¿Cómo sancionar faltas
a la libre competencia?
Ignacio Briones, Decano Escuela de Gobierno, UAI
Seminario Clapes-UC, 8 de abril de 2015
Intro
1.
2.
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5.
Eficiencia económica pero también legitimidad percibida modelo
mercado
Gente entiende y valora la competencia. Datos encuesta EG UAI
Mejoras institucionales 2003, 2009, 2015. Camino incremental y
convergencia a estándares EU, USA. Buena noticia.
Abundante literatura y estudios comparados en materia de
sanciones. Acervo de conocimiento importante pero ojo con
recetas “one size fits all”. Principios generales, simples y análisis
caso a caso, basado en la mejor evidencia.
Modelo Chileno (FNE, TDLC, CS) es particular. Y ha funcionado.
Reglas chilenas respetan un principio esencial: relativamente
simples y claras. No sucede lo mismo en otros ámbitos
regulatorios de la economía (Tax)
Beneficios de la competencia
Pensando en una feria libre, ¿Usted diría que cuando hay más oferta y vendedores, los
precios son más baratos o más caros?
Fuente: Encuesta EG UAI-Cadem, Oct 2014
Características del Modelo
En general, ¿Usted está de acuerdo o en desacuerdo con que…?
Fuente: Encuesta EG UAI-Cadem, Oct 2014
Agenda
1. Sanciones desde la economía (colusión)
1.
2.
3.
Multas
Limitaciones de las multas
Multas vs cárcel (colusión)
2. Sanciones (multas) en la práctica
3. ¿Solo sanciones importan?
1.
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Probabilidad descubrimiento
Delación compensada
4. Compensación Consumidores
5. El PDL del Gobierno
6. Aspectos institucionales
1- Sanciones, marco conceptual
Multas
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Modelo básico de multas óptimas (“Internalization approach” Becker 1968, Posner,
Landes 1983)
Multa socialmente óptima: daño neto causado a “otros” que el infractor (Landes
1983)
M* (estático)= (renta monop.+DWL+costos enforz.)/Probabilidad sanción
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Internalization approach vs Deterrence approach (Wils 2005)
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Solo prácticas anticompetitivas ineficientes vs todas. Diferencia última es la misma que entre poner un
impuesto o prohibir
Con todo, desincentivar todas las prácticas anticompetitivas (multas infinitas) es irreal
e ineficiente (análogo a contaminación = 0): costos vs beneficios
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Costos de monitoreo dentro de empresa
Costo de persecución y prueba
Riesgo falsos positivos
1- Sanciones, marco conceptual
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Siempre existe una tasa de sustitución entre multas y cárcel. Incluso cuando uno
habla de intangibles como “repudio social” (Posner) (efecto moral? behavioral ec?)
En principio, multa pecuniaria a empresa es first best (Landes, Posner, Becker). Es
socialmente deseable (vs cárcel).
Caso cartel: multa podría ser más baja
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basta desincentivar a un miembro importante para que cartel no se forme / se rompa. Multas
desestabilizadoras que bajan disciplina del cartel.
Multas que se incrementen con duración del cartel (Harrington 2014)
Limitaciones de las multas
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Dificultad de medición del daño
Ganancia ex ante (preferencia riesgo) vs computo ex post
Si Pr=10%, multa óptima es X10 * tiempo de la infracción. Valor es no creíbe y si es no creíble pierde poder
disuasivo.
Capacidad de pago y credibilidad: “fines are preferable to imprisonment where the fines are collectible”
(Posner Landes 1983, Schavell 1985)
Multa extremadamente alta puede quebrar una empresa. Datos USA (Werden, Hammond, Barnett 2012,
Wils 2005) muestran que turnover promedio es igual a patrimonio promedio. En mercados imperfectos hay
costo social (trabajo, know how..). Puede exacerbar colusión al sacar a uno de los pocos actores.
