בירור בדיני שואל שלא מדעת
àðéãã à÷îåò כב הרה"ג יצחק שובקס בירור בדיני שואל שלא מדעת יתבארו בו: א .מאימתי נתחייב באונסים אם משעת משיכה או משעת השתמשות. ב .מתי אסור להשתמש בחפץ חבירו שלא מדעתו .ואם משתמש דינו כגזלן .ומתי מותר להשתמש בחפץ חבירו שלא מדעתו .ולכן כשמשתמש דינו כשואל. ג .מתי אפי' כשמשתמש בחפץ חבירו אינו כשואל ופטור מאונסים. איתא בבבא בתרא דף פ"ח ע"א, א( ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי ,מר סבר )היינו רבי יהודה( דהוי שואל ,ומר סבר )היינו חכמים( דהוי גזלן .וידוע דהלכה כחכמים .וכן איתא ג"כ בבבא מציעא פרק המפקיד דף מ"א ע"א .אמר רב ששת כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות, וקא סבר שואל שלא מדעת גזלן הוי וכן פסקו כל הפוסקים דהוי גזלן ,הרי"ף שם בב"מ וב"ב .וכן הרמב"ם .וכן נפסק בטושו"ע חו"מ ,בסי' רצ"ב סעיף א'. ובסי' שנ"ט סעיף ה' .ובסי' שס"ג סעי' ה'. ואיכא מחלוקת בין הפוסקים ,אם ב( נתחייב משעת קנין ,דהיינו משעת הגבהה ,או משיכה ,או רק משעה שהתחיל להשתמש בהחפץ ,דהנה בנמוקי יוסף ב"מ דף מ' ע"ב על המשנה דחבית, וכן הוא ג"כ בחידושי הר"ן ,שם דף מ"א ע"א ד"ה ור' יוחנן ,כתבו ,דהשומר מתחייב בא' מג' דרכים וכו' ,האופן הג', שהגביהה על מנת להשתמש בה ,ואע"פ שלא נשתמש בה ,הוי גזלן ,וחייב באונסים ,וזה נקרא שואל שלא מדעת בעלים ,דהוי גזלן ,כדפסק הריא"ף ז"ל, עי"ש בנמוקי יוסף ובר"ן ,חזינן מדבריהם ,דמשעת קנין הוי גזלן ונתחייב באונסים ,אע"ג דעדיין לא השתמש בו. ובמחנה אפרים הלכות גזילה סי' י"ח כתב ,דגם דעת הרמב"ן כן .יוצא דדעת הרמב"ן ור"ן ונמוק"י ,דשואל שלא מדעת ,משעת קנין הוי כגזלן ,אף דעדיין לא השתמש בו. אמנם בטור בסי' רצ"ב סעי' א', ג( וכן הוא בשו"ע שם ,איתא ,אבל הגביהו לעשות תשמיש שאינו מחסרו ,אינו חייב משעת הגבהה ,אלא משעת תשמיש ,ולא משום שליחות יד ,שהרי אינו שולח בו יד ,כיון שאינו מחסרו ,אלא משום שהוא שואל שלא מדעת ,שדינו כגזלן ,חזינן מהטור והשו"ע דאינו נקרא גזלן משעת הגבהה אלא משעה שנשתמש בו ,וכן איתא ג"כ ברמב"ם פרק ג' מהלכות גזילה הלכה ט"ו ,והוא בשו"ע חו"מ סי' שס"ו סעיף ג' ,היה כלי ביד בנו של בעל הבית ,או ביד עבדו ,ולקחו אחד מהם ונשתמש בו ,הרי זה שואל שלא מדעת, ונעשה ברשותו ,ונתחייב באונסיו ,עד שיחזירנו לבעלים ,עי"ש ,מדכתב הרמב"ם ולקחו אחד מהם ,ונשתמש ,הוי שואל שלא מדעת ,חזינן דאף דלקחו ,לא נתחייב עדיין באונסים ,עד שישתמש, חזינן דגם דעת הרמב"ם כהטור דאינו חייב באונסים עד שישתמש ,ולא משעת כג àðéãã à÷îåò קנין .וכן הוא ג"כ דעת התוס' בב"מ דף מ"א ע"ב ,ד"ה חדא לומר ,דאיתא שם וא"ת ונילף משואל דשליחות יד א"צ חסרון ,דמשעת משיכה נתחייב באונסיה, אע"ג דלא נשתמש ,וכו' ,וי"ל בשואל דין הוא )דיתחייב משעת משיכה( ,כיון דמושך לדעת בעלים ,חשיב כאילו נשתמש בה ,דלדעת כן שאלה ,ולאו לאוקמא בכילתא ,אבל )במושך( שלא לדעת )הבעלים( ,אינו חשיב כאילו כבר נשתמש בשביל משיכה לבדה ,וכו' עי"ש בתוס' ובמחנה אפרים הל' גזילה סי' י"ח ,ביאר דברי התוס' הנ"ל ,דבשואל כיון דהתירא הוא ,משעה שמשך ,אמרינן שגמר כבר בדעתו להשתמש בה ,ולכן חייב כבר בשעה שמשך באונסים ,דהוי כאילו כבר נשתמש ,דבודאי ישתמש בה, דהא אדעתא דהכי משכו ,משא"כ בשואל שלא מדעת בעלים דאיסורא הוא ,אע"פ שמשך ,אמרינן ,דאפשר דעדיין לא גמר בדעתו להשתמש בו ,כיון דאיסורא הוא, אפשר דיחזור בו ,ולא ישתמש בו ,ועל כן, כל זמן שאינו משתמש ,ליכא הוכחה, דגמר בדעתו להשתמש ,דאפשר דיחזור בו ,ולכן אינו חייב באונסים משעת משיכה ,רק משעת תשמיש ,חזינן דדעת הרמב"ם ותוס' וטור וכן נפסק בשו"ע דאינו נקרא גזלן משעת קנין רק משעה שנשתמש בו ,ודעת רמב"ן ר"ן ונמוק"י דחייב משעת קנין. אבל במחנה אפרים הלכות גזילה ד( סי' י"ח כתב ,דאין ראיה מהתוס' הנ"ל, דפליגי על הרמב"ן והר"ן ונמוקי יוסף הנ"ל ,דאפשר דגם התוס' מודו ,דמשעת קנין נתחייב ,והא דכתבו דאינו חייב רק משעת תשמיש ,היינו כל זמן שאין לנו קרא דשליחות יד א"צ חסרון ,אבל השתא דגילה קרא דשליחות יד א"צ חסרון ,לומדים גם מזה ,בשואל שלא מדעת לחייבו משעת קנין ,והיינו דשם בגמ' איתא למאי דקי"ל שליחות יד א"צ חסרון ,ואמרינן שם ,דצריך תרי קראי על שליחות יד הן בשומר חנם והן בשומר שכר ,חדא לומר לך שליחות יד א"צ חסרון ,ואידך שלא תאמר דיו וכו', והקשו ע"ז בתוס' הנ"ל למה לי קרא לחייב שומר בשליחות יד ,נילף משואל, כמו דשואל נתחייב משעת משיכה ,אף דאין חסרון ,כן השומר הזה יתחייב, ולמה לי קרא מיוחד לחייבו בשליחות יד, וע"ז תירצו התוס' דאין ללמדו משואל מדעת לחייבו באונסים משעת משיכה, דשואל מדעת שאני כיון שמשכו שפיר נתחייב דלאו לאוקמא בכילתא שאלו, משא"כ שואל שלא מדעת אפשר דיחזור בו וכנ"ל ,ולכן לא היינו יכולים ללמוד לחייב שואל שלא מדעת משעת משיכה אם לא היה לנו קרא בשליחות יד, משואל מדעת ,דהיינו יכולים לומר דשואל מדעת שאני ,אבל השתא דגילה קרא ,דשומר חייב בשליחות יד משעת משיכה ,ואין צריך חסרון ,מהא גופיה, אפשר גם ללמוד לחייב שואל שלא מדעת משעת משיכה ,אף דעדיין לא נשתמש בו ולכן כתב במחנה אפרים דאין ראיה דהתוס' יחלוקו על הרמב"ן ור"ן הנ"ל ואפשר דיודו התוס' דשואל שלא מדעת נתחייב משעת קנין ,ומביא שם במחנה אפרים ראיה לדבריו מהריטב"א דכתב ג"כ כהתוס' הנ"ל ,ומ"מ כתב לדינא, ובשואל שלא מדעת נתחייב משעת קנין כהרמב"ן ,וע"כ צ"ל כנ"ל לחלק. ה( אכן בספר דברי משפט אות א' דחה דברי המחנה אפרים הנ"ל דאין לומר דהשתא דגילה לנו קרא דשליחות יד א"צ חסרון יש ללמוד ממנו דשואל שלא מדעת חייב משעת משיכה ,דהא דשליחות יד אין צריך חסרון היינו דאין צריך לחסרו במציאות ,רק סגי שיגביהנו על דעת לחסרו ,אבל הא עכ"פ בעינן שיגביהנו על דעת לחסרו ,וא"כ אין ללמוד מזה דכי היכי דשומר חייב àðéãã à÷îåò בשליחות יד ,אפי' באין צריך חסרון, משעת משיכה ,כמו כן שואל שלא מדעת, יתחייב משעת משיכה ,דיש לומר דשליחות יד שאני ,דעכ"פ כוון להשתמש תשמיש המחסרו ,ולכן חייב משעת משיכה ,אבל שואל שלא מדעת ,דלא נתכוון להשתמש תשמיש המחסרו ,אין ללמוד משליחות יד לחייבו ,וגם משואל מדעת אין ללמדו ,כסברת התוס' הנ"ל, וא"כ שפיר כתב הטור כהתוס' ,דאינו חייב משעת משיכה ,רק משעת תשמיש, וגם הראיה שהביא המחנה אפרים מהריטב"א ,שכתב כתוס' ,ולדינא כתב כרמב"ן ,דחה בדברי משפט הנ"ל ,דהא דכתב הריטב"א דחייב משעה שמשך, היינו אם בשעת משיכה נתכוון להשתמש תשמיש המחסרו ,בזה הוא דחייב משעת משיכה ,אבל אם נתכוון להשתמש תשמיש שאינו מחסרו ,ליכא למילף משליחות יד לחייבו משעת משיכה ,דהא שליחות יד הוא אדעתא לחסרו ,ולכן ס"ל לריטב"א ג"כ דאינו חייב אלא משעה שנשתמש בו כהתוס' הנ"ל דגם משואל מדעת אין ללמדו. גם הראיה הנ"ל ,שכתבנו מדעת ו( הרמב"ם בפרק ג' מהלכות גזילה ,שכתב הרמב"ם ,היה כלי ביד בנו של בעל הבית או ביד עבדו ולקחו אחד מהם ונשתמש בו ה"ז שואל שלא מדעת ,דמוכח מזה דאף דלקחו ,אינו חייב עדיין עד שישתמש בו ,דוחה במחנה אפרים הנ"ל די"ל דגם הרמב"ם מודה ,דאם נכנס בבית הבעלים ,והוציא משם חפץ ,על מנת להשתמש בו ,דנתחייב מיד בשעת משיכה ,כיון דהבעלים מקפידים עליו, שלא יוציאנו מרשותם ,ולא כתב הרמב"ם דאינו מתחייב בשעת משיכה, רק בלוקח כלי מיד בנו הקטן ,או עבדו של בעה"ב ,דכל זמן שהחפץ בידם לא נחשב כאילו הוא ביד הבעה"ב ,שידם של אלו בחזקת אבודים הם ,והמוציא מידם כד זכות הוא לבעלים ,ולא קפדי בעלים על מה שנטל מידם ,והלכך לא מתחייב משום שואל שלא מדעת קודם שישתמש בה ,כיון דאיכא הנאה וזכיה לבעלים במשיכתו של זה ,כמו דאיתא ברמב"ן )מובא להלן( דהיכא דאיכא הנאה גם לבעלים לא מתחייב משום שואל שלא מדעת ,ומסיק המחנה אפרים ,דלפי זה אפשר לומר ,דגם הטור שכתב דלא מתחייב משעת משיכה ,עד שעה שישתמש בו ,היינו דוקא בשומר שמשך הכלי הנמצא ברשותו כדי להשתמש בו, דבהכי איירי הטור ,ומשום הכי כתב דלא מתחייב קודם שישתמש בו ,משום דכל זמן שהחפץ ביד נפקד חשיב עדיין כאילו עומד ברשות הבעלים ,דניחא להבעלים שהחפץ יהיה שם ,ולכן מעת שמשך עדיין לא נחשב כאילו יצא מרשותם כנ"ל ,אבל היכא דמוציא הכלי מרשות בעלים שלא לדעתם ,אפשר דגם הטור מודה דנתחייב משעת משיכה ,ומייתי שם במחנה אפרים ראיה לזה מדברי הסמ"ע סי' שמ"ח ס"ק ב' ,דאסור לגנוב ע"מ להחזיר ,כתב הסמ"ע היינו כשלקחו לצורכו להשתמש בו ולהחזירו אחר השימוש בעינו לבעה"ב ,חזינן מהסמ"ע דמיד שלקחו איקרי גנב אע"ג דעדיין לא השתמש בו ,עי"ש במחנ"א. ז( ובזה דדחה במחנה אפרים הנ"ל, ראיה הראיה מהרמב"ם ,דאין מהרמב"ם דאינו מתחייב משעת משיכה, כיון דהרמב"ם מיירי דלקחו מבנו הקטן, דזכות הוא לבעלים שמוציאו מידם ,ולכן לא מתחייב משעת משיכה ,אבל בשאר שואל שלא מדעת ,יודה הרמב"ם דנתחייב משעת משיכה ,הנה בסמ"ע סי' שסו ס"ק ז' כתב על לשון הרמב"ם הנ"ל וז"ל מדלא כתב וכו' וגם לא כתב שלקחו מיד בנו הקטן ,משמע דס"ל דאפילו לקחו מיד בנו הגדול של בעה"ב ,ברשותו דבנו ,אפילו הכי מיקרי שואל שלא כה àðéãã à÷îåò מדעת ,ונתחייב