gäller tvist rörande någons civila rättigheter eller skyldigheter eller vid anklagelse för brott, och innefattar många ståndpunkter. 6.1 föreskriver exempelvis att domstolen ska vara oberoende och opartisk, att rättegången som huvudregel ska vara muntlig och offentlig och ske inom skälig tid, och att förfarandet sker på ett korrekt och rättvist sätt gentemot den enskilde. Två viktiga grunddrag i artikeln är principen om parternas likställighet och den redan nämnda principen om kontradiktoriskt förfarande. Principen om parternas likställighet har i brottmål den innebörden att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att utföra sin talan inför rätten. Däremot hindrar artikeln inte att den tilltalade i vissa avseenden favoriseras, och har en mer förmånlig ställning än åklagaren 95 A.a. s. 639. Andra exempel på det ”inkvisitoriska draget” är enligt Lindblom exempelvis 22:19 RB, 24:17 1 st. RB och 40:1 RB. 96 För detta och följande se Ekelöf (IV), s. 31. 32 under processens gång. Kontradiktionsprincipen är närbesläktad med principen om parternas likställdhet. Det kontradiktoriska förfarandet präglas, vilket nämnts ovan, av att två motstående parter både tillåts ta del av varandras yrkanden, grunder, bevisning och argumentation samt ges utrymme att bemöta denna. Principen är ägnad att säkerställa att båda parter får ta del av allt processmaterial och ges tillfälle att presentera synpunkter på materialet.97 Dessa principer är framträdande beträffande den komponent i artikel 6 som bland annat stadgar rätten för den tilltalade att angripa muntlig bevisning som åberopas mot honom eller henne. 4.3.2 Rätten att förhöra eller låta förhöra vittnen 6.3 EKMR behandlar rättegången i brottmål, och i 6.3 d uttrycks särskilt, rörande minimirättigheter för den som anklagats för brott, att denne har rätt att ”förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom”. Att den mer allmänna rättighetsgarantin i 6.1 specificeras i 6.3 d kan förstås som att rätten att förhöra vittnen är ett exempel på ett särskilt viktigt villkor som ska vara uppfyllt för att en rättegång ska betraktas som rättvis.98 Bestämmelsen innebär att domstolen, till den tilltalades nackdel, inte får grunda sitt avgörande på muntliga utsagor av personer som den tilltalade eller hens försvarare inte haft möjlighet att ställa frågor till.99 I Underpertinger mot Österrike hade Underpentinger dömts för misshandel av sin tidigare hustru och styvdotter. Uppgifterna som domen grundades på hade kvinnorna lämnat till polisen, men vägrat uttala sig om inför domstolen. Europadomstolen menade att Underpentingers rätt att försvara sig hade inskränkts genom att han till följd av kvinnornas vägran inte haft möjlighet att ställa frågor till dem. Förfarandet stred mot artikel 6.1. I en omfattande praxis har det här tankesättet utvecklats, och konventionens principer i dessa avseenden har också gett eftertryck i svensk rättstillämpning.100 För att ge en bild av hur Europadomstolen ser på rätten att förhöra vittnen i relation till problematiken kring barn som vittnar i straffprocessen, ska ett par exempel nämnas från 97 Danelius, s. 218. Danelius, s. 219. 99 A.a. s. 232. 100 Se exempelvis NJA 1991 s.512 och NJA 1992 s.532. 98 33 mål som handlat om sexuella övergrepp. Just dessa typer av mål tycks rendera stora problem vad gäller att väga den tilltalades rätt att höra vittnet mot vittnet (barnets) intressen.101 I följande rättsfall har bevisningen till stor del bestått i uttalanden som barnen gjort utanför rättegången. I P.S mot Tyskland hade P.S mot sitt nekande dömts för att ha förgripit sig på en åttaårig flicka. De uppgifter som flickan lämnat i polisförhör var den enda direkta bevisningen i målet. Domstolen fastslog att eftersom försvaret inte vid något tillfälle fått närvara vid utfrågning av flickan hade P.S inte fått en rättvis rättegång. Artikel 6.1 i förening med 6.3 hade kränkts.102 I Accardi m. fl. mot Italien ansågs tillräckligt ha gjorts för att tillgodose den tilltalades rättigheter enligt artikel 6.1. Försvaret hade i målet haft möjlighet att under förundersökningen via en s.k. undersökningsdomare ställa frågor till barnet. Förhöret spelades in på video och kom sedan att spelas upp under rättegången. Huvudregeln är följaktligen att den tilltalade eller hens försvarare någon gång under processens gång ska ha möjlighet att ställa frågor till vittnet. Allra helst under själva rättegången, men om möjligheten getts under förundersökningen har det ansetts vara en godtagbar lösning. 4.4 Kommentar Straffprocessen är, i och med sin ackusatoriska prägel, i många avseenden uppbyggd för att tillvarata den tilltalades intressen. Emellertid förekommer inkvisitoriska drag i processen, som framförallt ger domstolen en betydande rådighet. Åklagaren, med ”staten i ryggen” kan knappast betraktas som en part likställd med den tilltalade, oavsett rättsordningens kontradiktoriska ambitioner. Vikten av att värna om den tilltalades rättigheter kan alltså inte nog understrykas. Värt att notera i sammanhanget är att en närstående till den tilltalade, vilket berördes ovan i avsnitt 2.4, har rätt att avstå från att vittna. Detta innebär på sätt och vis en begräsning i rätten att höra eller förhöra vittnen. När det gäller vuxna närstående sker själva ”avståendet” i och med att rätten under huvudförhandlingen informerar vittnet om denna rätt. Vittnet har då möjlighet att inför rätten formellt meddela att hen avstår från 101 Beijer and Liefaard, s. 100. Se även Bocus-Cuesta mot Nederländerna där förfarandet bedömdes ha inneburit en kränkning av 6.1 och 6.3 EKMR. 102 34 att avlägga sitt vittnesmål. Vad beträffar barnvittnen ges denna typ av information, vilket behandlats i avsnitt 2.5, till barnet innan rättegången. Också själva beslutet om barnets deltagande föregår ofta själva huvudförhandlingen. Domarna från Europadomstolen berör fall där det funnits åberopad bevisning i form av barnvittnen. I de fall där det förekommer barn som påståtts ha bevittnat våld, men där dessa inte åberopats som vittnen eller där vittnesbevisningen avvisats från domstolens sida, aktualiseras aldrig rätten enligt 6.3 d EKMR. 5. Barns rätt att bli hörda 5.1 Introduktion till kapitel 5 Barns rätt att bli hörda är en tydlig påvisning om att barns ställning i samhället bör tas på allvar. Kapitlet avser bland annat att bredda kunskapen om rättigheten, ställa den i relation till andra rättigheter i barnkonventionen samt att peka på vissa tillämpningssvårigheter. 