Gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp
Juridiska institutionen Höstterminen 2016 Examensarbete i civilrätt, särskilt sakrätt 30 högskolepoäng Gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp - Kan leasegivaren få separationsrätt trots att leasetagaren tillåtits förfoga över leasingobjektet? Författare: Beatrice Håkanson Handledare: Professor Laila Zackariasson 2 Innehållsförteckning 1 Inledning ...................................................................................................5 1.1 Utblick ......................................................................................................................................... 5 1.2 Bakgrund ................................................................................................................................... 6 1.3 Syfte och frågeställning ......................................................................................................... 8 1.4 Avgränsning .............................................................................................................................. 8 1.5 Metod och material ................................................................................................................. 9 1.6 Disposition ............................................................................................................................. 10 1.7 Begrepp ................................................................................................................................... 10 2 Leasing ....................................................................................................11 2.1 Olika typer av leasing ......................................................................................................... 11 2.2 Allmänt om det finansiella leasingavtalet ................................................................... 12 2.3 Tillämpliga lagar vid leasing ............................................................................................ 13 2.4 Avbetalningsköplagen ........................................................................................................ 14 2.4.1 Inledning ............................................................................................................................................ 14 2.4.2 Avbetalningsköplagens tillämpningsområde ..................................................................... 14 2.4.3 Vad får det för konsekvenser för avtalet att det rättsligt klassificeras som avbetalningsköp? ....................................................................................................................................... 16 3 Sakrätten och skillnaden mellan leasing och avbetalningsköp ..........17 3.1 Något kort om köp med återtagandeförbehåll .......................................................... 17 3.2 Sakrättsliga utgångspunkter vid leasing ...................................................................... 18 3.3 Förarbeten och doktrin ...................................................................................................... 19 3.4 Om gränsdragningen i rättspraxis ................................................................................. 22 3.4.1 Inledning ............................................................................................................................................ 22 3.4.2 NJA 1963 s. 129 ............................................................................................................................... 22 3.4.3 NJA 1976 s. 134 ............................................................................................................................... 23 3.4.4 RH 1986:153 ..................................................................................................................................... 23 3.4.5 NJA 1985 s. 365 ............................................................................................................................... 24 3.4.6 MD 1991:31 ....................................................................................................................................... 24 3.4.7 NJA 2009 s. 79 .................................................................................................................................. 25 3.4.7.1 Omständigheter ....................................................................................................................................... 25 3.4.7.2 Om Håstads tillägg till NJA 2009 s. 79 ........................................................................................... 26 3.5 Sammanfattande åsikter om rättspraxis ..................................................................... 28 4 Kommission och konsignation ..............................................................30 4.1 Allmänt om kommission .................................................................................................... 30 4.2 Om att handla för annans räkning .................................................................................. 31 4.3 Kommission i rättspraxis .................................................................................................. 33 4.3.1 NJA 1940 s. 312 ............................................................................................................................... 33 4.3.2 NJA 2012 s. 419 ............................................................................................................................... 34 4.4 Allmänt om konsignation .................................................................................................. 35 4.5 Konsignation enligt utredningen SOU 1988:63 ......................................................... 36 4.6 Jämförelse mellan konsignation och kommission .................................................... 38 5 Ytterligare kriterier för att dra gränsen mellan leasing och avbetalningsköp .........................................................................................40 5.1 Inledning ................................................................................................................................. 40 5.2 Möjligheten att jämföra förfogandemedgivande vid leasing med konsignation ........................................................................................................................................................... 41 5.3 Vilka gränsdragningskriterier skulle kunna användas vid leasing? .................. 45 3 6 Avslutning ...............................................................................................49 6.1 Sammanfattande kommentarer ...................................................................................... 49 6.2 De lege ferenda ..................................................................................................................... 51 Källförteckning..........................................................................................54 4 1 Inledning 1.1 Utblick Året är 2014 och det familjeägda taxibolaget Taxen AB är i behov av att köpa in nya bilar till sin verksamhet. VD för bolaget är Nils Svensson som precis tagit över rörelsen från den nyligen pensionerade pappan Hans. Till Nils stora förtret ser företagets finanser inte så lovande ut som han hade hoppats på. Taxibilarna som för närvarande används i bolaget är inte vad de en gång varit och Nils bestämmer sig därför för att storsatsa på rörelsen och investera i nya bilar. ”Med sprillans nya bilar kommer hela stan vilja åka taxi med Taxen AB” säger han till pappa Hans. Nils tar kontakt med finansiären Kalles leasing AB. Kalles leasing AB erbjuder sig att köpa tio nya bilar hos en biltillverkare som Nils bestämmer och sedan leasea dessa till Taxen AB. Nils slår till på erbjudandet på en gång. Parterna kommer överens om hur lång leasingperioden ska vara och hur stor leasingavgift Taxen AB ska betala varje månad. Kort därefter får Taxen AB bilarna levererade till sig och börjar använda dessa i sin verksamhet. Dessvärre har den nya samåkningsverksamheten Uber börjat växa i Sverige och det har minskat efterfrågan på taxiresor markant. När konkurrenten Taxi-Anders erbjuder sig att köpa en av Taxen AB:s bilar, blir detta svårt att motstå för Nils. Nils kontaktar därför Kalles leasing AB som ger sitt godkännande till att Nils säljer bilen till Taxi-Anders. ”Så länge vi får betalt för bilarna när du sålt dem så är det upp till dig vad du gör med dem” menade Kalle, VD för Kalles leasing AB. Ytterligare ett par månader senare går Taxen AB:s verksamhet sämre än någonsin. Eftersom Kalle tidigare medgav att Taxen AB sålde en bil, tänker därför Nils att han nu kan sälja ytterligare tre bilar till Taxi-Anders för att minska utgifterna i bolaget. Strax efter det att bilarna sålts går Taxen AB i konkurs. Kalles leasing AB gör nu anspråk på att få separationsrätt till de resterande sex bilarna. Konkursboet vägrar dock att medge detta, med hänvisning till att avtalet mellan Taxen AB och Kalles leasing AB egentligen är ett avbetalningsköp. 5 1.2 Bakgrund Leasing har under senare år blivit en allt oftare använd avtalsform. Den vanligaste typen av varor som leasas är maskiner, fordon, datorer eller liknande utrustning.1 Leasing förekommer främst i två huvudformer: finansiell leasing och operationell leasing. Båda leasingformerna avser hyra av ett objekt under en viss, ofta förutbestämd, tid. Den främsta skillnaden mellan operationell och finansiell leasing är vilken av parterna som står för kostnader avseende service, underhåll och försäkring samt om det finns ett finansieringsmoment där en utomstående finansiär köper varan och sluter ett avtal med leasetagaren.2 Exemplet med Taxen AB synliggör att det kan uppstå ett flertal sakrättsliga frågor kring leasingavtal. Det finns nämligen ingen lagstiftning inom svensk rätt idag som direkt reglerar vad som gäller vid leasing. Vid en obeståndssituation som den ovan presenterade aktualiseras frågan om leasegivaren (Kalles leasing AB) ska ha separationsrätt till fordonen som fanns i leasetagarens (Taxen AB) besittning vid konkursutbrottet. Vidare kan fråga uppkomma om avtalet egentligen ska anses vara ett avbetalningsköp och vad det i så fall har för betydelse för leasegivarens/avbetalningssäljarens separationsrätt. Klassificeras avtalet som leasing, har leasegivaren generellt separationsrätt till leasingobjektet.3 Anses avtalet vara ett avbetalningsköp har säljaren också som huvudregel separationsrätt till varan. I doktrin har det nämligen hävdats att separationsrätten till leasingobjektet, bör vara intakt trots att ett leasingavtal sakrättsligt klassificeras som ett avbetalningsköp för att leasegivaren (säljaren) i praktiken alltid förbehåller sig rätt att häva avtalet. Vidare har det ansetts att ett återtagandeförbehåll kan tolkas in i ett sådant avtal med tanke på dess rättsliga karaktär, även i de fall det inte stadgats uttryckligen.4 I det ovan nämnda exemplet kan det dock hävdas att leasetagaren Taxen AB hade en rätt att sälja leasingobjekten, taxibilarna, vidare till tredje man. I detta fall är det inte lika säkert att leasegivarens /säljarens separationsrätt består. 1 SOU 1994:120 s. 94. Prop. 2002/03:139 s. 217. 3 Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s. 118. 4 Möller, s. 118 och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 150 ff. 2 6 I ett uppmärksammat rättsfall, NJA 2009 s. 79, närmade sig Högsta domstolen (HD) denna fråga. Fallet gällde ett bolag som sålde fordon (Konkursbolaget) och som hade ett leasingavtal bland annat gällande ett antal demonstrationsfordon med ett bolag som bedrev finansieringsverksamhet (Finansbolaget). Fråga uppkom om ifall Finansbolagets separationsrätt hade gått förlorad på grund av att Finansbolaget medgivit Konkursbolaget en rätt att förfoga över fordonen innan dessa till fullo var betalda. HD hade inte möjlighet att pröva om avtalet i själva verket var att se som ett avbetalningsköp eftersom detta inte åberopats av parterna. Däremot kom HD fram till att leasegivarens separationsrätt inte gick förlorad för att leasetagaren hade en rätt att vidareförsälja leasingobjektet på kredit. Frågan är hur denna situation hade hanterats om HD hade haft möjlighet att pröva huruvida det verkligen var ett leasingavtal som låg för handen. Om man kommer fram till att avtalet är ett leasingavtal, kan alltså utifrån NJA 2009 s. 79 konstateras att leasegivaren med stor sannolikhet tillerkänns separationsrätt i leasetagarens konkurs. Anses avtalet däremot egentligen vara ett avbetalningsköp, spelar det troligtvis inte någon roll att avtalet innehållit ett förfogandeförbud om det varit underförstått mellan parterna att köparen fått förfoga över varan. 5 Återtagandeförbehållet anses i sådant fall sakrättsligt ogiltigt och separationsrätten för säljaren går därför förlorad.6 Av det ovan sagda kan konstateras följande. Det är avgörande för leasegivarens separationsrätt att leasingavtalet anses vara just ett leasingavtal och inte ett avbetalningsköp. Frågan kvarstår dock vilka kriterier som ska avgöra om ett avtal anses vara ett leasingavtal istället för ett avbetalningsköp. 5 Jfr här NJA 1932 s. 654. Fallet gällde frågan om straffrättsligt ansvar få köparen förbrukat den köpta varan innan full betalning erlagts. HD kom fram till att det funnits en underförstådd rätt för köparen att förfoga över varorna och talan avvisades. 6 Jfr rättsfallen NJA 1932 s. 292, NJA 1932 s. 103, NJA 1959 s. 590, NJA 1960 s. 221 och NJA 1974 s. 660. 7 1.3 Syfte och frågeställning I NJA 2009 s. 79 aktualiserades ett avtalsupplägg där leasegivaren hyr ut varor med förfoganderätt för leasetagaren. Med förfoganderätt avses här en rätt för leasetagaren att sälja objektet vidare. Min avsikt är att undersöka leasegivarens möjlighet att få separationsrätt i leasetagarens konkurs. Syftet med min uppsats är därför att få närmare förståelse för var gränsen mellan ett leasingavtal, som innefattar en förfoganderätt, och avbetalningsköp går. Detta kommer att göras genom att undersöka om vägledning vid gränsdragningen kan hämtas från avtalsformen konsignation och hur gränsen mellan konsignation och köp görs. Till sist ska jag diskutera hur leasing bör behandlas de lege ferenda. Detta leder mig fram till följande frågeställningar, - Hur ska gränsdragningen mellan leasing och köp göras om leasetagaren har en förfoganderätt över leasingobjektet? - Skulle gränsdragningskriterier från skillnaden mellan konsignation och köp kunna användas vid bedömningen om ett avtal är leasing eller avbetalningsköp? Vilka kriterier kan i så fall användas? 