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La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles
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Observatorio
FAMILIA
La despenalización del incumplimiento del régimen
de visitas y sus consecuencias civiles
Por D. Vicente Magro Servet
Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante (Doctor en Derecho).
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| 06.05.2016
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Régimen derogado en el Código Penal en materia de
incumplimientos del régimen de visitas
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CONTENIDOS
Elija una materia a la que subscribirse
III. El proceso civil como la vía adecuada para resolver los
incumplimientos del régimen de visitas
IV. La derivación a la vía del art. 776 LEC como solución del
conflicto
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A) La modificación de las medidas civiles por
incumplimiento del obligado
B) La patria potestad se puede retirar por incumplir las obligaciones familiares
Lo más reciente de El Derecho
C) La responsabilidad civil dimanante del incumplimiento del régimen de visitas
Presentación
V. La mediación como vía más eficaz para resolver las diferencias en las ejecuciones de procesos de
familia
Autónomos
_____________________________________________________________________
I. Introducción
La LO 1/2015, de reforma del Código Penal (EDL 2015/32370), llevó consigo una modificación
importante en los tipos penales, graduando unos en sus penas e introduciendo nuevos tipos que no
estaban contemplados en el texto. Pero, quizás, la reforma más importante se produjo con la
derogación del Libro III del Código Penal, que hizo desaparecer conductas como ilícitos penales que
tenían su campo de resolución en otros órdenes más que en el orden penal. Con ello, se deja de
derivar a la criminalización conductas que no son en realidad ilícitos penales y buena prueba de ello
son los problemas que se derivan en muchos casos de las ejecuciones de las medidas adoptadas en los
procesos de familia, ya que criminalizar por costumbre estas actuaciones conlleva a enfrentar más a la
ex pareja, y lo que es peor, complica la situación de los menores que se ven abocados a tener que
prestar declaración ante un juez de instrucción en el que las partes enfrentadas son sus propios
padres, algo que ellos no pueden entender, y que, en el fondo y en la forma, es una situación de
ampliación del inicial conflicto que existe entre las partes.
Y, en esta línea, la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2015 ya hace mención a que la reforma
supone la derogación completa del Libro III del Código Penal -CP- (EDL 1995/16398), de forma que
desaparece la infracción penal constitutiva de falta. La supresión de las infracciones constitutivas de
falta introduce coherencia en el sistema sancionador en su conjunto, pues una buena parte de ellas
describen conductas sancionadas de forma más grave en el ámbito administrativo; en otras
ocasiones, se trata de infracciones que son corregidas de forma más adecuada en otros ámbitos, como
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Por ello, se derogan el apartado 2 del art. 618 y el art. 622 CP sin incluir nuevas sanciones delictivas,
pues las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como
delito en los artículos 226 y siguientes. Y los incumplimientos graves de convenios o sentencias
pueden dar lugar a responsabilidad por desobediencia. Los casos de mera obstaculización,
cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen
sancionador en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- (EDL 2000/77463), ya que si
fueran de gravedad y hubieran desoído los requerimientos del juez civil acerca de la necesidad de
cumplir las resoluciones judiciales acordadas sí que podría derivarse el caso a la vía penal por el art.
556 CP de desobediencia.
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II. Régimen derogado en el Código Penal en materia de incumplimientos del régimen
de visitas
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Con la LO 1/2015 quedan derogados los arts. 618.2 y 622 CP, preceptos sobre los que giraban los
incumplimientos del régimen de visitas y custodia, aunque hay que recordar que hubo una cierta
polémica en torno a la aplicación de uno u otro ante las situaciones de quebrantamiento que se daban
en las relaciones entre las ex parejas con relación a los menores.
En concreto, el art. 618.2 CP castigaba al que “incumpliere obligaciones familiares establecidas en
convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal,
divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor
de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o
trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.”
También el art. 622 CP derogado señalaba que:
“Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de
desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad
judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.”
Sobre esta cuestión de donde incluir los incumplimientos del régimen de visitas ha habido cierta
polémica doctrinal en torno a incluir este hecho en el art. 618.2 o en el 622 del derogado Libro III CP.
Así, la AP Cáceres, Sec. 2ª, en Sentencia nº 89/2004, de 14 de mayo (EDJ 2004/46330) señala al
respecto que el hecho de que una conducta sea antijurídica y no resulte justificada no significa que
merezca una sanción penal; además, ha de ser una conducta “típica”, es decir, subsumible en la
descripción de un tipo penal. Sin embargo, aunque había cierta polémica al respecto existió al final un
cierto consenso del hecho de que el incumplimiento de un régimen de visitas fijado en resolución
judicial es constitutivo de la falta del art. 618.2 CP.