5.2 Barnkonventionen artikel 12 5.2.1 Allmänt om artikeln Barnkonventionens artikel 12 stadgar att: 1. Konventionsstaterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. 2. För detta ändamål ska barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedurregler, i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. 35 Den åsiktsfrihet som uttrycks i artikelns första stycke möjliggörs genom andra stycket, som tillerkänner barn rätten att bli hörda. Artikel 12 är en av de fyra artiklar103 som utgör barnkonventionens huvudprinciper, och som är vägledande för hur övriga artiklar ska läsas och tolkas.104 Artikeln avser att tydliggöra barnet som rättighetsbärare, inte bara av rättigheter som barnet tillhandahålls genom en vuxen, eller som utgår ifrån barnets sårbarhet och behov av skydd, utan som tar sikte på barnets deltagande.105 Termen ”deltagande” används inte uttryckligen i konventionen, men har fäste i doktrinen.106 Krappmann menar att just ”deltagande” är en passande benämning på konventionens föresats att inkludera barn i beslut som rör barnet självt. 107 Krappmann anser vidare att artikel 12 ”most clearly expresses the concept of the child underlying the entire Convention”, och att denna rättighet är ett uttryckligt ställningstagande mot tidigare rådande uppfattningar om att barn är inkompetenta, sårbara och ansvarslösa, kort sagt ofullständiga människor.108 Artikel 12 har ingen given åldersgräns, men riktar sig till barn som är i stånd att uttrycka sina åsikter, vilket kan tyckas begränsa tillämpningen. Barnrättskommittén framhåller emellertid att det inte föranleder att konventionsstaterna ska utgå ifrån att barn inte kan uttrycka sina åsikter, tvärtom förordas inställningen att barn i regel har denna förmåga.109 Ett fullständigt genomförande av rätten att bli hörd kräver att alla möjligheter till kommunikation beaktas, däribland icke-verbal kommunikation, kroppsspråk, eller mer kreativa uttryckssätt som teckning eller målning. Rätten att bli hörd förfaller alltså inte för ett barn som exempelvis på grund av ålder eller funktionsnedsättning inte fullt ut kan uttrycka sig verbalt. Det är heller inte nödvändigt att barnet har kunskap om alla aspekter i den aktuella situationen, men barnets förståelse måste sträcka sig så långt att det kan bilda åsikter i frågan. Med mognad menas ”barns kapacitet att uttrycka sina åsikter på ett rimligt och självständigt sätt”, och ska bedömas utifrån barnets individuella förmåga.110 Beijer och Liefaard menar att kriteriet om ålder 103 De övriga huvudartiklarna är artikel 2,3 och 6. Allmänna kommentarer(12), p. 68. 105 Allmänna kommentarer (12), p. 18. 104 106 Se exempelvis Krappmann, s. 501. A.a. s. 502. A.a. s. 501 och 502. 109 För detta och följande se Allmänna kommentarer(12), p.20 och 21. 110 Allmänna kommentarer(12), p. 30. 107 108 36 och mognad i artikeln och kommitténs syn på hur detta ska tolkas öppnar för en dynamisk tillämpning av artikeln.111 5.2.2 Artikel 12 och andra rättigheter enligt barnkonventionen Av de förarbeten som legat till grund för barnkonventionens nuvarande lydelse kan man utläsa att barns rätt att bli hörda enligt artikel 12 har utvecklats från, och i nära samband med, intresset av att tillvarata barnets bästa.112 Det föreligger alltså ingen motsättning mellan artikel 12 och artikel 3, som stadgar att barnets bästa ska sättas i främsta rummet vid alla beslut som rör barn. Även artikel 3 utgör en av konventionens huvudartiklar. Den ena artikeln fastställer målet att uppnå det bästa för barnet, den andra innehåller metoden för detta; att barn blir hörda.113 Kommittén poängterar de potentiella negativa konsekvenser som kan följa på att barn hörs på ett okänsligt sätt, och förordar därför att rätten att bli hörd utövas på ett sätt som skyddar barnet fullständigt.114. Man utgår exempelvis från att ett barn inte kan höras på ett effektivt sätt om omgivningen är hotfull, fientlig, okänslig eller olämplig för barnets ålder. 115 Beijer och Liefaard menar, även om det inte uttalas explicit från barnrättskommitténs sida, att det utifrån intresset av barnets bästa emellertid kan vara berättigat att avstå från att höra ett barn inför 116 domstol. I artikel 5 regleras den rätt till respekt för det ansvar, rättigheter och skyldigheter som tillkommer barnets föräldrar och vårdnadshavare. Föräldrar och vårdnadshavare ska, på ett sätt som står i överrensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga, ge råd och lämplig ledning då barnet utövar sina rättigheter enligt konventionen. I takt med att barnets kunskap och förståelse ökar utvecklas föräldraansvaret till att bli en kommunikation på lika villkor.117 Artikel 12 är tänkt att stimulera artikel 5: barnets åsikter måste beaktas när det är i stånd att bilda egna åsikter. Rätten att bli hörd innebär ingen skyldighet utan en valmöjlighet för barnet att uttrycka sina åsikter. Barn har alltså rätt att avstå från att utöva sin rättighet, men måste 111 Beijer och Liefaard, s. 76. Krappmann, s. 503. 113 Allmänna kommentarer(12) p. 21 och 74. 114 Allmänna kommentarer(12), p. 21. 115 Allmänna kommentarer(12), p. 34. 116 Beijer och Liefaard, s. 78. 117 För detta och följande se Allmänna kommentarer(12), p. 84-85. 112 37 informeras och handledas om situationen i sådan utsträckning att barnets bästa tas till vara.118 Den möjlighet som ska beredas barnet att få sina åsikter hörda, kan tillgodoses dels genom att barnet själv hörs, dels genom att barnets åsikter förmedlas av en särskild företrädare eller via ett offentligt organ. 