Diligencias Previas núm. 59/2012 Pieza Separada tarjetas de crédito AL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 PARA ANTE LA ILMA. SALA DE LA AUDIENCIA NACIONAL Dª. MARÍA JOSE BUENO RAMIREZ, Procuradora de los Tribunales (Col. 1725) y de UNIÓN, PROGRESO y DEMOCRACIA (UPyD), representación que tengo acreditada en las presentes Diligencias Previas núm. 59/2012, Pieza Separada tarjetas de crédito, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO Que, con fecha 5 de mayo de 2015 se le ha notificado a mi representada el Auto del mismo día, por el que se acuerda (i) decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones penales seguidas en la presente pieza separada contra D. Ricardo MORADO IGLESIAS, D. Ramón FERRAZ RICARTE, D. Matías AMAT ROCA, D. Mariano PÉREZ CLAVER, D. Juan Manuel ASTORQUI PORTERA, D. Carlos María MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Doña Carmen CONTRERAS GÓMEZ, D. Carlos VELA GARCÍA, D. Rafael SPOTTORNO DÍAZ CARO, D. Ramón MARTÍNEZ VILCHES, D. Luis GABARDA DURAN y D. Enrique DE LA TORRE MARTÍNEZ (en adelante los Directivos) y (ii) continuar las actuaciones respecto de los mismos como presuntos responsables civiles a título lucrativo. Que, en la representación que ostento y tengo acreditada, entendiendo la citada resolución no ajustada a derecho y lesiva para los intereses de mi mandante, por medio del presente escrito, y al amparo de lo establecido en el art. 766 de la LECrim, interpongo en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN DIRECTO contra el Auto de 5 de mayo de 2015, sobre la base de la siguiente, ALEGACIÓN ÚNICA.- EXISTENCIA DE INDICIOS DELICTIVOS SUFICIENTES QUE IMPIDEN EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LAS ACTUACIONES RESPECTO DE LOS DIRECTIVOS INDICADOS. Como cuestión previa al análisis del fondo del presente recurso, hemos de señalar que las consideraciones fácticas y jurídicas que hagamos, en lo que aquí interesa, solamente deben ser analizas desde la existencia o no de indicios racionales de criminalidad y la tipicidad de los hechos investigados, de tal manera que no se pretende prejuzgar en absoluto el resultado final de las responsabilidades penales de todo tipo que se dilucidan en este proceso, respetándose plenamente, por ello, el derecho a la presunción de inocencia de los sujetos desimputados por el Auto de 5 de mayo de 2015. Sin embargo, resulta necesario traer a colación en este momento la doctrina sentada por la STC 112/2003, de 16 de junio, con cita de la STC 168/2001 de 16 de julio que establece que: "Cuando se trata de una resolución dictada en el trámite de instrucción de las diligencias previas, en las que no se resuelve sobre una acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal...la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso impiden considerar que las resoluciones en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver sobre la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integrantes del delito, que se somete a juicio". Como señala la doctrina citada no puede corresponder al Instructor la decisión sobre extremos que atañen a la Sala sentenciadora por ser considerados de fondo y, precisamente, ante esta situación nos encontramos con lo acordado en el Auto ahora recurrido. Y es que, de confirmarse, impediría absolutamente a la Sala realizar su labor enjuiciadora respecto de los sujetos ahora desimputados, a pesar de la existencia de más que sobrados indicios racionales de una actuación delictiva. De hecho, el Instructor ha modificado su inicial criterio de forma incomprensible pues no existe ningún nuevo elemento de juicio que justifique el repentino cambio de opinión, en virtud del cual ha decidido “resolver sobre la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos del delito”, afirmando ahora la inexistencia de los elementos del tipo penal de apropiación indebida (art. 252 CP), cuestión que consideramos debería ser sometida a la consideración de la Sala sentenciadora. 