La redacción original del art. 622 hasta su reforma por la LO 9/2002, de 10 de diciembre (EDL
2002/52044), era la siguiente:
"Los padres, tutores o guardadores de un menor que, sin llegar a incurrir, en su caso, en el delito de
desobediencia, quebrantaren la resolución adoptada por el Juez o Tribunal, apoderándose del
menor, sacándolo de la guarda establecida en la resolución judicial o por decisión de la entidad
pública que tenga encomendada la tutela, retirándolo del establecimiento, familia, persona o
institución tutelar a quien se le hubiese encomendado, o no restituyéndolo cuando estuvieren
obligados, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses."
Queda claro que en esta redacción del precepto no pueden incluirse infracciones al régimen de visitas.
Éstas se sancionaban penalmente por la vía de la desobediencia leve del art. 634 CP, una vez instada
la ejecución de la resolución en vía civil, cuando en dicha ejecución se realizaba un requerimiento de
cumplimiento al progenitor y el requerimiento era incumplido.
La LO 9/2002, reguladora de la sustracción de menores, modifica el capítulo III del Título XII del
Libro II del CP, incluyendo como delito conductas graves que en la redacción anterior se incluían en
el art. 622 salvo que pudieran constituir delito de desobediencia; paralelamente, se modifica el art.
622 como tipo residual para infracciones leves contra las reglas de guarda y custodia fijadas por
resolución judicial o administrativa, quedando del siguiente tenor, hoy vigente:
"Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de
desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad
judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses."
La reforma no modificó el ámbito de aplicación de la infracción, que continúa circunscrita a las
medidas sobre custodia de menores (de hecho, solo puede ser "víctima" de esta falta el que ostenta la
custodia; por ejemplo, cuando el progenitor no custodio no hace entrega de un menor al progenitor
custodio tras un periodo de estancia con aquel), no refiriéndose al régimen de visitas del art. 94 del
Código Civil -CC- (EDL 1889/1). Debemos recordar que en Derecho Penal no caben interpretaciones
extensivas o analógicas de los tipos penales.
En realidad, no es sino hasta la LO 15/2003, de 25 de noviembre (EDL 2003/127520), cuando se
establece un tipo penal que castigue directamente (sin necesidad de previa ejecución civil cuya orden
de cumplimiento se desobedece) las infracciones a las disposiciones relativas al régimen de visitas de
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La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles
una resolución judicial. Así, la nueva redacción del párrafo segundo del art. 618, que entró en vigor el
1 de octubre de 2004, castigaba con carácter general a:
"El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o
resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del
matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya
delito" .
A partir de entonces sí podía castigarse penalmente, pues, el mero incumplimiento de un régimen de
visitas u otras disposiciones judiciales; hasta entonces solo se sancionaba penalmente (por la vía del
art. 634) si el incumplimiento implica también el de un requerimiento judicial realizado al
denunciado por la jurisdicción civil. Es decir, había una obstinación al cumplimiento de ese sistema
de régimen acordado judicialmente, o, incluso, de mutuo acuerdo validado por el juez.
También en la Sentencia de AP Alicante, Sec. 1ª, nº 133/2012, de 23 de febrero (EDJ 2012/151182),
habíamos fijado este criterio conforme a la cual los incumplimientos del régimen de visitas acordado
en resolución judicial por parte de quien tiene a su cargo la guarda y custodia de los hijos menores
comunes no pueden ser reputados falta del art. 622 CP. Y ello, aparte otras razones, porque no cabe
identificar "régimen de visitas" con "régimen de custodia", cosas distintas aunque complementarias.
Se dice allí que, como demuestran los arts. 90.A) y 94 CC, el derecho de visita es la contrapartida que,
en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guarda y custodia de sus hijos para
conservar el contacto con éstos; no es el régimen de visitas una de las facultades inherentes a la
guarda y custodia, sino la consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores
protagonistas de la ruptura. Por tanto, el cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede
infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos
anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos.
Esta postura encuentra indudable apoyo en la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de
diciembre, que dio nueva redacción al art. 622 CP, pues en ella se identifica claramente "custodia"
con la permanencia a cargo, bien de uno solo de los progenitores, bien de otra persona o institución,
al que le ha sido atribuida legalmente para proteger las facultades inherentes a la misma de la
conducta del progenitor que se niega a la restitución o lo sustrae.