119 Företrädaren kan vara en av barnets vårdnadshavare, en advokat eller en socialarbetare. Helst ska barnet emellertid höras direkt, utan mellanhänder. Kommittén understryker att det i exempelvis brottmål föreligger en risk för intressekonflikter mellan barnet och dess mest uppenbara företrädare, föräldrarna. I de situationer där barnets åsikter kommer till uttryck genom en företrädare, som inte är barnets föräldrar, är det därför viktigt att företrädaren på ett tydligt sätt representerar barnets intresse och inte föräldrarnas eller samhällets eventuella agendor. 5.3 Rätten att bli hörd enligt andra regleringar 5.3.1 FN:s sociala och ekonomiska råds riktlinjer I sina riktlinjer i punkten 20 uppmanar Rådet medlemsstater följande: ”Proffessionals should make every effort to enable child victims and witnesses of crime to express their views and converns related to their involvement in the justice process.” Det förtydligas att barn härigenom ska ges möjlighet att utrycka sina åsikter och känslor inför deltagandet i processen, på vilket sätt de önskar vittna, och att dessa synpunkter ska tas i beaktande. Rådets riktlinjer behandlar också andra rättigheter som har stark koppling till barns rätt att bli hörda. Några av dessa har redan nämnts i avsnitt 3.3, men därtill kommer bland annat rätten till information och rätten till effektiv assistans.120 Barnet, dess föräldrar och dess andra eventuella företrädare, ska ges information om processens gång i stort, dess aktörer samt vikten och följden av ett vittnesmål. Den assistans som förordas barn ske genom professionell hjälp, vilken dels ska underlätta för barnet att vittna dels tillse att barnet inte utsätts för fler ingripanden än vad som är nödvändigt. 118 Allmänna kommentarer(12), p. 16. För detta och följande se Allmänna kommentarer(12), p. 35-37. 120 För detta och följande se Guidelines, p. 19 och 22 119 38 5.3.2 Praxis från Europadomstolen Till skillnad från ovan nämnda internationella instrument, garanterar EKMR inte barns rätt att blir hörda, eller delta, i brottmålsprocessen. Dessa rättigheter kan eventuellt anses ha ett indirekt skydd i konventionen, i och med att konventionsstaterna måste tillse att brottsoffer hörs under processens gång och att bevismaterial presenteras för utredningssyftets skull.121 Frågan har emellertid berörts i Europadomstolen som en följd av att det i EKMR stadgade skyddet för familjelivet har behandlats. I Sahlin vs Germany motsatte sig Europadomstolen att barn som regel ska höras i en rättegång. Det aktuella målet rörde vårdnad och en eventuell kränkning av artikel 8 EKMR. Domstolen tog också ställning i frågan om huruvida barnet borde ha hörts i rättegången. Det konstaterades att det fanns en risk att barnet, som under processens gång var mellan 4-5 år gammalt, med hänsyn till konflikten mellan föräldrarna skulle ta skada av att höras inför rätten. Denna risk ansågs inte kunna undvikas med hjälp av speciella procedurer vid förhandlingen. 5.4 Kommentar Rätten som tillkommer barn enligt artikel 12 barnkonventionen är svår att helt få grepp om, eftersom tillämpningen av den kräver att bedömningar görs av barnets förmåga och kapacitet. Den medbestämmanderätt som tillkommer barn enligt föräldrabalken, som behandlades i avsnitt 2.3.1, och de vanskliga avvägningar som bestämmelserna medför, resulterar i samma typer av ställningstaganden som föreskrivs i barnkonventionens artikel 12. Barns rätt att bli hörda, och verkställigheten av rättigheten, kompliceras därutöver av att barn i regel är svåra att utreda.122 Barn har inte samma förmåga som en vuxen att dels förstå vad som är ett brott, dels att berätta om det. Som barn till en person som påståtts ha utövat våld mot den andra föräldern är det naturligt att känna lojalitet gentemot den påstådda förövaren, och det kan finnas en rädsla för vad konsekvenserna kan bli av att barnet berättar vad det har sett. Problematiken hör nära samman med 121 Beijer och Liefaard, s. 103 För detta och följande se SOU 2014:49 s. 201. Här diskuteras barn som målsägande, men de problem som diskuteras bör kunna appliceras på barn som tekniskt sett inte är att betrakta som målsäganden utan som vittnen. 122 39 intresset av att skydda barn från att fara illa under en brottsutrednings gång, som behandlades i avsnitt 3. Här möts rättsväsendet av en svår balansgång. Vad gäller det nämnda fallet från Europadomstolen ska klargöras att detta inte rörde en brottmålsprocess, utan en familjerättslig tvist mellan föräldrarna. Hur Europadomstolen skulle bedöma barnets position i en situation där konflikten mellan föräldrarna utgörs av att den ena misstänks ha utövat våld mot den andra är oklart. Ståndpunkten att barn som regel inte ska höras i en rättegång behöver dessutom inte betyda att barnet inte får sin röst hörd över huvud taget. Detta kan ju tillgodoses utanför rättegången. Barnrättskommittén såväl som (den barnkonventionsförespråkande) doktrinen gör gällande att artikel 12 är en särskilt betydelsefull artikel i strävan efter att synliggöra barnet, och stärka dess position som samhällsmedborgare. Utifrån Krappmanns tolkning av artikel 12 borde man mer eller mindre alltid höra barn i situationer som rör dem. Rätten att bli hörd innebär emellertid, som Krappmann också anför123, inte att barnet ges den slutliga beslutsrätten, men däremot rätt att påverka beslut eftersom barnets åsikt ska beaktas. Det finns i sammanhanget alltså en poäng i att skilja på barnets rätt att själv besluta om huruvida det ska vittna i en straffprocess, och barnets rätt att ha inflytande i beslutet. 123 Krappmann, s. 508 40 6. Jämförelse av liknande avvägningar i svensk lag 6.1 Introduktion till kapitel 6 När barn aktualiseras som vittnen i brottmålsprocessen fodras komplexa avvägningar. Detta kapitel avser att belysa det faktum att samma typ av avvägningar mellan de olika intressen, som presenterats i tidigare kapitel och som kommer att diskuteras i kapitel 7, måste göras i fall där barn uppträder som målsäganden i familjevåldsmål. Skillnaden är att den slutliga beslutsrätten rörande barnets deltagande i dessa fall sker av en annan, förmodat mer oberoende, part. En redovisning av lagen om särskild företrädare för barn följs av en reflekterande kommentar. 