באונסים ,כיון שאינו של בנו ,אלא של אביו ,עי"ש בסמ"ע, ומדמפרש הסמ"ע דהרמב"ם מיירי שלקחו מיד בנו הגדול ,תו ליכא למידחי הראיה מהרמב"ם ,כמו שדחה במחנה אפרים הנ"ל ,דכל הדיחוי שדחה במחנ"א הוא משום דאוקים להרמב"ם בבנו קטן ,ובזה זכות לבעלים שמוציאו מידם ,ולכן ס"ל דאינו חייב משעת משיכה ,אבל להסמ"ע דהרמב"ם מיירי בבנו הגדול תו ליכא שום ניחותא להבעלים בזה שמוציאו מידם ,ואעפ"כ כתב הרמב"ם דאינו חייב משעה שלקחו עד שעה שנשתמש בו ,מוכח דהרמב"ם ס"ל דאינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש ,יוצא דלהסמ"ע הוי שפיר ראיה מהרמב"ם דס"ל כהטור הנ"ל, אמנם הט"ז שם בסי' שס"ו דחה דברי הסמ"ע וכתב דמיירי רק בבנו קטן ולפי"ז ניחא דברי המחנ"א. יוצא מהנ"ל דלהמחנ"א אין ראיה ח( מאף אחד מהפוסקים שחולקים על הרמב"ן והר"ן והנמוק"י דשואל שלא מדעת חייב משעת הגבהה או משיכה, ולהדברי משפט הוי שפיר ראיה מהתוס' וגם מהטור ,וגם להסמ"ע הוי ראיה מהרמב"ם ,דס"ל דאינו חייב משעת קנין רק משעה שנשתמש בו ,וגם בנתיבות המשפט ס"ל דהתוס' פסקו דאינו חייב משעת משיכה או הגבהה רק משעה שנשתמש בו דכן כתב בהדיא בשמם בסי' שמ"ו ס"ק ט' ובסי' שמ"ח ס"ק ד'. ט( ודעת הנתיבות המשפט בזה צ"ב, דהנה בסי' שמ"ו ס"ק ט' כתב באמצע דבריו ,דשואל שלא מדעת ,כשלא נשתמש בה ,אינו חייב באונסים ,דהא משיכה אינו קונה בשואל שלא מדעת, כמבואר בתוס' ב"מ ד"ה חדא לומר, עי"ש .וכן כתב עוד הנתיבות ,בסי' שמ"ח ס"ק ד' ,באמצע דבריו ,ולא נקנה לו בהמשיכה ,דהא אפי' בשואל שלא מדעת, כתבו התוס' בב"מ דף מא ,דאינו חייב משעת משיכה רק כששימש בו ,עי"ש בנתי' ,חזינן מב' המקומות הנ"ל ,דס"ל להנתיבות לדינא כהתוס' ,דשואל שלא מדעת אינו חייב משעת משיכה אלא משעת תשמיש ,ואילו בסי' רצ"ב ס"ק א' כתב הנתיבות ,דקאי שם על השו"ע דכתבנו לעיל ,דאם הגביהו לעשות תשמיש שאינו מחסרו ,דאינו חייב משעת הגבהה ,רק משעת תשמיש ,כתב ע"ז הנתיבות ,וז"ל הנה בנמוקי יוסף כתב במשנה דחבית ,דאפילו לא נשתמש בו, הוי כגזלן ,ולכן בשואל שלא מדעת דהוי גזלן גמור ,קונה להיות גזלן משעת הגבהה ,וכן בסי' שנ"ט )פי' דשם כתוב דשואל שלא מדעת הוי גזלן( לא כתב דין זה) ,דהיינו דלא מתחייב משעת הגבהה רק משעה שמשתמש בו( רק הכא )בסי' רצ"ב כתב דאינו חייב עד שישתמש( דמיירי )כאן בסי' רצ"ב( בתשמיש שאינו מחסרו ,ובדבר שאין הבעלים מקפידים בו ,כמ"ש הסמ"ע בס"ק ד' ,דלא נעשה בזה גזלן וכמו שאבאר בסמוך ,ולענין שיהיה כשואל להתחייב באונסים ,בעינן התחלת שימוש ,כמו שאבאר בסמוך, עי"ש בנתי' ,פי' דבריו ,דכדי להיות שואל שלא מדעת שהוא כגזלן ,דהיינו באופן דאסור לו להשתמש בהחפץ ,שפיר מתחייב משעת הגבהה באונסים ,אבל באופן דמותר לו להשתמש בלא דעת הבעלים ,דאז אינו גזלן ,רק כשואל ,בזה אינו מתחייב משעת הגבהה רק משעה שנשתמש בה נתחייב באונסים ,ודבריו צ"ע על הא דפסק כאן ,דשואל שלא מדעת שהוא כגזלן ,נתחייב באונסין משעת משיכה ,הא בסי' שמ"ו ובסי' שמ"ח פסק כהתוס' דאינו חייב משעת משיכה ,אלא משעה שנשתמש בו ,ובסי' רצ"ב פסק כהנמוק"י דחייב משעת הגבהה. àðéãã à÷îåò ולכאורה היה אפשר לתרץ דברי י( הנתיבות ,עפ"י הדברי משפט שכתבנו לעיל אות ה' ,דלכן אין ללמוד שואל שלא מדעת לחייבו באונסים משליחות יד, דשליחות יד שאני דכוונתו להשתמש תשמיש המחסרו ,משא"כ שואל שלא מדעת דאין כוונתו להשתמש תשמיש המחסרו ,ולכן אין ללמדו משליחות יד, משמע מזה ,דאם השואל שלא מדעת, כוונתו להשתמש תשמיש המחסרו ,שפיר יש ללמדו משליחות יד ,לחייבו באונסים משעת הגבהה .ובזה היה לכאורה נראה לתרץ דברי הנתיבות הנ"ל .דהא דכתב בסי' רצ"ב דחייב משעת הגבהה ,מיירי שכוונתו להשתמש בו תשמיש המחסרו, דהא כתב הנתיבות ,דכאן בסי' רצ"ב דאינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש ,מיירי בתשמיש שאינו מחסרו, ובדבר שאין הבעלים מקפידין בו ,משמע מזה דהנמוק"י וסי' שנ"ט מיירי בתשמיש המחסרו ,ובזה שפיר דמתחייב משעת משיכה ,דאפשר ללמדו משליחות יד ,כהדברי משפט הנ"ל ,והיה אפשר לכאורה לומר ,דהא דכתב בסי' שמ"ו ובסי' שמ"ח ,בשם התוס' ,דאינו חייב משעת משיכה ,אלא משעת תשמיש, מיירי בתשמיש שאינו מחסרו ,וכמו שמפרש הדברי משפט דבזה איירי התוס' דאין ללמדו משואל מדעת ,ומיירי בדבר שאין בעלים מקפידין ולכן חייב רק משעת תשמיש. יא( אמנם קשה ע"ז דכתבנו לעיל באות ג' בשם המחנה אפרים דפי' דברי הטור דס"ל דאינו חייב משעת הגבהה רק משעה שנשתמש בו ,כדעת התוס' הנ"ל ,ובדעת התוס' ביאר ,דלכן בשואל שלא מדעת אינו חייב משעת משיכה, כיון דעביד איסורא ,אמרינן דיחזור בו, ולא ישתמש ,משא"כ שואל מדעת, דבהתירא הוא ,משעת משיכה גמר בדעתו להשתמש בו ,וא"כ רק באופן כו דעביד איסור בההשתמשות ,אמרינן דאינו חייב משעת משיכה ,ובאופן הנ"ל בתשמיש שאינו מחסרו ואין הבעלים מקפידים בו ,הא כתב הנתיבות בהדיא בס"ק ג' ,דמותר להשתמש בתשמיש כזה אפילו שלא מדעת הבעלים ,וא"כ שמותר להשתמש בלי רשות ,אמאי אינו חייב משעת משיכה ,הא לא עביד איסור, שנאמר שיחזור בו ,דהא מותר להשתמש, וא"כ נאמר דמשעת משיכה גמר בדעתו להשתמש בו ,ויתחייב משעת משיכה כמו שואל מדעת. יב( ואפשר לתרץ קושיא זו ,עפ"י מש"כ הנתיבות בסי' רצ"ב ס"ק ג', בא"ד ,וז"ל ,בכלים העומדים לתשמיש בעין ,ואין קפידא לבעלים בתשמישן, ומה"ט לא מהני בהו משיכה ,כיון דלא נעשה גזלן ע"י המשיכה) ,פי' דאם נעשה גזלן ע"י המשיכה ,שפיר מהני המשיכה, דהא גזלן קונה במשיכה( וגם לא נקנה לו ע"י המשיכה )פי' שאין לו בזה קנין כשואל( כיון שהיה שלא מדעת) ,פי' דשואל מדעת הבעלים מקנים לו החפץ ולכן קונה במשיכה לקבל רשות השתמשות משא"כ זה שהיה שלא מדעת דהבעלים לא הקנו לו החפץ ,לא קנה במשיכה ,להיות לו זכות כשואל( אבל בהתחלת שימוש שפיר נתחייב באונסים, דלא גרע משואל מדעת דנתחייב משעה שנשתמש וכו' ע"ש בנתי' ואפשר לומר לפי זה דהנתיבות פי' ג"כ דברי התוס' הנ"ל בדף מ"א ע"ב ד"ה חדא לומר ,כמו שכתב לעיל ,ולא כפי' המחנ"א דהטעם דשואל שלא מדעת אינו חייב משעה שמשך ,כיון דעביד איסורא ,ואפשר שיחזור בו ולא ישתמש ,אלא אפשר דהנתיבות פי' התוס' כהנ"ל דבשואל מדעת משעה שמשך הוי כנשתמש כיון דמיד קנה אותו בקניני שאלה שאין הבעלים יכולים לחזור בהם ולכן הוי כנשתמש להתחייב באונסים ,משא"כ כז àðéãã à÷îåò שואל שלא מדעת אפשר שאינו חייב משעת משיכה עד שישתמש בה ,דהא אין לו קנין בהחפץ ,דהבעלים לא הקנו לו כלום ,ולכן עד שמשתמש אינו כשואל, ורק כשמשתמש חייב דלא גרע משואל מדעת ,אבל קנין אין מועיל בו ,כן היה אפשר לכאורה לתרץ דברי הנתי' ,אבל מ"מ דבריו דבסימן שמ"ו ,אין לתרץ כנ"ל ,דמיירי באופן שאינו גזלן ,דהא כתב שם הנתיבות בא"ד וז"ל ,כשנשתמש בו הוי כשואל שלא מדעת דהא כל זמן דלא נתייאשו הבעלים ברשותא דמרא קיימא כמבואר בסימן רצ"א וחייב מטעם גזלן ,ואי כשלא נשתמש בו ,הא משיכה אינו קונה בשואל שלא מדעת, כמבואר בתוס' ב"מ ד"ה חדא לומר עי"ש ,הרי דכתב בהדיא ,דמיירי באופן דאם נשתמש הוי גזלן ,ואעפ"כ כתב דאינו חייב משעת משיכה ,אלא משעת תשמיש ,ובזה הא כתב בסי' רצ"ב דחייב משעת הגבהה ,וא"כ דברי הנתה"מ צ"ע וכנ"ל. יג( וכל הפלוגתא הנ"ל הוא ,כשעשה קנין ולא משתמש בו ,אבל אם נשתמש בו ,בודאי נתחייב השואל שלא מדעת באונסים ,אף כשלא עשה קנין אחר ,כן איתא בהדיא בנתיבות סי' רצ"ב ס"ק ג' גבי שואל שלא מדעת ,ונלמד במכ"ש משואל מדעת ,ובשואל מדעת כתב הנתי' בסי' ש"מ ס"ק ח' ,דחייב באונסים משעה שנשתמש בו ,אף דלא משך ,וגם הבעלים לא נסתלקו משמירתן ,כגון ששאל ספסל לישב עליו בחצר המשאיל, ואצל המשאיל ,או ספר שלמד ממנו ,בלא משיכה ובלא הגבהה ,כתב ע"ז שם בנתיבות דחייב באונסים ,ומביא ראיה לזה ,מב"מ דף צ"ט ,דאמר רב הונא, השואל קרדום מחבירו ,בקע בו קנאו, וכתב השיטה מקובצת שם ,הטעם הא דמהני משיכה לחייבו באונסים ,אף דלא תיקנו משיכה בשומרים ,מטעם דקבלת הנאה של השואל הוי ככסף ,ובהנאה זו מחייב עצמו באחריות ,ולפי"ז לרב הונא, בבקע בו חייב באונסים ,אפי' בלא משיכה ,דהא איכא הנאת שימוש ,דהוי כקבלת כסף ,ולפי זה הנך דפליגי על רב הונא ,וס"ל דתקנו משיכה בשומרין ,ס"ל דאפי' משיכה קונה ,אבל ודאי דס"ל, דבוקע ג"כ קונה ,דלא מצינו שחולקין בזה ,ואפושי פלוגתא לא מפשינן ,ועוד דלא אישתמיט שום פוסק לומר דלפעמים שואל אף שכבר שימש פטור מאונסים כגון שהוא ברשות המשאיל אלא ודאי דכששימש חייב באונסים לכו"ע עי"ש בנתיבות ,נתבאר מדברי הנתיבות דאם נשתמש בחפיצם של אחרים ,שלא מדעתם ,אף דלא עשה שום קנין אחר נתחייב באונסים. היוצא מהנ"ל דאם עשה קנין ,ולא נשתמש בו ,יש מחלוקת בין הפוסקים, אם נתחייב באונסים .אבל בנשתמש בו בודאי נתחייב השואל שלא מדעת באונסים אף דלא עשה שום קנין אחר. ועתה נבאר דישנם אופנים דאפי' שמשתמש בהחפץ לא נתחייב באונסים כי אם כשומר שכר ,לכמה ראשונים. יד( בסוגיא דשליחות יד ,בב"מ מ"א ע"א ,בפלוגתא שם ,אם שליחות יד צריך חסרון ,או א"צ חסרון ,איתא שם, תסתיים ,דרב הוא דאמר ,שליחות יד אין צריך חסרון ,דתניא ,רועה ,שהיה רועה עדרו ,והניח עדרו ,ובא לעיר ,ובא זאב וטרף ,ובא ארי ודרס ,פטור ,הניח מקלו ותרמילו עליה ,חייב .