2 Por introducir los antecedentes, el Instructor, en su Auto de 28 de enero de 2015 determinaba que, en el seno de la pieza separa de tarjetas de crédito seguido contra diversos consejeros y directivos de Caja Madrid y Bankia, junto con un posible delito de administración desleal (que podrían haber cometido los administradores de hecho o de derecho de las sociedades), los directivos de las Entidades (como son los ahora desimputados) podrían haber cometido igualmente un delito de apropiación indebida del art. 252 CP. Así, señalaba el Instructor lo siguiente: “Procede, de la misma manera, dirigir la imputación contra los miembros directivos de las entidades bancarias que hicieron uso de las tarjetas de crédito facilitadas por CAJA MADRID y BANKIA, y referidas en la denuncia inicial de la Fiscalía, y ello a fin de determinar si Ios mismos podrían haber cometido un delito de apropiación indebida”. A fin de explicar lo incomprensible del cambio de criterio del Juez instructor basta transcribir el Auto de 28 de enero, que explica claramente las condiciones de estas peculiares tarjetas de empresa (nos referimos a las conocidas coloquialmente como “black”), que impiden que podamos hablar de ningún tipo conocido ni de remuneración fija ni de remuneración variable: “Más si se considerase que el concepto en que se utilizaban los saldos de las tarjetas lo era como de retribución, tampoco se entiende el motivo por el que algunos de los beneficiarios no llegaron a hacer uso de las mismas, o el por qué la mayoría de los usuarios no llegaban a agotar el saldo de las tarjetas de las que eran beneficiarios, saldo que no se traspasaba a dicho beneficiario, sino que quedaba en la entidad emisora de la tarjeta [CAJA MADRID o BANKIA), haciendo así una dejación incomprensible de una retribución a la que, al menos los directivos, tendrían derecho, aunque en cuanto a su forma, se llevase a cabo de manera totalmente irregular, fuera de los cauces ordinarios para el pago de las retribuciones y ocultando las mismas al fisco”. ¿Cómo puede ser un “complemento retributivo” algo se puede llegar a cobrar o no en función del mayor o menor gasto que se haga de la tarjeta? Es más, las citadas peculiaridades (por no llamarlas claramente irregularidades) no han sido despejadas ni explicadas por ninguno de sus beneficiarios ni por las propias Entidades, como lo demuestra el Auto ahora recurrido de 5 de mayo, objeto del presente recurso, al señalar lo siguiente: 3 “Las citadas tarjetas se otorgaban fuera del circuito ordinario de otorgamiento de tarjetas de empresa de la entidad, la designación de sus beneficiarios y del límite cuantitativo se efectuaba, con discrecionalidad impropia de una entidad como la que nos ocupa, por el Presidente de la misma, sin soporte contractual alguno (en contrato de trabajo o mercantil), y sin que las cantidades percibidas en este concepto fueran declaradas a la Hacienda Pública, debiéndose tener en cuenta la cualificación profesional y la dilatada experiencia laboral de las personas que conformaban los puesto de Dirección, con responsabilidades y experiencia en puestos de diferentes índole, por lo que no les debía pasar desapercibidas todas estas “particularidades” en la mecánica de uso de la tarjeta que se les entregaba” Sin embargo, y a pesar de la gravedad de lo anterior, nos sorprende el Instructor con un cambio en su calificación provisional, defendiendo ahora la inexistencia de un posible delito de apropiación indebida (al parecer, el uso de la tarjeta sería legítimo, por tratarse de un mero complemento retributivo), apuntando, sin mucha convicción (dicho sea de paso), a su posible condición de partícipes a título lucrativo del artículo 122 CP y, por ello, descartando todo indicio criminal, hasta el punto de que la única consecuencia legal de sus actos sería la de una “posible restitución de lo percibido” (cosa que, por cierto, ya han hecho la práctica totalidad de los aludidos). Pero en nuestra opinión difícilmente pueden considerarse las disposiciones realizadas como una “retribución”, cuando: (i) El derecho a percibir tales tarjetas carecen de cualquier tipo de soporte o justificación contractual. No figuran en el contrato de trabajo ni estaban documentadas de forma alguna. (ii) Los Directivos perceptores no declaraban a la Hacienda Pública los importes gastados con las tarjetas, como deberían forzosamente haber realizado de ser lo percibido un concepto retributivo. (iii) Como corolario de lo anterior, las entidades tampoco ejercían las retenciones oportunas, obligatorias caso de haber tenido en algún momento la condición de retribuciones. (iv) Tampoco las nóminas de los perceptores reflejan este concepto, por la sencilla razón de que tales disposiciones nada tenían que ver con una retribución ni formaban parte del voluntariosamente indica el Auto recurrido. 