6.2 Lag om särskild företrädare för barn Lag om särskild företrädare för barn föreskriver att när en förundersökning inletts eller återupptagits i fråga om ett brott som begåtts mot någon som är under 18 år, ska en särskild företrädare förordnas för barnet om vårdnadshavaren misstänks för brottet. Ett förordnande ska inte ske om det med hänsyn till barnet är obehövligt eller särskilda skäl annars talar emot det.124 Den särskilda företrädaren är exempelvis en advokat eller en biträdande jurist.125 Företrädarens agerande ska helt och hållet styras av barnets bästa och i enlighet med föräldrabalken ta hänsyn till barnets synpunkter och önskemål.126 Skälen som anfördes till förslaget om lagändringen var att när brottsmisstankar riktas mot en eller båda vårdnadshavare kan man utgå från att vårdnadshavaren inte på bästa sätt kommer att tillvarata barnets intressen.127 När olika lösningar diskuterades i propositionen konstaterades bland annat att det inte vore lämpligt att komplettera den socialrättsliga lagstiftningen med utökade befogenheter för socialnämnden att agera i fråga om barn i samband med brottsutredningar. Det ansågs olämpligt av den 124 Se 1§ i lag (1999:997) om särskild företrädare för barn. Även om det inte är en vårdnadshavare som misstänks ska ett förordnande ske om det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den misstänkte inte kommer ta till vara barnets rätt. 125 Se 5§ samma lag. 126 Prop. 1998/99:133 s.30 127 A.prop. s.18 41 anledningen att den socialrättsliga lagstiftningen och bestämmelserna om förundersökning i brottmål har helt skilda grundläggande syften.128 Ett annat alternativ som behandlades var att öka möjligheten att vidta tvångsåtgärder i förhållande till ett barn, och att utan samtycke från barnet kunna få till stånd ett förhör. Detta förslag avfärdades emellertid på den grunden att tvångsåtgärder skulle riskera att utredningsintresset skulle ges för stor tyngd, och att barnets bästa därmed inte skulle sättas i främsta rummet. Den lösning som sedermera valdes var den som ansågs på bästa sätt skulle säkerställa barnets rättssäkerhet: en utomstående person vars intresse i saken endast utgörs av att se till att hänsyn tas till barnets rätt och personliga integritet. Intresset av att den särskilda företrädaren står fri i förhållande till dels polis- och åklagarmyndigheten, dels i förhållande till vårdnadshavarna har också kommit att tillämpas i praxis.129 6.3 Kommentar I den lagreglering jag just berört, har avvägningar gjorts som till stor del liknar de överväganden som aktualiseras när barn påstås ha bevittnat våld i hemmet, och när omfattningen av deras medverkan i straffprocessen avgörs. Vad beträffar lagen om särskild företrädare för barn skiljer sig omständigheterna från en bevittnandesituation på den punkten att påståendet består i att barnet självt har utsatts för våld. Barnet uppträder därmed som målsägande i processen och inte som vittne. Lagstiftaren konstaterar att den traumatiska upplevelse det kan innebära för ett barn att bli utsatt för våld i hemmet är likartad upplevelsen av att ha bevittnat våld i hemmet. 130 Det blir emellertid en avsevärd skillnad mellan var barnet hamnar i straffprocessen om det betraktas som vittne jämfört med om det betraktas som målsägande. Om barnet ”endast” bevittnar våldet behandlas det inte som regelrätt brottsoffer i straffrättslig mening. Detta har man försökt att kompensera från andra håll i rättssystemet genom införandet av rätt till brottskadeersättning för barn som bevittnat 128 För detta och följande se prop. 1998/99:133, s.18-21. Se prop. 1998/99:133 s.45 och RH 2004:29 där en person åtalades för misshandel av sin son och för misshandel av och olaga hot mot sonens mor. Samma advokat utsågs till såväl särskild företrädare för sonen som målsägandebiträde för modern. Med hänsyn till kravet på oberoende för den särskilde företrädaren ansågs det inte vara lämpligt. 130 Se avsnitt 3.1. 129 42 våld och genom straffskärpningsgrunden i brottsbalken. Det är alltså en juridisk-teknisk faktor som gör den stora skillnaden i dessa situationer. En faktor som får till följd att barnets intressen övertrumfas av föräldrarnas bestämmanderätt. Detta i en typsituation där det enligt min mening, i likhet med hur lagstiftaren resonerat vid införandet av lagen om särskild företrädare för barn, kan antas att föräldrarna inte kommer att tillvarata barnets intresse på bästa sätt. En utgångpunkt som får anses helt förståelig med tanke på den prekära sits en förälder försätts i som brottsmisstänkt. Det här förhållandet är, anser jag, ett exempel på att rationella överväganden får stå tillbaka för i någon mån stelbenta system. En reglering, där barn som bevittnat våld betraktas som brottsoffer i straffrättslig mening, eller, där de i likhet med barn som utsatts för våld i egenskap av målsägande tillerkänns en särskild företrädare, skulle lappa över denna brist. Samtidigt, om en till synes liten del av ett komplext system ändras kan det medföra svåröverskådliga effekter.131 7. Balansering av intressen 7.1 ”Bermudatriangeln” – en sammanfattning Vårdnadshavarnas befogenheter Barnets rättigheter Det offentligas maktbefogenheter* 131 Se bland annat HD:s domskäl i NJA 2005 s.712, ovan berört i avsnitt 3.2. 43 ”Bermudatriangeln” De tre aspekter som behandlats ovan: barns rätt till skydd, den tilltalades rätt till en rättvis rättegång, och barns rätt att bli hörda har inbördes en komplex relation. Intresset av att skydda ett barn från vidare påfrestningar i anledning av ett påstått brott, och barnets rätt att bli hörd och delta i straffprocessen får betraktas som diametralt motsatta varandra. Vad gäller barnets rätt till skydd och den tilltalades rätt att förhöra vittnen bör dessa intressen också kunna anses stå i tydlig konflikt, även om det i sammanhanget får en viss ”twist”. Jag återkommer till detta. Den tilltalades rätt och barnets rätt att bli hörd torde inte vid första anblick stå i motsatsförhållande till varandra. Kanske är liknelsen i form av en bermudatriangel väldigt passande. 