והוינן בה, משום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב, הא שקלינהו ,ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב ,בעודן עליה ,וכי עודן עליה מאי הוי ,הא לא משכה ,ואמר רב שמואל בר רב יצחק אמר רב ,שהכישה במקל ורצתה לפניו ,והא לא חסרה ,אלא àðéãã à÷îåò לאו ש"מ קסבר שליחות יד אינה צריכה חסרון ,אימא שהכחישה במקל ,עי"ש בגמרא ,ועי' שם ברש"י ד"ה והא לא חסרה ,בא"ד ,דכתב ,ואי קשיא ,דילמא הא דהניח מקלו ותרמילו עליה ,חיוביה לאו משום שליחות יד דליבעי חסרון, אלא משום שואל שלא מדעת הוא כי ההיא דלעיל דחבית ,ועי"ש ברש"י מה שתירץ ע"ז ,ועי' בשיטמ"ק שם שהראשונים מקשים על תירוצו דרש"י, והרמב"ן ז"ל תירץ על קושיא זו תי' אחר עי' בחי' הרמב"ן שם ,ובשיטמ"ק בשם הר"ן מבואר תי' הרמב"ן יותר ,וז"ל, דמשום שואל אי אפשר לחייבו ,שאינו נקרא שואל ,אלא כשהיא יוצאה מרשות בעלים לגמרי ,ושאין בה הנאה לבעלים כלל ,אלא כל ההנאה של השואל ,וזו אינה כן ,שאף בשעה שמקלו ותרמילו עליה ,הרי היא רועה באפר והולכת עם העדר במקום שדעת בעלים שתהא שם, ולפיכך אין לחייבו מתורת שואל ,אלא מתורת שולח יד ,דכיון דשליחות יד אינה צריכה חסרון ,אף זה שולח יד בה, שמשתמש במקצתה ,עי"ש בשיטה. טו( ובביאור דברי הרמב"ן הנ"ל, מצאנו ב' דרכים .בספר דברי משפט סי' ש"מ אות ב' ,מפרש דברי הרמב"ן ,עפ"י דעת הראב"ד המובא בשיטמ"ק פרק המפקיד דף ל"ו ע"ב ,על הא דאיתא שם בגמרא ,אתמר ,פשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה ,אביי משמיה דרבה אמר חייב ,רבא משמיה דרבה אמר פטור, וכו' ,ומסביר הגמרא לדעת רבא ,דלא מיבעיא ,למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור ,דפטור ,אלא אפי' למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב ,הכא פטור ,מאי טעמא ,דאמרינן ,מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ,והקשה שם הראב"ד ,שואל דחייב רחמנא במתה כדרכה ,אמאי ,לימא ליה שואל ,מלאך המות מה לי הכא מה לי התם בבית כח משאיל ,ותירץ שם הראב"ד וז"ל ,ואיכא למימר ,משום דאמר ליה משאיל לשואל, אי נמי שבקה מלאך המות ,בביתך הוה קיימא ,ולדידך הוה משעבדא ,כל ימי שאלתה ,הלכך כי מתה לדידך מתה ,וכי קיימא ,לדידך קיימא ,עי"ש בשיטמ"ק בשם הראב"ד .חזינן מהראב"ד ,דכל הטעם דשואל חייב באונסים ,ואין יכול לטעון מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ,הוא משום דהמשאיל אומר דמה שמתה להשואל מתה ,דרק הוא הפסיד במיתתה ,כיון דאפילו אם לא היתה מתה ,לא היה למשאיל כלום ממנה, דהרי משתעבדא לשואל ,ולכן אמרינן דמתה לו להשואל ,ולכן באופן דהרמב"ן הנ"ל ,בהניח מקלו ותרמילו עליה ,דגם עכשיו בשעה שהרועה משתמש בה ,הרי היא משמשת ומשועבדת גם לבעלים, דהא הבעלים רוצים שתרעה באפר עם העדר ,יוצא דאם מתה גם הבעלים מפסידים ,דהם אינם יכולים להשתמש תשמישם שהם רוצים להשתמש בה, ולכן אם מתה פטור השואל ,דאומר לו מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, דהא גם להמשאיל מתה ,ולכן כתב הרמב"ן דהוא פטור מאונסים ואינו שואל ,כן ביאר בדברי משפט הנ"ל דברי הרמב"ן עפ"י דברי הראב"ד הנ"ל. טז( ולכאורה יוצא לפי ביאור הדברי משפט הנ"ל ,דכל הטעם דשואל חייב באונסים ,משום דרק להשואל מתה, דאילו לא מתה ,היתה נשארת רק להשואל ,אבל באופן דאם היתה נשארת, היה נשאר גם להמשאיל ,פטור מאונסים ,דאומר לו מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ,היה לכאורה צריך לומר ,דאם אחד שאל ספסל ,לישב עליה ביחד עם המשאיל ,ונאנס הספסל ,יהיה השואל פטור מאונסים ,כיון דאם לא נאנס היתה משמשת גם להמשאיל ,יוצא דגם המשאיל מפסיד מהאונס ,דגם לו כט àðéãã à÷îåò נאנס ,וא"כ השואל אומר לו מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ,אמנם בנתיבות המשפט סי' ש"מ ס"ק א' ,כתב בהדיא, דאם שאל ספסל לישב בה בבית המשאיל עם המשאיל חייב באונסים ,והנה בדברי משפט הנ"ל ,הוסיף ,דהא דפטור השואל, דוקא באונסים דשייך לומר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ,אבל אם נאנס באונס ,דאם לא היה השואל משתמש בה ,לא היה נאנס ,חייב השואל ,אף דגם המשאיל משתמש בה ,דלא שייך לומר בזה מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ,כיון דאצל המשאיל לא היה נאנס, ולפי זה היה אפשר לכאורה לומר, דהנתיבות לא פליג על הדברי משפט הנ"ל ,דהנתיבות מיירי בנאנס באונס דאם לא היה יושב לא היה נאנס ,אין לתרץ כן ,דהדברי משפט כתב דבריו ,כדי לבאר דעת הרמ"א שם בסי' ש"מ סעי' א' ,דכתב ,דמי שיש לו משכון אצל עכו"ם ,והשאילו לחבירו ,ליקח עליו עוד מעות ,ונשרף המשכון ,פטור השואל, דהא בלאו הכי היה נשרף .וכתב הדברי משפט לבארו עפ"י הנ"ל ,כיון דגם המשאיל משתמש בהמשכון וגם לו נאנס, ולכן פטור השואל ,ועל אופן זה עצמו, כתב הנתיבות הנ"ל דבריו ,דחייב באונסים ,דהוי כשותף ,וחייב על חלקו באונסים ,ותי' דברי הרמ"א באופן אחר עי"ש וחילק דיש אופנים דחייב באונסים ,ושם לא שייך לומר ,דנשרף בגלל שגם הוא הלוה עליו ,ואעפ"כ כתב הנתיבות דחייב בחלקו ,חזינן ,דס"ל, דבכל פעם דנשתמש ביחד עם הבעה"ב ונאנס ,חייב באונסים על חלקו ,ולכאורה זה חולק על הדברי משפט הנ"ל, דלדידיה יהיה פטור מאונסים ,בטענת מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, כיון דמתה גם להמשאיל ,דאילו היתה חיה ,היתה נשארת ומשועבדת גם להמשאיל ,וכנ"ל. יז( ומדברי הרמב"ן הנ"ל ,לא קשה על הנתיבות הנ"ל ,דהוא יפרש דברי הרמב"ן כפשוטו ,דהטעם דלא חשיב שואל ,הוא משום דאין כל הנאה שלו, וכיון דעכשיו בעת שהניח מקלו ותרמילו עליה ,גם הבעה"ב נהנה ממנה ,דהא רועה היא באפר לרצון הבעלים ,וא"כ אין כל הנאה של השואל ,ובשואל בעינן כל הנאה שלו ,ולכן הוא פטור מאונסים, וגם במחנה אפרים הלכות גזילה סי' כ"א פי' דברי הרמב"ן כנ"ל דפטור מאונסים משום דאין כל הנאה שלו ,דגם הבעלים נהנים ממנה .ואין להקשות ,דא"כ גם בספסל כשהוא יושב עליו ביחד עם הבעלים ,יהא פטור מאונסים ,דהא אין כל הנאה של השואל ,דגם הבעלים נהנים ממנה ,אין להקשות כן ,דספסל שאני, דכל אחד יושב בחצי אחר ,ובחצי שהשואל משתמש ,כל הנאה שלו, והבעלים נהנים מחצי השני ,ואין לבעלים שום הנאה בחצי שהשואל משתמש. משא"כ בהניח מקלו ותרמילו עליה, דשם היא רועה באפר לרצון הבעלים, ושם נהנים הבעלים מכל הבהמה ,דלא שייך לומר ,דלא נהנה מהחלק שהרועה משתמש בו דהא רוצה דכל הבהמה תרעה באפר ,וא"כ מאותו חלק שהרועה נהנה ,גם הבעלים נהנים ,ולכן אין כל הנאה של השואל ,משא"כ בספסל ,דכ"א נהנה מחלק אחר ,שייך לומר דהשואל כל הנאה שלו ,בחלקו. יח( ועל כרחך צריך לחלק כך לפי הנתיבות ,דהא הנתיבות בעצמו בסי' רצ"ב ס"ק ב' מביא דברי הרמב"ן הנ"ל לדינא ,ומביא דגם דעת נמוק"י כן ,והוא מדהקשה הנמוק"י ,במשנה דחבית דף מ' ע"ב ,למה חייב לרב ששת משום שואל שלא מדעת ,הא אין כל הנאה של השואל ,דבשעה שמגביה החבית על דעת להשתמש בו ,אין כל הנאה שלו ,דהא לא מפקא מתשמיש בעלים ,שדעתם שתהיה àðéãã à÷îåò בביתו ,והרי היא משתמרת שם ,כמו שהיתה קודם שנשתמש בה ,וא"כ הרי יש הנאה לבעלים והנאה לזה וכו' עי"ש בנמוק"י ומסיק הנתיבות שם לדינא, דאם הבעלים ייחדו מקום להחפץ, והשומר השתמש בהחפץ במקומו, בתשמיש שאין הבעלים מקפידים עליו, לא הוי שואל ,כיון דאין כל הנאה של השואל ,דגם הבעלים ניחא להו שיהא במקום זה ,ומשתמר שם לדעתם .עי"ש בנתי' ,וא"כ כיון דפסק הנתיבות כהרמב"ן הנ"ל ,דהיכא דגם הבעלים נהנים מהפקדון ,לא הוי המשתמש בו כל הנאה שלו ,ופטור מאונסים ,וא"כ למה פסק בספסל ,שיושב בה ביחד עם הבעלים דחייב באונסים ,ע"כ צ"ל כנ"ל, דבספסל ,מהחצי שהשואל נהנה ,כל הנאה שלו ,משא"כ באופן הנתיבות, בשומר המשתמש בפקדון ,במקומו שהבעלים ייחדו לו ,שם הבעלים נהנים מכל הפקדון ,ובחלק זה עצמו שהשומר נהנה ,גם הבעלים נהנים ,ולכן אין כל הנאה של השואל. יט( ואין להקשות על הנ"ל מהא דכתב הנתיבות בסי' ש"מ ס"ק א' בדין המבואר שם ברמ"א במי שיש לו משכון אצל עכו"ם והשאילו לחבירו ליקח עליו עוד מעות ונשרף המשכון דפטור השואל, כתב ע"ז הנתיבות שם ,דאם השני שיעבד המשכון אף אחר שיפרע הראשון שיהיה עוד משועבד בשביל הלואת השני ,חייב השני באונסים ,אף אם נשרף קודם שהגיע זמן הראשון חייב עכ"פ לפי ערך חלקו באונסים ,ועוד כתב שם דאם המלוה ישראל חייב בכל אופן באונסים לפי חלקו ,דנקרא משתמש במשכון, וחייב באונסים לפי חלקו כמו בספסל דיושב עם הבעה"ב ,דמשעה שמשתמש מתחייב באונסים ,ושם הלא לא שייך לומר ,דכל אחד נהנה בחצי אחר מהחפץ, דבשלמא בספסל ,כל אחד יושב על חצי ל אחר ,ומחולקים בתשמישן ,משא"כ במשכון שלוה עליו עוד מעות ,לכאורה לא שייך לומר דזה משתמש בחצי זה, וזה בחצי האחר ,וא"כ לכאורה קשה מזה על תירוצינו הנ"ל ,אין להקשות כן, דגם במשכון אין להלוה הנאה בזה החלק שהוא יותר מדמי הלואתו ,שהמלוה מוחזק בו ,ואינו נהנה מזה דמחזיק המלוה חלק זה היתר