4 paquete retributivo como (v) Por si lo anterior no fuera suficiente, no existía acuerdo de los órganos competentes de las entidades para su emisión y entrega a los Directivos. (vi) Además, está sobradamente acreditado que los gastos derivados de las tarjetas no llegaban a las entidades por los circuitos habituales de ingreso de nóminas y/o dietas sino por un registro contable diferenciado (Cuenta Contable 6.691.10). (vii) Las entidades no ejercían control alguno sobre sobre los gastos y usos dados a las tarjetas que dependía exclusivamente de la voluntad del usuario. ¿Cómo puede formar parte del “paquete retributivo” unas disposiciones variables en función del uso dado a la tarjeta, ocultadas a la propia entidad pagadora, concedidas sin soporte contractual y al margen de cualquier control fiscal o de índole laboral? ¿Se convierte en legítimo tamaño despropósito simplemente porque tales tarjetas fueran entregadas siguiendo las instrucciones del Presidente de la Entidad? ¿Acaso podemos creer que los directivos eran desconocedores de todas las circunstancias anteriores? Los referidos Directivos han calificado, con pequeñas variaciones en su palabras, a las tarjetas opacas como de un “complemento salarial de libre disposición” o una “tarjeta de libre disposición”, lo cual, dicho con el debido respeto, carece del más mínimo fundamento. Nuestra legislación laboral y la práctica empresarial determinan que el salario derivado de una relación laboral puede constar de dos partes, que han de ser pactadas previamente a la formalización de la relación contractual: salario base y complementos salariales, siendo estos segundos una retribución fija en función de circunstancias relativas al trabajo realizado o a la empresa, tales como complementos por antigüedad, pagas extra, participación en beneficios, complementos por movilidad o peligrosidad o derivados de la consecución de objetivos, etc.. (Art. 26 del Estatuto de los trabajadores). Es decir, el salario ha de estar previamente determinado, o al menos ser determinable, según el contrato que da lugar a la relación laboral. Por ello, hasta donde el derecho laboral alcanza, no existen salarios “de libre disposición”, ni complementos retributivos 5 “de libre disposición”, sino siempre sujetos al pacto contractual y perfectamente determinados. Es más, por Ley, el salario no es renunciable por parte del empleado (art. 3.5 Estatuto de los Trabajadores), por lo que carece de sentido que dependiese del propio usuario de la tarjeta el importe a percibir en función del uso más o menos intenso que daba a la misma. Caso de no agotar los Directivos el límite asignado en la tarjeta, ¿debemos entender que renunciaban a parte de su salario?, ¿estaban realizando una donación a las entidades para las que trabajan? Si todo lo anterior no fuera suficiente, nuestra legislación (art. 29 del Estatuto de los trabajadores) recoge la obligación del empresario de facilitar al trabajador, juntamente con el salario, un recibo de salarios (comúnmente conocido como nómina), que contenga, con la debida claridad y separación, las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan. El recibo de salarios se referirá a meses naturales y será firmado por el trabajador al hacerle entrega del duplicado del mismo y abonarle, en moneda de curso legal o mediante cheque o talón bancario, las cantidades resultantes de la liquidación. La firma del recibo dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades. Es decir, si las tarjetas opacas fueran salario, al menos deberían cumplir alguno de estos requisitos, siendo el más obvio el de que constasen en las nóminas de los Directivos, cosa que se ha constatado que no ocurría y que los Directivos nunca hicieron notar, mostrando una total despreocupación por la naturaleza de las mismas. Adicionalmente, si las tarjetas opacas fuesen realmente parte de su salario, los Directivos hubieran negociado tal remuneración (como cualquier otra) en algún momento previo al establecimiento de la relación laboral; sin embargo tal y como se desprende de las declaraciones de todos ellos, estas tarjetas les eran entregadas en un momento posterior, y ‘por sorpresa’, sin que hubiese sido objeto de negociación u ofrecimiento a la hora de establecer el contrato laboral. En suma, defender que las tarjetas de crédito eran parte del salario es, dicho con el máximo respeto y estricto ánimo de defensa, puro voluntarismo. Los hechos que se acaban de exponer nos llevan a afirmar que las tarjetas “opacas”, lejos de ser un concepto retributivo, eran una sutil manera de comprar las voluntades de los Directivos, que los mismos aceptaron a pesar de ser perfectamente conscientes de que su mero uso era ilegítimo, de la misma manera que es ilegítimo todo gasto personal injustificado realizado con una tarjeta de representación. 