7.1.1 Barns rätt till skydd vs. barns rätt att bli hörda Samhället tar genom nationell lag och internationella förpliktelser klar ställning för barns rätt till skydd. Såväl barnkonventionen som FN:s ekonomiska och sociala råd förordar förfaranden som tydligt tar hänsyn till barns utsatthet. Rådets riktlinjer tar avstamp i vad som beskrivs som ett ”barnvänligt” förhållningssätt. Ett förhållningssätt som avspeglar intentionen att balansera barnets skydd med dess behov att uttrycka egna åsikter. De regler i rättegångsbalken som ger närstående en valmöjlighet att själva bestämma omfattningen av sitt deltagande i processen skyddar också barn till den tilltalade i detta avseende, även om denna valmöjlighet i första hand kanske tillkommer vuxna närstående. Barn som bevittnat våld hörs emellertid sällan av polisen och tenderar att bli en bortglömd grupp.132 Förfaranden där man undviker att dra in barn i rättsprocesser i syfte att skydda dem är tveeggade. Barn som inte tillfrågas om sin livssituation kan tvingas leva vidare i ett hem som präglas av fysiskt våld eller andra former av kränkningar för att det påstådda brottet inte blir tillräckligt utrett, och gärningspersonen därmed inte kan dömas. Ett sätt att faktiskt tillgodose intresset av att skydda barnet kan således vara att barnet ges möjlighet att komma till tals. På så vis verkar man för att barnet i framtiden får en tryggare privat familjesfär. Barnets rätt att bli hörd kanske inte ska förstås som att den trumfar barnets rätt till skydd, men jag uppfattar Barnrättskommitténs resonemang angående artikel 12 som att man menar att rätten att bli hörd trots de föreliggande riskerna ändå bör utövas, men att det är av stor vikt att detta görs med noggrannhet och 132 Se bland annat Barnombudsmannens årsrapport, s. 21. 44 varsamhet. Att, som kommittén anför, artikel 12 är ett tillvägagångssätt för att uppnå barnets bästa, talar vidare för denna position. Krappmann menar att ordalydelsen av artikel 12 ger en tydlig fingervisning om lösningen på konflikten mellan föräldrarnas bestämmanderätt och barnets individuella rättigheter och förmågor: lyssna på barnets åsikter och tillmät dem betydelse. 7.1.2 Barns rätt att bli hörda vs. den tilltalades rätt att förhöra vittnen Barnkonventionens artiklar är vagt formulerade. I och med att ingen direkt praxis finns att luta sig mot, som kan specificera och förtydliga stadgandena, är det svårt att dra alltför stora slutsatser. Vad beträffar rätten till en rättvis rättegång, och rätten att höra eller förhöra vittnen i artikel 6 EKMR har Europadomstolens praxis klargjort gränserna för i vilka situationer rättigheten kan anses ha kränkts. Så är inte fallet när det kommer till rätten att bli hörd enligt barnkonventionens artikel 12. Det blir alltså fråga om att jämföra och balansera en rättighet som är tydligt avgränsad med en som inte är det. Några vägledande uttalanden från Europadomstolen i frågan finns egentligen inte heller. Barns rätt att bli hörda framhävs som grundläggande vad gäller att ge barnet en starkare position i samhällslivet. Utgår man från barnkonventionen ter sig denna rättighet svår att rucka på eller argumentera emot. Förhållandet mellan barns rätt enligt artikel 12 i barnkonventionen och den tilltalades rätt i 6.3 d EKMR blir än mer invecklat av att dessa rättigheter representeras i en barn-förälder-relation. En förälder lär kunna ha diverse skäl att inte vilja utkräva sin rättighet att förhöra det egna barnet. Barnet kan på samma sätt uppleva ett stort dilemma inför valmöjligheten att vittna mot sin förälder. Vem som i praktiken har rådighet över rättigheten enligt artikel 12, barnet eller dess föräldrar, varierar säkerligen. Till detta kommer dimensionen att EKMR skyddar familjen och familjelivet genom artikel 8. 7.1.3 Den tilltalades rätt att förhöra vittnen vs. barns rätt till skydd Europakonventionen kan i någon mån tyckas ta ställning för brottmålsprocessens vittnens rätt till skydd, och indirekt främja vittnens deltagande i processens med anledning av utredningsintresset. Detta framgår av tidigare berörda Doorson mot Nederländerna. Att detta ställningstagande skulle ha en särskild betydelse när det gäller barn är dock oklart. I slutändan kvarstår faktum att Europadomstolens praxis primärt fokuserar på den tilltalades rättigheter. Tydliga gränser har genom praxis dragits upp för 45 när domstolen menar att tillräcklig hänsyn tagits till den tilltalade i mål som betraktats som känsliga för alla parter, kanske särskilt känsliga för de barn som antingen varit vittnen eller målsäganden i processen. Den omständigheten att ett barn antas fara illa av ett vittnesförhör, och att antagandet också stöds av uppgifter från exempelvis föräldrar eller psykolog kan emellertid inte överträffa rätten att förhöra vittnen. Sålunda kan den tilltalade inte fällas, utan att rätten enligt 6.3 d EKMR kränks, om hen inte getts möjlighet att ställa frågor till vittnet.133 Även risken för sekundär viktimisering är en viktig aspekt att ta hänsyn till i sammanhanget. Vad beträffar motsatsförhållandet mellan den tilltalades rätt och barnets rätt ska dock nämnas att det bredare intresset av barns rätt till skydd i det långa loppet kan gynnas av att den tilltalades rättigheter också tillgodose, genom att det påstådda brottet blir utrett. Även detta förhållande kompliceras emellertid av att den tilltalade är barnets förälder. Skydd kan ur ett perspektiv innebära att barnet inte i onödan dras in i en besvärlig och påfrestande rättsprocess. Ur ett annat perspektiv kan själva skyddet utgöra just det att saken utreds med hjälp av barnet som vittnesbevisning. Därmed verkar man för att barnet i framtiden får möjlighet att leva i en tryggare hemmiljö. 133 P.S mot Germany supra note 203. 