על הלואתו ,דמה שהוא מחזיק כנגד הלואתו ,נהנה ממנו, דקיבל הלואה על זה ,אבל מה שהמלוה מחזיק היתר מזה אינו נהנה ,רק דלא היה לו משכון בדיוק כמו ההלואה ,לכן נתן לו משכון יותר גדול ,אבל אם היה לו חפץ ששוה בדיוק כמו ההלואה ,לא היה נותן חפץ השוה יותר ,וא"כ שהלוה אינו נהנה ,מהא שהמלוה מחזיק החפץ ששוה יותר על הלואתו ,בהחלק ששוה יותר מהלואתו ,ועכשיו שהשני שיעבד המשכון על עוד חלק מהחפץ ,שהשני לוה עליו, וא"כ שפיר י"ל דבזה החלק אין להבעלים הנאה ,וכל הנאה של השואל, ולכן חייב השואל באונסים ,משא"כ בשומר הנ"ל ,דהבעלים נהנים מכל החפץ שהוא משתמר לדעתם ,ולכן אינו שואל, וכנ"ל. ובנתיבות שם בסי' רצ"ב ס"ק ב' כ( הוסיף ,דהא דפטור מאונסים ,רק באופן שהבעלים ייחדו לו מקום ,ונשתמש בה במקומה ,אבל אם הבעלים לא ייחדו לו מקום ,ונשתמש השומר ,חייב באונסים כשואל ,ואין להקשות ע"ז מהא דרועה באפר דפטור מאונסים ,דשם הבעלים נהנים מהא דנמצא באפר ,אבל בהנ"ל כתב הנתיבות דבייחדו לו הבעלים מקום נהנים הבעלים מהא דנמצא במקום זה, משא"כ בלא ייחדו ,דאין כאן מקום, שיהיה שייך לומר דניחא ליה להבעלים שיהא במקום זה ,מיקרי כל הנאה של השואל וחייב באונסים ,ולא זכיתי להבין ,אמאי בלא ייחדו הבעלים מקום, לא àðéãã à÷îåò הוי כל הנאה של השומר ,הא מ"מ גם הבעלים נהנים שמשתמר לדעתם ,בכל מקום שהוא נמצא ,אף שלא ייחדו לו מקום ,אה"נ לא ניחא להו דוקא שיהא במקום זה ,אך מ"מ יש להם הנאה שהשומר שומר החפץ עבורם וצ"ע .ועיין לקמן באות כ"ד תי' על דברי הנתיה"מ. כא( ולפי החילוק הנ"ל בביאור הנתיבות בין ספסל ששניהם יושבים עליו ובין משתמש במקום שייחדו לו הבעלים, דשם כל אחד נהנה בחלקו משא"כ בחפץ שייחדו לו הבעלים מקום ,מאותו חלק עצמו שהשואל נהנה גם הבעלים נהנים, אפשר לומר דהדברי משפט הנ"ל באות ט"ו-ט"ז אינו חולק על הנתיבות דגם הוא מודה דבספסל חייב באונסים ,דכל הסברא שכתבנו לפוטרו כיון שאם נאנס, היה נאנס גם להבעלים ,דגם הם משתמשים בו ,וא"כ אומר לו השואל מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, ולפי הנ"ל יש לומר דבספסל חייב השואל כיון דאם היה נשאר הספסל בחלק שהוא משתמש היה נשאר ברשות השואל לא ברשות הבעלים ,דהבעלים משתמשים בחלק האחר וא"כ על חלק הזה טוען הבעלים דנפסד רק להשואל דאף אם היה נשאר היה נשאר רק להשואל ,ולכן אפשר לחייב השואל באונסים ,וא"כ לא צריכים לומר דהדברי משפט חולק על הנתיבות לדינא בספסל ,רק בביאור הדברים נראה דמחולקים כנ"ל ,אבל יש נ"מ ביניהם לדינא באופן דכתבנו לעיל באות ט"ז ,דאם נאנס באונס ,דאם לא הניח מקלו ותרמילו עליה לא היה נאנס, דלהדברי משפט חייב ,דל"ש לומר בזה מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, וכנ"ל ,ולהנתיבות והמחנ"א הנ"ל ,יהא פטור ,דמ"מ אין כל הנאה שלו ,וכמבואר בנמוק"י הנ"ל. כב( ועיין עוד שם בנתיבות סי' רצ"ב ס"ק ב' דכתב דגם הר"ן סובר כהרמב"ן והנמוק"י הנ"ל ,דאינו נקרא שואל בהניח מקלו ותרמילו עליה ,כיון דאין כל הנאה שלו ולכן אין לחייבו משום שואל שלא מדעת .והדברים צ"ב ,דהר"ן שם בשיטמ"ק בב"מ דף מ"א ע"א ,הקשה על תי' הרמב"ן הנ"ל דא"כ גם משום שליחות יד אין לחייבו דאף דא"צ חסרון אבל מ"מ צריך שיגביהה על מנת להשתמש תשמיש המחסרו ,אבל הכא דליכא חסרון כלל וגם לא עתיד לבוא חסרון גם משום שליחות יד אין לחייבו ולמה כתב הרמב"ן דאינו חייב משום שואל שלא מדעת אבל חייב משום שליחות יד ,דהא גם משום שליחות יד אין לחייבו דהא אינו עתיד לבוא לידי חסרון ,ותי' שם הר"ן תי' אחר על קושית רש"י שהקשה מנלן דמשום שליחות יד חייב בהניח מקלו ותרמילו דנימא דלא צריך חסרון ,דלמא חייב משום שואל שלא מדעת ,תי' ע"ז הר"ן וז"ל ויש לי לומר הכא ,דודאי הכי קאמר ,ודאי הני אמוראי דפליגי בשליחות יד אי צריכה חסרון ,בהא קמיפלגי ,דמ"ד דצריכה חסרון סבר ,שמה שחידש הכתוב לומר, שמי שגוזל מקצת הפקדון ,יהא חייב על כולו ,חידוש הוא ,ואין לך בו אלא חידושו בלבד ,הלכך דוקא כשחסר ממש עשה מקצתו ככולו ,אבל מגביה ע"מ לחסר ,ולא חסר ,לא עשה בו מקצתו ככולו ,ולפיכך ,אע"פ שמגביה ע"ד לגזול כולו ,חייב בכולו ,מגביה ע"ד לגזול מקצתו ,אינו מתחייב על כולו ,לפי שאינו אלא גזירת הכתוב ,ואין לך בו אלא חידושו ,ולמ"ד א"צ חסרון ,ס"ל דל"ש, ומשו"ה מוכיחים ,מהא דהניח מקלו ותרמילו עליה ,דשליחות יד א"צ חסרון, שהרי שואל שלא מדעת ,כשמוציאה מרשות בעלים לגמרי הוי כגוזל את כולה ,והיכא שאינו אלא כמשתמש במקצתה ,הרי הוא כגוזל מקצתה ,כגון àðéãã à÷îåò הא דהניח מקלו ותרמילו עליה ,שהרי בהמה זו מקצתה משמשת בעליה, שהולכת באפר לדעתם ,ומקצתה משמשת רועה זה שלא מדעת בעליה, שהרי מקלו ותרמילו שהניח עליה ,נמצא, שרועה זה כיון שמשתמש במקצתה שלא מדעת ,הרי הוא כגוזל מקצתה ,דתשמיש שלא מדעת כגזילה היא ,והוי שולח יד במקצתה ,ואע"פ שאין בשליחות יד זה חסרון כלל ,מחייבין אותו על כולה, אלמא דמאי דחדית רחמנא בשליחות יד, לעשות מקצתו ככולו ,ל"ש יש בו חסרון ל"ש אין בה חסרון ,הלכך מגביה חבית, כדי ליטול ממנה רביעית ,אפילו לא נטל ממנה כלום ,חייב בכולה ,כאילו הגביהה לגוזלה לגמרי כנ"ל ,עי"ש בשיטמ"ק בשם הר"ן. כג( הארכנו בזה ,להביא כל דברי הר"ן ,דמוכח מדבריו ,דגם בהניח מקלו ותרמילו עליה ,הוי גזלן ,אף דבעה"ב ג"כ משתמש בה ,מ"מ הוי שואל שלא מדעת דהוי כגזלן ,רק ,דאינו כגוזל את כולו, רק כגזלן במקצתה ,וכיון דכתוב בהברייתא דחייב על כולו ,מזה מוכיח הגמרא ,דשליחות יד א"צ חסרון ,דרק בשליחות יד אמרינן ,דשליחות יד במקצתו חייב על כולו ,אבל מ"מ מוכח מהר"ן דבמקצתו הוי כגזלן ,גם כשאינו חייב משום שליחות יד ,וא"כ קשה האיך כתב הנתיבות ,דהר"ן כהרמב"ן ונמוק"י, הא לכאורה פליג עלייהו ,וכתב שם בנתי' ולפי"ז בייחד לו מקום ,ונשתמש בו במקומו ,בדבר שאין הבעלים מקפידים בו ,אפי' בשעת שאלה פטור ,לדעת הר"ן והרמב"ן והנמוק"י ,ולא מצינו מי שחולק על זה ,ועיין בחידושי לסוגיא, דלדעת רש"י ,חייב בשואל ,אפי' כשמשתמש במקומה ,ע"ש ,מ"מ העיקר כהרמב"ן והרשב"א והר"ן דרבים הם, עי"ש בנתיבות ,והא דכתב רשב"א ,אולי ט"ס הוא ,וצ"ל הנמוק"י ,דהרשב"א שם לב לא כתב מזה ,אבל מ"מ מ"ש בשם הר"ן קשה ,דלכאורה הר"ן אוסר להשתמש בו ,ומחייבו באונסים במקצתו כגזלן, וא"כ גם קשה מ"ש דאין הלכה כרש"י, דרבים חולקים עליו ,הלא לפי הנ"ל לרש"י ור"ן חייב באונסים ,ולרמב"ן ונמוק"י פטור מאונסים וא"כ הוי תרי נגד תרי וליכא רוב דפוטרים באונסים, אה"נ ,דבנתיבות שם ,כתוב גירסא אחרת בשם הר"ן ,דז"ל הנתי' בשם הר"ן, דבהמה זו מקצתה משמשת בעליה שהולכת באפר לדעתו ,ומקצתה משמשת לרועה וכו' והרי זה כגוזל מקצתה ,אינו כגוזל את כולו ,רק בש"י חידוש ,דלמ"ד צריכה חסרון אין מחייבין אותו על כולו בלא חסרון ,ושואל שלא מדעת אינו חייב רק כשמוציאה מרשות בעלים לגמרי וכו' עי"ש ,עכ"ל נתי' ,ולפי"ז מ"מ מסיק הר"ן בסופו ,דאין לחייבו משום שואל שלא מדעת ,אבל בשיטה מקובצת שלפנינו ,וכן בחידושי הר"ן ,ליכא להאי קטע דאין לחייבו משום שואל שלא מדעת וכו' דכתב הנתיבות ,וגם לפי גירסת הנתיבות קשה לפרש דברי הר"ן, עכ"פ לפי גירסא שלנו בהר"ן ,נראה דלהר"ן חייב בשואל שלא מדעת באונסים ,גם כשמשתמש באופן שגם הבעלים נהנים ממנה ,דהוי כגזלן במקצתו ,וגם לפי רש"י כתב נתיבות דחייב באונסים ,אה"נ דהנתיבות הכריע דפטור מאונסים אבל קשה הכרעתו וכנ"ל. ובאמת ל"ק מידי דהנתיה"מ מיירי במשתמש בדבר שאין הבעלים מקפידים, ובזה הא כתב הנתיה"מ בס"ק א' וג' דאינו גזל ,וחיובו הוא רק מדין שואל. ומה דכתוב בשו"ע דהוי כגזלן אין פי' דהוי גזלן רק כגזלן בכ"ף הדמיון דהיינו כגזלן ואינו גזלן ,דהוי רק שואל ,ובשואל גם הר"ן מודה דאם משתמש בדבר שגם הבעלים נהנים אינו שואל ,דאין כל הנאה לג àðéãã à÷îåò שלו ,ורק אם הוי גזלן בזה ס"ל לר"ן דחייב בכל אופן .יוצא מזה דיש נפ"מ, דאם משתמש בדבר שאין הבעלים מקפידים ,ואין כל הנאה שלו ,פטור מאונסים .אבל אם הבעלים מקפידים בתשמישו חייב באונסים אף דאין כל הנאה שלו מדין גזלן. כד( בשו"ת רשב"א ח"ב סי' של"ו והובא בשו"ע חו"מ סי' ע"ב סעי' ד' פסק דהמלוה על המשכון והלוה נתן רשות למלוה להשתמש בהמשכון ,אפשר דבנתינת רשות בלבד הוי שואל וחייב באונסין .ובתשובה שם איתא דאם כבר נשתמש בודאי דחייב באונסין .ורצה לדייק במחנה אפרים הל' שומרים סי' כ"ח דהרשב"א חולק על הרמב"ן והר"ן הנ"ל ,דכיון דהחפץ נמצא אצלו גם להנאת הבעלים דהא הוא שומר שלהם ואעפ"כ כתב הרשב"א דחייב באונסין. אבל בסוף מסיק המחנ"א שם דלא פליג הרשב"א על הרמב"ן והר"ן הנ"ל דשאני בעובדא דהרמב"ן ברועה שהניח מקלו ותרמילו עליה בעת שהיא רועה באפר עם העדר ,דשניהם נהנים עתה באותו הזמן שהיא הולכת עם העדר דהרועה נהנה בזה שמקלו עליה והבעלים רוצים שתרעה עם העדר באפר ועכשיו ממש עושה מלאכת הבעלים שהבעלים רוצה שיעשה וא"כ עכשיו ממש הנאה לשניהם ועכשיו עושה מלאכה לשניהם ,בזה ס"ל לרמב"ן דאינו ש"ש ,אבל בשומר המשתמש בפיקדון אין שום הנאה לבעלים בזה שנטלו ,אדרבא יותר טוב היה לבעלים אם מניחו שמור במקומו, ולא היה משתמש בו כל עיקר ,דזו היא הנאה לבעלים להיותו שמור ולא יזיזנו ממקומו .