6 Sin embargo, señala el Instructor que no se puede contemplar, si quiera indiciariamente, la existencia de un delito de apropiación indebida si se entiende que las tarjetas formaban parte de su paquete retributivo, para lo cual facilita básicamente tres argumentos: 1) El primero de ellos, según el Instructor, es que los Directivos disponían de una “tarjeta de empresa” para gastos de representación. En nuestra opinión, precisamente la existencia de tarjetas de empresa entregadas, controladas y con soporte documental, lejos de desvirtuar los indicios criminales sobre las tarjetas “opacas”, avalan precisamente la ilicitud en origen de estas “otras” tarjetas, carentes de ningún tipo de base legal ni contractual. 2) El segundo indicio de que formaban parte de su salario lo fija en el hecho de que estos Directivos tenían el PIN de su tarjeta lo que, en su caso, permitía extraer el dinero en el cajero hasta el límite máximo fijado. Esta parte no llega a comprender qué relevancia puede tener esto, más si cabe cuando existen tanto pagos con tarjeta en todo tipo en productos y servicios como retiradas de efectivo en cajeros indistintamente, sin que tampoco fuera una obligación de ningún tipo agotar el límite máximo asignado. 3) Por último, señala el Instructor que los Directivos no estaban sujetos a las limitaciones en las retribuciones que existen para Consejeros por el artículo 24 de la Ley 4/2013. Como es obvio, que no exista limitación cuantitativa ni cualitativa al salario que puede fijarse a estos Directivos (o a cualquier otro empleado) no quiere decir que todo lo que perciban deba considerarse parte de su paquete retributivo ni que sea legal ni lícito percibirlo. Por otro lado, señala el Instructor la importancia de las declaraciones de todos los imputados que han declarado “de forma invariable, uniforme y consistente” respecto de la naturaleza de estas tarjetas, obviando con ello el carácter claramente interesado de la declaración de los Directivos implicados. Frente a ello resulta en nuestra opinión mucho más relevante atender a la declaración como testigo del Sr. Verdu Pons, único beneficiario de la tarjeta opaca que la rechazó y que también tenía tarjeta de empresa (para gastos de representación). A preguntas del Fiscal respondió sobre los motivos de su rechazo de forma absolutamente tajante (minuto 6:45 de la grabación): 7 “Básicamente por dos motivos, uno porque no está en mi contrato. Yo no se otros. Mi contrato tiene tres conceptos retributivos. Nomina que se divide en 12 pagos con lo cual todo lo que cobro se divide en 12 pagos, [corte del audio] y un variable en función de resultados, y nada más. Y en segundo lugar por oficio bancario. Yo he sido antes directivo importante en Banco de Vizcaya, en BBV, en Argentaria, en Banca March, y yo no puedo usar una tarjeta sin gastos sin justificación. Los bancos en los que he estado la cesta de navidad se pagaba como pago en especie con retención.” Como bien señala el Sr. Verdú Pons en su declaración, esto nada tenía que ver con retribución o complemento salarial alguno, sino que su naturaleza era bien diferente, siendo absolutamente injustificado descartar en este momento (como hace el Auto recurrido) la posibilidad de que del uso por parte de los Directivos se puedan derivar responsabilidades criminales. Es más, por ni lo anterior no fuera suficiente, convendría recordar que al margen de la responsabilidad penal por un posible delito de apropiación indebida por parte de estos Directivos, los hechos descritos pueden subsumirse de igual modo en el tipo penal de administración desleal del artículo 295 CP a título de cooperadores necesarios -extraneus- de los administradores de hecho o derecho de la sociedad que pusieron en funcionamiento dicho sistema de tarjetas opacas, pues sin la actuación de estos Directivos (que eran perfectamente conscientes de la irregularidad cometida y que actuaron al margen de toda diligencia debida), no podría haberse consumado el grave perjuicio de la entidad. Y es que, el más elemental sentido común impone al perceptor de una retribución conocer la naturaleza y alcance de esa retribución, máxime cuando nos encontramos ante una “práctica” inédita en el ámbito empresarial y ciertamente sospechosa. Cuestión que se agrava si nos encontramos no ante meros empleados sino ante directivos de alta cualificación profesional. En este sentido, la Sala segunda del Tribunal Supremo tiene dicho que si bien el extraneus no puede ser autor de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. En otras palabras, la cualificación especial del autor se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria (art. 28.2 a) y b) o para la complicidad) (SSTS. 1217/2004 de 2.11, 759/2006 de 13.7). 