46 7.2 Att finna en balans, eller flera Efter den inventering som ovan gjorts av de rättigheter och intressen som ställs mot varandra i bermudatriangeln, krävs en uppdaterad illustration av denna. Varje hörn av triangeln innehåller i sig avvägningar, och väcker frågor som tenderar att kunna besvaras på olika sätt från fall till fall. En mer realistisk bermudatriangel kan, i min mening, illustreras enligt följande: Artikel 8 EKMR Valmöjlighet, ej skyldighet Föräldraansvar enligt FB ”Barnets bästa” Barns rätt att bli hörda Den tilltalades rätt till rättvis rättegång Barns rätt till skydd Artikel 2 och artikel 8 EKMR ”Barnets bästa” Medbestämmande Uteblivet -rätt enligt FB vittnesmål= rättslig förlust Närståendes rätt att avstå från vittnesmål Bevisvärdet av ljud- och bildupptagningar Varje hörn av triangeln består av och är ett resultat av avvägningar mellan kolliderande intressen. De intressen som vart och ett av de tre hörnen i triangeln representerar kan kompliceras och dissekeras till ytterligare kollisioner och bermudatrianglar. Flera av de svenska rättsregler som berörts är i själva verket resultat av och exempel på avvägningar som gjorts mellan olika intressen. Det föräldraansvar som föreskrivs i föräldrabalken torde exempelvis inbegripa både barnets och föräldrarnas bestämmanderätt. Ansvaret innebär i så fall även ett ansvar för att barnets bestämmanderätt tillgodoses. De tre ”p:na”, som utgör ramen för barnkonventionen, bildar med sina tre utgångspunkter provision, protection och participation något som ter sig snarlikt Beijer och Liefaards 47 triangel. Den ”barnvänlighet” som förespråkas på olika håll utgör i sig en avvägning, liksom den praxis som utarbetats i Europadomstolen rörande rätten till en rättvis rättegång. Nationella samordnaren mot våld i nära relationer lämnade i ett betänkande 2014 flera förslag på hur processen, när barn är inblandade, både kan effektiviseras och infria strävan att lyssna mer på barn i samband med relationsvåld.134 Tas frågorna om hur barn kan delta i brottmålsprocessen på allvar, är det kanske möjligt att finna, om inte en balans, så åtminstone ett tillvägagångssätt där man således tar hänsyn till barnets rätt till skydd mot sekundär viktimisering och samtidigt tillförsäkrar barnet dess rätt att bli hört. Självklart kan det finnas situationer där det är absolut olämpligt att barnet överhuvudtaget medverkar i en rättegång. Barnets rätt att bli hört kanske ändå kan tillgodoses genom att det informeras och konsulteras av en särskild företrädare som i slutändan tar själva beslutet rörande barnets medverkan. Såväl processen, vars syfte är att utredningen når så nära sanningen som möjligt, som barnet, som förtjänar en stärkt rättslig ställning, drar nytta av att barns rätt att bli hörda tillgodoses i möjligaste mån. Det finns, som berörts ovan, även ur skyddssynpunkt ett motiv för att i större utsträckning förhöra barn som bevittnat våld. Vittnesförhör med barn som sker under så kallade barnvänliga förhållanden kan göra det möjligt för barn att på ett vettigt sätt kunna delta i straffprocessen. Är det då möjligt att finna en slutgiltig balans mellan de rättigheter och intressen som representeras i triangeln? Svaret lutar åt ett motvilligt ”nej”. En universallösning som också tar hänsyn till den tilltalades rättigheter, och som i alla lägen beaktar barnets rättigheter fullt ut, finns nog inte. Förutom vad som just berörts spelar barnets mognad och förmåga stor roll i det enskilda fallet, liksom förekomsten av övrig bevisning. De intressen som ställs mot varandra tjänar, vilket redan konstaterades i uppsatsens inledningsskede, olika syften. Vilket ”hörn” av triangeln man utgår från blir helt avgörande för den slutliga avvägningen. Ett avstamp i EKMR leder oundvikligen till att den tilltalades rättigheter ges företräde, just för att konventionen är skapad i syfte att tillgodose dessa. På motsvarande vis kommer Krappmann, som företräder barnkonventionen, och särskilt artikel 12, från sin utgångspunkt till slutsatsen att barn alldeles oavsett alla övriga aspekter i slutändan måste få komma till tals. 134 Se SOU 2014:49 exempelvis s. 366 och 368 ang. förslag om ändringar i lagen (1988:609) om målsägarbiträde och SoL. 48 Vad försvinner i den mytomspunna bermudatriangeln? Kanske är det just möjligheten att, i situationer då barn aktualiseras som vittnen i straffprocessen, finna en allmängiltig lösning. De komplexa intresseavvägningarna verkar fordra ett polycentriskt tillvägagångssätt där den ”rätta” slutliga juridiska avvägningen görs på ett sätt i det enskilda fallet, på ett annat vis i ett annat likartat fall. Beijer och Liefaard konstaterar att rättssystem idag i regel är utformade för vuxna.135 Utan att slutgiltigt ta ställning för något ”hörn” av triangeln menar de att barns rätt att bli hörda utgör en dimension i konflikten som är värd att utveckla, och att ett ökat fokus på barns deltagande i brottmålsprocessen i slutändan kan visa sig vara till fördel för alla parter.136 Jag delar denna uppfattning. De relativt långtgående rättigheter som vårdnadshavare besitter enligt föräldrabalken skulle kanske positionera Sverige i hörnet där barns rätt till skydd väger tyngst. Emellertid är det svårt att direkt applicera just bermudatriangeln på Sverige och barn som av sina föräldrar hindras att vittna om våld. Jag återkommer till detta nedan. Det rättsPM som nyligen utkom från Åklagarmyndigheten tyder enligt min mening inte på något ställningstagande, men belyser vikten av att frågan lyfts till diskussion. 8. Avslutande kommentar 8.1 Barn som hindras att vittna Bermudatriangeln i all ära. Utifrån gällande rättsläge i Sverige kommer man emellertid ofta inte ens så långt som till en diskussion om hur en avvägning mellan de involverade parternas intressen skulle kunna se ut. Redan i utredningens inledande skede undviker åklagare att förhöra barn om de inte är målsägande, eftersom det antas att eventuell bevisning senare kommer att stoppas av föräldrarna. De redovisade besluten från Svea hovrätt är kanske inte vägledande för tillämpningen, men de belyser det faktum att hanteringen av problemet i domstolarna varierar. I besluten synliggörs också 135 136 Beijer och Liefaard, s. 104. Beijer och Liefaard, s. 106. 