עי"ש במחנ"א .ולפי"ז אפשר להסביר גם הנתיה"מ בסי' רצ"ב הנ"ל דכתבנו לעיל באות כ' ,דצריך להבין מה הנפ"מ בין ייחד לו מקום ללא ייחד ,ולפי המחנ"א הנ"ל ניחא דכשייחד ,עושה עכשיו רצון הבעלים ,אבל בלא ייחד במה שמשתמש עושה היפך רצון הבעלים, דהבעלים יותר רוצים שיהיה שמור משישתמש בו ,ולכן הוי כל הנאה של השואל. היוצא מהנ"ל ,דאם השואל שלא מדעת, נשתמש בדבר שגם הבעלים נהנים מהחפץ בשעה שמשתמש ,אם משתמש בדבר שאין בעלים מקפידים ,דחיובו מדין שואל פטור מאונסים ,אבל אם משתמש בדבר שהבעלים מקפידים חייב באונסים כגזלן .ועתה נבאר, דישנם אופנים דמותר להשתמש בחפץ חבירו שלא מדעתו ,ובאלו האופנים אינו גזלן ,רק דינו כשואל. כה( ראשית יש לדון ,אם מותר להשתמש בחפץ חבירו שלא מדעתו, כשיודע ,שאם יתודע להבעלים שהוא השתמש בו ,לא יקפיד עליו .דהנה התוס' בפרק אלו מציאות דף כ"ב ע"א ,ד"ה מר זוטרא וכו' ,וכן בהגהת אשר"י ,והגהות מרדכי שם ,כתבו ,גבי הא דאמימר ומר זוטרא ורב אשי ,איקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק ,אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו ,אמימר ורב אשי אכלי, ומר זוטרא לא אכל ,אדהכי אתי מרי בר איסק ,אשכחינהו ,וא"ל לאריסיה ,אמאי לא אייתית להו לרבנן מהני שפירתא וכו' ,וכתבו שם התוס' והגה"א והגה"מ, דאין לומר דרב אשי אכיל ,דסמך שיתרצה מרי בר איסק כשידע ,דהלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, וכיון שעכשיו אינו יודע כשאוכלים ,לא אמרינן מדאח"כ ניחא ליה ,גם מעיקרא ניחא ליה ,עי"ש בתוס' ,יוצא לפי"ז, דאסור להשתמש בחפץ חבירו שלא מדעת הבעלים ,אף כשיודע דאם יתוודע לחבירו לא יקפיד ,דל"א מדעכשיו ניחא ליה מעיקרא ניחא ליה ,אבל הש"ך בסי' àðéãã à÷îåò שנ"ח ס"ק א' כתב על דברי התוס' הנ"ל וז"ל ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר שמותר ,ויאוש שלא מדעת שאני ,שגם אח"כ אינו מייאש ,אלא משום שאינו יודע היכן הוא ,ובע"כ הוא מתייאש ,א"כ אמרינן מעיקרא באיסורא אתי לידיה, דבמה יקנה ,אי בייאוש ,הא השתא אינו מתייאש ,ואילו היה יודע שהוא אצלו לא מתייאש ,משא"כ הכא ,כיון שידוע שיתרצה ,א"כ השתא נמי ,בהתירא אתי לידיה ,דמסתמא אינו מקפיד על זה וכו' עי"ש בש"ך ,יוצא דלהש"ך מותר להשתמש בחפץ חבירו כשיודע שחבירו לא יקפיד. כו( ועתה נבאר ,דיש מחלוקת בין הפוסקים ,אם נקטינן לדינא כהתוס' ,או כהש"ך .דהנה בשו"ע אבן העזר סי' כ"ח סעיף י"ז איתא ,והוא מהרמב"ם פרק ה' מהלכות אישות הלכה ח' ,הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן, וקידש בו אשה ,ובא בעל הבית ,אע"פ שאמר לו ,למה לא נתת לה דבר זה, שהוא טוב ממה שנתת לה ,אינה מקודשת ,שלא אמר לו דבר זה ,אלא כדי שלא להתבייש עמו ,והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו ,הרי זה גזל ,ואינה מקודשת ,ואם קידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו ,כגון תמרה או אגוז ,הרי זו מקודשת מספק ,עי"ש מדכתב הרמב"ם ברישא שאינה מקודשת משום שלא אמר דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו ,משמע שאם אמר זה בלב שלם מקודשת למפרע, אע"פ דמעיקרא לא ידע הבעה"ב שלוקח המקדש החפץ ,שמע מינה דאמרינן מדהשתא ניחא ליה גם מעיקרא ניחא לי' ,וכהש"ך הנ"ל .והא דכתב בקידשה בתמרה וכדומה דבר שאין בעה"ב מקפיד ,דמקודשת מספק ,למה הוי רק ספק קידושין ,ולא ודאי קידושין ,זה לא קשה ,דהתשב"ץ בסימן כ"ב כתב דמיירי לד בקידשה בדבר שאינו שוה פרוטה ,ולכן הוי רק ספק קידושין שמא שו"פ במדי, וכן הפרישה שם באבן העזר ,מפרש ,דהא דמקודשת מספק ,משום דמיירי בקידשה בפחות משוה פרוטה ,כן ביאר המחנה אפרים סי' ב' מהלכות גזילה הרמב"ם הנ"ל ,ומסיק דלהרמב"ם הדין כהש"ך הנ"ל. כז( וכמו כן איתא בנודע ביהודה מהדורא תנינא חלק אבהע"ז סי' ע"ז )דף מ"ו ע"ב( ד"ה ומה שנסתפקתם ,כתב שם הא דהקשה במהדו"ק סי' נ"ט על הדין השני דכתב הרמב"ם בקידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד אמאי מקודשת הא מ"מ אינו הפקר ,תי' שם במהדו"ת עפ"י דברי הש"ך הנ"ל דרק באבידה איכא חסרון של יאוש שלא מדעת ,משא"כ בדבר שמוותר מרצונו וכנ"ל ,ולכן האשה קונה מדין יאוש ושינוי רשות ,וא"כ חזינן דגם הנודע ביהודא ס"ל דהדין הנ"ל באהע"ז שפיר רק לפי הש"ך וכיון דכן נפסק שם בשו"ע לכאורה גם להנו"ב הדין כהש"ך .ובמחנה אפרים הנ"ל הל' גזילה סי' ב' מביא ראיה מעוד ב' מקומות בהרמב"ם ונפסקו בטושו"ע כהש"ך הנ"ל א .מהרמב"ם בפרק י' מהלכות עדות הלכה ה' והוא בשו"ע חו"מ סי' ל"ד סעי' ט"ו ,אריס שלקח דבר מועט ,מן הפירות שבכרו בימי ניסן וימי תשרי ,קודם שתגמר מלאכתן ,אע"פ שלקח שלא מדעת בעל השדה ,אינו גנב וכשר לעדות ,שאין בעל השדה מקפיד עליו ,וכן כל כיוצא בזה ,עי"ש ברמב"ם, ובשו"ע ,חזינן מזה ג"כ כהש"ך הנ"ל דאף כשלוקח ,אינו יודע הבעה"ב שלוקח ,מ"מ כיון לכשיודע לו ,אינו מקפיד ,אינו גנב ומותר לקחת ,והיינו כהש"ך הנ"ל ,וכן מביא במחנ"א שם, ראיה מעוד רמב"ם ,והוא מהא דאיתא ברמב"ם פרק ד' מהל' תרומות הלכה ג', והוא בטושו"ע יו"ד סי' של"א ,התורם לה àðéãã à÷îåò שלא ברשות ,או שירד לתוך שדה חבירו, וליקט פירות שלא ברשות ,כדי שיקחם, ותרם ,אם בא בעה"ב ,ואמר לו כלך אצל יפות ,אם היו שם יפות ממה שתרם, תרומתו תרומה ,שהרי אינו מקפיד, עי"ש ,מדלא פי' הרמב"ם דמיירי דעשאו שליח ,כתב המחנ"א כהב"י ביו"ד שם, דהרמב"ם סובר דהסוגיא בקידושין, פליג על הסוגיא בב"מ ,ומהני אפי' בלא שעשאו שליח ,ואף שלא ידע בעת שתרם, שהוא תורם ,מ"מ כיון שגילה דעתו שניחא ליה ,אמרינן שחל התרומה למפרע ,והיינו ג"כ כהש"ך הנ"ל, דאמרינן מדהשתא ניח"ל ,גם מעיקרא ניחא ליה ,מהג' מקומות בהרמב"ם הנ"ל ,מכריע במחנה אפרים שם בהלכות גזילה סי' ב' ,דמותר להשתמש בחפץ חבירו ,וכן לקחת דבר מחבירו ,אף שאינו יודע עכשיו שלוקח ,כיון דלכשיתודע לו לא יקפיד ,אין בזה חסרון של יאוש שלא מדעת ,כיון דמוותר מדעתו ,וכתבנו לעיל דגם הנודע ביהודא נראה דס"ל לדינא כהש"ך הנ"ל. כח( וגם בנתיה"מ נראה דפוסק כהש"ך דבסי' קצ"ה ס"ק א' כתב לתרץ דעת הסמ"ע דס"ל כהש"ך הנ"ל ,ובסי' קצ"ז ס"ק ד' כתב לתרץ דעת הר"ן בכתובות ג"כ עפ"י דברי הש"ך הנ"ל יוצא לפי דבריו דהר"ן ג"כ ס"ל כהש"ך. וגם בספרו קהלת יעקב על אבן העזר בסי' כ"ח סעי' י"ז על קושית הבית שמואל שהקשה על הרמב"ם הנ"ל ,דגם כשהבעלים מגלים דעתם דניחא להו אמאי מקודשת הא הוי יאוש שלא מדעת ,תי' ע"ז בקהלת יעקב דלפי הש"ך הנ"ל ניחא דאין בזה חסרון של יאוש שלא מדעת ,מכל הנ"ל נראה דגם להנתיבות העיקר כהש"ך. כט( אמנם בשו"ע הרב ,הלכות מציאה ופקדון סעי' ד' ,פסק להדיא דלא כהש"ך, דכתב שם וז"ל ואפילו ברור לו ,שכשיודע לבעליו שהוא נטלה ,אזי ישמחו ויגילו, מפני אהבתם אותו ,אסור לו ליהנות בה, בלא דעת בעלים ,לפיכך הנכנס לפרדס או לגינת חבירו ,אסור לו ללקוט פירות שלא מדעת הבעלים ,אע"פ שבעל הפרדס והגינה הוא אוהבו וריעו אשר כנפשו, ובודאי ישמח ויגיל ,כשיודע לו שנהנה זה מפירותיו ,מכל מקום כיון שעכשיו אינו יודע מזה ,הרי הוא נהנה באיסור ,וכן כל כיוצא בזה ,עי"ש ,חזינן מדבריו בהדיא, דפסק דלא כהש"ך ,אלא דאסור ליהנות מחפציו של חבירו שלא מדעתו ,אע"פ שברור לו שלא יקפיד כשיודע לו ,וכן הקצות החשן בסי' ר"ט ס"ק ה' ובסי' רס"ב ס"ק א' כתב בהדיא דאין הלכה כהש"ך שדברי הש"ך המה נגד התוס' והג"א והגה"מ. ולכאורה נראה דגם דעת ל( הריטב"א והרשב"א כהש"ך הנ"ל, דמותר להשתמש בדברי חבירו ,כשיודע שחבירו לא יקפיד .דהנה הרשב"א, בשיטמ"ק שם ,בעובדא הנ"ל ,באמימר ומר זוטרא ורב אשי איקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק וכו' ,כתב וז"ל ,דשרי ליקח הפירות ,אף שלא היה לו לאריס חלק בפירות ,לפי שאומדן דעת הוא שאין בעל הפרדס מקפיד בכך ,וכך נהגו, עי"ש ,וכן בחידושי הריטב"א ,תי' על הא דאמימר ורב אשי אכלו ,וז"ל ,י"ל, דמידע ידעי ,דמינח הוה ניחא ליה למרי בר איסק שיהנה ת"ח מנכסיו ,ולא אתא באיסורא לידיה ,דרחמנא שרית מעיקרא ,כי אע"ג דלא ידע כי האי שהן ת"ח ,כדאמרינן בזוטו של ים ,ודו"ק עי"ש בריטב"א ,מוכח לכאורה מהרשב"א והריטב"א הנ"ל דמותר ליהנות משל חבירו כשיודע שלא יקפיד, àðéãã à÷îåò והיינו כהש"ך. לא( אמנם בשו"ע הרב הלכות מציאה ופקדון ,בקונטרס אחרון אות א' ,כתב, דאין הוכחה מהרשב"א דפליג על התוס', דאפשר דמודה להתוס' דאסור ליהנות מדברי חבירו כשאינו יודע ,אף כשיודע לו לא יקפיד ,דכתב שם דהרשב"א שבשיטמ"ק ,לא פליג על התוס' בדינא כי אם במציאות ,דהתוס' ס"ל לדוחק לומר שכך נהגו ,והרשב"א מתיר להשתמש מטעם שכך נהגו ,ביאור דבריו הוא, דהרב בשו"ע שם סעיף ה' כתב וז"ל, ומכל מקום מותר לבן ביתו ליתן פרוסה לעני ,או לבנו של אוהבו של בעל הבית, שלא מדעתו ,לפי שכך נהגו בעלי בתים, ומתחלה נתרצה בעל הבית לכך, כשהכניס פת זה לתוך ביתו ,ואין זה נקרא שלא מדעת הבעלים כלל ,כיון שכך נהגו ,והבעלים יודעים מזה המנהג. ומטעם זה ,מותר לקבל צדקה מן הנשים דבר מועט ,שלא מדעת בעליהן ,כמו שיתבאר בהלכות גזילה ,הואיל ודרכן בכך ,ויודעין בעליהן שדרכן בכך) ,וכן בפרדס אם הוא רגיל בו לאכול מפירותיו מדעת בעלים מותר( וכן כל כיוצא בזה, עי"ש בשו"ע הרב ,חזינן מדבריו ,דכל דבר שהמנהג לקחת בלי ידיעת הבעלים, והבעלים יודעים מזה המנהג ,מותר ליקח בלי ידיעתם .