1.4 Avgränsning Uppsatsen kommer att avgränsas på ett antal sätt. Till att börja med avser den endast att behandla leasing av lös sak. Fast egendom kommer därför helt att utlämnas. Vidare kommer framställningen främst att ta sikte på näringsidkarförhållanden. I vissa frågor kommer konsumentlagstiftning såsom konsumentkreditlagen (2010:1846) kortfattat att beröras därför att denna är nära sammankopplad med lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m. fl. (avbetalningsköplagen). Uppsatsen kommer enbart att behandla svensk rätt. Som ovan nämnts kommer jag i uppsatsen enbart att utreda leasegivarens separationsrätt i leasetagarens konkurs; den omvända situationen kommer inte att behandlas. Finansiärers möjlighet att få separationsrätt vid leverantörs konkurs kommer inte heller att beröras. 8 1.5 Metod och material Uppsatsen är avsedd att skrivas med rättsdogmatisk metod. Definitionen av denna metod är omdiskuterad.7 Min avsikt är att analysera befintliga lagar, förarbeten, praxis och doktrin för att utreda var gränsen mellan leasing och avbetalningsköp går. Det kan konstateras att metoden försvåras av att det råder en materialbrist på leasingens rättsområde. Svensk rätt innehåller generellt få sakrättsliga lagregler. Ingen lag reglerar direkt hur leasing ska behandlas sakrättsligt. Av den anledningen kommer lagregler endast användas i begränsad omfattning för att besvara min frågeställning. Leasing som avtalsform är även relativt lite omdiskuterad i litteraturen, vilket gör att omfattningen av antal källor i doktrin blir begränsad. Till sist finns det inte heller något rättsfall som direkt rör frågan om gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp. Detta gör att jag kommer att försöka utläsa tendenser i praxis, snarare än att dra slutsatser från enskilda rättsfall. Vidare kommer jag att använda mig av rättsfall från hovrätter och Marknadsdomstolen (MD) som komplement till de fåtal fall som prövats av HD. Prejudikatvärdet i hovrättsfall är givetvis begränsat. Rättskällevärdet hos de fall från exempelvis MD som tagits upp kan generellt ifrågasättas i och med att i stort sett inget rättsfall direkt hanterar frågan om den sakrättsliga gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp. På grund av den materialbrist som finns, kommer jag att vända blicken mot närliggande rättsområden. Jag kommer därför att pröva om en jämförelse kan göras mellan leasing och konsignation. Dessvärre är även konsignation ett rättsområde med betydlig materialbrist, om möjligt ännu värre än leasing. Detta resulterar i att jag även kommer att göra en jämförelse till kommission, som både regleras utförligt i lag, förarbeten, praxis och doktrin. 7 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 24 ff. 9 1.6 Disposition Till att börja med kommer jag att i avsnitt två gå igenom leasing som avtalsform och vilka lagar som kan bli tillämpliga på leasingavtal. I denna del behandlas även avbetalningsköplagen och konsekvenser av att ett leasingavtal anses vara ett avbetalningsköp. I avsnitt tre behandlas gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp utifrån förarbeten, doktrin och rättspraxis. Eftersom rättsläget gällande när ett avtal ska anses vara leasing eller avbetalningsköp är väldigt oklart, övergår jag därefter i avsnitt fyra till att behandla de omständigheter som används för att sakrättsligt dra gränsen mellan konsignations- eller kommissionsavtal och köp. Då rättsläget inte är helt klart gällande konsignation heller, utreder jag om en analogi kan göras från kommissionsrättsliga gränsdragningskriterier. Därefter undersöker jag i avsnitt fem om det går att använda de gränsdragningskriterier som används vid gränsdragningen mellan konsignation och köp vid bedömningen om ett avtal är ett leasingavtal eller avbetalningsköp. Efter detta går jag igenom mina slutsatser och för en diskussion om vad som bör gälla de lege ferenda i avsnitt sex. 1.7 Begrepp I uppsatsen använder jag mig av uttrycken leasegivare och leasetagare för att benämna parterna i ett leasingavtal. Leasegivaren är den part som hyr ut en vara och leasetagaren är den som hyr varan. Vidare används uttrycken konsignant och konsignatarie för att benämna parterna vid konsignation. Här avses med konsignant den som deponerar vara hos annan (konsignatarien). Vid kommission används benämningen kommittent och kommissionär för att benämna parterna. Till sist bör förtydligas att när uttrycket kommission används i uppsatsen, avses inköpskommission. 10 försäljningskommission och inte 2 Leasing 2.1 Olika typer av leasing Det finns många olika typer av leasing. I följande framställning kommer jag inte att koncentrera mig på någon särskild typ, utan behandla leasing i allmänhet. I vissa fall kommer framställningen att underlättas av att exemplifiera särskilda leasingformer och då kommer detta främst göras med finansiell och operationell leasing. Till att börja med berörs kortfattat några typer av leasing, men framställningen kommer inte att vara uttömmande. Skillnaden mellan direkt och indirekt leasing avser ifall upplåtelsen sker från leverantören direkt till leasetagaren eller om den sker via en tredje part, ofta en finansiär.8 Vidare talar man ibland om leverantörsorienterad respektive kundorienterad leasing, beroende på om det är leverantören eller leasetagaren som är initiativtagare till upplåtelsen av leasingobjektet.9 Sale and lease-back är ett upplägg då den blivande leasetagaren säljer objektet till en kreditgivare som leasar ut objektet tillbaka till leasetagaren. Avtalet innehåller ofta en rätt för leasetagaren att vid slutet av hyresperioden köpa tillbaka objektet.10 Finansiell leasing är en leasingform som ligger nära köpet. Syftet är vanligen att leasetagaren i slutet av leasingperioden ska köpa leasingobjektet. Trots att avtalsupplägget är ett alternativ till köp, ges leasetagaren oftast inte någon rätt att köpa leasingobjektet från början. Det beror på att parterna vill undvika att avbetalningsköplagen blir tillämplig. Upplägget är generellt sådant att en finansiär köper leasingobjektet och därefter hyr ut det till leasetagaren. Ett alternativ till detta är att det företag som levererar varan först själv ingår ett leasingavtal med leasetagaren för att senare överlåta alternativt pantsätta avtalet, och dess rättigheter, eller varan till ett finansieringsföretag. Avtalet är därmed oavsett upplägg ett sätt att finansiera en investering för leasetagaren och avtalet går generellt inte heller att säga upp under den första basperioden. Detta innebär också att leasetagaren som huvudregel ansvarar för 8 Millqvist, Finansiell leasing, s. 32 f. Möller, s. 21. 10 Millqvist, s. 33. 9 11 kostnader som kan uppkomma för leasingobjektet, såsom exempelvis underhåll, försäkring eller reparationer.11 Operationell leasing innebär tvärtom att uthyraren oftast svarar för kostnader som uppkommer för leasingobjektet. Leasegivaren kan därmed sägas ha ansvaret för leasingobjektet trots att detta är uthyrt.12 Hyrestiden är oftast kortare än vid finansiell leasing.13 2.2 Allmänt om det finansiella leasingavtalet Leasingavtal kan utformas på flera olika sätt, beroende på parterna och deras behov. För att exemplifiera hur ett leasingavtal kan se ut, kommer jag nedan att redogöra för hur ett finansiellt leasingavtal vanligtvis är utformat. Finansiella leasingavtal är för det mesta standardiserade och gäller till att börja med under en grundperiod, vanligtvis mellan två och sju år, för att sedermera förlängas med ett år i taget. Hur lång den första grundperioden blir avgörs av hur lång leasingobjektets ekonomiska livslängd beräknas vara. Leasetagaren har i regel inte rätt att säga upp avtalet under grundperioden.14 Leasegivaren har vanligtvis rätt att när som helst avsluta avtalsförbindelsen om leasetagaren inte erlägger betalning, hamnar på obestånd, missköter leasingobjektet eller på annat sätt bryter mot avtalsvillkoren. Leasegivaren har i regel enligt avtalet rätt att utkräva skadestånd för de skador som uppstått.15 Enligt avtalet åligger det vanligtvis leasetagaren att betala försäkringen för leasingobjektet. Vidare har som regel leasegivaren rätt att få åtkomst till leasingobjektet för besiktning.16 Risken för att skada uppstår på leasingobjektet övergår generellt från leasegivaren till leasetagaren i och med att avtalet börjar löpa. Oberoende av vad skadan orsakas av, är leasetagaren fortfarande bunden av avtalsvillkoren. Leasetagaren har även en underhållningsskyldighet av leasingobjektet.17 11 Prop. 1977/78:142 s. 41 ff. Prop. 1977/78:142 s. 41 ff. 13 Prop. 2002/03:139 s. 217. 14 Millqvist, s. 47. 15 Millqvist, s. 47 ff. 16 Millqvist, s. 47 ff. 17 SOU 1994:120 s. 70 ff. 12 12 Vid finansiell leasing kan leasetagaren endast åberopa fel i varan i den utsträckning som leasingbolaget i sin tur kan göra gällande fel mot tillverkaren. Även sänkning av leasingavgift sker med hänsyn till om leasingbolaget kan få prisavdrag hos tillverkaren. Leasingbolaget ger i regel aldrig någon garanti för leasingobjektet.18 Till sist är leasetagaren generellt förbjuden att förfoga över objektet genom att infoga det i annan egendom, ändra det eller sälja det vidare.19 2.3 Tillämpliga lagar vid leasing Den svenska rätten innehåller inte någon lagstiftning som är direkt tillämplig på leasing. Någon sakrättslig lagstiftning som reglerar nyttjanderätt av lös egendom finns inte heller.20 I förarbetena till 1977 års konsumentkreditlag föreslog kommittén att lagen skulle kompletteras med en separat uthyrningslag för att skydda konsumenter mot orimliga avtalsvillkor vid uthyrning av varor. Kommittén menade att hyrestagaren inte hade ett särskilt gott sakrättsligt skydd gentemot uthyrarens borgenärer eller mot att uthyraren sålde varan vidare. Man menade också att det fanns en risk för att uthyrning av varor skulle öka och kreditköpen minska i och med att de nya konsumentreglerna på kreditköpsområdet infördes och att hyresområdet ännu var oreglerat. 21 Någon uthyrningslag blev det dock inte, främst för att lagstiftaren inte ville att uthyrningsverksamhet skulle försvåras genom lagstiftning.22 Civilrättsliga lagar som kan bli tillämpliga på leasingavtal är exempelvis avtalslagen (1915:218), däribland bestämmelsen om jämkning av avtalsvillkor i 36 § avtalslagen och lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Följande framställning avser dock sakrätt, så dessa kommer inte att beröras närmare. Vidare kan lagen om bank- och finansieringsrörelse aktualiseras vid finansiell leasing, men eftersom denna 18 Millqvist, s. 47 ff. Millqvist, s. 47 ff. 20 Möller, s. 47. 21 Prop. 1976/77:123 s. 59 ff. 22 Prop. 1976/77:123 s. 80 och 142. 19 13 lag främst riktar sig till kreditgivares verksamhet, kommer den inte närmare behandlas i denna uppsats. För att få vägledning vid gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp kommer avbetalningsköpslagen behandlas i nästa avsnitt trots att denna främst är en obligationsrättslig reglering. 2.4 Avbetalningsköplagen 2.4.1 Inledning Leasing som avtalsform ligger nära avbetalningsköpet. I kommande framställning ska jag utreda vilka konsekvenser det får om ett leasingavtal anses vara ett avbetalningsköp. Denna del avser bara den obligationsrättsliga påverkan det har på avtalet att detta klassificeras som avbetalningsköp. Avbetalningsköplagen innehåller nämligen tvingande lagstiftning som är avsedd att skydda avbetalningsköparen från för stränga avtalsvillkor, exempelvis då hen inte kan betala för varan.23 I avbetalningsköplagen stadgas att avtalets beteckning inte ska avgöra hur det rättsligt klassificeras. Det faktum att avtalet av parterna har benämnts som ett leasingavtal är alltså inte avgörande för om det kommer att anses vara det vid en rättslig prövning, se 1 § 3 st. avbetalningsköpslagen. Detta innebär att om ett avtal, som av parterna betecknats som leasing, av domstol anses vara ett avbetalningsköp, kommer parternas avtalsvillkor ge vika på de punkter där avbetalningsköplagen stadgar något annat. Är det i själva verket ett köp blir även köplagen (1990:931) tillämplig för det fall att avtalet och avbetalningsköplagen saknar reglering.24 2.4.2 Avbetalningsköplagens tillämpningsområde I förarbetena anges att avbetalningsköpslagen är avsedd att tillämpas på fysiska föremål. Lagen är däremot inte tillämplig på byggnader, fast egendom, rättigheter eller värdepapper.25 23 Prop. 1977/78:142 s. 1. Millqvist, s. 84. 25 Prop. 1977/78:142 s. 83. 24 14 Vidare är avbetalningsköplagen avsedd att komplettera konsumentkreditlagen genom att den är tillämplig på köp mellan näringsidkare. Lagen är även tillämplig då en privatperson säljer egendom till en näringsidkare och i fall där både köparen och säljaren är privatpersoner.26 Som avbetalningsköp räknas enligt 1 § 2 st. köp av ett sådant fysiskt föremål där 1. betalning ska erläggas i särskilda poster, varav minst en sedan varan har lämnats ut av köparen, och 2. avtalet innehåller villkor som ger säljaren möjlighet att återta varan om köparen inte fullgör sin del av avtalet (förbehåll om återtaganderätt). Hur stora och hur många posterna med betalningar är har enligt förarbetena ingen betydelse för om ett avbetalningsköp anses föreligga. Däremot finns ett krav på att betalningsposterna ska vara minst två och att åtminstone en av dessa betalningar ska göras efter det att köparen fått varan i sin besittning.27 Kravet på förbehåll om att säljaren kan återta varan som stadgas i punkten 2 utvecklas också i förarbetena. Förbehållet ska vara avtalsrättsligt giltigt. Det spelar ingen roll om förbehållet gjorts före eller efter det att köparen fått varan i sin besittning.28 Detta är en skillnad mot återtagandeförbehållets sakrättsliga giltighet, då det krävs att förbehållet gjorts innan varan utlämnats till köparen. Förbehållets sakrättsliga giltighet har utvecklats i praxis och doktrin.29 Om ett avtal anses falla under avbetalningsköpslagen, blir ett antal lagbestämmelser tillämpliga som kan påverka parterna. Dessa ska behandlas i nästa avsnitt. 