El expresado criterio es mayoritariamente aceptado. Así, podemos citar a modo de ejemplo las
sentencias de AP Cáceres, Sec. 4ª, nº 89/2004, de 14 de mayo (EDJ 2004/46330), de AP Alicante,
Sec. 1ª, nº 609/2004, de 29 de noviembre (EDJ 2004/229794), de AP Ciudad Real, Sec. 1ª, nº
183/2004, de 16 de septiembre (EDJ 2004/215024) y de AP Las Palmas, Sec. 1ª, nº 332/2004, de 7
de octubre (EDJ 2004/178169).
Y, como se ha expuesto, con la entrada en vigor, desde el 1 de octubre de 2004, de la reforma del CP
operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, se tipificó penalmente el simple incumplimiento por el
progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor,
al añadirse al art. 618 CP un número 2, que castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad
al que “incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o
resolución judicial (...) que no constituya delito”.
En la amplia expresión "obligaciones familiares" podía y debía entenderse incluida la de respeto por
el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de visita con el otro progenitor,
obligación familiar en tanto se establece en interés del propio menor. Es definitivo lo que dice la
Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), respecto a la incorporación de una falta
para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier
incumplimiento de obligaciones, no sólo aquéllas que tengan contenido económico.
Como afirma la última de las citadas sentencias, el hecho de que el legislador se haya visto en el caso
de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares
de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el art. 622, no vino sino a
reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que
consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en
el art. 622 CP.
III. El proceso civil como la vía adecuada para resolver los incumplimientos del
régimen de visitas
Una de las claves de la despenalización de estas conductas en el Libro III del CP es que no resolvía el
conflicto existente entre las partes la circunstancia de que de forma constante tuvieran que estar
pasando los progenitores y sus hijos por las sedes de los juzgados de instrucción para resolver sus
diferencias con respecto a la mecánica a seguir por uno y otro, y que en muchas ocasiones lo eran por
alargar o retrasar los horarios del régimen de visitas. La situación que se estaba provocando en las
dependencias de la guardia civil, de policía local o de las comisarías de policía con comparecencias de
denuncias por el mero hecho de un retraso en la entrega o devolución de un menor, o en la
imposibilidad de resolver entre la ex pareja una necesidad de tener más tiempo a su hijo, o de no
querer devolverlo uno de ellos en la hora pactada por estar más tiempo por él o, en definitiva, por lo
que es lógico en un padre o una madre, que es querer estar más tiempo con su hijo, daba lugar a que
se criminalizaran conductas que lo único que tenían era una absoluta incapacidad de resolver en la
relación de ex pareja una forma normalizada de regular lo que debe ser normal, como es la forma en
la que se pueden comunicar cada uno de ellos para estar con sus hijos. Lo cual, ciertamente, era
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La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles
extraño porque, al fin y al cabo, no se trataba de dos extraños sino de dos personas que habían
compartido su vida, experiencias y vivencias y que habían tenido uno o varios hijos, pero que por las
vicisitudes de la vida se encontraban con una imposibilidad manifiesta de reordenar sus vidas a la
hora de que sus hijos puedan estar con ambos, sin tener que recurrir a terceras personas para que a
ellos les tengan que decir o hasta imponer los tiempos de que disponen para estar con sus hijos.
Cierto es que cada vez se va imponiendo más el régimen de la custodia compartida, pero también en
la ejecución de éste ha existido problemas porque todo al final se reduce a una falta de flexibilidad a la
hora de afrontar soluciones ante las diferencias existentes a la hora de resolver los problemas, ya que
por el hecho de que se opte por uno u otro sistema, quien está dirigido a incumplirlo o a no saber
cómo ceder ante su ex pareja por el bien de sus hijos, planteará problemas, sea régimen de custodia
compartida o de visitas.
Lo que estaba claro, sin embargo, era que no podíamos seguir criminalizando estas conductas y
llevando a los juzgados de instrucción denuncias ante las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado
para que el Poder Judicial estuviera resolviendo las situaciones de incumplimiento con unas penas
leves que lejos de resolver el problema entre los progenitores lo incrementaba, porque abierta la vía
del proceso penal para criminalizar los problemas derivados del incumplimiento la brecha estaba ya
abierta y cerrarla era ya demasiado difícil. Por ello, la despenalización de estos hechos podrá ayudar a
dejar ver pasar por los juzgados penales estos casos y derivarlos a una vía civil más adecuada, salvo
que estemos tratando con supuestos de hecho graves que podrían incardinarse en conductas de real
desobediencia a la autoridad judicial del art. 556 CP por su reiteración y por la obstinación a cumplir
un mandato judicial que obliga a entregar o recoger un menor, o a cumplir el régimen que un juez
acordó o las partes por un convenio. Sin embargo, ya estaríamos tratando con una verdadera
“filosofía” de incumplimiento o de quebrantamiento de normas grave y reiterado, y no lo que ocurría
hasta la fecha en los juzgados de instrucción, en los que ante un mínimo incumplimiento nos
encontrábamos en un juicio de faltas reclamando unas condenas con penas leves por el hecho de
retrasarse en una entrega o devolución de quien al fin al cabo es su propio hijo y que bien podría
resolver con una llamada de teléfono en lugar de hacerlo ante un juzgado de instrucción.