Proporcionalidad jurídica de las multas. Tiene sentido 10x? 20X?
1- Sanciones, marco conceptual
• Entonces, sanciones no pecuniarias juegan importante rol en la
práctica para hacerse cargo de esa realidad
– Cárcel (+Harrington, McAfee, ….)
– Prohibiciones al ejercicio profesional o a cargos de responsabilidad
– Multas corporativas vs cárcel personas
Anécdota (citada en Werden, Hammond and Barnett 2012):
Former Assistant Attorney General in charge of the Antitrust Division reports being
told by a “very senior corporate executive” that “ ‘as long as you are only talking
about money, the company can at the end of the day take care of me . . . but once
you begin talking about taking away my liberty, there is nothing that the company
can do for me.’ ”
Multas en la práctica
¿Son altas o bajas las multas? ¿Cuánto?
• Observación casos de atentados a la LC sugiere que multas son bajas al menos en
algunos casos
• ¿Cuánto? No disponemos del contrafactual
• Además problemas prácticos
• Cuantificar daño causado es tarea titánica y probablemente ineficiente
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Mercado relevante, Precios, cantidades, perdida seca (sustitución por otros productos)
Costo de análisis puede ser es prohibitivo
Econometría muchas veces no sirve
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Estándar es ligar multas a ventas. Es una apuesta? Sin duda. Pero es simple y
conocido.
Multas en EEUU y UE
• EEUU:
– Multa base 20% ventas afectas t X factor (0,75-4) X duración (años)= (15%-80%
ventas afectas) x duración (años)
– Disminución por delación compensada (100% al primero), resto, depende juez ;
capacidad de pago
– Alternativamente (juez) 2X beneficio bruto
Multas en la práctica
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Multas UE
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Multa base (0%-30%) ventas afectas ti x duración (años)
Colusión + (15%-25%) ventas afectas ti x duración (años)
Máximo 10% ventas conglomerado t y capacidad de pago
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Para EEUU, Connor and Lande 2012, estiman que multas efectivas a
carteles en EEUU han sido entre un 7% y un 17% de la multa optima.
•
Connor and Bolotova (2008) analizan varios países y encuentran que renta
monopólica promedio en casos de carteles es de 28% de las ventas afectas
(relevantes) mientras que la multa promedio es de 10,2%. Este número
sube a 18,9% si se agregan compensaciones a privados.
3- ¿Solo sanciones importan?
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No solo sanciones: probabilidad de sanción juega rol clave en la ecuación
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Tendemos a mirar lo primero y a olvidar lo segundo
Probabilidad sanción depende de intensidad y calidad del trabajo de instituciones LC
Depende de probabilidad de detección
– Caso abusos de posición dominante, predación etc, son relativamente más simples de detectar
Colusión es muy difícil (evidencia directa)
– Evidencia de carteles descubiertos que llevaban muchos años
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Entonces, delación compensada es clave
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Intuición es clara: aumenta probabilidad detección (evidencia directa y estándar de prueba) /
genera menos cooperación entre miembros cartel=>costo esperado de coludirse aumenta=>menor
colusión
Problema de contrafactual: si veo que luego de programa delación compensada caso detectados
aumentan: ¿mejoró identificación casos? ¿Aumentó colusión?
Amplia evidencia empírica de su poder (Miller 2009, Harrington and Chang 2007, Harrington 2008,
Spagnolo 2008)
Amnistías totales vs parciales (Harrington and Chang 2005)
4-Compensación Consumidores
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Existe heterogeneidad sobre importancia de compensación a consumidores
entre países
Pero puede ser importante. Caso EE UU
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1990-2007 : US$ 18 bn (US$ 5bn en cartels) (Werden, Hammond, Barnett, 2012)
Entre 1990 y 2005, compensación a consumidores (private lawsuits) ha sido incluso algo
mayor que multas (Connor 2006)
Potenciales Problemas:
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Compensación consumidores pueden hacerlos internalizar parte del precio (Landes 1983)=>
cantidades optimas se ven menos afectadas=>daño a terceros es menor=>multas óptimas
menores.