26 Prop. 1977/78:142 s. 10 ff. och 1§ 1 st. avbetalningsköplagen. Prop. 1977/78:142 s. 83 f. 28 Prop. 1977/78:142 s. 83 f. 29 Prop. 1977/78:142 s. 83 f., Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, s. 628, Annina Persson, Förbehållsklausuler, en studie om en säkerhetsrätts nuvarande och framtida ställning, s. 448, NJA 1932 s. 292 och NJA 1932 s. 654. 27 15 2.4.3 Vad får det för konsekvenser för avtalet att det rättsligt klassificeras som avbetalningsköp? Avbetalningsköplagen innehåller tvingande regler till köparens förmån, jfr 3 §. Enligt 4 § 1 st. avbetalningsköplagen har köparen en ovillkorlig rätt att erlägga betalning för sin skuld i förtid. I och med att köparen betalar av skulden kan säljaren inte återta varan enligt 7 §.30 I 4 § 2 st. avbetalningsköplagen stadgas när köparen har en skyldighet att betala av skulden i förtid. Skyldigheten att betala varan i förtid gäller endast om säljaren tidigare förbehållit sig detta. Vidare måste köparen antingen vara så pass sen med betalningen att ett så kallat kvalificerat dröjsmål (jfr 4 § 2 st. 1 p.) föreligger, eller ha äventyrat säljarens säkerhet i varan genom att ha brutit mot avtalet. Dessutom anges i förarbetena att en förutsättning för att säljaren ska kunna åberopa någon av dessa två grunder till att utkräva förtidsbetalning är att de också har angetts i säljarens förbehåll.31 Att avbetalningsköplagen blir tillämplig innebär också att säljaren i princip är förbjuden att göra ett så kallat avräkningsförbehåll, 6 § 1 st. Ett avräkningsförbehåll innebär att, då köparen har fler än en skuld till säljaren, säljaren förbehåller sig rätt att välja vilken av de olika skulderna som ska avräknas på vid betalning.32 Ett undantag från förbudet stadgas dock i 6 § 2 st. gällande åtgärder på varan, exempelvis reparationer. Till sådana fordringar som kan avräknas enligt 6 § 1 st. tillhör även fordringar för exempelvis rättegångskostnader eller dröjsmålsränta som är hänförliga till avbetalningsköpet. I likhet med vid förtidsbetalningar enligt 4 § avbetalningsköplagen kan inte säljaren avräkna sådana kostnader som är hänförliga till varan om inte säljaren först gjort ett avräkningsförbehåll (med undantag för dröjsmålsränta).33 För att en återtaganderätt beträffande varan ska infalla krävs att ungefär samma förutsättningar som vid krav på förtidsbetalning enligt 4 § är uppfyllda, jfr 7 § avbetalningsköplagen. För det fall att säljaren återtar varan, ska avräkning enligt 9 § 1 30 Prop. 1977/78:142 s. 87. Prop. 1977/78:142 s. 87 ff. 32 Hellner, Ramberg, Speciell avtalsrätt I Köprätt, s. 329 f. 33 Prop. 1977/78:142 s. 90 f. 31 16 st. avbetalningsköplagen göras mellan köparen och säljaren. När en sådan avräkning sker tillgodoräknas köparen det värde som varan kan säljas för vid tidpunkten för återtagandet, 9 § 2 st. Till säljarens fordran räknas den del av krediten som är obetald (vilken räknas ut enligt 5 §) samt om säljaren haft vissa kostnader för reparationer, dröjsmålsränta och liknande, jfr 9 § 3-5 st.34 3 Sakrätten och skillnaden mellan leasing och avbetalningsköp 3.1 Något kort om köp med återtagandeförbehåll I fall där en vara säljs till en köpare på kredit och säljaren uppställer ett återtagandeförbehåll krävs att ett par kriterier är uppfyllda för att detta ska vara sakrättsligt giltigt. För det första ska parterna ha stadgat förbehållet innan varan övergår i köparens besittning.35 Återtagandeförbehållet förlorar också sin sakrättsliga verkan om köparen rättsligt förfogar över varan genom att exempelvis sälja, 36 infoga 37 eller förbruka den.38 Till sist förlorar återtagandeförbehållet även sin sakrättsliga verkan om köparen fått en av säljaren medgiven rätt att på något sätt förfoga över varan. Ett typexempel på ett sådant förfogande är att köparen får ett medgivande att sälja varan vidare.39 Förlorar återtagandeförbehållet sin sakrättsliga verkan, innebär det att varan inte är skyddad mot utmätning hos köparen och att säljaren inte heller har separationsrätt till den i köparens konkurs.40 34 I 11-17 §§ avbetalningsköpslagen regleras också möjligheterna för säljaren att söka handräckning och 18-19 §§ behandlar verkställighet. 35 Helander, s. 628. 36 Ramberg, Malmström, Malmströms civilrätt, s. 139. 37 Jfr 2:1 och 2:2 JB. 38 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 108 jfr även NJA 2007 s. 501. 39 Jfr rättsfallen NJA 1932 s. 292, NJA 1932 s. 103, NJA 1959 s. 590, NJA 1960 s. 221 och NJA 1974 s. 660. 40 Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 356. 17 Det kan konstateras att om ett leasingavtal anses vara ett avbetalningsköp, får det ett flertal konsekvenser för leasingavtalet. Avbetalningsköplagens tvingande regler blir tillämpliga och dessa kommer åsidosätta de avtalsvillkor som inte är förenliga med lagens bestämmelser. Vidare riskerar ett återtagandeförbehåll att bli sakrättsligt ogiltigt ifall köparen fått förfoga över varan genom att sälja denna vidare. Detta medför att säljarens separationsrätt skulle gå förlorad om köparen går i konkurs. Den avgörande frågan är därför hur gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp ska göras. Denna gränsdragning behandlas i kommande framställning. 3.2 Sakrättsliga utgångspunkter vid leasing I Sverige finns det ingen särskild hyresreglering vad gäller lös egendom. 41 Den sakrättsliga utgångspunkten är däremot att leasegivaren har separationsrätt vid utmätning hos leasetagares eller om denne går i konkurs. Detsamma gäller vid ackord eller utmätning. Vissa omständigheter kan dock medföra att separationsrätten går förlorad.42 Exempel på detta är egendomen infogas i fast egendom på sådant sätt att den övergår till att rättsligt bli fastighetstillbehör eller byggnadstillbehör enligt 2 kap 1- 2 §§ jordabalken (1970:994). Även sammanfogande med vissa andra typer av lös egendom har ansetts medföra att separationsrätten går förlorad.43 Utgångspunkten vid ett finansiellt leasingupplägg är att det ska ge leasegivaren en kreditsäkerhet i objektet. Leasegivarens äganderätt övergår nämligen aldrig till leasetagaren, vilket gör att leasingobjektet inte heller exempelvis kan utmätas för leasetagarens skulder. 44 Detta framgår av bland annat utsökningsbalken (UB) och konkurslagen (KL). Enligt 4 kap 17 § UB anges att lös egendom som tillhör gäldenären kan utmätas för hens skulder eller om gäldenären enligt 18 § samma kapitel kan anses vara ägare. Enligt 4 kap 18 § UB stadgas att gäldenären är ägare till den lösa egendomen som hen besitter såvida det inte framgår att egendomen ägs av någon annan. I konkurslagen framgår också enligt 3 kap 3 § att egendom som tillhör gäldenären och som kan utmätas ska ingå i konkursboet. 41 Möller, s. 47. Möller, s. 118. 43 Håstad, s. 47 f. 44 Millqvist, s. 246 ff. 42 18 Med utgångspunkten att transaktionen anses vara en nyttjanderätt och inte ett köp, har leasegivaren alltså separationsrätt till leasingobjektet. Separationsrätten är dessutom oberoende av hur många eller stora belopp som leasetagaren tidigare erlagt i leasingavgift. Anses däremot transaktionen vara ett avbetalningsköp har säljaren separationsrätt till det belopp som enligt avbetalningsköplagen kvarstår efter avräkningar från de redan inbetalade betalningarna. Säljaren har då rätt att ta varan i anspråk för att tillgodose detta belopp. 45 En slutsats är alltså att den ovillkorliga äganderätt som en leasegivare har inskränks om avtalet anses vara ett köp enligt avbetalningsköplagen.46 Vidare är det en utgångspunkt för separationsrätten att det är ett individualiserat leasingobjekt enligt specialitetsprincipen.47 För det fall leasegivaren inte har tillåtit att leasetagaren säljer leasingobjektet vidare och denne gör det ändå, binder detta inte leasegivaren såvida inte det kan bevisas att tredje man förvärvade objektet i exstinktiv god tro.48 3.3 Förarbeten och doktrin Håstad menar i sitt tillägg till NJA 2009 s. 79 att den tvingande bestämmelsen i 1 § 3 st. avbetalningsköpslagen ska tillämpas inte bara gällande lagens återtaganderegler utan även för frågan om separationsrätt. I avbetalningsköplagens förarbeten diskuteras skillnaden mellan avbetalningsköp och nyttjanderätt enligt lagens 1 § 3 st. Parternas avsikt är det som enligt förarbetena ska vara vägledande för att avgöra hur avtalet rättsligt ska klassificeras. Fokus ska alltså ligga på om parterna hade för avsikt att äganderätten skulle övergå till köparen (nyttjanderättshavaren).49 45 Millqvist, s. 259 ff. Millqvist, s. 84 f. 47 Millqvist, s. 261 f. och Hessler, s. 154 ff. 48 Millqvist, s. 247 f. 49 Prop. 1977/78:142 s. 84. 46 19 I tidigare förarbeten till den äldre konsumentkreditlagen diskuterades också gränsdragningen mellan nyttjanderätt och avbetalningsköp. Här nämns innebörden av att avtalet innehåller en köpoptionsklausul. Å ena sidan menar man att det kan göra att upplägget egentligen ska anses vara ett maskerat avbetalningsköp. Samtidigt framhävs också möjligheten att parterna inte vill bestämma om äganderätten ska övergå i slutet av avtalsperioden eller inte vid den tidpunkt då de ingår avtalet. I dessa fall bör avtalet enligt förarbetena anses vara ett nyttjanderättsavtal fram till dess att köpoptionen utnyttjas. I övrigt överlämnar lagstiftaren till domstolarna att avgöra var gränsen mellan avbetalningsköp och nyttjanderätt går.50 Även Millqvist diskuterar förhållandet mellan avbetalningsköp och leasing. Han konstaterar att en likhet är att båda innefattar ett givande av kredit för att möjliggöra att köparen/ leasetagaren kan anskaffa en viss vara. Båda transaktionstyperna innebär också att säljaren/leasegivaren får säkerhet i varan genom att de förbehåller sig äganderätt och en möjlighet att återta varan. Millqvist menar vidare att man således skulle kunna ifrågasätta varför inte de två avtalstyperna kan regleras på samma sätt.51 Så är dock inte fallet. I förarbeten till avbetalningsköplagen och konsumentkreditlagen är man tydlig med att dessa lagar som utgångspunkt inte ska tillämpas på leasing, såvida inte leasingparternas avsikt är att äganderätten vid slutet av avtalsperioden ska övergå.52 Frågan är alltså hur långt regeln i 1 § 3 st. avbetalningsköplagen sträcker sig. Som ett försök att svara på frågan menar Millqvist att 1 § 3 st. avbetalningsköplagen främst bör bli aktuell då parterna försöker kringgå lagens tvingande reglering genom att benämna avtalet leasing. Att ett leasingavtal rent ekonomiskt liknar ett avbetalningsköp till upplägget spelar enligt Millqvist en mindre roll, om det kan visas att parterna inte, vid avtals ingående, menat att äganderätten vid hyresperiodens slut ska övergå till leasetagaren. Tolkas 1 § 3 st. avbetalningsköplagen på ovan nämnt sätt, att parternas avsikt ska vara vägledande, blir dess tillämpningsområde relativt litet. Det ska också tilläggas att prövningen av vad parterna avsett gällande äganderätten vid avtalets slut försvåras av 50 Prop. 1976/77:123 s. 158 f. Millqvist, s. 81. 52 SOU 1977:24 s. 79. 51 20 att detta är svårt att bevisa. 53 Lagrådet framhävde i förarbetena till konsumentkreditlagen att ett leasingavtal där avtalstiden är lika lång som leasingobjektets ekonomiska livstid och där avgifterna för leasingen sammantaget täcker leasingobjektets värde inte kommer falla in under lagen om avsikten inte är att en äganderättsövergång också kommer ske. Detta gäller trots att upplägget rent objektivt påminner mycket om ett kreditköp. Inte ens i det fall då det också finns en köpoption i avtalet kommer avtalet att falla in under lagen, såvida inte parterna på förhand har bestämt att leasetagaren ska köpa objektet vid avtalstidens slut.54 Både Möller och Millqvist är överens om att bedömningen kan påverkas av avtalets ekonomiska syfte.55 Detta var nämligen en omständighet av betydelse för bedömningen enligt förarbetena till den äldre avbetalningsköplagen. Hur höga hyrorna var kunde enligt dessa förarbeten indikera att nyttjanderättstagaren inte enbart betalade för nyttjandet utan även för själva objektet. Vidare kunde även hänsyn tas till om avtalet inte reglerade under hur lång tid nyttjandet skulle löpa utan istället hur många hyresavgifter som skulle erläggas. 56 Dessa uttalanden kan dock inte tillmätas en avgörande betydelse idag med hänsyn till att kreditköp under 1910-talet, då den äldre avbetalningsköplagen tillkom, ofta ikläddes avtal som benämndes hyra, trots att det var uppenbart att äganderätten skulle övergå.57 Möller menar att till förtäckta köp bör räknas avtal där äganderätten automatiskt övergår i och med avtalsperiodens slut och avtal där leasetagaren efter hyresperiodens slut kan köpa leasingobjektet för en liten och endast symbolisk summa. Samma sak bör enligt Möller gälla då avtalet innehåller en köpoption men då det är underförstått mellan parterna att leasetagaren har en skyldighet att köpa objektet.58 Det kan alltså konstateras att det troligtvis inte är många leasingavtal som kommer anses falla under avbetalningsköplagen enligt 1 § 3 st. Leasingavtal som objektivt liknar avbetalningsköp kan inte anses vara sådana om man inte kan påvisa en partsavsikt där 53 Millqvist, s. 86 f. Prop. 1976/77:123 s. 347 f. 55 Millqvist, s. 88 f. och Möller s. 53 ff. 56 NJA II 1915 s. 306 f. 57 Millqvist, s. 88. 58 Möller s. 54 ff. 54 21 äganderätten ska övergå. Frågan är om det är möjligt att formulera tydligare kriterier för gränsdragningen mellan avbetalningsköp och leasing utifrån praxis. 