8 Dicho con el máximo respeto y en estricto ánimo de defensa, estamos en el clásico ejemplo del responsable que deliberada y conscientemente pretende ignorar los hechos que acontecen a su alrededor, cuando éstos tienen todos los indicios de ser delictivos o irregulares. Desde esta perspectiva, es evidente que la administración desleal del patrimonio de las entidades no hubiese sido posible sin la colaboración de estos Directivos, aunque ésta fuera, simplemente, aceptar y usar las tarjetas, prefiriendo ignorar las múltiples irregularidades que presentaban estar tarjetas, inéditas en el mundo empresarial. No es nueva en nuestro Derecho la doctrina de la ignorancia deliberada, en prueba de lo cual citamos la STS 68/2011 de 15 febrero: Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba En efecto, de todo lo expuesto se infiere sin género de dudas que los Directivos fueron conocedores de las múltiples irregularidades de las tarjetas “opacas” y a pesar de ello decidieron utilizarlas sin realizar la más mínima comprobación o pregunta sobre la licitud de las mismas, mostrando con ello voluntad inequívoca de cometer los elementos típicos del delito de administración desleal, a título de cooperadores necesarios extraneus de los administradores de las entidades. En suma, no cabe duda de la existencia de sobrados indicios racionales de delito, lo cual es suficiente para que se mantenga la imputación de los Directivos citados en el encabezamiento de este escrito, pues la apropiación de los fondos de las entidades en beneficio propio a través de estas tarjetas no puede bajo ningún concepto 9 considerarse atípica desde el punto de vista penal, siendo la única discusión jurídica posible aquella encaminada a determinar el alcance final de esa responsabilidad penal. Por lo expuesto, AL JUZGADO PARA LA SALA DE LA AUDIENCIA NACIONAL SOLICITO, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, unirlo a las diligencias de su razón y tener por interpuesto, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIÓN DIRECTO frente al Auto de fecha 5 de mayo de 2015 y, previos los demás trámites legales, acuerde su revocación, acordando la continuación del procedimiento contra D. Ricardo MORADO IGLESIAS, D. Ramón FERRAZ RICARTE, D. Matías AMAT ROCA, D. Mariano PÉREZ CLAVER, D. Juan Manuel ASTORQUI PORTERA, D. Carlos María MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Doña Carmen CONTRERAS GÓMEZ, D. Carlos VELA GARCÍA, D. Rafael SPOTTORNO DÍAZ CARO, D. Ramón MARTÍNEZ VILCHES, D. Luis GABARDA DURAN y D. Enrique DE LA TORRE MARTÍNEZ en calidad de imputados. Es Justicia que pido en Madrid, a 12 de mayo de 2015. OTROSI DIGO que, en cumplimiento de lo establecido en el art. 766.3 de la LECrim, procedemos a señalar los siguientes particulares para su testimonio y remisión a la Sala de la Audiencia Nacional: • Escrito del Ministerio Fiscal de fecha 24 de septiembre de 2014, por el que se aporta carta del FROB de fecha 4 de julio de 2014 con sus anexos: (i) informe revisión tarjetas Bankia, (ii) informe revisión tarjetas Caja Madrid y percepción cantidades no retributivas y (iii) Informe revisión Tarjetas Bankia: situación actual. • DVD obrante en el sumario, pieza separada Tarjetas de Crédito, con los documentos de Excel que contienen los movimientos de las tarjetas opacas de los Directivos de Caja Madrid y Bankia referidos en el Auto de 5 de mayo de 2015. 10 • Auto de 28 de enero de 2015 por el que se acuerda la imputación, entre otros, de D. Ricardo MORADO IGLESIAS, D. Ramón FERRAZ RICARTE, D. Matías AMAT ROCA, D. Mariano PÉREZ CLAVER, D. Juan Manuel ASTORQUI PORTERA, D. Carlos María MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Doña Carmen CONTRERAS GÓMEZ, D. Carlos VELA GARCÍA, D. Rafael SPOTTORNO DÍAZ CARO, D. Ramón MARTÍNEZ VILCHES, D. Luis GABARDA DURAN y D. Enrique DE LA TORRE MARTÍNEZ. • Declaración como testigo de D. Francisco Servando Verdú Pons de fecha 20 de febrero de 2015 que se encuentra recogida en el archivo de audio con título: AUDIO 3 DPA 59-2012 DECLARACION 20-02-2015 FRANCISCO SERVANDO VERDU PONS.avi • Escrito de fecha 13 de abril de 2015 de esta representación por el que se solicitaba acordar la improcedencia del sobreseimiento provisional respecto de los imputados Ricardo Morado Iglesias, Carlos Vela García-Noreña y Juan Astorqui Domínguez. • Auto de fecha 5 de mayo de 2015 objeto del presente recurso Y es por lo que, NUEVAMENTE SUPLICO AL JUZGADO que tenga por efectuada la anterior manifestación a los efectos legales oportunos. 11
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