Cualquiera sea el caso, parece razonable que multas y compensación debieran mirarse en
forma conjunta y no separadamente.
Bajo ciertas condiciones, compensación a consumidores puede no disuadir formación cartel
(Baker 88, Salant 87)
No sujeto a delación compensada=> disminuye eficacia detección/formación carteles
PDL gobierno
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Es una buena noticia. Proyecto serio construido en base a mejores prácticas y recomendaciones
consensuadas: importante rol de comisión Rosende
– Incremento multas e indexación a ventas
– Sanciones a personas jurídicas y naturales, incluyendo prohibiciones en cargos y contratación con
el Estado
– Clarifica art 286 DL 211
– Consulta fusiones
Propone convergencia a estándar USA en materia de colusión y sanciones
– Multas de hasta 2 veces del beneficio económico si puede ser cuantificado o hasta 30% ventas
anuales (x años de colusión). ¿Es alto?
– EEUU (20% x factor X años), EU (45%-55% x años con tope 10% ventas del conglomerado en año
t)
– Dicho lo anterior ¿Criterios explícitos y conocidos para establecer multa? ¿si no se puede
determinar con exactitud beneficio económico (2X), con qué criterio se establece % ventas?
Colusión per se vs con poder de mercado.
– Si competencia es el objetivo último ¿tiene sentido sancionar colusión per se? ¿es razonable que
sin poder de mercado se exponga a mismas sanciones (multas, penales) que con poder de
mercado?
– EEUU, UE, Canadá
– Costos detección, mayoría de los casos (Park 1978)
PDL gobierno
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Penas de cárcel colusión dura (no hubo consenso en CR):
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Penas de cárcel sujeta a delación compensada. Avance importante
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Existe en legislación vigente pero con mucha incertidumbre (arts 285,86,87). Debilita
delación compensada.
PDL clarifica este punto: hasta 10 años (similar EEUU). Por razones ya mencionadas, es
deseable: disuasión, inestabilidad cartel, limitaciones propias de las multas.
Maximizar efectos delación compensada en desincentivo formación carteles/detección
Nuevo Art 286 ter excluye de sanción penal al “primero que hubiere aportado antecedentes
a la FNE”. Qué significa “el primero”? Persona? Empresa?
Qué pasa con arts 285 y 287 (CR)?
Nuevo 286 quater otorga potestad de inicio mediante querella a FNE
PERO…
Preocupa, superposición institucionalidad especializada (FNE, TDLC),
ministerio público ¿qué pasa si hay fallos contradictorios?
PDL gobierno: otros
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Acuerdos extrajudiciales FNE : certeza de que, aceptados por TDLC, no
son sujeto de reclamación posterior por terceros. POSITIVO
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Legislación vigente existe pero con mucha incertidumbre (arts 285,86,87). Debilita delación
compensada.
Hasta 10 años (similar EEUU). por razones ya mencionadas, es deseable: disuasión,
inestabilidad cartel, limitaciones propias de las multas.
Dedicación exclusiva TDLC
Sanciones a quienes entorpezcan investigaciones FNE (cárcel para entrega
información falsa; multas para info incompleta)
Traspaso de facultad de proponer modificaciones legales desde TDLC a
FNE
Control preventivo de fusiones (OCDE)
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Precisar condición de borde.
Comentario final: Aspectos institucionales
• Recursos FNE
Particularmente al potenciar delación compensada (delación es función de la
probabilidad de detección de casos sin delación). Una posibilidad es asignar
recursos por actividad asegurando recursos para detección (Harrington and Chang
2015)
• Autonomía FNE. Exclusiva confianza Presidente de la República
– Credibilidad concursos ADP
– Esquema BCCh
• Autonomía SERNAC (es, en los hechos, parte interviniente)