3.4 Om gränsdragningen i rättspraxis 3.4.1 Inledning Det finns inget rättsfall som tydliggör konkreta gränsdragningskriterier mellan avbetalningsköp och leasing. Det är som ovan nämnts avgörande för leasegivarens separationsrätt att avtalet anses vara leasing och inte köp. I följande avsnitt ska jag gå igenom de fall som berört gränsen mellan hyra och köp på något sätt, för att undersöka om någon vägledning i gränsdragningsfrågan finns att få. 3.4.2 NJA 1963 s. 129 Fallet gällde ett bolag som till en början sålt en maskin till ett annat bolag, för att sedan hyra ut maskinen istället. I det förstnämnda bolaget, som senare gick i konkurs, fanns en förlagsinteckning i bolagets industriella rörelse. Den bank som hade förlagsinteckningen hävdade att maskinen och hyrorna som inkommit skulle ingå i deras förmånsrätt och detta bestreds av konkursboet. HD konstaterade inledningsvis att äganderätten till maskinen inte övergått från konkursbolaget till hyrestagaren. Vidare kommenterade HD att hyrestagaren hade optionsrätt. Avtalet var upplagt så att hyrorna tillsammans med det belopp som hyrestagaren skulle få erlägga för att köpa maskinen vid hyresperiodens slut var sammantaget samma summa som bolaget hade fått erlägga om de skulle köpt maskinen direkt istället för att hyra den. I och med att optionsrätten inte utnyttjats så ansågs maskinen trots avtalet fortfarande omfattas av förlagsinteckningen. Olyckligtvis behövde inte HD i detta fall besvara frågan på var gränsen mellan hyra och köp går, fokus i prövningen låg istället på om maskinen skulle ingå i förlagsegendomen. Ändå är fallet lite intressant för frågan. Hade HD ansett att avtalet utgjort ett kreditköp hade maskinen inte ingått i den intecknade egendomen. Sett utifrån att HD ansåg ett leasingavtal föreligga kan deras resonemang analyseras som följer. Avtalet innehöll en 22 köpoption och hyrorna utgjorde tillsammans ett lika stort belopp som priset på varan om denna istället hade köpts. Inga av dessa omständigheter föranledde att HD ställde sig frågan ifall avtalet istället bör ha varit ett köp och därmed inte ingått i förlagsegendomen. Med hänsyn till detta kan med viss osäkerhet utläsas att varken en köpoption eller det faktum att hyrorna sammanslaget blir lika mycket som priset för varan kan medföra att ett avtal sakrättsligt anses vara ett avbetalningsköp. 3.4.3 NJA 1976 s. 134 Fallet gällde frågan om en tv var möjlig att utmäta hos en gäldenär. Både gäldenären och ett bolag som utgav sig ha hyrt ut tv:n till gäldenären hävdade att utmätning inte var möjlig med hänsyn till att de hade upprättat ett nyttjanderättsavtal mellan sig. Riksskatteverket, som var utmätningsborgenär, hävdade att avtalet övergått från hyresavtal till köp. HD avgjorde fallet på grunden att staten inte hade lyckats bevisa att parternas hyresavtal i själva verket utgjort ett avbetalningsköp. Detta synliggör den problematik som finns kring bevisningen av vad parterna egentligen avsett. 3.4.4 RH 1986:153 Fallet är visserligen ett hovrättsavgörande, men med tanke på bristen av tydliggörande fall har det ändå relevans. I fallet hade till att börja med ett finansbolag sålt en maskin på avbetalning till ett bolag som senare försattes i konkurs. Ägaren till detta bolag avsåg att bedriva liknande verksamhet i en ny enskild firma, och parterna upprättade därför ett leasingavtal istället. Då tvist senare uppkom mellan parterna, hade domstolen att pröva om avbetalningsköplagens regler var tillämpliga. Hovrätten kom fram till att avbetalningsköplagens regler inte var tillämpliga. Detta motiverades med att den leasingavgift som bolaget hade att betala ansågs vara en skälig ersättning för att få nyttja maskinen. Vidare hänvisades till de skäl som tingsrätten angett, vilka var följande. I avtalet mellan parterna angavs att finansbolagets äganderätt skulle bestå och att objektet skulle återställas efter hyresperiodens slut. Parterna hade vidare uppgett att de inte hade diskuterat vad som skulle hända med objektet då. Tingsrätten menade att det faktum att leasetagaren vanligtvis förvärvar leasingobjektet i slutet av leasingperioden inte är en omständighet som ensam kan medföra att ett 23 avbetalningsköp anses föreligga. Detta konstaterande går i linje med tidigare förarbetsuttalanden, där man menar att det faktum att parterna lämnar öppet ifall äganderätten ska övergå till leasetagaren i slutet av leasingperioden inte resulterar i att avbetalningsköp föreligger. 3.4.5 NJA 1985 s. 365 Detta är ett av ett flertal fall som rört gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp men där HD inte har behövt ta ställning i frågan om var gränsen går. 1985 års silofall är ett välkänt rättsfall inom sakrätten. Fallet gällde en siloanläggning på en jordbruksfastighet. Frågan var om det bolag som levererat siloanläggningen till fastigheten hade separationsrätt till denna. Bolaget gjorde gällande att parterna hade upprättat ett leasingavtal sinsemellan som skulle löpa på fem år, till dess att silon till fullo betalats. Här hade en intressant gränsdragning kunnat uppstå. Istället blev frågan för HD att avgöra om silon ansågs utgöra fastighetstillbehör enligt jordabalken 2 § 1 st. I och med att silon ansågs vara sådant fastighetstillbehör, följde enligt HD av 2 kap 4 § jordabalken att silon blir till fast egendom, trots leasingavtalet, i och med att den tillförts fastigheten av fastighetsägaren. Detta innebar att leverantören till silon nekades separationsrätt till densamma. HD tog alltså aldrig ställning till frågan om leasingavtalet hade ansetts sakrättsligt giltigt. 3.4.6 MD 1991:31 Fallet avsåg tillämpningen av den äldre konsumentkreditlagen. Konsumentombudsmannen förde talan mot ett bolag som gjort reklam för hyra av en vara där kunden senare gavs möjlighet att förvärva varan. Erbjudandet innebar att konsumenten kunde hyra varan under tre år för att sedan köpa den för en väldigt liten summa. Detta nyttjandeavtal innehållande en optionsklausul ansågs dock inte vara ett förtäckt kreditköp enligt MD (jfr 3 § 2 st. dåvarande konsumentkreditlag). MD hänvisade till lagrådets uttalande i förarbetena till dåvarande konsumentkreditlag,59 där lagrådet uttalat att lagen inte är tillämplig på hyresavtal med köpoption, trots att dessa i realiteten motsvarar ett kreditköp. Ett liknande fall med samma utgång prövades i samband med detta, MD 1991:32. Dessa marknadsrättsliga mål är av begränsat värde 59 Prop. 1976/77:123 s. 348. 24 för frågan i denna uppsats i och med att de inte gäller den sakrättsliga gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp. Frågan gällde dock om avtalet skulle falla in under 3 § 2 st. i dåvarande konsumentkreditlag, som är nästintill identisk med dagens 1 § 3 st. avbetalningsköplagen. Vad domstolen valde att ta hänsyn till vid frågan om lagen skulle tillämpas är därför av intresse för gränsdragningsfrågan. Håstad anser nämligen som ovant nämnts i tillägget till NJA 2009 s. 79, vilket behandlas i nästa avsnitt, att 1 § 3 st. avbetalningsköplagen ska användas även för frågan om leasegivarens separationsrätt. 3.4.7 NJA 2009 s. 79 3.4.7.1 Omständigheter Fallet gällde ett bolag (Konkursbolaget) som bedrev en återförsäljarverksamhet av fordon. Konkursbolaget hade finansierats av ett annat bolag (Finansbolaget) med lagerfordon och demonstrationsfordon. Konkursbolaget försattes i konkurs och frågan uppkom om konkursboet eller Finansbolaget hade bättre rätt till dessa fordon. Mellan Konkursbolaget och Finansbolaget hade fyllts i blanketter med beteckningen ”beställning/kreditansökan”, där en ruta kryssats i för hand med lydelsen ”Demovagnsupplägg med allmänna villkor för leasing”. Formuläret var även signerat av ställföreträdaren för Konkursbolaget. På blanketten fanns också ett äganderättsförbehåll och ett förbud för Konkursbolaget att vidareöverlåta fordonen. HD konstaterar inledningsvis att hyra av lösöre ger ett sakrättsligt skydd för uthyraren i förhållande till hyrestagarens borgenärer. Det följer också enligt HD av hyresavtalets rättsliga natur att äganderätten aldrig upphör att tillhöra uthyraren och därför behöver parterna inte heller uppställa ett förfogandeförbud över den uthyrda egendomen. Om säljaren vid ett kreditköp ger köparen ett förfogandemedgivande, går enligt praxis också separationsrätten förlorad och ett eventuellt återtagandeförbehåll blir ogiltigt. På frågan om ifall ett sådant förfogandemedgivande skulle medföra att uthyrarens separationsrätt även vid leasingavtal gick förlorad, svarar HD nekande. 25 Trots att man skulle kunna argumentera för att leasegivaren inte längre borde få sakrättsligt skydd för sin äganderätt gentemot leasetagarens borgenärer då denne medgivit att leasetagaren får förfoga över leasingobjektet, ansåg HD att så inte skulle vara fallet. HD hänvisar här till 53 § i 1914 års kommissionslag, vilket motsvaras av den nuvarande 23 § 1 st. kommissionslagen (2009:865). Denna princip var enligt HD inte bara tillämplig på kommissionsförhållande utan även på panthavare med förfoganderätt. Principen skulle enligt domstolen gälla även vid leasing. Leasegivaren hade alltså fortsatt separationsrätt till objektet trots att leasetagaren fått förfogandemedgivande. Till sist påpekade HD att principen endast gäller vid leasing och inte kreditköp. Konkursboet hade dock inte åberopat att avtalet kunde ses som ett kreditköp vilket hindrade HD från att pröva den frågan. Utgången hade därför kunnat bli en annan om HD haft att pröva ifall avtalet egentligen var ett kreditköp. 3.4.7.2 Om Håstads tillägg till NJA 2009 s. 79 Håstad konstaterade inledningsvis som ovan nämnts att regeln i 1 § 3 st. avbetalningsköplagen inte bara innebar att lagens tvingande regler blev tillämpliga utan att den också skulle användas för frågan om leasegivarens/säljarens separationsrätt. Gällande själva gränsdragningen konstaterade Håstad följande. För det första var det inte tillräckligt att parterna räknade med att leasetagaren skulle köpa varan vid hyresperiodens slut för att avtalet skulle anses vara ett köp. Det som istället krävdes för att avtalet skulle ses som ett avbetalningsköp var enligt Håstad det som Möller60 menar, det vill säga att leasetagaren enbart genom att betala leasingavgifterna blev ägare av leasingobjektet eller att leasetagaren endast behövde betala en ”symbolisk” summa vid slutet av perioden. Detsamma ansåg Håstad också borde gälla ifall leasetagaren hade en skyldighet att betala ett restvärdesbelopp eller ersatte leasegivaren för det fall att denne inte lyckades sälja vidare leasingobjektet efter hyresperiodens slut. I det aktuella fallet menade Håstad att det av avtalsvillkoren framgick att det slutliga pris som konkursbolaget skulle få betala efter hyresperiodens slut minskade i 60 Möller, s. 53 ff. se särskilt sammanfattningen på s. 56. 26 förhållande till den leasingavgift som bolaget erlade. Vidare hade konkursbolaget en skyldighet att vid en viss utsatt tidpunkt köpa leasingobjekten för ett fast pris, vilket innebar att leasetagaren stod risken för hur marknaden hade utvecklats sedan leasingavtalet ingicks. Av dessa avtalsvillkor följde enligt Håstad att ett avbetalningsköp förelåg. Håstad berör också frågan om förfogandemedgivande i sitt tillägg. Han menar att om återtagandeförbehållet innehåller ett förfogandeförbud, bör den som påstår att förfogandemedgivande funnits ha bevisbördan för detta. I vissa fall kan det dock föreligga en presumtion för att ett förfogandemedgivande getts, exempelvis beroende på hur god likviditet återförsäljaren har. Håstad kom i fallet fram till att ett förfogandemedgivande fick anses ha getts till konkursbolaget, bland annat med hänsyn till att finansbolaget måste känt till att fordonen såldes vidare av leasetagaren innan dess att beloppet var till fullo betalt. Finansbolaget reagerade dock inte på detta under lång tid, vilket resulterade i att förfogandemedgivande ansågs ha givits. Möller anser att separationsrätten till leasingobjektet, i likhet med vad som gäller vid kreditköp innehållande återtagandeförbehåll, går förlorad då leasegivaren ger medgivande till att leasetagaren får förfoga över varan. 61 Frågan är dock om inte rättsläget har förändrats i och med 2009 års fall. HD konstaterar uttryckligen att leasegivarens separationsrätt i leasetagaren konkurs, som vid kommission, inte går förlorad för att leasetagaren getts ett förfogandemedgivande. HD drar alltså i fallet en klar gräns mellan avbetalningsköpet och leasing. Det kan tolkas som att HD menar att leasing i sakrättslig bemärkelse ska hanteras som kommission snarare än köp. Detta återkommer jag till i avsnitt fem. Det kan konstateras att fallet och dess tillägg inte bara är intressant för gränsdragningsfrågan mellan leasing och avbetalningsköp, utan också för att HD konstaterade att leasetagarens separationsrätt inte gick förlorad trots att leasegivaren fick sälja leasingobjektet vidare på kredit. 61 Möller, s. 118. 27 3.5 Sammanfattande åsikter om rättspraxis Det är svårt att dra några konkreta slutsatser av hur gränsdragningen ska göras i och med att frågan aldrig har ställts på sin spets. Möjligtvis kan vissa tendenser urskiljas, och dessa ska behandlas nedan. Till att börja med kan det konstateras att domstolarna generellt verkar ovilliga att omklassificera avtal från leasing till avbetalningsköp. NJA 1963 s. 129 är ett exempel på ett fall där ett flertal omständigheter pekade på att avtalet egentligen inte var ett leasingavtal, men där HD inte berörde frågan. Enligt min mening bör det faktum att parterna i 1963 års fall först hade avtalat om ett avbetalningsköp och därefter ingått ett leasingavtal istället vara en omständighet som talar för att avtalet är ett förtäckt avbetalningsköp. Detta diskuterar dock HD aldrig, vilket också kan bero på att det inte åberopades av parterna eftersom detta inte heller var huvudfrågan i fallet. I fallet MD 1991:31, som var ett konsumentfall, avstod domstolen också från att tillämpa konsumentkreditlagen. Detta gjordes trots att konsumenten erbjudits att köpa varan vid slutet av hyresperioden för en så pass liten summa att det enligt min mening framstod som osannolikt att kunden skulle välja att inte köpa varan. Trots det menade dock domstolen att konsumentkreditlagen inte var tillämplig och att avtalet var att anse som hyra. Domstolen verkar här ha tagit fasta på lagrådets uttalande om att avbetalningsköplagen inte är tillämplig på hyresavtal som objektivt framstår som kreditköp, exempelvis då dessa har en köpoption. Med tanke på att bestämmelsen i den dåvarande konsumentkreditlagen var nästintill identisk med 1 § 3 st. avbetalningsköplagen och att konsumentkreditlagen är en skyddslagstiftning, talar mycket för att en liknande tillämpning skulle göras av 1 § 3 st. avbetalningsköplagen. Det kan alltså konstateras att trots att leasingavtalet innehåller en för leasetagaren fördelaktig köpoption, talar mycket för att det inte är tillräckligt för att avtalet ska anses vara ett köp. Vad domstolarnas ovilja att omklassificera avtalet beror på går bara att spekulera i. Det kan möjligtvis bero på att det finns så få gränsdragningskriterier att utgå ifrån, samtidigt som det nästintill kan upplevas som om domstolarna i vissa fall undviker att bedöma frågan. 