49 konsekvensen av att i likartade situationer, vid olika tillfällen, nå motsatta slutsatser, beroende av från vilket håll problemet angrips. I två av fallen tog domstolen utgångspunkt i reglerna om att närstående har rätt att avstå från att vittna, och kom till slutsatsen att vittnesbevisningen med barnen inte fick åberopas. I det tredje fallet tog domstolen i stället avstamp i möjligheten till alternativ bevisupptagning när det är olämpligt att barnet i fråga deltar under själva rättegången, och godkände ett åberopande av bevisningen. Med jämna mellanrum hindras emellertid betydelsefull bevisning, antingen innan rättegången i tingsrätten eller i samband med att målet tas upp i överrätt. Detta är ett system som inte bara utgör ett hot mot barns rättigheter enligt barnkonventionen utan kanske också mot de rättigheter som tillkommer den förälder som står åtalad i målet. Det kan förefalla snedvridet att lägga fokus på den tilltalades rättigheter genom att argumentera för att bevisning ska läggas fram som kan antas vara till dennes nackdel. Jag vill likväl peka på dels relevansen i att tillvarata den tilltalades rättigheter i samband med att saken också blir noggrant utredd, barnets vittnesmål behöver inte nödvändigtvis tala mot den tilltalade. Det hela kan också ses ur ”sanningssökarperspektivet” – om vittnesmålet uteblir uppstår en rättslig förlust. 8.2 Ideologiska och politiska problem Uppsatsen har i stora delar fokuserat på intresseavvägningar och undersökt de syften som särskiljer olika rättsområden. Att finna entydiga och allmängiltiga lösningar för rättsliga situationer som förgrenas i olika rättsområden, vart och ett med en egen funktion att fylla, har visat sig vara i det närmsta omöjligt. Även vid en närmare titt på varje enskilt rättsområde är dess syfte inte alltid uppenbart. Lindblom menar att straffprocessens samhällsfunktioner är flera, och att processens syften växlar i tid och rum. 137 I förra millenniets början hade straffprocessen den primära uppgiften att motverka blodshämnd och verka för mer ordnad konfliktlösning. På senare tid har den kommit att präglas av sökandet efter den materiella sanningen, och bland annat skyddet för den tilltalades rättigheter. Straffprocessens syfte får sägas vara föränderligt och därför också svårgripbart. 137 Lindblom, s. 624, 625 50 Att ett barn bevittnar våld i hemmet kan, enligt bestämmelserna i LVU, utgöra förutsättningar för ett tvångsomhändertagande av barnet. Barn som bevittnar våld betraktas också som brottsoffer ur socialtjänstens perspektiv. Den begränsning av föräldrarnas rättigheter som LVU kan möjliggöra kan emellertid inte hindra vårdnadshavarna från att ta beslut om barnets deltagande som vittne i en rättsprocess, eftersom föräldrarna fortfarande innehar den rättsliga vårdnaden av barnet. Sociallagstiftningen har som redan nämnts ett annat syfte än processrätten och straffrätten, och tar inte samma hänsyn till exempelvis vikten av att utreda brott eller frågor om bevisning. Reglerna i LVU sätter emellertid fingret på en enligt mig viktig markering från lagstiftarens sida i situationer där barn bevittnar våld i hemmet, nämligen att intresset av barnets bästa kan sättas före föräldrarnas obegränsade bestämmanderätt. Bestämmanderätten kan begränsas, men emellertid inte diskvalificeras helt och hållet. Det faktum att beslutsrätten stannar hos vårdnadshavaren trots att barnet tagits ifrån föräldern på grund av brister i omsorgen tyder enligt Singer på att denna beslutsrätt inte till fullo är till för barnets skull, utan rätten tillkommer föräldern själv.138 Ett annat sätt att utrycka saken är att föräldrar, frikopplat från vad som i slutändan är bäst för barnet och i barnets intresse, har rätt till barnet, en slags äganderätt, om det hela ska hårdras. Familjen som en enhet skyddas på olika sätt i rättsordningen, ett tydligt exempel är skyddet för familjen i artikel 8 EKMR. Att barnens rättigheter är integrerade i föräldrarnas är problematiskt på flera sätt. Utifrån ett feministiskt perspektiv kan det faktum att familjen och de beslut som tas inom denna skyddas från statlig inblandning innebära att individernas rättigheter inom familjen ignoreras.139 Skyddet för familjen har ansetts spegla en traditionell syn att familjemedlemmarna är en förlängning av familjefaderns140 egna personlighet. En inblandning i familjens angelägenheter skulle i så fall innebära ett intrång i familjefaderns privata sfär. Även om vi Sverige inte längre har riktigt denna uppfattning om familjens konstitution, belyser den feministiska teorin ändå vikten av att inte sammanblanda familjemedlemmarnas rättigheter. När en förälder genom sin beslutsrätt ges möjlighet att hindra barnets vittnesmål är det kanske ett uttryck för att rättsordningen i denna typsituation skyddar förälderns rätt till barnet snarare än barnets individuella rättigheter, trots talrika hänvisningar till 138 Singer, s. 530. För detta och följande se Kymlicka, s. 260, 261. Se även avsnitt 2.1. 140 ”Pater familias”. Termen är latin, pater familias var huvudmannen för en romersk familj. 139 51 barnets bästa i offentliga tryck och juridisk doktrin. Men, vad är i slutändan barnets bästa? Är det att rättsväsendet ser till att barnet ges möjlighet att vittna, och därmed kan komma att utgöra en stor del av en bevisning som medför att en förälder döms och kanske frihetsberövas? Eller är det att, utifrån gällande lagstiftning, barnet hindras från att vittna med följden att barnet kan komma att fortsätta leva i ett hem präglat av våld? I dagens Sverige, där relations- och familjevåld betraktas som ett strukturellt problem, borde det åtminstone vara självklart att samhället gör sitt yttersta för att motverka detta. Och inte, på grund av stelbenta system eller föråldrade föreställningar om föräldrars rättigheter gentemot sina barn, låter det fortgå bakom familjens lyckta dörrar. 