Por otro lado, hay que destacar que la despenalización de los arts. 618.2 y 622 CP determina que,
aunque los hechos hayan sido antes del 1 de julio de 2015, los jueces deben absolver si se trata de un
caso antes incluido en estos tipos penales por la aplicación de la ley más favorable al reo y su
retroactividad. En la sentencia del TS de 19 de enero de 2016 (EDJ 2016/1425) se trata por el Alto
Tribunal de un caso en el que el acusado había realizado todo lo posible a fin de alejar a sus hijos de
su madre impidiendo el adecuado ejercicio de la guarda y custodia con los menores, así como también
había dificultado e impedido las visitas y estancia de la madre con los menores, y cuando éste ha
tenido prohibidas judicialmente las visitas con sus hijos, les ha buscado y ha tenido encuentros con
ellos. El acusado, teniendo pleno conocimiento de las diferencias resoluciones judiciales que se han
ido dictando por los dos Juzgados de Familia, ha mostrado reiterada y persistente negativa al
cumplimiento de las mismas. Ahora bien, aunque se hayan despenalizado ambos tipos, todavía queda
pendiente y vigente el delito de desobediencia del art. 556 CP donde podrían encuadrarse la
desobediencia a las resoluciones judiciales en orden al cumplimiento de estas obligaciones familiares,
aunque debe tratarse de un quebrantamiento grave, ya que ahora los incumplimientos no graves
quedan para la vía civil. En este caso, el TS señaló que la condena por este delito de desobediencia del
art. 556 CP se basa en la gravedad del quebrantamiento, pero en el caso analizado el TS destacó la
falta de gravedad de las conductas declaradas probadas y subsumidas bajo la calificación de delito
continuado de desobediencia del art. 556 CP.
Este precepto castiga a los que "sin estar comprendidos en el artículo 550 (atentado), resistieren a la
autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones".
Por ello, se puntualiza que el planteamiento del recurso se fijaba en el requisito de la necesaria
gravedad en relación con la desobediencia que además fijaba la línea divisoria entre el delito y la falta
del art. 618.2 CP, hoy destipificado, que se refería precisamente a aquellas conductas relativas al
incumplimiento de obligaciones familiares "que no constituya delito".
Apunta el TS que dichas faltas del art. 618.2, a la vista de su supresión, serán reconducibles a la vía
civil, lo que se está llevando a cabo en todos los juicios penales en donde se están revisando hechos
antes incardinados en las mencionadas faltas. Ahora bien, la clave está en valorar qué tipo de
conductas pueden constituir delito del art. 556 CP y cuáles ya están despenalizadas. La clave del tema
estará en la gravedad de la conducta, y sobre ello el TS apunta que la gravedad es un elemento abierto
del tipo que exige una valoración del hecho acorde con su entidad en relación con el bien jurídico
protegido, en este caso por el de desobediencia. Y en este caso se consideró en la sentencia que
aisladamente considerados los episodios carecen de la entidad suficiente para subsumirlos en el tipo
de desobediencia grave. También se le condenó como autor de una falta continuada prevista en el art.
618.2 CP porque "ha venido sistemáticamente obstaculizando cuando no impidiendo, tanto respecto
al régimen de visitas, como al ejercicio puntual de la guarda y custodia compartida, cuando ésta le
correspondía a la madre, y en cuanto al ejercicio de la patria potestad, al no hacer partícipe a esta
en la toma de decisiones, que afectaban a los menores, y que excedían del ejercicio doméstico de la
guarda y custodia que tuvieran…".
Pues bien, apunta el Alto Tribunal que, ante la despenalización de la conducta, debe derivarse el
hecho a la vía civil. Y absolvió al acusado del delito continuado de desobediencia y de la falta
continuada de incumplimiento de obligaciones familiares, dejando sin efecto las medidas cautelares
adoptadas en su caso en relación con estas infracciones.