28 Det kan konstateras att i viss utsträckning blir det självfallet en fråga om bevisning. NJA 1976 s. 134 tillför inget till frågan om hur gränsdragningen ska göras, men fallet synliggör svårigheten i att bevisa huruvida parternas avtal egentligen utgjort ett avbetalningsköp. Det kan också göra att domstolen blir mindre benägen att pröva frågan. I RH 1986:153 ansåg hovrätten att en skälig leasingavgift talade för att det inte var ett avbetalningsköp. Det tingsrätten hade anfört låg också till grund för utgången och där hade man tagit hänsyn till avtalets innehåll. Den omständigheten att parterna inte bestämt om leasetagaren ska förvärva objektet efter hyrestidens slut talade också för att avtalet ska anses vara ett leasingavtal. Detta stämmer också väl överens med uttalandena från förarbetena.62 I sammanhanget bör också nämnas Håstads tillägg till NJA 2009 s. 79. Fallet i sig behandlade inte gränsdragningsfrågan, men tillägget är ändå av visst intresse. Håstad menade som ovan nämnts att om HD hade fått pröva frågan om avtalet var leasing eller avbetalningsköp så hade svaret blivit det senare. De omständigheter som han lägger vikt vid i bedömningen var att det fanns ett tydligt samband mellan leasingavgifterna och det slutliga belopp som leasetagaren skulle köpa objektet för, samt förekomsten av en skyldighet för leasetagaren att förvärva leasingobjektet till förutbestämt pris vilket resulterade i att denne bar marknadsrisken för objektet. Frågan är vilken vikt Håstads uttalande ska tillmätas. Å ena sidan så kan det konstateras att hans uttalande är från ett nyligen publicerat fall, vilket talar för att det är relevant i sammanhanget, å andra sidan är det enbart ett tillägg och han kan inte anses representera HD som helhet. Vidare anser jag att hans inställning till i vilka fall ett avtal bör omklassificeras är relativt generös jämfört med de tendenser som kan utläsas från tidigare praxis. Sammantaget så bör Håstads uttalande om vilken utgång 2009 års fall borde fått, enligt min mening, inte ges alltför stor betydelse. 62 Prop. 1976/77:123 s. 158 f. 29 Det kan sammanfattningsvis konstateras att rättsläget är allt annat än klart och att det är svårt att urskilja klara gränsdragningskriterier utifrån praxis, förarbeten och doktrin. Detta innebär att jag i min fortsatta framställning ska undersöka om det är möjligt att använda gränsdragningskriterier från närliggande rättsområden. Till att börja med kommer jag att gå igenom kommission och konsignation med fokus på hur gränsdragningen görs mellan dessa två avtalsformer och köp. Därefter kommer jag att undersöka om det är möjligt att jämföra dessa avtalsformer med leasing och i så fall vilka gränsdragningskriterier som är möjliga att använda även vid leasing. 4 Kommission och konsignation 4.1 Allmänt om kommission I 23 § kommissionslagen stadgas att kommittenten är ägare till varor som finns i kommissionärens besittning ända tills tredje man övertar äganderätten genom köp av varorna eller till dess att kommissionären självinträder som köpare. Bestämmelsen lagstadgar således kommittentens separationsrätt i kommissionärens konkurs, förutsatt att äganderätten till varorna ännu inte övergått till tredje man. En förutsättning för att kommittenten får separationsrätt är dock att avtalet sakrättsligt anses vara ett kommissionsavtal. Om kommissionären säljer en individualiserad vara till tredje man, har tredje man separationsrätt i kommissionärens konkurs från och med den tidpunkten då parterna upprättar ett avtal, 24 § kommissionslagen. Är däremot varorna inte individualiserade, har kommittenten separationsrätt till varorna fram till den tidpunkt då dessa har traderats från kommissionären till tredje man, såvida kommittenten inte redan fått betalning för varorna. Generellt kan det även sägas vara så att kommittentens separationsrätt går förlorad då kommissionären självinträder i avtalet, men ett flertal omständigheter kan få betydelse och dessa kommer jag inte behandla närmare i denna framställning. Det kan dock konstateras att kommittenten har separationsrätt till varorna i kommissionärens besittning fram till dess att denne självinträder.63 63 Prop. 2008/09:88 s. 127 f. 30 I 23 § 3 st. kommissionslagen stadgas vidare att kommissionärens fordran på tredje man för betalningen tillkommer kommittenten och kan alltså inte tas i anspråk av kommissionärens borgenärer. Som redogjorts för ovan, finns det många fördelar med att sälja varor i kommission för en huvudman. Separationsrätten är långtgående och skyddad i lag. Det är emellertid inte alla avtal som sakrättsligt anses vara kommissionsavtal, trots att de benämnts så av parterna. I den fortsätta framställningen kommer jag att närmare gå in på vilka omständigheter som måste föreligga för att ett avtal sakrättsligt ska anses vara ett kommissionsavtal. 4.2 Om att handla för annans räkning I förarbetena till nya kommissionslagen anges att de utgångspunkter för bedömningen om kommission ska anses föreligga rent sakrättsligt som angavs i SOU 1988:63 ska gälla.64 Dessa ska behandlas nedan. Separationsrätt enligt 23 § kommissionslagen kan bara beviljas om kommissionären verkligen haft i uppdrag att handla för kommittentens räkning. Var gränsen går mellan att sälja varor för annans räkning och att sälja varor för egen räkning är inte alltid helt tydlig. Generellt kan sägas att kommissionärens returrätt har ansetts vara central i förarbeten och praxis.65 Schmidt diskuterar den sakrättsliga gränsen mellan försäljningskommission och köp i sin avhandling Om ägareförbehåll och avbetalningsköp. För att försäljningskommission ska föreligga menar Schmidt att det krävs att kommissionären har en skyldighet att hålla både varor och influtna betalningar avskilda från sina egna medel, samt redovisa de varor kommissionären säljer vidare. Schmidt betonar särskilt vikten av att kommissionären inte ska behöva betala kommittenten för varor som kommissionären inte lyckas sälja till tredje man. Vidare menar Schmidt att kommissionären utöver detta även ska ha en rätt att returnera de varor som hen inte lyckas sälja, vilket benämns returrätt. Till sist menar Schmidt att kommittenten med jämna mellanrum bör 64 65 Prop. 2008/09:88 s. 54 ff. SOU 1988:63 s. 50 f. jfr NJA 1940 s. 312 och NJA 2012 s. 419. 31 kontrollera att kommissionären faktiskt håller kommissionsvarorna avskilda och även redovisar för sålda varor. 66 Dessa förutsättningar tas även upp i SOU 1988:63. I utredningen hävdas dock att omständigheter som att kommissionären ska hålla medel avskilda och redovisa för sålda varor främst är att anse som bevisfakta snarare än rättsfakta för frågan om avtalsförhållandet sakrättsligt ska klassificeras som kommission. Detsamma gäller det faktum att kommittenten regelbundet kontrollerar att kommissionären verkligen gör detta.67 Det första kriteriet som tas upp som avgörande för att ett kommissionsförhållande ska föreligga är som ovan nämnts returrätten. Här åsyftas inte bara rätten att skicka tillbaka varor, utan också vem som bär risken för att varorna inte säljs. Returrätten ansågs inte av utredningen som en omständighet som ensam kan göra att ett kommissionsförhållande ska anses föreligga. Att returrätten på något sätt är villkorad talar emot kommission. Exempel på detta är om returnering av varor innebär att kommissionären måste erlägga en straffavgift. Även fall då returrätten enbart framstår som en formalitet, exempelvis då det är underförstått mellan parterna att den inte kommer utnyttjas, kan inte kommission anse föreligga såvida inte andra förutsättningar talar för kommission.68 För det fall returrätten är kombinerad med en reell returrisk, menar utredningen att mycket talar för att kommission föreligger. Är risken för att kommissionären returnerar varar stor, menar man att kommittenten i och med detta också kommer att ha ett intresse för försäljningens resultat.69 I utredningen menas att avgörande för om någon säljer varor för annans räkning nämligen måste vara att huvudmannen har ett faktiskt intresse av hur många varor som säljs till tredje man och till vilket pris, ett resultatintresse. Hur stor påverkan resultatintresset har för frågan om ett avtalsförhållande ska anses vara kommission är dock oklart enligt utredningen.70 Till sist menar utredningen att ett flertal andra faktorer kan påverka om kommission föreligger eller inte. Exempel på sådana är vem som bär kostnader för finansiering, 66 Schmidt, Om ägareförbehåll och avbetalningsköp s. 206 ff. SOU 1988:63 s. 50 f. 68 SOU 1988:63 s. 52 ff. 69 SOU 1988:63 s. 52 ff. 70 SOU 1988:63 s. 54. 67 32 lager och försäkring av varorna. Huruvida kommittenten har en möjlighet att begära att få tillbaka varorna från kommissionären kan också påverka bedömningen.71 I 6 § kommissionslagen stadgas en vårdplikt av varorna för kommissionären. Varorna ska, precis som brukar vara fallet vid konsignation, hållas avskilda om de inte är individualiserade. För att få en tydligare bild av hur ovan nämnda kriterier ska tillämpas, kommer jag i nästa avsnitt behandla två viktiga kommissionsrättsliga fall. 4.3 Kommission i rättspraxis 4.3.1 NJA 1940 s. 312 Ett klassiskt gammalt rättsfall om kommission är det så kallade ”kolafallet”. En person (A) mottog ett parti godiskolor från en tillverkare (B) för att sedan sälja dem vidare enligt vad parterna benämnde som ett kommissionsavtal. Avtalet stadgade att A skulle hålla influtna betalningar avskilda från sina egna medel. A förbrukade senare de pengar han fått in från försäljningen och B yrkade på att han skulle dömas för förskingring. HD konstaterade att A, oberoende av om han lyckades sälja kolorna vidare eller inte, enligt avtalet var skyldig att erlägga betalning för kolorna till B dagen efter leveransen. Med hänsyn till det spelade det enligt HD ingen roll vad parterna benämnt avtalet eller om A var förpliktigad att hålla betalningarna avskilda. Avtalet var ändå att se som ett köp i fast räkning. Här kan alltså konstateras att tillverkaren B inte hade något resultatintresse i och med att betalningen av godiset skulle ske oavsett om det såldes eller inte. I fallet fanns inte heller någon returrätt. I fallet var HD tydlig med att ett avtal inte kan anses vara kommission enbart av den anledningen att parterna benämnde det som kommission. Vidare var returrätten den omständighet som tillmättes störst betydelse. Att kolorna skulle hållas avskilda spelade i sammanhanget mindre roll. 71 SOU 1988:63 s. 54 ff. 33 4.3.2 NJA 2012 s. 419 Fallet handlar om en återförsäljare, ”Bilgallerian”, som sålde Citroënbilar. Bilgallerian hade ett kommissionsavtal med Citroën. Strax innan Bilgallerian försattes i konkurs hämtade Citroën ut ett antal bilar som bolaget tidigare hade levererat. Konkursboet menade att Citroën inte hade separationsrätt till bilarna med hänvisning till att avtalet mellan parterna inte var kommission utan egentligen ett kreditköp. HD hänvisade till de omständigheter som togs upp i SOU 1988:63 och betonade även att hänsyn ska tas till hela avtalssituationen. Till att börja med konstaterades att avtalet mellan parterna gav Bilgallerian en returrätt avseende de levererade bilarna. Om retur skedde, skulle Bilgallerian bära kostnader för frakten, försäkring och en särskild hanteringskostnad. Bilgallerian returnerade aldrig några bilar, men däremot omdirigerades bilar genom en databas som Citroën tillhandahöll. Det konstaterades även att Citroën hade en aktiv roll i att dirigera sina bilar mellan olika återförsäljare. Härmed ansåg HD att det till största del var Citroën som bar risken för att bilarna inte skulle säljas. HD menade att Citroën hade ett intresse av hur många bilar som såldes av Bilgallerian. Citroën anpassade sitt pris efter försäljningsstatistik och betalade också för marknadsföringen av bilarna. Däremot var HD noga med att påpeka att detta försäljningsintresse ensamt inte kunde resultera i att avtalet ansågs vara kommission eftersom liknande intresse kunde finnas vid köp också. Vidare konstaterades att Bilgallerian inte någon gång hade självinträtt som köpare gällande bilarna. Citroën begränsade genom avtalsvillkoren starkt möjligheten för självinträde. Det menade HD pekade på att Bilgallerian som återförsäljare hade en väldigt liten förfogandemöjlighet över de levererade bilarna. Bilgallerian hade enbart möjlighet att förfoga över bilarna genom att sälja dem vidare och då med en skyldighet att redovisa för dem. Via Citroën gavs vid försäljning Bilgallerian en kod som gjorde det möjligt att föra överföra bilen i bilregistret. Ovan sagda talade enligt HD för att Bilgallerian agerat som kommissionär. 34 I fallet var det tydligt vilka omständigheter som enligt HD borde tillmätas betydelse. Returrätten var en sådan omständighet som var central för gränsdragningsfrågan. Däremot verkade HD tycka att det var tillräckligt att bilarna omdirigerades istället för returnerades. Även omfattningen av hur många bilar som hade omdirigerats noterades av HD. Omdirigeringen tydde på att risken för att försäljningen inte blev av bars av Citroën, vilket då var ytterligare en omständighet som talade för kommission. Citroën hade även en relativt omfattande kontroll över Bilgallerians möjlighet att sälja bilarna vidare. HD var också tydlig med att försäljningsintresset inte ensamt talade för att kommission förelåg, min tolkning är att detta endast bör användas som bevisfakta vid bedömningen. Sammanfattningsvis kan utifrån rättsfallet utläsas att returrätten och returrisken var avgörande omständigheter vid bedömningen. Utöver dessa var möjligen kommittentens möjlighet att kontrollera i vilken omfattning kommissionären förfogade över varorna även en viktig omständighet. Resultatintresset får enligt min tolkning anses vara bevisfakta. 4.4 Allmänt om konsignation Konsignation är, precis som leasing, en avtalsform som befinner sig i en sakrättslig gråzon. Konsignationsavtalen kan givetvis variera i sina avtalsvillkor, men generellt är avtalet uppbyggt som följer. En konsignant, som ofta är en leverantör, överlämnar varor till en konsignatarie som förvarar dessa. Upplägget innebär att varorna hyrs ut till konsignatarien (ofta en detaljist) men med en rätt för denne att vid behov förvärva eller på annat sätt förfoga över varorna på kredit.72 Konsignatarien kan alltså sägas ha en optionsrätt till de deponerade varorna.73 Konsignation skiljer sig från kommission på det sättet att om konsignatarien säljer varan vidare görs det för konsignatariens egen räkning. Vidare skiljer sig konsignation från köp med återtagandeförbehåll genom att överlåtelsen till konsignatarien sker först vid den tidpunkt då konsignatarien bestämmer sig för att sälja varan vidare.74 I nästa avsnitt 72 Håstad, s. 193. SOU 1988:63 s. 95. 