ולכן כתב הרב דהרשב"א שכתב וכך נהגו ,לא פליג על התוס' ,דכיון דנהגו כך ,מותר לכו"ע ליקח בלי ידיעת הבעלים ,והתוס' דאסרו ,מפני דנראה להם דוחק לאוקמי באופן שכך נהגו ,ואולי גם הריטב"א הנ"ל מיירי דנהגו כן שיהנה לת"ח בלי ידיעתו וכהרשב"א הנ"ל וא"כ אינו מוכרח שיחלוקו על התוס' לדינא. לב( וגם מדברי הרמב"ם שכתבנו לעיל באות כ"ז לא קשה על שו"ע הרב הנ"ל, לו דהראיה שהביא המחנ"א מהרמב"ם בהל' אישות פרק ה' הלכה ח' ,דהנכנס לבית חבירו ולקח כלי וקידש בו ,ובא בעה"ב ואמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא יותר טוב ממה שנתת לה ,דאינה מקודשת ,משום שלא אמר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו ,מוכח מזה דאם אמר כן בלב שלם דמקודשת ,אע"פ שהבעה"ב לא ידע בעת שקידש ,וא"כ מוכח מזה כהש"ך ,דאמרינן מדהשתא ניחא ליה ,מעיקרא ג"כ ניחא ליה ,אין מזה קושיא על שו"ע הרב הנ"ל ,דהנה הב"ש שם באהע"ז סי' כ"ח ס"ק מ"ד, וכן בשער המלך פרק א' מהלכות גירושין סוף הלכה א' ,וכן בקהלת יעקב הנ"ל על הב"ש הנ"ל ,פירשו דהא דכתב הרמב"ם דמקודשת ,אם אמר זה בלב שלם ,היינו רק מכאן ולהבא ולא למפרע ,כן כתבו, כל אחד מכח קושיות אחרות ,דלא שייך לומר דהקידושין חלין למפרע ,וא"כ אין מזה שייכות להדין של הש"ך הנ"ל ,ואין מזה ראיה דנקטינן כהש"ך ,והא דקידשה בתמרה דמקודשת מספק ,ג"כ לא קשה ,כיון דהוי דבר מועט דהדרך שלוקחים בלי רשות כמ"ש לעיל באות ל"א בשם שו"ע הרב ,דמותר לקחת דבר שדרכו בכך והבעלים יודעים מזה בלי רשות הבעלים ,והא דמקודשת רק מספק אפשר דמיירי דאינו שוה פרוטה כמ"ש לעיל בשם התשב"ץ והפרישה ,והב"ש שם באהע"ז והט"ז מפרשים דמיירי בשו"פ ,ומקודשת מספק דילמא קפיד, ולכאורה קשה ,הא כתב הב"ש לפני זה בס"ק מ"ד שם ,דאין לומר דמהני גילוי דעת למפרע ,דיאוש שלא מדעת אינו יאוש ,ולמה מהני קידושין בזה מספק, אף דאינו מקפיד אח"כ ,הא לא מהני למפרע ,ולא קשה מידי ,דהא הב"ש מפרש דכל הרמב"ם מיירי ,אם מהני הקידושין מכאן ולהבא ,ולכן אפי' בשו"פ מהני מספק ,וכל הספק אם עכשיו לז àðéãã à÷îåò מקפיד או לא. לג( וגם מהרמב"ם בהל' תרומות פרק ד' הלכה ג' הנ"ל באות כ"ז ,ג"כ לא מוכח דפליג על התוס' הנ"ל בב"מ ,דס"ל, דל"א מדהשתא ניחא ליה מעיקרא ג"כ ניחא ליה ,דהא דכתב הרמב"ם בתרם שלא ברשות ,ובא בעה"ב ואמר לו כלך אצל יפות ,דתרומתו תרומה ,אף דלא עשאו שליח ,תי' הב"י ביו"ד סי' של"א, וכ"כ ג"כ בט"ז שם ,דאע"ג דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ,ול"א מדהשתא ניחא ליה מעיקרא ג"כ ניחא ליה ,מ"מ תרומתו תרומה ,דניחותא דמצוה שאני, דכיון דהוי מצוה אמרינן דניחא ליה מעיקרא עי"ש ,ועי' ג"כ בקצוה"ח סי' רס"ב ס"ק א' דכ"כ ,וכן מהא דכתב הרמב"ם בפרק י' מהל' עדות הלכה ה' שכתבנו לעיל ,ג"כ לא מוכח דפליג על התוס' הנ"ל ,דהא דכתב באריס שלקח דבר מועט בימי ניסן ותשרי שלא מדעת הבעלים ,דאינו נפסל לעדות ,שאין בעה"ב מקפיד בזה ,אין מזה ראיה דס"ל דמותר ליקח לכתחלה כיון לכשיודע לא יקפיד ,רק הרמב"ם כתב דלא נפסל לעדות ופירושו כמ"ש בב"י סי' ל"ד וכן בסמ"ע שם דאינו נפסל לעדות משום דמורי התירא דטרח בהפירות ,אבל לא התיר הרמב"ם ליטול לכתחלה ,וא"כ י"ל דמודה הרמב"ם לתוס' דאסור ליקח דבר מחבירו אף שיודע דחבירו לא יקפיד כשיודע שלקח הוא מפירותיו ,וכן הבית שמואל הנ"ל באהע"ז סי' כ"ח ס"ק מ"ד כתב דלא כהש"ך דל"א מדמחיל השתא מחיל למפרע. לד( ולכאורה קשה ,על מה דכתבנו לעיל בשם שו"ע הרב הלכות מציאה ופקדון סעיף ד' ,דאסור ליקח דבר מחבירו ,כשהבעה"ב אינו יודע שלוקח, אפילו אם ברור לו ,דחבירו לא יקפיד, כשיודע לו שהוא לקח דבר זה ,מהא דכתב בשו"ע הרב שם ,בהלכות מציאה ופקדון סעיף כ"ח ,וכ"כ ג"כ בהלכות שאלה סעיף ה' ,דמותר להשתמש בחפציו של חבירו שלא מדעתו ,אם יודע בבירור שלא יקפיד ,או אם הוא דבר ,שאין דרך כל בני אדם להקפיד ,עי"ש ,ומזה דמתיר להשתמש בדבר שאין דרך בני אדם להקפיד ,לא קשה ,דאפשר לומר ,כמ"ש הרב בהלכות מציאה ופקדון סעיף ה', דבדבר שהדרך ליטול ,ובעה"ב יודע מזה, מותר ליטול בלי ידיעת הבעה"ב ,אבל מהא דהתיר הרב להשתמש בחפיצו של חבירו ,שמכיר בחבירו שלא יקפיד ,אף שעתה אין חבירו יודע שמשתמש בזה, קשה ,מאי שנא מהא דכתבנו לעיל בשם הרב ,דאסור ליקח דבר מחבירו ,אף שיודע שחבירו לא יקפיד עליו כשיודע שלקח ,משום יאוש שלא מדעת ,ואמאי הכא התיר להשתמש בחפצו של חבירו, אף שחבירו אינו יודע שמשתמש בחפיצו, כיון שיודע שחבירו לא יקפיד כשיודע לו. לה( והתירוץ להקושיא הנ"ל ,כתוב בשו"ע הרב שם ,בקונטרס אחרון, בהלכות מציאה ופקדון אות ד' ,במאמר המוסגר ,וז"ל ,ולא שייך כאן משום שואל שלא מדעת ,כיון שהקרן קיימת, וכן משמע בגמרא גבי ספר תורה ,מהו דתימא וכו' ,עי"ש .וכ"כ ג"כ בשו"ע הרב באו"ח סי' י"ד סעי' ט' דמותר להתעטף בטליתו של חבירו שלא מדעתו וכו' ואין בזה משום שואל שלא מדעת וכו' כיון דליכא הכא חשש כילוי קרנא וכו' ע"ש. רואים מזה ,דהנ"מ הוא ,דאם לוקח דבר מחבירו שאין הקרן קיימת ,וכמו הציור שכתב בשו"ע הרב שם בסעי' ד' ,שלוקח פירות מחבירו שלא מדעתו ,בזה אסור, משום יאוש שלא מדעת ,והוי כגזל ,אבל בדבר שאינו מחסרו מהקרן ,אינו נקרא גזל ,אלא שואל שלא מדעת ,ובאופן האסור הוי כגזלן ,אבל כשהקרן קיימת, àðéãã à÷îåò ויודע שחבירו לא יקפיד ,אין בזה איסור משום שואל שלא מדעת ,יוצא מזה נפקא מינה ,דאם משתמש בחפצו של חבירו שלא מדעתו ,ועי"ז מחסר לחבירו מהקרן ,למשל אם משתמש בעט של חבירו ,שמחסרו דיו ,אסור להשתמש בלי ידיעתו ,אף אם יודע שחבירו לא יקפיד עליו כשיודע ,אבל אם משתמש בדבר שמחזיר החפץ אחר השימוש ,ואינו מחסרו מהקרן ,מותר להשתמש אם יודע בחבירו שלא יקפיד ,ומוכח מדברי הרב דמותר להשתמש אם מחזיר החפץ עצמו אחר השימוש אף בדבר שיתכן שיתקלקל ע"י השימוש אם יודע שחבירו לא יקפיד, דהא הרב שם בקונטרס אחרון הנ"ל, הביא ראיה לדין זה ,מההוה אמינא של הגמרא בבבא מציעא כ"ט ע"ב ,דמותר להשתמש בספר תורה של חבירו ,דניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה, והגמרא דוחה דל"א בזה ניחא ליה לאיניש וכו' ,רואים מזה דאם ניחא ליה, מותר להשתמש אף בדבר שיתכן שיתקלקל ,דהא ס"ת אפשר שיתקלקל, כמבואר שם ,ואעפ"כ מותר ,אם יודעים שהבעה"ב ניחא ליה. לו( ועוד התיר בשו"ע הרב שם, בהלכות מציאה ופקדון סעי' כ"ח, ובהלכות שאלה סעי' ה' ,להשתמש בדבר שאין דרך בני אדם להקפיד כלל ,מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל ,מתשמיש זה ,להפקדון ,ומציין ע"ז המקור באות צ"ט שם ,שיטה מקובצת בשם הריטב"א ,עי"ש ,בהלכות מציאה ופקדון ,וכ"כ ג"כ בהלכות שאלה באות ט"ו עי"ש ,והוא בשיטה מקובצת בבא מציעא ,ריש דף מ"א ,בשם הרמב"ן, דאימתי אמרינן דשואל שלא מדעת הוי גזלן ,בתשמיש שיש בו קלקול לממונם של בעלים ,ואף על פי שאינו מתחסר בתשמיש ,אפשר היה ,דאיידי דמטלטל לה ,תשבר או יארע בה נזק ,דאלו בדבר לח שאי אפשר לבא לידי נזק בטלטולו ,ליכא למאן דאמר ,דשואל שלא מדעת גזלן הוי ,דהא לא עביד ולא מידי ,עי"ש ,דכ"כ הריטב"א בשם הרמב"ן ,והובא ג"כ במחנה אפרים ,הלכות גזילה סימן כ', והנה המחנה אפרים פירשה כפשוטו, דבדבר שאין חשש קלקול ,מותר להשתמש בחפצו של חבירו ,שלא מדעתו, לדעת הריטב"א בשם הרמב"ן ,ומביא שם אח"כ דמדברי הריטב"א שהביא נמוקי יוסף בפרק הספינה נראה דאפילו בדבר דאי אפשר לבא לידי קלקול שואל שלא מדעת גזלן הוי שכתב ז"ל וכיון דאמרינן דגזלן הוה היה נראה שאסור לאדם להניח תפילין של חבירו או להתעטף בטליתו שלא מדעתו אבל מורי אומר דבדבר מצוה שאני דניחא ליה לאינש דליעבדו מצוה בממוניה עכ"ל הריטב"א ז"ל עי"ש במחנה אפרים .