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La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles
IV. La derivación a la vía del art. 776 LEC como solución del conflicto
A) La modificación de las medidas civiles por incumplimiento del obligado
Pues bien, ante todo ello, el legislador entendió, y entendió bien, que era preferible optar por no
criminalizar estos hechos y dejar a la vía civil como más adecuada para regular estas diferencias entre
los progenitores.
Así, por un lado, el art. 775 LEC viene a señalar que:
“El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán
solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas
convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que
hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o
acordarlas”.
Y, al fin y al cabo, esta modificación viene motivada porque una de las partes o ambas están
quebrantando la resolución judicial de una manera reiterada que puede conllevar que el juez civil,
tras los apercibimientos correspondientes le haga saber por medio de una resolución judicial a la
parte incumplidora que le va a cambia el régimen, o incluso suprimirlo ante casos de reiterada
obstinación al cumplimiento.
La clave o base de esta posibilidad de que el juez cambie el régimen de medidas se recoge en el art.
776.3º LEC, a tenor del cual:
“El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte
del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el
Tribunal del régimen de guarda y visitas.”
B) La patria potestad se puede retirar por incumplir las obligaciones familiares
En el caso de que los incumplimientos sean reiterados y graves se podría llegar a acordar la privación
de la patria potestad si constan los requerimientos del juez civil y la desatención a estos por quien
debe cumplir sus obligaciones. Así, el art. 170 CC señala que:
“El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial.”
Pero la patria potestad como sanción máxima requiere que se trate de unas conductas de
incumplimiento serio y que se aprecie una obstinación a cumplir un progenitor sus obligaciones.
El TS en Sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre (EDJ 2015/200925) apunta que el art. 170 CC
prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los
deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan
tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues
la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el
pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia
ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una
función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta
incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los
deberes inherentes a la misma.
Recuerda el TS en la sentencia de 6 de junio de 2014 (EDJ 2014/85660) que la institución de la
patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los
padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 CC, pero en atención al sentido y
significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible,
la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y
destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al
resultado de la prueba practicada.
A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes, también
tiene sentado el TS en Sentencia de 6 de febrero de 2012 (EDJ 2012/9136) que se exige una amplia
facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con
arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva
exclusivamente de su supuesto de hecho (Sentencia del TS nº 523/2000, de 24 de mayo, EDJ
2000/9942). La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el
cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula
general en el art. 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias
concurrentes. Por ello, la Sentencia del TS nº 183/1998, de 5 marzo (EDJ 1998/1244), dijo que la
amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez
una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se
trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés
del menor." Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la
privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado
y desarrollado por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la
infancia y a la adolescencia (EDL 2015/125943).
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La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles
Aplicando tales criterios, la Sentencia del TS nº 998/2004, de 1 de octubre (EDJ 2004/147747),
confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas
mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su
hija a la administración por no poder atenderla (Sentencia del TS nº 384/2005, de 23 mayo, EDJ
2005/76724).
C) La responsabilidad civil dimanante del incumplimiento del régimen de visitas
Está claro que si un progenitor incumple sus obligaciones familiares en relación al tiempo en el que
debe estar con sus hijos o dejar al otro progenitor que ejercite sus derechos para estar con ellos puede
dar lugar a que, en base al art. 776 LEC, el juez civil cambie las medidas civiles acordadas. Pero se
plantea ahora si también puede haber una responsabilidad civil derivada de estos incumplimientos.
La AP Madrid, Sec. 12ª, en Sentencia nº 127/2015, de 26 de marzo (EDJ 2015/47018) trata este
interesante tema sobre la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares
que presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos
por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no
siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas.
Pero, ¿puede derivarse esta responsabilidad civil? La AP Madrid apunta que, en principio, ninguna
duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos
que, con carácter general, la definen, y que son:
a) la acción u omisión que se imputa al agente;
b) la producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material,
como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias;
c) la relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o
natural;
d) la imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar
dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley
positiva sino también los principios generales; y
e) la imputación subjetiva que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no
son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.
1. ¿Cómo derivar la imputación objetiva de la responsabilidad civil a quien incumpla?
En particular y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá
dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no
custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales
(para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución), como en el deber
de velar por el hijo y procurarle una formación integral (art. 154.1º CC), pues a esa formación integral
contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.
Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría. Dicho de otra manera, el que el progenitor
no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio,
sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de
que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visita o de la
comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas:
progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.
Es decir, que se trata de valorar si es indemnizable la obstinación del progenitor custodio de no
permitir a quien tiene el régimen de visitas de su derecho a poder relacionarse con sus hijos y el
derecho de estos, también, de poder estar con el progenitor no custodio.