52 Källförteckning Svenskt offentligt tryck Prop. 1993/94:117 Inkorporeringen av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor Prop. 1989/90:107 om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter Prop. 1998/99:133 Särskild företrädare för barn Prop. 2002/03:53 s.82 Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m. Prop. 2004/05 En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol Prop. 2005/06:166 Barn som bevittnat våld Prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag Prop. 2009/10:232 Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige SOU 1938:44 Processlagsberedningens förslag till rättegångsbalk SOU 2014:49 Våld i nära relationer – en folkhälsofråga Dir. 2013:35 Översyn av barnets rättigheter i svensk rätt Internationellt offentligt tryck Committe on the rights of the child, CRC/CGC/12, 20 July 2009, General Comment No. 12 (2009) The right of the child to be heard [Cit. Allmänna kommentarer(12)] Committe on the rights of the child, CRC/C/GC/14, 29 May 2013, General Comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art.3, para.1) [Cit. Allmänna kommentarer(14)] ECOSOC Resolution 2005/20 of 22 July 2005, Guidelines on Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime [Cit. Guidelines] UNODCCP, New York 1999, Handbook on Justice for Victims: on the Use and Applicztion of the Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power [Cit. Handbook] UNODC/UNICEF, New York 2009, Justice in Matter of involving Child Victims and Witnesses of crime. Model law and Related Commentary 53 Litteratur Danelius, Hans: Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 3:e upplagan, Norstedts Juridik, Stockholm 2007 Ekelöf, Per Olof m.fl.: Rättegång – första häftet, 8:e upplagan, Norstedts Juridik, Stockholm 2002 Ekelöf, Per Olof m.fl.: Rättegång – fjärde häftet, 7:e upplagan, Norstedts Juridik, Stockholm 2009 Hafström, Gerhard: Den svenska familjerättens historia, 7:e upplagan, Studentlitteratur, Lund 1970 Kymlicka, Will: Modern politisk filosofi, Nya Doxa, Falun 2004 Leyman, Heintz: När livet slår till: offersituationer, följdhändelser och psykiska problem, Natur och kultur, Lund 1989 Norström, Carl, Thunved Anders: Nya sociallagarna: med kommentarer, lagar och förordningar som de lyder den 1 januari 2010, 23:e upplagan, Norstedts Juridik, Stockholm 2010 Schelin, Lotta: Bevisvärdering av utsagor i brottmål, Norstedts Juridik, Stockholm 2007 Schiratzki, Johanna: Föräldraansvar i välfärdsrätten, om vårdnad vårdnadstvister och barnskydd, 1:a upplagan, Norstedts Juridik, Vanda 2013 Singer, Anna: Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus, Stockholm 2000 Wallin, Gösta: Föräldrabalken: en kommentar, 5:e upplagan, Norstedts Juridik, Stockholm 1996 Artiklar Almqvist, Kjerstin, Janson, Staffan (2000): Barn som bevittnat våld, en utsatt grupp som är alltför lite uppmärksammad, Läkartidningen nr.38 2000, s. 4049-4099 Beijer, Annemarieke, Liefaard, Ton (2011): A Bermuda Triangle? Balancing Protection, Participation and Proof in Criminal Proceedings affecting Child Victims and Witnesses, Willem Pompe Institute for Criminal Law and Criminology, Utrecht University School of Law Krappmann, Lothar (2010): The weight of the child’s view (Article 12 of the Convention on the Rights of the Child), I The International Journal of Childen’s Rights, vol. 18, Martinus Nijhoff Publishers, s. 501-513 54 Lindblom, Per Henrik (1999): Tvekamp eller inkvisition? Reflektioner om straffprocessens samhällsfunktion och grundstruktur, Svensk Juristtidning 1999, s. 617655 Zahle, Henrik (2005): Polycentric application of law, I Andersson, Thorbjörn (red.): European Review of Private Law, vol. 13, Norstedts Juridik, s. 233-253 Praxis Svenska rättsfall NJA 1927 s. 230 NJA 1991 s.512 NJA 1992 s.532 NJA 2005 s.712 RH 2004:29 RH 2005:25 Beslut från svensk domstol Svea hovrätts beslut den 10 februari 2010 i mål B 6397-09 Svea hovrätts beslut den 21 februari 2013 i mål B 10451-12 Svea hovrätts beslut den 12 november 2013 i mål B 10999-13 Beslut från Justitieombudsmannen JO 1995/96 s. 89 JO 1996/97 s. 86 Rättsfall från Europadomstolen Underpertinger mot Österrike (mål nr. 9120/80), dom den 8 juli 1983 Doorson mot Nederländerna (mål nr. 20524/92), dom den 26 mars 1996 P.S mot Tyskland (mål nr. 33900/96), dom den 2 juli 1998 Bocus-Cuesta mot Nederländerna (mål nr. 54789/00), dom den 11 mars 2003 Sahin mot Tyskland (mål nr. 30943/96), dom den 8 juli 2003 Accardi m.fl. mot Italien (mål nr. 30598/02), dom den 20 januari 2005 Rapporter och PM Åklagarmyndigheten, Utvecklingscentrum Göteborg (2014), Barn som vittnen i brottmål – konflikten mellan vårdnadshavarens bestämmanderätt och utredningsintresset 55 [Cit. RättsPM] Barnombudsmannen (2012), Signaler – våld i nära relationer. Barn och ungdomar berättar. Barnombudsmannens årsrapport 2012 [Cit. Barnombudsmannens årsrapport 2012] Brottsförebyggande rådet (2014) Brott i nära relationer. En nationell kartläggning. [Cit. BRÅ 2014:8 ] Internetkällor Barnombudsmannen (2014-10-28), Barnkonventionen 25 år: Barn måste ha klagorätt när deras rättigheter kränks, tillgänglig: http://www.barnombudsmannen.se/nyheter/2014/10/barnkonventionen-25-ar-barnmaste-ha-klagoratt-nar-deras-rattigheter-kranks/ (2014-12-30) Brottsofferjouren, Omvärldens bemötande, tillgänglig: http://www.brottsofferjouren.se/fakta-om-brottsoffer/krisforlopp/omvarldensbemotande (2014-12-30) Dagens Nyheter (2014-02-24), Barn hindras från att vittna om våld, tillgänglig: http://www.dn.se/nyheter/sverige/barn-hindras-fran-att-vittna-om-vald/ (2015-01-15) Dagens Juridik (2014-02-24), Barn hindras vittna om familjevåld – Anne Ramberg: ”Hål i lagen”, tillgänglig: http://www.dagensjuridik.se/2014/02/barn-hindras-vittna-om-familjevald-anneramberg-hal-i-lagen (2015-01-15) Nationellt Centrum för Kvinnofrid, Uppsala universitet, Bemötande och behandling, tillgänglig: http://www.nck.uu.se/Kunskapscentrum/Kunskapsbanken/Praktik+och+metod/Hälso+och+sjukvårdens+ansvar/Bemotande_och_behandling/ (2014-12-30) Rädda Barnen (2014-02-24), Barn hindras från att vittna om våld, tillgänglig: http://www.raddabarnen.se/press/vi-kommenterar/barn-hindras-fran-att-vittna-om-vald/ (2015-01-15) Svenska akademien, Svenska akademiens ordlista över det svenska språket, tillgänglig: http://www.svenskaakademien.se/svenska_spraket/svenska_akademiens_ordlista/saol_p a_natet/ordlista (2014-01-05) Övriga källor Intervju (via mail) med kammaråklagare Alexandra Bopp, City åklagarkammare i Stockholm, den 9 december 2014 56
© Copyright 2024