ומזה מדייק במחנ"א דס"ל לריטב"א דאסור להשתמש אף בדבר שאין חשש קלקול מדרצה לאסור להשתמש בטלית ותפילין של חבירו אם ל"א ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה ,ולכאורה קשה הא הוה סתירה בדברי הריטב"א עצמו דמקודם הביא המחנ"א שם דברי הריטב"א הנ"ל מפרק המפקיד דמותר להשתמש בכה"ג בחפצו של חבירו שלא מדעתו ,ולפי דבריו צריך לתרץ דבפרק המפקיד כתב כן בשם הרמב"ן וליה לא ס"ל והוא דחוק מאד. לז( אבל לפי מה שמפרש השו"ע הרב, דברי הריטב"א שבשיטה מקובצת ,לא קשה מידי ,דכתב ,דאם הוא דבר שאין דרך בני אדם להקפיד כלל ,מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל מתשמיש זה, באופן זה מותר להשתמש ,אבל אם הוא תשמיש ,שקצת בני אדם מקפידין עליו, מפני חשש קלקול ,אפילו הוא חשש רחוק ,אסור ,בין באבידה בין בפקדון, משום שואל שלא מדעת ,אפילו אם ברי לט àðéãã à÷îåò לו שלא יקלקל כלל ,אלא אם כן ,ידוע לו שהמפקיד לא יקפיד כלל בזה ,כ"כ בהל' מציאה ופקדון ,ובהל' שאלה הוסיף עוד, אבל דבר שמקצת בני אדם מקפידין עליו ,מפני חשש קלקול ,אע"פ שרובן אין מקפידין ,מפני שהוא חשש רחוק ,אין הולכין בזה אחר הרוב ,לומר ,שמן הסתם לא יקפיד בעל החפץ זה ,ואפילו אם ברי לו שלא יקלקל כלל ,אסור ,כי בעל החפץ חושש עכ"פ ,שמא יקלקל, ואם היה יודע שזה משתמש בחפציו, אפשר שהיה מקפיד ,ונמצא זה שואל שלא מדעת הבעלים ,והוא גזלן ,אף שאינו מקלקל כלל ,עי"ש בשו"ע הרב, הרי דכפל ושילש ,דהא דמותר בדבר שאין בו חשש קלקול ,דוקא בדבר שאין דרך בני אדם להקפיד עליו מפני חשש קלקול ,אבל דבר שקצת בני אדם מקפידים ,מפני חשש קלקול ,אסור להשתמש אף אם אינו מקלקל כלל ,וא"כ אין סתירה בדברי הריטב"א ,דבפרק המפקיד מיירי מדבר שאין בני אדם מקפידין כלל ,דאין בו חשש הפסד ,אבל בפרק הספינה בטלית ותפילין ,איכא בני אדם שמקפידין ,מפני חשש הפסד וקלקול ,דהא חזינן דההיתר הוא משום ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה, אף דאינו מקלקל את הטלית ותפילין, דבאופן דאיכא חשש קלקול ,כגון בספרים ,אסור לקרות שלא מדעת הבעלים ,ולא אמרינן בזה ניחא ליה כיון בממוניה, מצוה למיעבד דמתקלקלים בשימושם ,ועל כרחך הא דבטלית ותפילין צריכים להגיע להא דניח"ל וכו' ,הוא משום דבלי זה ,היו בני אדם שהיו מקפידים ,מפני חשש שמא יתקלקל ,ואפי' אם הם מיעוט אסור, ומשום ניח"ל וכו' אף אחד אינו מקפיד, וא"כ שפיר מיושבים דברי הריטב"א. לח( גם הסמ"ע בסי' רצ"ב ס"ק ד', כתב בתוך דבריו ,דבדבר שאין הבעלים מקפידים על תשמישן בלא רשות ,לא אמרינן בזה שואל שלא מדעת הוי גזלן, ומשמע דמותר להשתמש בו שלא מדעת הבעלים ,וכן ביאר בנתיבות המשפט שם בס"ק ג' דעת הסמ"ע ,ועי' בשו"ע הרב בהלכות שאלה ,במקורות הדינים באות י"ד ,כתב סמ"ע סי' רצ"ב ס"ק מ"ה, כמקור ,על הא דכתב דמותר להשתמש אם אין הבעלים מקפידים ,ולכאורה ט"ס ס"ק מ"ה ,וצ"ל ס"ק ד' לכאורה, גם בהלכות מציאה ופקדון בקונטרס אחרון אות ד' ,כתב כמקור לזה דמותר להשתמש בדבר שאין הבעלים מקפידים בלי ידיעת הבעלים ,סמ"ע .ולכאורה היינו הסמ"ע הנ"ל ,והנה בנתיבות המשפט שם בסי' רצ"ב ס"ק ג' ,כתב ראיה לדבריו ,דמותר להשתמש בדבר שאין הבעלים מקפידים ,מהא דכתבו התוספות ,בבא מציעא דף ל' ע"א ד"ה לצורכו ,דכתבו שם בא"ד ,וכלי נחשת, דתניא לקמן דמשתמש אפי' בחמין ,וכלי כסף בצונן ,אפילו לצורכו מותר ,כיון שע"י אותו תשמיש ,אינו יכול לבא לידי קלקול עי"ש ,רואים מהתוס' דמותר להשתמש בדבר שאינו מתקלקל לצורכו שלא מדעת הבעלים .והנה במחנה אפרים הלכות גזילה סימן כ' הוכיח מדברי התוס' אלו היפך מהנתיבות דאסור להשתמש בלי ידיעת הבעלים אף בדבר שאין מתקלקל ,דכתב שם אחרי שהביא דברי הריטב"א בשם הרמב"ן שכתבנו לעיל באות ל"ו שס"ל דמותר להשתמש בדבר שאין יכול לבא לידי קלקול אף בלי ידיעת הבעלים ,כתב ע"ז במחנ"א שם, אבל מדברי התוספות נראה קצת שחולקים ע"ז וס"ל דאפילו במידי דאי אפשר לבא לידי קלקול שואל שלא מדעת גזלן הוי שכתבו בפרק אלו מציאות דף ל' ע"א בד"ה לצורכו ולצורכה דהברייתא דקתני מצא כלי נחשת משתמש בהם איירי אפילו לצורכו ומותר כיון שע"י אותו תשמיש אין יכול לבוא לידי קלקול àðéãã à÷îåò ותדע דאי דוקא לצורך הכלי א"כ מאי פריך עלה פקדון מאי עבידתיה גביה עכ"ל עי"ש במחנ"א ,הרי דמדברי התוס' האלו עצמן שהוכיח הנתיבות דמותר להשתמש בדבר שאין בו חשש קלקול הוכיח במחנ"א דאפי' אם אין בו חשש קלקול אמרינן שואל שלא מדעת גזלן הוי ,וביאור דברי המחנ"א הוא ,דהתוס' מוכיחים ,דמדובר במשתמש לצורכו ,לא לצורך הפקדון ,דאם נאמר דהברייתא מיירי דמשתמש לצורך הפקדון ,מאי מקשה הגמרא ע"ז ,פקדון מאי עבידתיה גביה ,פי' דפקדון אסור לו להשתמש בו, הא כיון דהוא שומר עליו ,יש לו לעיין שהכלי לא יתקלקל ,וכיון שהגמרא מקשה דפקדון אסור לו להשתמש בו משמע מזה ,דהא דכתוב בברייתא כלי נחשת משתמש בחמין ,וכלי כסף בצונן, מיירי במשתמש לצורכו ,לא לצורך הכלי, ומותר באבידה ,כיון דאין בו חשש קלקול ,אבל מדמקשה הגמרא ,פקדון מאי עבידתיה גביה ,חזינן דפקדון אעפ"כ אסור להשתמש בו ,רואין מזה דאסור להשתמש בלי ידיעת בעלים אפי' בדבר שאין בו חשש קלקול ,כן פי' דברי המחנ"א ,ומ"מ לפי דבריו צ"ע ,אמאי אבידה מותר להשתמש לצורכו ,ולא הוי שואל שלא מדעת ,וצ"ע ,אבל הנתיבות כתבנו לעיל ,שהוכיח מדברי התוס', דמותר להשתמש בדבר שא"א לבא לידי קלקול ,והוא מסביר ,הא דהגמרא מקשה פקדון מאי עבידתיה גביה ,היינו דכיון דהבעה"ב כאן ,חייב להודיעו ,ובזה מחדש הנתיבות דין חדש ,דאע"פ דמותר להשתמש בדבר שאי"ב חשש קלקול ,בלי ידיעת הבעלים ,דתלינן דהבעלים לא יקפידו ע"ז ,מ"מ כשהבעלים כאן חייב להודיעם ,ולכאורה הטעם הוא ,כמ"ש הפרי מגדים באו"ח סי' י"ד במשבצות זהב ס"ק ו' ,והובא ג"כ במשנה ברורה שם ס"ק י"ג ,על הא דאיתא שם ,דמותר להשתמש בטליתו של חבירו שלא מ מדעתו ,מטעם דאמרינן ניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה ,כתב ע"ז הפמ"ג ,דבכל גווני ראוי ליזהר ,כשבעליו עמו ,שישאלנו ,ואין סומכין על החזקה, במקום שיכולין לבררו בקל ,עי"ש, ולכאורה זהו הטעם לדברי התוס' כפי פי' הנתיבות הנ"ל. לט( אמנם דברי הנתיבות הנ"ל צ"ע מהא דכתב הנתיבות בעצמו בסי' רס"ז ס"ק ד' וז"ל משתמש בהן בצונן ועיין בתוספות שכתבו דאפילו לצורכו מותר, וא"ל דא"כ יהיה ש"ש בשביל היתר שימוש ,שלפעמים השימוש שוה פרוטה, ונראה כיון דדבר שאין מקפידין עליו הוא ,ואפילו אם היה בביתו ,היה רשאי ליקח להשתמש בו בצונן ,בבית בעל החפץ ,והוי כהפקירו לזה ,כמ"ש הרשב"ם בב"ב נ"ז ע"ב ,ד"ה אסורין ליכנס לחצר ,עי"ש ,משא"כ מעות ,שהוא דבר שמקפידין עליו ,מש"ה הוי כשכר, עי"ש בנתיבות ,ומדכתב דאפי' בבית בעה"ב מותר להשתמש בו ,ומשמע אפי' בלי רשותו ,כמש"כ דהוי כהפקירו לזה, וכאן בסי' רצ"ב כתב ,דאם בעה"ב כאן חייב להודיעו ,ולכאורה יש סתירה בדבריו ,ויש ליישב ,דאה"נ כשהבעה"ב כאן ,חייב להודיעו ,והא דכתב שם, דמותר להשתמש בבית בעל החפץ ,מיירי דבעל החפץ אינו בביתו ,וכיון דכשאינו בביתו ,מותר לקחת בלי רשות ,וא"כ אפי' כשנותן לו רשות ,לא מיקרי זה כשכר ,כיון שאם אינו בבית ,מותר ליקח בעצמו ,הוי כהפקירו לזה ,וההיתר שימוש בדבר שאין מקפידים ,אינו כשכר ,אבל אה"נ אם בעה"ב נמצא, צריך לברר אצלו ,ולא לסמוך על החזקה, וכנ"ל. מ( היוצא מהנ"ל ,דלהמחנ"א יש מחלוקת הראשונים ,דלהריטב"א בשם מא àðéãã à÷îåò רמב"ן ,מותר להשתמש בחפץ חבירו שלא מדעתו בדבר שאי"ב חשש קלקול, ולתוס' ,וכן לריטב"א ,אסור להשתמש אף בדבר שאי"ב חשש קלקול ,ולנתיבות, אדרבה ,התוס' ס"ל דמותר ,וכמו כן כתבנו ,דלשו"ע הרב ,דהוסיף בהריטב"א שמובא בשיטמ"ק בשם הרמב"ן ,דמיירי בדבר שאין דרך בני אדם להקפיד, ואפילו מקצת בני אדם אין מקפידים, אין ראיה מהריטב"א שהובא בנמוקי יוסף שחולק על זה ,דמשמע דהוא מיירי בדבר שיש בני אדם שמקפידים ע"ז, אמנם בש"ך סי' רצ"ב ס"ק א' ,אחר שמביא דברי הסמ"ע הנ"ל ,דמתיר להשתמש בדבר שאין מקפידים עליו שלא מדעת הבעלים ,כתב ,וז"ל ,וגם דינם בדבר שדרך להשאיל אינו מוכרח, דמ"מ הו"ל שואל שלא מדעת .ודבריו צ"ע ,אמאי הו"ל שואל שלא מדעת ,הא כשיודע לבעלים שהשתמש בחפצו ,לא יקפיד עליו ,והיה אפשר לתרץ ,דאף דאח"כ כשנתברר להבעלים שזה השתמש בחפצו אינו מקפיד ,מ"מ ל"א מדהשתא ניחא ליה ,מעיקרא ג"כ ניחא ליה ,דלא מהני גילוי דעת אמעיקרא, משום דיאוש שלא מדעת ל"ה יאוש, וה"נ ניחותא שלא מדעת אינה ניחותא, כן היה אפשר לתרץ ,אבל על הש"ך קשה לתרץ כן ,דהא הוא ס"ל דמותר לקחת בכה"ג מחבירו ,ול"א בזה יאוש של"מ לא הוי יאוש ,וכנ"ל ,וצ"ע ,ואח"כ מצאתי בטבעת החושן שהקשה זה ,ע"ש, ואולי אפשר לתרץ ,דהש"ך כאן אינו כותב בלשון ודאי שאסור ,רק שכותב דמה שמתירין להשתמש בדבר שאין מקפידים אינו מוכרח ,וגם שם בסי' שנ"ח אינו מתיר בודאות ,לקחת חפצו של חבירו כשיודע שחבירו אינו מקפיד, רק כותב כן בלולי דמסתפינא ,ודוחק. מא( גם מדברי התוס' ב"ק דף י' ע"א ד"ה כגון ,מוכח דמותר להשתמש בדבר שאין בעלים מקפידים .והובא ג"כ ברמ"א סי' שפ"א ,דכתבו שם התוס' בשם רשב"ם ,בספסל ,וז"ל ,לפי שלסתם בני אדם הוא שאול לכל הבא מאיליו לישב עליה ,כי סתם ספסל עשוי לכך, והוי כמתה מחמת מלאכה) ,פי' אם נשברה מחמת שישבו עליה( עי"ש ,רואין מזה דמותר לישב על ספסל חבירו בלי ידיעתו ,כיון דעשוי לכך ,והוי כשאול למי שרוצה לישב עליה ,ואף דר' עזריאל ור"ת חולקים שם על רשב"ם וס"ל דאם נשבר הספסל וישבו עליו גם סתם בני אדם חייבים ,הא כתוב בחידושי הרשב"א דס"ל דאינו מושאל מן הסתם אפילו לשאר אנשים ולכן חייבים .משמע דאם היה מושאל היה מותר להשתמש, אלא דס"ל דמן הסתם אינו נותן רשות להשתמש בו .והנה בהא דפטרו הרשב"ם וכן פסק הרמ"א גם במתה מחמת מלאכה ,אין ללמוד מזה לפוטרו בכל האופנים דמותר להשתמש בלי ידיעת הבעלים במתה מחמת מלאכה ,דהנה בהאופן דמותר להשתמש בחפץ ,משום דסתם בנ"א אינם מקפידים בו ,משום משום דאין בו חשש הפסד וקלקול ,בזה ודאי חייב במתה מחמת מלאכה, ומסתבר ג"כ דהוי גזלן כשהשתמש בו, כיון דכל ההיתר משום שאין בו חשש הפסד ,ואם נפסד אין היתר להשתמש מעיקרא .