2. ¿Qué tipo de daño es el derivado de la actitud del progenitor custodio de no permitir
las visitas a menores al progenitor no custodio?
Y, como segunda especialidad, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño
patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de visitas (gastos en
que el no custodio haya incurrido en la preparación de la visita, coste de desplazamientos que se
revelan inútiles, etc.) la pérdida de relación paterna filial puede ocasionar un verdadero
daño moral.
Ciertamente, el daño moral debe ser demostrado (Sentencia del TS de 15 de julio de 2011, EDJ
2011/146930), pero como también se ha declarado (Sentencia del TS de 15 de junio de 2010; EDJ
2010/185008), se admiten supuestos de daño moral ex re ipsa, esto es, aquél que necesariamente se
deriva del incumplimiento, pues así lo impone la clase de bien jurídico a que afecta.
No poder ver a sus hijos puede llegar a ser un tremendo daño moral, ya que, como apunta esta
sentencia, quien ha persistido en tener comunicación con el hijo y ha visto frustrada por
comportamiento reprochable e injustificable del progenitor custodio esa relación, sufre un daño
representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño
moral que ésta se ha asociado con los "padecimientos físicos o psíquicos", siendo aquellos que
"afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la
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La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles
personalidad" (Sentencia del TS 15 de junio de 2010, EDJ 2010/185008).
Ahora bien, la AP Madrid entiende que no siempre debe existir un daño moral, ya que no toda
frustración del régimen de visitas puede considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en
todo caso, y ante cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re
ipsa. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las relaciones familiares a
cualquier tipo de comportamiento de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe
cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar
absolutamente intolerable.
Para valorarlo se acuden a distintos presupuestos de la responsabilidad por daño moral. Así:
1º. El daño, en primer lugar, tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado
no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que
impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos...) o cuando el propio progenitor
no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último
caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha
escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.
Esto suele darse en muchos casos en los que al progenitor no custodio le corresponde el fin de
semana estar con los menores pero estos están enfermos y el custodio entiende que es preferible que
no se marchen y se queden descansando, lo que no debe utilizarse, sin embargo, como una estrategia
para evitar que se vayan con el no custodio.
2º. En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la
consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa,
consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado,
se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por
otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación
de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el
denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la
responsabilidad civil.
3º. En tercer lugar, el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la
aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues "la
dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un
menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con
los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos
de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener
en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia
del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el
Derecho" (Sentencia del TS de 15 de junio de 2010, EDJ 2010/185008).
Por eso, las molestias, menoscabos o incomodidades que entran en lo que se denominan "riesgos
generales de la vida", "no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia de
circunstancias excepcionales" (Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2011; EDJ 2011/298194).
Tal doctrina, aplicada a la cuestión que se suscita -el incumplimiento del régimen de visitas-, produce
el rechazo, como daño moral reclamable, de aquella frustración que venga determinada por la
litigiosidad que la ruptura familiar produzca y que se haya encauzado en los procesos judiciales
correspondientes, a no ser que éstos se utilicen únicamente como pantalla y pretexto para persistir en
el incumplimiento doloso y consciente.
Con ello, debe existir un daño real y efectivo más allá de tener que acudir a un proceso judicial para
reclamar sus derechos, es decir un daño constatable y relevante.
Y, por otro lado, la relevancia exige la reiteración del incumplimiento, de modo que lleve a una
irreversible ruptura de las comunicaciones y visitas, imputable al progenitor custodio, pues, por una
parte, el daño está constituido precisamente por la imposibilidad de ejercitar el derecho -deber o
derecho- función a relacionarse con el hijo, y por otro, sólo en base a la imputación objetiva y
subjetiva al progenitor custodio, puede exigirse a éste responsabilidad.
No se puede derivar, por ello, la responsabilidad civil con daño moral por un mero incumplimiento
puntual sino que, con la tesis que mantiene esta interesante sentencia de la AP Madrid, se exige una
reiteración que dé lugar a un daño perceptible ante la imposibilidad del no custodio de ver a sus hijos.
En las decisiones de los Tribunales existen escasos supuestos en que se haya considerado el daño
moral derivado de la infracción de deberes familiares relacionados con el régimen de visitas.
3. Consideración como daño moral de la ocultación de la verdadera paternidad del
menor, que se revela por la madre al tenido por padre después de la ruptura de la
convivencia.