74 SOU 1988:63 s. 95. 73 35 ska jag redogöra för och diskutera kring hur utredningen Kommission och dylikt ansåg att konsignation ska behandlas sakrättsligt. 4.5 Konsignation enligt utredningen SOU 1988:63 I SOU 1988:63 behandlas hur långtgående separationsrätten bör vara vid konsignation. Här framhävs till en början att konsignationsavtalet kan innehålla olika villkor som också kan medföra att avtalet behandlas olika sakrättsligt. Utredningen menar att det ofta kan vara så att konsignatarien inte bara har en rätt att få vidareförsälja varan utan även en rätt att på andra sätt förfoga över denna, exempelvis genom infoga den i annan egendom, konsumera eller på annat sätt bearbeta den. Detta påverkar enligt utredningen inte konsignationsavtalet sakrättsligt.75 Vidare innebär ett konsignationsavtal vanligtvis att konsignatarien har en plikt att hålla varorna avskilda från egna varor. Konsignatarien har generellt en plikt att betala för varorna i takt med att hen säljer dem till tredje man. Normalt har också konsignatarien både en rätt att returnera varor och en plikt att göra detsamma (returrätt och returplikt).76 Hur långtgående är då separationsrätten vid konsignation? Enligt utredningen medför vissa typer av konsignation garanterat separationsrätt för konsignanten i konsignatariens konkurs. I de fall då konsignatarien måste få tillåtelse från konsignanten innan hen säljer varan, har konsignanten separationsrätt till de varor som finns hos konsignatarien så länge dessa inte sålts vidare. Samma sak gäller då konsignatarien har en skyldighet att betala konsignanten för varorna innan hen senare förfogar över dessa. Sakrättsligt har alltså konsignanten separationsrätt till varorna eller vad som återstår av dem i dessa två fall.77 Enligt min mening är det rimligt att tillerkänna konsignanten separationsrätt då denne ställer krav på konsignatarien att inhämta en godkännande från konsignanten alternativt betala varan innan den försäljs. Detta talar nämligen för att konsignanten avser behålla varorna inom sin intressesfär och framförallt att konsignatarien inte får en helt obegränsad förfoganderätt, det gör också att avtalet får mer av en 75 SOU 1988:63 s. 95 f. SOU 1988:63 s. 95 f. 77 SOU 1988:63 s. 95 f. 76 36 nyttjanderättskaraktär. Vidare innebär det att konsignanten inte gått med på att ta någon kreditrisk vilket också talar för att denne bör tillerkännas separationsrätt. Svårare att bedöma är de fall då konsignatarien har konsignantens tillåtelse att ta ut de deponerade varorna på kredit och exempelvis sälja dessa vidare. Enligt utredningen bör separationsrätten bedömas från fall till fall beroende på omständigheterna. Frågan blir om man antingen ska se konsignationsavtalet som ett avtal med nyttjanderättskaraktär eller om reglerna för köp ska tillämpas.78 Den som har hyrt ut eller av annan anledning deponerat varor hos annan har separationsrätt till dessa varor i hyrestagarens respektive depositariens konkurs.79 Har dock en säljare överlåtit en vara som kommit i köparens besittning och köparen dessutom fått en rätt att sälja varan vidare, förfaller ett eventuellt återtagandeförbehåll och separationsrätten går därmed också förlorad.80 Utredningen tar upp returrisk som en omständighet som kan tala för att konsignantens separationsrätt ska fortsätta vara intakt. Om denna returrisk är beaktansvärd menar man att varorna fortfarande ska anses vara kvar i konsignantens intressesfär och att reglerna om köp därmed inte bör tillämpas. Är däremot risken för att konsignatarien ska returnera varor så pass liten att den nästintill är obefintlig, talar mycket enligt utredningen för att reglerna om köp ska tillämpas. Utredningen betonar dock att viss osäkerhet fortfarande råder om rättsläget med tanke på att det saknas både lagregler och praxis.81 Som jag ser det minskar konsignationsavtalets nyttjanderättsliga karaktär i och med att konsignatarien tillåts ta ut varor på kredit och sälja vidare dessa. Det minskar konsignantens kontroll över varorna och konsignanten har heller ingen garanti eller säkerhet för att denne får betalt av konsignatarien om konsignatarien hamnar på obestånd. Detta talar för att konsignantens separationsrätt inte är lika skyddsvärd. I ett sådant fall bör det krävas att någon eller några omständigheter föreligger som trots det ovan sagda talar för att konsignantens separationsrätt bör vara intakt. Ett konsignationsavtal där konsignatarien har rätt att sälja vidare varor på kredit till tredje man är inte helt olikt ett kommissionsavtal där kommissionären har rätt att självinträda enligt 19 § kommissionslagen. Detta skulle enligt min mening tala för att 78 SOU 1988:63 s. 95 f. Håstad, s. 145 ff. 80 Håstad, s. 189 ff. 81 SOU 1988:63 s. 95 f. 79 37 returrätt och returrisk även gällande konsignationavtal är omständigheter som skulle tala för separationsrätt. Vad gäller den närmare gränsdragningen mellan vilka konsignationsavtal som ska medföra separationsrätt och vilka som inte ska göra det, hänvisar utredningen till den gränsdragning som görs vid kommissionsavtal. Faktorer som ifall varorna kan anses finnas kvar i kommittentens intressesfär och kommissionärens returrätt och returrisk anses här vara centrala. Även frågor som returplikt, vem som står risken för varan och vem som bär kostnader för exempelvis lager, finansiering och försäkring menar man påverkar bedömningen.82 I utredningen menar man också att kommissionsavtal som är uppbyggda så att kommissionären självinträder då hen ska sälja varor till tredje man sakrättsligt ska anses vara konsignationsavtal. 83 Om returrisken således i sådana fall är obetydlig menar utredningen att separationsrätten ska gå förlorad.84 4.6 Jämförelse mellan konsignation och kommission Svårigheten med konsignation är att rättsläget, precis som vid leasing, inte är helt klart. Något tydliggörande från praxis finns inte och de ovan nämnda kriterierna har framförts av utredningen i SOU 1988:63. Utöver denna framställning berörs konsignation och dess sakrättsliga rättsverkan endast översiktligt i litteraturen.85 Utredningens slutsatser om vad som gäller vid konsignation verkar visserligen till stora delar ha accepterats av doktrin, 86 men osäkerheten kvarstår kring vad som verkligen gäller. I följande framställning avser jag därför att diskutera närmare kring likheterna mellan konsignation och kommission och om stöd finns för att göra en analogi till kommissionsrättsliga regler. Det kan argumenteras för att, precis som ovan nämnts, konsignation går att jämföra med de fall då kommissionären har rätt att självinträda enligt 19 § kommissionslagen. Ett självinträde innebär att kommissionären, efter att ha åtagit sig att sälja varor för 82 SOU 1988:63 s. 96 f. SOU 1988:63 s. 95 f. 84 SOU 1988:63 s. 96 f. 85 Håstad, s. 149, Millqvist, Sakrättens grunder, s. 118 f. Konsignation tas inte alls upp i traditionell sakrättslig litteratur som Hessler, Allmän sakrätt, Undén, Svensk sakrätt I, Walin, Separationsrätt eller Rodhe, Handbok i sakrätt. 86 Håstad, s. 149 och 159, jfr även Lambertz skiljaktiga dom i NJA 2012 s. 419. 83 38 kommittentens räkning, väljer att själv köpa varorna istället. 87 Likheterna med konsignation finns i att kommissionären/konsignatiarien har varor i sin besittning, men utan att ha övertagit äganderätten till dessa. Zackariasson påpekar i sin bok Borgenärsskydd och specialitet att det faktum att en gäldenär har rätt att självinträda för att sälja en vara inte innebär att borgenärens sakrättsliga skydd går förlorat.88 Detta anser jag talar för att konsignation också går att jämföra med kommission. Vid kommission krävs enligt 19 § kommissionslagen i vissa fall att kommissionären har fått kommittentens godkännande för kunna självinträda. Detta gäller dock inte om kommissionärens uppdrag utförts i konkurrens med flera andra köpare genom exempelvis auktion. Gällande godkännandet från kommittenten ska detta även skett uttryckligen, muntligen eller skriftligen. Detta kan även ha lämnats i förväg.89 Om en kommissionär som ännu inte självinträtt går i konkurs, kommer kommissionslagen att bli tillämplig och kommittenten har separationsrätt till de varor som finns hos kommissionären, 23 §. Detta förutsätter givetvis att parternas avtal verkligen varit ett kommissionsavtal och inte ett förtäckt köp. Detta talar enligt min mening för att separationsrätten skulle kunna kvarstå även för en konsignant vars varor fortfarande finns kvar hos konsignatarien. Kommissionsavtal har sedan 1914 års kommissionslag reglerats i en särskild lag.90 I propositionen till den nuvarande kommissionslagen framhävdes den samhällsekonomiska betydelse som handel genom kommission har. En förutsättning att kommissionshandeln ska fungera är dock att kommittentens äganderätt till varorna skyddas i lagen.91 Det faktum att kommissionshandel är något lagstiftaren velat främja, skulle kunna tala mot att kommissionslagens rättsprinciper går att analogisera. Samtidigt konstaterar HD i NJA 2009 s. 79 att 19 § kommissionslagen gäller även i andra situationer än strikta kommissionsavtal. Detta talar för att lagen kan analogiseras till andra avtalsförhållanden. 87 Prop. 2008/09:88 s. 45. Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, s. 292 ff. 89 Prop. 2008/09:88 s. 118. 90 Prop. 2008/98:88 s. 18. 91 Prop. 2008/09:88 s. 21 f. 88 39 En skillnad mellan ett konsignationsavtal och ett kommissionsavtal är att konsignatarien aldrig handlar för någon annans namn räkning utan enbart för egen räkning. Att kommissionären genom avtalet avser att handla för kommittentens räkning är också en av anledningarna till att kommissionsavtalet är särskilt reglerat i lag.92 Samtidigt är skillnaden mellan konsignation och kommissionärs självinträde inte så stor i teorin. Båda avtalstyperna har gemensamt att någon innehar annans varor med en förfoganderätt över dessa. Detta talar för att de sakrättsliga regler som tydliggjorts i praxis kan användas även vid konsignation. I den fortsatta framställningen kommer jag utgå från att liknande regler som används vid gränsdragningen mellan kommission och köp kan användas även vid gränsdragningen mellan konsignation och köp. I nästa avsnitt kommer jag att undersöka om det finns en möjlighet att använda dessa gränsdragningskriterier även för att dra gränsen mellan ett leasingavtal innehållande en förfoganderätt och ett avbetalningsköp. 5 Ytterligare kriterier för att dra gränsen mellan leasing och avbetalningsköp 5.1 Inledning I avsaknaden av tydliga riktlinjer för när ett avtal ska anses vara ett avbetalningsköp och när det är ett leasingavtal, är frågan om vägledning kan hämtas från andra avtalsförhållanden. Utredningen utgår som bekant från det fall där en leasetagare fått ett medgivande från leasegivaren att vidareförsälja leasingobjektet. Är det möjligt att använda sig av liknande kriterier, som vid gränsdragningen mellan konsignation och köp, för att avgöra om ett avtal är ett avbetalningsköp eller ett leasingavtal? 92 Prop. 2008/09:88 s. 21 f. 40 5.2 Möjligheten att jämföra förfogandemedgivande vid leasing med konsignation Till att börja med ställer jag mig frågan om det går att jämföra leasing med konsignation i fall där leasetagaren har en rätt att få sälja varan vidare. Som tidigare konstaterats innebär både konsignationsavtalet och leasingavtalet att någon (här kallad upplåtare) upplåter en nyttjanderätt till någon annan (här kallad nyttjanderättshavare). Parterna emellan kvarstår upplåtarens äganderätt i båda fallen, fram till dess att varan säljs vidare. Vid konsignation deponerar upplåtaren varor hos nyttjanderättshavaren och vid leasing kan upplåtaren sägas hyra ut ett eller flera objekt till en leasetagare. Båda avtalstyperna rör sig alltså i gränslandet till hyra av lös egendom. Detta innebär också att upplåtaren generellt har en rätt att få åtkomst till hyresobjektet. En sak som däremot skiljer dem åt är att nyttjanderättshavaren vid konsignation generellt inte kan sägas ha en rätt att använda varan eller varorna för egen del. Vid leasing däremot, är ofta syftet att nyttjanderättshavaren ska använda leasingobjektet i sin egen verksamhet. Vad kan detta sägas ha för påverkan på jämförelsen av avtalstyperna? Det kan hävdas att skillnaden med hänsyn till detta är stor. Att leasetagaren får använda varan i sin egen verksamhet, som om det vore dennes, är en rimlig förklaring till att leasetagaren vid vissa typer av leasingupplägg själv får stå för försäkringen av objektet. Vidare brukar leasetagaren då också få stå risken för objektet, oavsett vem som orsakat en eventuell skada. Leasetagaren har i dessa leasingfall även en underhållsskyldighet av objektet. Dessa tre omständigheter är rimligtvis ett resultat av att leasetagaren får använda varan och därmed kommer att orsaka förslitning på den. Vid ett konsignationsavtal blir det inte aktuellt att reglera frågor om underhållsskyldighet på samma sätt. Risken för att skada uppstår på varorna blir inte heller aktuellt i och med att varorna inte används när de deponeras. Det ska däremot tilläggas att kommissionären har vårdplikt av kommittentens varor enligt 6 § kommissionslagen. Försäkringskostnader kan bli aktuellt att reglera, men det återkommer jag till nedan. Med hänsyn till de ovan nämnda skillnaderna skulle det kunna hävdas att skillnaden mellan leasing och konsignation är så pass stor att det är svårt att dra en jämförelse 41 mellan avtalstyperna. Frågan är dock om det enbart är nyttjanderättshavarens möjlighet att använda varan som sin egen som ska vara den omständighet som får avgöra frågan om avtalstyperna går att jämföra med varandra. I konsignationsavtalet ingår ofta en plikt för konsignatarien att förvara varorna avskilda från sina egna. Detta kan vid en första anblick te sig som en skillnad mot hur leasingavtal är uppbyggda. Den vanligaste typen av leasingobjekt är dock maskiner, fordon, datorer eller liknande utrustning.93 Detta innebär att leasingobjekten vanligtvis är individualiserade och därmed riskerar de inte att sammanblandas med annan egendom. I praktiken är det därför inte ett problem för leasetagaren att hålla leasingobjektet avskilt. Konsignation har i förarbeten ansetts skilja sig från kommission på det sättet att när konsignatarien beslutar sig för att vidareförsälja varan till tredje man, gör denne det för egen räkning.94 Det kan som ovan diskuterats liknas vid det fall att kommissionären självinträder som köpare enligt 19 § kommissionslagen. 