Han enjuiciado estos supuestos las Sentencias de AP Castellón, Sec. 1ª, de 12 de junio de 2014 (EDJ
2014/117478, de AP Asturias, Sec. 5ª, de 18 de mayo de 2012 (EDJ 2012/101801), de AP Valencia de 2
de noviembre de 2004 (EDJ 2004/224064) y de 5 de septiembre de 2007 (EDJ 2007/204241), de AP
Barcelona 16 de enero de 2007 (EDJ 2007/176001), de AP León de 2 de enero de 2007 (EDJ
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La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles
2007/5644), de AP Cádiz 3 de abril de 2008 (EDJ 2008/119476), de AP Murcia 18 de noviembre de
2009 (EDJ 2009/306035), y de AP Ciudad Real de 29 de febrero de 2012 (EDJ 2012/42844).
La Sentencia de AP Asturias, Sec. 5ª, de 18 de mayo de 2012 (EDJ 2012/101801) expone la cuestión
de la admisibilidad del daño moral en las relaciones familiares, en los siguientes términos:
"La invocación del art. 1902 del Código Civil por el actor como fuente de su derecho sugiere el
debatido, actual y complejo interrogante de la aplicación del derecho de daños a la familia pues, si
una inicial consideración del matrimonio como cuerpo unitario (del marido y la mujer) y la
primacía del interés supraindividual sobre el individual de los integrantes de la familia así como de
sus respectivos deberes y derechos como de carácter ético o moral decidió y sostuvo, en su
momento, el criterio de la inmunidad o privilegio conyugal que rechazaba la aplicación del régimen
ordinario de la responsabilidad por daño a los causados entre sí entre los miembros integrantes de
la familia por incumplimiento de sus deberes conyugales o paterno filiales, semejante parecer está
en decadencia y revisión por la doctrina moderna sustentada en la idea de la familia y el
matrimonio como comunidad (y no como institución) donde cada uno de los individuos integrantes
desarrolla su personalidad (según visión que comparte la EM de la Ley 15/2005 de 8 de julio para
justificar la reforma de la separación y el divorcio) lo que le lleva también a rechazar el principio de
especialidad (de acuerdo con el cual en el seno del derecho de familia las consecuencias de los
incumplimientos de los deberes por sus integrantes solo pueden ser aquellas específicamente
recogidas por la norma y de lo que es reflejo la STS de 30-7-1999), y que opta decididamente por la
resarcibilidad de los daños causados dentro del matrimonio y la familia aplicando el régimen tanto
de la culpa contractual como, mas singularmente, el de la extracontractual trasladándose el debate,
a partir de ese presupuesto, a la identificación del hecho dañoso (su carácter reiterado y grave en
aras de evitar una excesiva proliferación de reclamaciones y porque los parámetros con que han de
analizarse la convivencia matrimonial o familiar no pueden ser, a efectos de imputación,
asimilados a los propios de la convivencia social), al nexo de causalidad y, sobre todo, al criterio de
imputación del daño al cónyuge infractor (por lo dicho del muy específico y especial ámbito en que
se produciría el hipotético daño) siendo uno de los supuestos más frecuentes de entre los que
motivan este examen el de la revelación de que el hijo que se consideró y trató como propio se
conoce después como que no lo es y el posible daño moral consecuente resarcible".
4. ¿Qué apunta en este tema el Tribunal Supremo?
La Sentencia del TS de 30 de junio de 2009 (EDJ 2009/225070) supone la admisión de la
resarcibilidad del daño moral ocasionado en relaciones familiares, apoyándose para ello en
resoluciones del TEDH, pues, como expone, ese Tribunal condenó a Alemania (caso Elsholz vs
Alemania, sentencia de 13 de julio de 2000; EDJ 2000/17072) por violación de los arts. 6.1 y 8 del
Convenio Europeo (EDL 1950/3822), en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado
al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años,
que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que:
"El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente
a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles
cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de
pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste. Por
tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar".
Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento
fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas
internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio
(ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 de agosto de 1996, (EDJ 1996/12095), y
Bronda contra Italia de 9 de junio de 1998, (EDJ 1998/7603); de donde concluye el Tribunal que "el
demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la
constatación de violación al Convenio". Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal
Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán.
Por eso, concluye nuestro TS que:
"…de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho
a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio.” (Sentencia del TEDH de 11 de julio de 2000, EDJ
2000/17077).
No obstante, para comprender en toda su dimensión la doctrina establecida, ha de reseñarse que el
supuesto de hecho suponía una franca, decidida y resuelta negativa de la madre a facilitar la
comunicación del padre con el hijo, pues, además de llevársela a Estados Unidos de América en 1991,
y pese a obtener el padre distintas resoluciones de los Tribunales españoles en los años 1992, 1993 y
1995, resultó imposible cumplir las mismas en el país en que se hallaba la madre, y fue ya el 16 de
octubre de 1998 cuando presentó la demanda en solicitud de la indemnización por daño moral,
dándose una situación permanente e irreversible de imposibilidad de ejercitar el derecho a tener a su
hijo.
En consecuencia, es posible la existencia del derecho a ser resarcido económicamente el no custodio
del incumplimiento grave, reiterado de la obligación de dejar ver a sus hijos y estar con ellos
ejerciendo su derecho y el de estos a estar con el no custodio ante daño relevante y reiterado que haya
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La despenalización del incumplimiento del régimen de visitas y sus consecuencias civiles
hecho casi imposible esta relación entre ellos.
V. La mediación como vía más eficaz para resolver las diferencias en las ejecuciones de
procesos de familia
Ante estos enfrentamientos que pueden existir entre los progenitores por estos hechos, la mediación
familiar se ha convertido desde hace tiempo como una vía para solucionar las diferencias que puedan
existir entre los progenitores antes de resolver estas en los tribunales en un proceso de modificación
de medidas que sólo conllevaría a incrementar la confrontación entre los progenitores. Porque en
estos casos se ha demostrado que la ejecución de modificación de medidas en procesos de familia
suelen ser sumamente delicadas y de contornos complicados porque se está tratando de las relaciones
de un padre o madre con sus hijos, no de una deuda económica con terceros ajenos a su entorno
familiar.
Desde luego, las ventajas de la mediación familiar son muchas frente a la confrontación familiar (1):
- Un proceso de divorcio más suave psicológica y emocionalmente.
- Favorecer el bienestar de los hijos/as.
- Que sea la propia pareja la que decida sobre los términos de su separación, y no sea un tercero, un
juez o abogado, ajeno a su forma de vida.
- Que las partes se comuniquen en un clima de colaboración y respeto que disminuya la tensión.
- Que los acuerdos que se consensuen sean duraderos en el tiempo, evitando nuevos procedimientos
judiciales.
- Un proceso más corto y más económico que si se inicia un procedimiento contencioso en los
juzgados.
- Mantener una vía de diálogo futura entre la pareja por el bienestar de sus hijos/as.
- Conservar unas adecuadas relaciones familiares con otros miembros de la familia como abuelos,
primos, etcétera
- Y, en definitiva, que el que se acabe el matrimonio no signifique que se rompe la familia.
Esto sería en la fase del divorcio propiamente dicho, pero en la fase de ejecución, que es a lo que nos
referimos, la mediación se erige en una pieza básica para resolver los problemas.
De suyo, cuando uno de los progenitores incumple el régimen ya no es posible acudir a la vía penal
para reclamar, sino a la vía civil ante el propio juzgado que tramitó y resolvió las medidas. Nótese que
el art. 776.3º LEC fija como consecuencia de este incumplimiento la posibilidad de que se modifiquen
las medidas pero, al fin y al cabo, salvo circunstancias excepcionales y graves, no es procedente que
los menores queden limitados en sus, también, reconocidos derechos a verse con ambos progenitores
de forma periódica, por lo que si los progenitores no pueden ellos mismos resolver sus diferencias y
llegar a un acuerdo acerca de la forma de ejecución de las medidas sobre el derecho a estar con sus
hijos puede ser recurrente acudir a un mediador profesional.
Nótese que estos profesionales mediadores tienen hoy día despachos multidisciplinares en donde
trabajan también psicólogos para poder conseguir una mayor “penetración” en la conciencia y
voluntad de los progenitores para conseguir una fórmula de consenso que evite fricciones entre ellos
que al final a quien perjudica es a los menores. El legislador ha derogado la criminalización de los
incumplimientos del régimen de visitas o del deber de custodia -salvo casos graves y reiterados de
desobediencia a la autoridad judicial de las medidas acordadas tras requerimiento previo que sí
podrían constituir delito de desobediencia-, y ello deriva toda resolución de conflictos al juez civil por
la vía de los arts. 775 y 776.3 LEC, pero, aunque sea posible que el juez civil requiera de cumplimiento
al progenitor que pone trabas a un régimen normalizado de visitas o de cumplimiento, también, de la
custodia compartida, la mejor vía para resolver estas diferencias es la de la mediación civil familiar
ante uno de los profesionales habilitados como tales en los colegios de abogados de cada provincia.
***
NOTA:
(1) http://www.todomediacion.com/node/2
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de abril de 2016.
Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o
colaboradores de esta publicación
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