95 På samma sätt kommer troligtvis en leasetagare som vidareförsäljer ett leasingobjekt till tredje man göra detta på kredit i eget namn. Detta förutsätter självfallet att leasegivaren gett sitt medgivande till vidareförsäljningen. Som jag diskuterat ovan konstaterar HD i NJA 2009 s. 79 att leasegivarens förfogandemedgivande inte medför att densammes separationsrätt går förlorad. Detta talar också för att avtalsformerna går att jämföra. Konsignation och kommission innehåller sakrättsliga likheter vilket resulterat i att vissa gränsdragningskriterier som används för att avgöra om ett avtal är kommission eller köp även kan användas på liknande sätt för att avgöra om ett avtal är konsignation (med separationsrätt för konsignatarien) eller köp. Att HD genom 2009 års fall har öppnat för att jämföra leasing med kommission, talar även för att konsignation och leasing kan liknas med varandra. Vidare bör möjligheten för nyttjanderättshavaren att återlämna varan diskuteras. I sakrättsliga sammanhang är det som ovan nämnts av avgörande vikt för konsignatariens separationsrätt att konsignatarien har en returrätt och att det föreligger en returrisk för 93 SOU 1994:120 s. 94. SOU 1988:63 s. 95. 95 SOU 1988:63 s. 96. 94 42 de varor som denne har i sin besittning. Hur är det då med returrätt och returrisk vid leasing? Låt oss börja med att utreda frågan gällande leasingavtal där leasetagaren inte har en rätt att sälja varan vidare till tredje man. Leasegivarens äganderätt är i detta fall helt intakt, leasingobjektet är nämligen inget annat än just uthyrt till en annan part. Såvida parterna inte har någon annan avsikt med sitt avtal, måste syftet med avtalet sägas vara att hyresobjektet vid hyrestidens slut ska återgå till leasegivaren. Som konstaterats ovan utformas ofta exempelvis de finansiella leasingavtalen på så sätt att hyresperioden kan delas upp i en grundperiod på ett par år för att sedan övergå till att leasingavtalet förlängs med ett år i taget. Under den första perioden har som regel leasetagaren inte möjlighet att säga upp avtalet. Under den tiden kan både returrätten och returrisken sägas vara nästintill obefintlig, såvida det inte är något fel i varan och leasetagaren har en möjlighet att åberopa detta gentemot leasegivaren. Efter grundperioden däremot, har leasetagaren möjlighet att säga upp avtalet och återlämna varan till leasegivaren. Denna möjlighet kan liknas med konsignatariens rätt att returnera varor som denne inte kan sälja. Vidare kan det även sägas att det finns en inte obetydlig risk för att leasetagaren kommer att säga upp avtalet och återlämna varan till leasegivaren. Detta kan liknas med den returrisk som (i bästa fall) också föreligger vid konsignationsavtal. Frågan är hur stor returrisken blir då leasingavtalet innehåller en köpoption. Svaret på frågan beror såklart till viss del på vad parterna avser med att införa en optionsklausul i avtalet. I förarbeten till den äldre konsumentkreditlagen menade man att parterna ibland kan ha för avsikt att lämna öppet och inte på förhand bestämma om leasetagaren ska köpa objektet i slutet av hyresperioden. 96 I dessa fall måste enligt min mening både returrätten och returrisken sägas kvarstå, då leasetagaren fortfarande har en möjlighet att säga upp avtalet istället för att utnyttja köpoptionen och leasegivaren måste räkna med detta. Däremot är det tveksamt om returrätten och returrisken kan anses kvarstå då köpoptionen framstår som så fördelaktig för leasetagaren att denne i realiteten alltid kommer att utnyttja den. En sådan situation kan uppstå i då exempelvis leasingavgifterna under själva hyresperioden är så höga, likt vid ett avbetalningsköp, och endast en symbolisk summa kvarstår att betala vid avtalstidens slut. 96 Prop. 1976/77:123 s. 158 f. 43 Hur påverkas returrätten och returrisken av att leasetagaren får rätt att sälja leasingobjektet vidare under leasingperioden? Här måste precis som vid de fall då avtalet innehåller en köpoption skiljas mellan vad parterna avsett med avtalet. Är det underförstått mellan parterna att leasetagaren kommer att sälja varan vidare under hyresperioden, talar mycket för att varken en returrätt eller returrisk föreligger. Är avtalet däremot utformat så att leasetagaren, likt självinträde vid kommission, har en rätt att vidareförsälja varan men också en rätt att återlämna varan vid hyresperiodens slut, anser jag att mycket talar för att returrätten och returrisken består. I den bemärkelsen är inte skillnaden särskilt stor mot att parterna har fört in en optionsklausul i leasingavtalet, leasetagaren har fortfarande en möjlighet att återlämna varan och leasegivaren har att räkna med den risken. Gällande försäkring kan det konstateras att det oftast är leasetagaren som står för försäkringskostnader för varan, även om detta kan variera mellan olika leasingupplägg. Vid konsignationsavtal kan detta variera. Står konsignanten för försäkringskostnaderna är det en omständighet som kan tala för att denne också ska få separationsrätt i konsignatariens konkurs. På denna punkt blir också avtalstyperna svåra att jämföra. Det kan alltså konstateras att konsignationsavtalet och leasingavtalet har likheter vad gäller returrätt och returrisk. I båda avtalstyperna finns ett nyttjanderättsmoment som också talar för att de är jämförbara sakrättsligt. Säljer vidare nyttjanderättshavaren varan vidare gör denne det i eget namn. Samtidigt finns det också betydande skillnader mellan avtalstyperna. Den kanske mest framträdande skillnaden är det faktum att leasingavtalet till sin natur bygger på att leasetagaren kan använda varan. Detta medför också att andra skillnader ofta framträder som hur parterna fördelar försäkringskostnader, risken för skada på varan och att leasetagaren har en underhållningsskyldighet. Sammanfattningsvis leder avvägningen av likheterna och skillnaderna mellan avtalstyperna mig till slutsatsen att de går att jämföra. Jämförelsen mellan leasing och konsignation har nämligen till syfte att avgöra om de sakrättsliga kriterierna för när en konsignant får separationsrätt i konsignatariens konkurs kan användas även för att avgöra om ett leasingavtal innehållande en förfoganderätt egentligen är ett 44 avbetalningsköp. De tyngst vägande kriterierna för bedömningen bör vara nyttjanderättshavarens möjlighet att rättsligt förfoga över varan, att denne har rätt att returnera varan och att upplåtaren bär en inte helt obetydlig returrisk. Frågan om nyttjanderättshavaren får använda vara eller inte framstår i relation till dessa kriterier som mindre viktig, detsamma gäller även frågor om försäkring, risk för skada och plikt att hålla varan avskilt. 5.3 Vilka gränsdragningskriterier skulle kunna användas vid leasing? Som jag ovan konstaterade bör det alltså vara möjligt att rent sakrättsligt jämföra leasing med konsignation. Det som nu ska diskuteras är vilka gränsdragningskriterier som skulle vara lämpliga att använda vid bedömningen av om ett leasingavtal med förfoganderätt ska anses vara ett avbetalningsköp. Gällande konsignation finns som ovan konstaterats inga tydliga regler för när sakrättsligt skydd ska uppstå. I utredningen framhävdes däremot att de fall då konsignatarien först måste få godkännande från konsignanten för att få vidareförsälja varan, medges generellt separationsrätt. Detta stämmer även väl överens med att kommissionären enligt 19 § kommissionslagen inte får självinträda utan att ha fått kommittentens godkännande. 97 Separationsrätt har även ansetts föreligga då konsignatarien först måste erlägga betalning för varan innan denne säljer dem vidare till tredje man.98 Detta framhävdes också av Lambertz då han var skiljaktig i NJA 2012 s. 419. Om detta ska appliceras på leasingavtalet, innebär det att om leasetagaren först måste erlägga betalning för objektet innan denne säljer varan vidare, skulle det tala för att avtalet är just ett leasingavtal. Detsamma skulle gälla då leasetagaren måste få leasegivarens godkännande för att få träda in som köpare och i sin tur vidareförsälja varan. Enligt min mening bör bedömningen av om leasingavtal i själva verket utgör ett avbetalningsköp, i likhet med bedömningen om sakrättsligt skydd vid konsignation, 97 98 Prop. 2008/09:88 s. 46. SOU 1988:63 s. 95 f. 45 göras utifrån om objektet fortfarande kan anses vara i upplåtarens intressesfär eller inte. Har leasetagaren ett krav på sig att inhämta ett medgivande från leasegivaren om att få vidareförsälja varan, visar det enlig min mening på att leasegivaren har ett sådant intresse i varan som gör att dennes äganderätt bör vara intakt. Detsamma kan sägas om den omständigheten att leasetagaren först måste erlägga betalning till leasegivaren innan denne säljer varan vidare. Är det däremot helt upp till leasetagaren att bestämma när och till vem denne ska sälja varan eller kan leasetagaren sälja varan utan att ha erlagt full betalning till leasegivaren, tyder detta enligt min mening på ett ointresse hos leasegivaren. Dessa två omständigheter bör kunna tala för att det föreligger ett avbetalningsköp och inte leasing. Vidare konstaterade utredningen att det råder osäkerhet kring de fall då konsignatarien har möjlighet att ta ut varorna på kredit utan ett särskilt medgivande. I dessa fall får hänsyn tas till flera omständigheter. I denna del hänvisar utredningen till de gränsdragningsregler som tillämpas vid kommission. Exempel på detta är kommissionärens returrätt, returrisk, returplikt samt frågor om vem som bär kostnaden för lager, finansiering, försäkring och vem som står risken för att skada uppkommer. Kan dessa kriterier med fördel användas då leasetagaren har en från leasegivaren medgiven rätt att sälja varan vidare till tredje man på kredit? I NJA 2009 s. 79 konstaterade HD att förfoganderätten i sig inte gör att leasegivarens separationsrätt går förlorad. Leasingavtalet innebär nämligen att äganderätten inte har övergått till leasetagaren och fram till dess att leasetagaren självinträder som köpare kommer äganderätten därför att bestå. Detta uttalande utgår dock från att det verkligen rör sig om ett leasingavtal. Hur långtgående förfoganderätt kan leasetagaren ha utan att det anses vara ett avbetalningsköp? Egentligen har HD inte avgjort frågan om leasetagaren kan ha en förfoganderätt utan att det resulterar i att avtalet rent sakrättsligt anses vara ett avbetalningsköp. Det får dock anses vara allmänt accepterat (jfr förarbetsuttalanden) att leasingavtalet kan bestå trots att parterna infört en köpoption för leasetagaren. Det man då lagt fokus på är just att parterna måste ha en rätt att få lämna öppet om äganderätten senare också ska övergå. Jämför man detta upplägg med en avtalskonstruktion där leasetagaren har en ”förfogandeoption”, framstår detta inte som så olikt en köpoption. Detta förutsätter dock att möjligheten för leasetagaren att välja att 46 självinträda som köpare för att senare sälja varan vidare, är just en möjlighet och inte en förutsättning för avtalet. Likt returrätt vid kommission, kan alltså ett försök till en gränsdragning mellan leasing och avbetalningsköp göras just här. Är det underförstått mellan parterna att leasingobjektet ska säljas av leasetagaren och de därmed inte avser att den ska återlämnas till leasegivaren, finns ingen returrätt och mycket talar för att det egentligen rör sig om ett köp. Har dock leasetagaren en möjlighet att sälja varan men det fortfarande finns en reell möjlighet för leasetagaren att säga upp leasingavtalet och återlämna varan, kan en tydlig returrätt utläsas. I detta fall har också, som tidigare nämnts, leasegivaren att räkna med att det finns en risk för att leasingobjektet återlämnas. Precis som konstaterades i NJA 2012 s. 419, räcker det inte nödvändigtvis med att kommissionären har en rätt att återlämna varor för att avtalet ska anses vara kommission, utan kommittenten ska också bära risken för att varorna inte säljs. Gällande leasing skulle denna omständighet enligt min mening föreligga då leasegivaren måste räkna med att leasingobjektet återlämnas vid slutet av hyresperioden istället för att denna vidareförsäljs. Det anförda resulterar i att returrisk och returrätt framstår som rimliga gränsdragningsregler för att avgöra om ett avtal är att anse som leasing eller avbetalningsköp. I NJA 2012 s. 419 togs även den omständighet upp, som också nämndes i kommissionsutredningen, att kommittenten ska ha ett intresse för försäljningen. I fallet menade HD dock att denna omständighet inte ensamt kan resultera i att ett avtal anses vara kommission. Denna omständighet är även svårapplicerad på ett leasingavtal, med tanke på att avtalet till sin natur är ett nyttjanderättsavtal. Har parterna ett sådant försäljningssyfte, väljs troligtvis inte leasingavtalet som avtalsupplägg. Att lyfta leasegivarens resultatintresse vid gränsdragningen mellan leasing och köp blir därför missvisande. Vid kommission är det också avgörande om kommissionären har en plikt att återlämna godset närhelst kommittenten kräver det. I ett leasingavtal regleras visserligen ofta leasegivarens möjlighet att återta objektet ifall leasetagaren inte betalar hyresavgifterna, missköter objektet eller liknande, men detta är inte helt jämförbart med kommittentens rätt att när som helst återkräva objektet. Det är återigen så att leasingavtalet till sin natur ger leasetagaren en rätt att använda varan och ha denna i sin besittning, vilket innebär att leasegivaren inte kan sägas ha en ovillkorad rätt att, närhelst denne vill, begära 47 tillbaka leasingobjektet. Däremot kan det konstateras att den omständigheten att avtalet reglerar i vilka fall leasegivaren kan återta objektet tyder på att äganderätten aldrig övergått, vilket talar för att leasegivaren fortfarande bör ha separationsrätt. Detsamma gäller då leasegivaren enligt avtalet har en rätt att genomföra besiktningar av leasingobjektet. Vidare används kriterier som vem som bär kostnader för lager, finansiering och försäkring vid kommission. Dessa kriterier är svårare att använda vid leasing med tanke på att en förutsättning för leasingavtalet är att leasetagaren får använda varan. Vilken av parterna som står för försäkring och finansiering kan variera beroende vilken leasingform de använder. Stor skillnad i fördelning av sådana kostnader finns exempelvis mellan finansiell och operationell leasing. Därmed följer att en svårighet uppstår i att använda dessa faktorer som gränsdragningskriterier mellan leasing och köp. Samma sak gäller vilken av parterna som står risken för varan. Till sist kan också konstateras att leasetagaren ofta får stå kostnader för lager, av den anledningen att denne också använder varan i sin verksamhet. Även på denna punkt är det slutligen svårt att använda de kommissions- och konsignationsrättsliga reglerna för gränsdragningsproblematiken. Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att långt ifrån alla kriterier som används vid gränsdragningen mellan konsignation och köp (när separationsrätten går förlorad) går att använda på motsvarande gränsdragning mellan leasing och avbetalningsköp. Returrisk och returrätt framstår däremot som kriterier som med fördel skulle kunna användas vid bedömningen. Även faktorer som att leasetagaren först måste erlägga full betalning innan denne säljer varan vidare eller att leasetagaren måste be om lov innan denne säljer objektet vidare framstår som användbara för bedömningen. Möjligtvis skulle dessa på sikt kunna komplettera de nu existerande reglerna för gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp. 48 6 Avslutning 6.1 Sammanfattande kommentarer Frågan är till sist vilka gränsdragningskriterier som kan utläsas utifrån det nuvarande, om än väldigt oklara, rättsläget och den jämförelse som gjorts med konsignations- och kommissionsavtal. Till en början kan konstateras att för gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp är utgångspunkterna som följer. Vid leasing har leasegivaren separationsrätt i leasetagaren konkurs, såvida inte avtalet i själva verket är att anse som avbetalningsköp. Angående själva gränsdragningen, är enligt förarbeten parternas avsikt gällande om äganderätten ska övergå eller inte avgörande för om avtalet ska anses vara leasing eller köp. Har parterna däremot inte reglerat vad som ska hända med varan vid hyresperiodens slut, talar mycket för att avtalet kommer accepteras som ett leasingavtal. Vidare är möjligheten att omklassificera ett avtal från leasing till avbetalningsköp väldigt liten. Detta främst med hänsyn till lagrådets uttalande gällande tolkningen av 1 § 3 st. avbetalningsköplagen, 99 men även med tanke på den knapphändiga praxis som finns. En omständighet som eventuellt skulle kunna tillmätas vikt för bedömningen är om leasetagaren mer eller mindre automatiskt blir ägare vid slutet av hyresperioden eller får köpa objektet till ett obetydligt pris. Samtidigt talar MD 1991:31 mot att detta räcker för att ett avtal ska omklassificeras. Angående fallet då leasetagaren fått ett förfogandemedgivande, bör ytterligare vägledning kunna hämtas från de närliggande avtalstyperna konsignation och kommission. Detta med hänsyn till att avtalen har likheter gällande leasegivarens bibehållna äganderätt, att leasetagaren då denne säljer varan vidare kan sägas självinträda i avtalet, att både en returrätt och returrisk kan utläsas ur leasingavtalet och att avtalen kan sägas innebära att nyttjanderättshavaren har förfoganderätt över egendomen. De ovan nämnda gränsdragningskriterierna bör därför kunna kompletteras med vissa av dem som används vid gränsdragningen för kommission- eller konsignation och köp. För det första kan konstateras att den omständigheten att leasetagaren först 99 Prop. 1976/77:123 s. 348. 49 måste få ett godkännande från leasegivaren innan denne säljer objektet vidare till tredje man, talar för leasing föreligger. Detsamma gäller då leasetagaren först måste erlägga betalning för leasingobjektet innan försäljning sker till tredje man. Dessa två omständigheter tyder på att leasegivaren fortfarande har ett sådant intresse i leasingobjektet att denne bör ha separationsrätt till detsamma. För det fall att leasetagaren får sälja objektet vidare på kredit, bör det inte vara lika självklart att leasegivaren får separationsrätt i leasetagarens konkurs. Det som trots detta kan tala för att ett leasingavtal är för handen, är att det finns en reell returrätt och returrisk. Detta kan enligt min mening utläsas då leasetagaren har en rätt att vidareförsälja objektet. Är det dock underförstått att leasetagaren ska sälja objektet vidare, kan inte vare sig en returrätt eller returrisk sägas föreligga, och avtalet är således att anse som ett köp. Dessa två kriterier får, likt vid konsignation och kommission, anses vara de tyngst vägande vid bedömningen. Som bevisfakta för att ett leasingavtal föreligger kan däremot omständigheter som att leasegivaren under vissa förutsättningar kan återta objektet eller att leasingavtalet innehåller en rätt för leasegivaren att besikta leasingobjektet med jämna mellanrum lyftas. Det kan vidare konstateras att om avbetalningsköplagen blir tillämplig, tillämpas avräkningsreglerna i 9 § för det fall att köparen (leasetagaren) går i konkurs. Detta innebär att köparen står risken för att varans värde sjunkit under avtalsperioden i och med att köparen enbart tillgodoräknas det värde som varan kan säljas för vid tidpunkten för återtagandet. Med detta synsätt blir köparens returrätt obefintlig och sakrättsligt går då också separationsrätten förlorad. Hur hade med hänsyn till dessa gränsdragningskriterier utgången i NJA 2009 s. 79 kunnat bli? I fallet var avtalet benämnt leasing. Konkursboet hävdade att konkursbolaget hade rätt att förfoga över leasingobjektet innan dessa till fullo betalats. Detta medför, precis som jag ovan konstaterat, att separationsrätten riskerar att gå förlorad. I sådana fall får det undersökas om andra omständigheter talar för att avtalet trots detta kan anses vara ett leasingavtal. I fallet hävdades även av konkursbolaget att sju leasingobjekt som levererats till konkursbolaget såldes vidare till tredje man utan att till fullo vara betalda. Det får även anses visat att finansbolaget kände till vidareförsäljningen. Bortsett från bevisfrågan, talar mycket enligt min mening för att det var underförstått mellan parterna att konkursbolaget skulle sälja objekten vidare. 50 Returrätten får därmed anses vara starkt begränsad, om inte obefintlig. Detsamma gäller returrisken. I sådant fall får avtalet anses vara ett avbetalningsköp och separationsrätten går därför förlorad. 6.2 De lege ferenda Det kan inledningsvis konstateras att domstolars obenägenhet att omklassificera leasingavtal till avbetalningsköp är problematiskt med tanke på att det kan leda till att förtäckta köp accepteras som leasingavtal. Med tanke på hur utvecklad praxis, doktrin och förarbetsuttalanden är gällande gränsdragningen mellan kommission och köp, framstår det som främmande för mig att detsamma inte gäller gränsen mellan leasing och avbetalningsköp. Mot detta kan givetvis hävdas att avtalstypen inte är lika utbredd och att rättsfrågan inte aktualiseras lika ofta. Det må vara så, men det hindrar inte enligt min mening att domstolen bör vara lika benägen att omklassificera ett felaktigt avtal, både gällande leasing och kommission. Intresset av att förhindra ett kringgående av lagstiftning bör vara detsamma trots att det gäller olika avtalstyper. Sakrättsliga regler är tvingande och avsaknaden av tydliggörande reglering gällande leasing riskerar att medföra att parter kringgår reglerna om återtagandeförbehåll, kommission och konsignation genom att benämna ett avtal leasing. Det finns ytterligare argument för att lagstifta om leasing. Avsaknaden av tydliga riktlinjer skapar också en osäkerhet för parter på marknaden. Att ett leasingavtal omklassificeras till ett avbetalningsköp kan få stora konsekvenser för parterna. Till att börja med är avbetalningsköplagens regler tvingande till köparens förmån, vilket gör att avtalsvillkoren mellan parterna riskerar att sättas ur spel. Ett exempel på detta är avräkningsreglerna i avbetalningsköplagen. Vidare har det som ovan visat en direkt påverkan på leasegivarens separationsrätt. För det fall att leasetagaren haft en förfoganderätt, kommer återtagandeförbehållet med stor sannolikhet inte anses sakrättsligt giltigt om avtalet anses vara ett avbetalningsköp. Hur avtalet klassificeras blir därmed en fråga om separationsrätt eller inte. Detta motiverar också enligt mig att svensk rätt behöver en tydliggörande reglering om vad som ska gälla vid leasing. Mycket talar enligt mig för att en reglering av leasing vore på sin plats för att skapa rättssäkerhet och försvåra att parter kan kringgå sakrättsliga regler genom att benämna 51 ett avtal leasing. Som motargument till detta kan anföras parternas intresse av avtalsfrihet. Tidigare har nämnts att lagstiftaren velat undvika lagstiftning på hyresrättens område för att inte försvåra uthyrningsverksamhet.100 Dessa invändningar mot lagstiftning är inte utan betydelse. Intresset av att tydliggöra för parter på marknaden såväl som domstolar om vad som sakrättsligt gäller vid leasing är dock av allra största vikt. I dagsläget är det nästintill omöjligt att avgöra var gränsen mellan leasing och avbetalningsköp går för parter på leasingmarknaden. Sammantaget talar mycket för att en tydliggörande reglering bör införas. Frågan är dock vad som vore en ändamålsenlig reglering. Finansiell leasing skulle å ena sidan kunna ses som en lånetransaktion, där leasegivaren inte är mer än en långivare som möjliggör att leasetagaren kan finansiera köpet av en viss vara.101 Med detta synsätt skulle man kunna argumentera för att stränga sakrättsliga regler är att föredra. En långivare som medger att låntagaren får förfoga över låntagarens säkerhet i lånet är väl föga skyddsvärd? Å andra sidan finns det andra leasingavtal som är av ren hyreskaraktär. Dessa bör rimligtvis åtnjuta ett lika högt sakrättsligt skydd som hyresrättsliga avtal, där ett förfogandemedgivande inte äventyrar upplåtarens separationsrätt. Vidare bör förhållandet mellan leasing och avbetalningsköp slutligen diskuteras. Vissa likheter mellan avtalstyperna finns. Båda avtalstyperna innefattar en kreditgivning där säkerheten för krediten finns i varan. En förbehållen äganderätt kan sägas finnas gällande både avbetalningsköp och leasing. De skyldigheter som en köpare eller leasetagare har under kreditperioden/hyresperioden är inte heller helt olika. Båda innefattar ett erläggande av delbetalningar som sammantaget kommer att täcka kostnaden för varan.102 Leasetagaren/köparen är också förbjuden att förfoga över varan och denne måste även respektera leasegivaren/säljarens äganderätt. Däremot kan inte leasingen till sin natur sägas innefatta att leasetagaren ska bli ägare efter hyresperiodens slut på samma sätt som vid avbetalningsköp. Att leasingavtalet ofta innehåller en köpoption och att det därmed inte är ovanligt att leasetagaren i realiteten blir ägare till 100 Prop. 1976/77:123 s. 80 och 142. Millqvist, s. 248 ff. 102 Millqvist, s. 80 ff. 101 52 varan i slutet av hyresperioden ändrar inte det faktum att detta är en stor skillnad mellan avtalstyperna. Sammantaget är avtalstyperna, trots ovan nämnda olikheter, i grunden så pass olika att det inte är motiverat att sakrättsligt behandla dem lika. Att en äganderättsövergång inte sker i båda avtalstyperna är en så pass betydande skillnad att de bör regleras olika med hänsyn till detta. Skulle leasing sakrättsligt behandlas likadant som avbetalningsköp, förändrar det leasingmarknaden i grunden. Incitamentet att hyra ut varor skulle i stort sett försvinna. Separationsrätten för leasegivaren bör enligt min bedömning bestå. Däremot anser jag att gränsdragningsreglerna för när ett avbetalningsköp föreligger, snarare än leasing bör tydliggöras och skärpas. 53 Källförteckning Offentligt tryck Regeringens propositioner (Prop.) NJA II 1915 nr 6 Lagstiftning om avbetalningsköp. Proposition 1976/77:123- Med förslag till konsumentkreditlag m.m. Proposition 1977/78:142 - Om avbetalningsköp mellan näringsidkare m. fl. Proposition 2002/03:139 - Reformerade regler för bank- och finansieringsrörelse. Proposition 2008/09:88- Ny kommissionslag. Statens offentliga utredningar (SOU) SOU 1977:24- Näringsidkares avbetalningsköp m.m. betänkande. SOU 1988:63- Kommission och dylikt. SOU 1994:120- Finansiell leasing av lös egendom. Litteratur Helander, Bo, Kreditsäkerhet i lös egendom: sakrättsliga spörsmål, Nordstedt, 1984. Hellner, Jan, Ramberg, Jan, Speciell avtalsrätt I Köprätt, upplaga 2, Juristförlaget, 1991. 54 Hessler, Henrik, Allmän sakrätt: om det förmögenhetsrättsliga tredjemansskyddets principer, Nordstedt, 1973. Håstad, Torgny, Sakrätt avseende lös egendom, upplaga 6, Nordstedts juridik, 2000. Kleineman, Jan, Korling, Fredric, Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, Studentlitteratur, 2013. Millqvist, Göran, Finansiell leasing: om det finansiella leasingavtalets civilrättsliga innebörd och reglering, Juridiska föreningen, 1986. Möller, Mikael, Civilrätten vid finansiell leasing: en översikt över svensk, utländsk och internationell rätt, Iustus Förlag, 1996. Millqvist, Göran, Sakrättens grunder: en lärobok i sakrättens grundläggande frågeställningar avseende lös egendom, upplaga 7, Nordstedts Juridik, 2015. Persson, Annina, Förbehållsklausuler: en studie om en säkerhetsrätts nuvarande och framtida ställning, Jure, 1998. Ramberg, Christina, Malmström, Åke, Malmströms civilrätt, upplaga 24, Liber, 2016. Rodhe, Knut, Handbok i sakrätt, Nordstedt, 1985. Schmidt, Folke, Om ägareförbehåll och avbetalningsköp, 1938. Undén, Östen, Svensk sakrätt: 1, Lös egendom, Institutet för rättsvetenskaplig forskning, 1995. Walin, Gösta, Separationsrätt, Norstedt, 1975. Zackariasson, Laila, Borgenärsskydd och specialitet, Iustus förlag, 2012. 55 Rättsfall NJA 1932 s. 103 NJA 1932 s. 292 NJA 1932 s. 654 NJA 1940 s. 312 NJA 1959 s. 590 NJA 1960 s. 221 NJA 1963 s. 129 NJA 1974 s. 660 NJA 1976 s. 134 NJA 1985 s. 365 RH 1986:153 MD 1991:31 MD 1991:32 NJA 2007 s. 501 NJA 2009 s. 79 NJA 2012 s. 419 56 57
© Copyright 2024