וכן אם מכיר שהבעלים אינם מקפידים ,גם ההיתר הוא כשליכא כילוי קרנא .ואם מתה הרי איכא כילוי קרנא, ושוב הוי כשואל שלא מדעת דהוי כגזלן. ולהיפך אם מכיר הבעלים דנותן לו רשות להשתמש אף אם יפסיד דמותר לדעת הש"ך בס' שנ"ח וכנ"ל )אף דהרבה חולקים בזה( מ"מ להש"ך פטור ,דהא הבעלים מוותרים לו .ובאמת בדברי התוס' צריך לברר אמאי הוא פטור במתה מחמת מלאכה .ובים של שלמה סי' כ"ח מקשה על פי' רשב"ם אמאי פטור במתה מחמת מלאכה ,כי אף àðéãã à÷îåò שסתם ספסל עשוי לישב עליו ,מ"מ מי יימר שנתן רשות לפטור היושב עליו ומשברו ,אפשר שלא נקרא גזלן בהכי כשיושב עליו ,אבל מ"מ לפוטרו במתה מחמת מלאכה ,אין שייך רק בשואל מדעת הבעלים שאז יכול לומר דלאו לאוקמא בכילתא שאילתא .אבל כשלא ביקש שום דבר ,וגם זה לא השאיל לו, אף שמותר לישב מ"מ לא נתן לו רשות לישב וליפטר בשבירה ,וגם אין נראה לחלוק על עמודי העולם כגון רמב"ם ור"ת ור' עזריאל ,שהם מחייבים בנידון הזה ומסתמא גם יודעים סברא זו שסתם ספסל עשוי לישב עליו וכו' עי"ש רואין אגב במהרש"ל. דלומד מהמהרש"ל דלומר דזהו סברת החולקין על רשב"ם ,דאין לפוטרו במתה מחמת מלאכה ,אף שמותר להשתמש בו. ובאמת כמו סברא זו נמצא בשו"ע סי' ש"ח סעי' ז' ברמ"א בחמור העומד להשכיר מותר לקחת בלי ידיעת הבעלים ע"מ לשלם שכר) .כ"ה בשו"ע הרב הל' שאלה ושכירות סעי' ז'( ומ"מ איתא שם בקצוה"ח ס"ק ג' ,ובנתיה"מ ס"ק ד' דאם מתה מחמת מלאכה חייב ,דמ"מ לקח בלי רשות .וכ"ה גם במחנ"א הל' גזילה סי' ט"ו והוא כסברת מהרש"ל הנ"ל ,דמ"מ נטל בלי רשות ,אין פטור של מתה מחמת מלאכה אף בלקח בהיתר. ולפי"ז צ"ע על הרמ"א דפסק בסי' שפ"א כהרשב"ם דפטור במתה מחמת מלאכה, הא בסי' ש"ח כתבו הפוסקים דאף לפי רמ"א חייב במתה מחמת מלאכה כשנטל בלי רשות ,וצ"ל דס"ל לרשב"ם דסתם ספסל מושאל לסתם בנ"א ,הוי כמו שנתן הבעלים רשות בהדיא כמו דכתבנו לעיל באות ל"א ,בשם שו"ע הרב ,דדבר שדרך בנ"א ליקח בלי ידיעת הבעלים ,והבעלים יודעים מזה ,והניחום שם ,הוי כמו שנתנו רשות לקחת ולכן פטור במתה מחמת מלאכה .ולכן יש ללמוד מהתוס' לפטור במתה מחמת מלאכה רק באופן מב כזה דהבעלים הניחו החפץ במקום שיודעים שמשתמשים שם בלי לשאול רשות ,וזה הוי כנתינת רשות ,ובזה האופן פטור במתה מחמת מלאכה ולא בשאר האופנים ,וכנ"ל. מב( ומצינו עוד אופנים ,דמותר להשתמש בחפצו של חבירו שלא מדעתו, דאיתא בב"מ דף כ"ט ע"ב ,אמר ריש לקיש ,כאן שנה רבי ,אין השואל רשאי להשאיל ,ונפסק כן בשו"ע חו"מ סי' שמ"ב ,ועי' בש"ך שם ס"ק א' ,ובשו"ע הרב הל' שאלה סעיף א' ,דאם דרך הבעלים להפקיד תמיד אצל השני דבר כזה ,מותר להשאילו לשני ,ועוד נתבאר שם ברמ"א סי' שמ"ב ובשו"ע הרב הל' שאלה סעיף ב' וג' וד' ,דבאופנים דאין איסור של אין השואל רשאי להשאיל, דכל האיסור הוא משום שאין השני נאמן הוא ,דחושש שיבריח ממנו החפץ ,ולכן באופנים שאין חשש זה ,כגון בדבר שא"א להבריח כגון בית ,או בדבר שהבע"ב נשכר עמו במלאכתו ,כגון ספינה או חמור וכדומה ,וכן כל המטלטלים שהבעה"ב נשכרים עמם במלאכתם ,רשאי להשאילו לאחר בלי רשות מהבעלים ,רק בבית צריך שלא יהא בני ביתו של השני מרובין ,וגם שיהא אדם הגון ,וכמבואר בסי' שי"ב שט"ז ,ובספינה אם איכא שינוי דעת יש תרעומות ,ואם לא ,גם תרעומות אין, כמבואר בסי' שי"א עי"ש ,והוא מתשובת הרשב"א הובא בב"י סי' שמ"ב .והוסיף עוד בשו"ע הרב שם ,דהשואל ספר, רשאי ,להניח לאחר ,לקרות בו בביתו, וברשותו עי"ש ,והוא ג"כ מאותו הטעם, דכיון דהשואל נמצא עמו ואין האחר יכול להבריחם ,ממילא מותר להשואל להשאילו לאחר ,ומסיק שם הרב ,והוא מתשו' הרשב"א הנ"ל ,דאין לחוש כלל, שמא המשאיל אינו רוצה להשאיל ולעשות חסד אלא לזה ,ולא לזה ,שכיון מג àðéãã à÷îåò שאנו רואים שעשה חסד בממונו, והשאיל ספרו לזה ,מן הסתם אינו מקפיד בחסד זה שעשה ,גם על אחר שילמוד ,כל ימי משך שאילתו שהשאיל לראשון ,ובלבד שילמוד יחידי ולא עם אחר וכו' ,ע"ש ,רואים מזה ,דבאופנים דליכא איסור דאין השואל רשאי להשאיל ,רשאי להשתמש בחפצו של בעה"ב ברשות השואל ,אף דהבעה"ב לא נתן לו רשות ,והיינו דוקא כשהשואל נותן לו רשות ,אבל אם אין השואל נותן לו רשות ,אסור להשתמש בו ,אפילו באופן שכלפי הבעה"ב אין איסור ,דהיינו בבית השואל ,וכנ"ל ,מ"מ הוי כגזלן מן השואל ,ואסור משום שואל שלא מדעת, כן מבואר להדיא בשו"ע הרב שם ,הלכות שאלה סעיף ה' ,וז"ל ,אבל אסור לילך לבית חבירו לקרות שם מספרו ,אפילו באקראי ,בין שהוא שלו ,בין שהוא שאול בידו ,וכו' ומסיק שם דהוי שואל שלא מדעת וגזלן הוא ,עי"ש והיינו משום דגזל מן השואל ,וכנ"ל. מג( ויותר מזה מבואר בפוסקים, דאפי' באופן דאין השואל רשאי להשאיל ,ועבר והשאיל ,אינו גזלן ,רק דאסור לכתחלה ,עי' ברי"ף ,פרק המפקיד בדף כ' ע"א בדפי הרי"ף ,דהא דאמר ריש לקיש ,כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ,ואין השוכר רשאי להשכיר ,הני מילי לכתחלה ,אבל דיעבד ,אע"ג דאינו רשאי ,אי איכא סהדי דלא פשע ,לא מחייבינן ליה ,וכו', ושמעינן מינה ,דלא סבירא לן כרבי מאיר ,דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן ,עי"ש ברי"ף ,רואים מזה, דאע"ג דשינה מדעת בעה"ב והשאיל לאחר ,אינו גזלן ,והשני פטור במתה מחמת מלאכה ,אם מייתי ראיה, וכמבואר בשו"ע חו"מ סי' שמ"ב ,דאם מייתי ראיה פטור ,וע"ש בסמ"ע ,דגם הראשון וגם השני פטורים כשמייתי ראיה ,מוכח מזה דהשני אינו כגזלן, אע"ג דאינו רשאי ,וכהרי"ף הנ"ל ,וכן מדייק בסמ"ע סי' ש"מ ס"ק ד' ,דזה לא מיקרי ששינה מדעת בעה"ב ,אף דאסור לעשות כן ,דהא חזינן דפטור במתה מחמת מלאכה ,עי"ש ,ומוכח מזה דאינו כגזלן ,דהא גזלן אינו פטור במתה מחמת מלאכה ,וכן משמע ג"כ בנתיבות המשפט סי' שמ"א ס"ק י"ג עי"ש ,וכן כתב להדיא באבני מילואים סי' כ"ח ס"ק נ' בשם התרומת הדשן ,שכתב דאפילו לא נתן רשות להשאיל ,בדיעבד לא הוי גזל, דהא דאין השואל רשאי להשאיל ,אינו אלא לכתחלה .ויותר מזה נסתפק בתשו' רעק"א מהדורא ג' סי' ל"ט ,בחצאי ריבוע ,וז"ל ,ועדיין לא מצאתי דין זה, דהפוסקים כתבו דאין השואל היינו לכתחלה ,אבל מ"מ דיעבד לא ,לא מקרי פושע לומר אין רצוני .ולא ביארו ,באם השאיל לאחר ,והבעלים באים להוציא מידו ,ולעכבו מלהשתמש ,אם זהו בכלל לכתחלה ,או דיעבד ,עי"ש ברעק"א. רואים מזה דיש צד לומר ,דהבעה"ב אין יכול לעכב על השני מלהשתמש בו ,גם במחנה אפרים הלכות שאלה סימן ו' נסתפק בזה ,אם הבעלים יכול להוציא מידו של שני ,ומסיק דנראה לו דהבעלים יכול להוציא מן השני ,ואפילו אם השאיל לראשון לזמן ,מכי עבר והשאילו לאחר ,נסתלק הוא ממנו .ועי"ש אבל מ"מ מאריך שם במחנ"א ,דאינו גזל ביד השני ,וכמבואר בהרי"ף ובהרא"ש פרק המפקיד הנ"ל ,והב"ח באבן העזר סי' כ"ח סעי' מ"ט מסעיפי הטור ,כתב, בקידש בחפץ השאול ,דבעינן שיתן לו רשות להשאילו לאחר ,דאם לא כן ,כיון שאין השואל רשאי להשאיל ,הו"ל קידשה בגזל דאינה מקודשת עי"ש ,וכן כתב ג"כ הפרי מגדים ,באו"ח סי' תרל"ז, במשבצות זהב ס"ק ד' ,וז"ל ,דאם אחד שאל מחבירו לטי"ש וכדומה ,להעמיד עליהן הסכך ,והוא שאלן לחבירו ,י"ל àðéãã à÷îåò דהוי גזל ,אין השואל רשאי להשאיל וכו', ואין יוצא יד"ח וכו' עי"ש ,רואים מהב"ח והפמ"ג באין השואל רשאי להשאיל ועבר והשאיל הוי גזל ביד השני, ועל הב"ח מקשה במחנ"א הנ"ל דמהרי"ף והרא"ש הנ"ל מוכח דאינו גזל בידו ,וכ"כ קשה לכאורה גם על הפמ"ג הנ"ל וצ"ע. מד( וכל הנ"ל הוא לאותה המלאכה ששאלו ,אבל למלאכה אחרת אסור לו להשתמש אם היא יותר כבידה מהמלאכה שלהכי שאלה .כן איתא בתענית כ"ג ע"ב גבי אבא חלקיה ובשו"ע הרב הנ"ל דאף דמתיר לקרות בספר השאול ברשות השואל ובביתו ,כתב ,אבל לא שיקראו בו שנים ,דלהכי לא שאלו. ויותר מזה איתא בשו"ע סי' שמ"א סעיף ז' ,דבשאל קרדום לחפור פרדס זה ,אסור לעדור בו פרדס אחר אפי' הוא כמוהו. ובסמ"ע שם ס"ק כ' ,ביאר דאף דמותר להשתמש מלאכה אחרת דאינה יותר כבידה מהראשונה ,כמבואר בהל' שכירות ,מ"מ אם אירע אונס אינו נפטר במתה מחמת מלאכה ,דמצאה הקפידא מקום לנוח ,עי"ש בסמ"ע ,והט"ז חולק ע"ז ,וכתב דלכתחלה אינו רשאי להשתמש ולחפור שדה אחרת ,אפי' שהיא כמוה ממש ,דאפשר דהבעה"ב כשאמר זה ,הקפיד ,דחשב דהא ארעא ניחא טפי לחרוש ,ואע"ג דהוא טועה, אסור לשנות מדעתו והו"ל שואל שלא מדעת על השדה האחרת ,ועי"ש ,אמנם בנתיבות המשפט שם בס"ק י"ג מחדש, דאע"ג דבשוכר מותר לשנות למלאכה אחרת שהיא כמותה ,היינו כיון דמקבל שכר אמרינן דודאי דעתו היה גם למלאכה האחרת ,דכיון דרצה להשכיר ולקבל שכר ,בודאי היה משכירו גם למלאכה זו ,ואומדנא דמוכח הוא, משא"כ בשאלה דהיא בחנם ,אמרינן דילמא קפידא הוא ,וכל המשנה מדעת מד בעה"ב הוי גזלן וכו' עי"ש ,יוצא מזה דלסמ"ע מותר לשנות למלאכה אחרת שהיא כמותה או שהיא קלה ממנה רק כשיארע אונס יתחייב גם במתה מחמת מלאכה ,ולט"ז אסור באופן שתולים שבעה"ב מקפיד אפילו בטעות ,ולנתיבות תמיד בשאלה בהשאיל על דבר מסויים אסור לשנות והמשנה הוי כגזלן ,והא דשואל רשאי להשאיל כתב שם בנתיבות היינו באופן ששאל סתם ,עי"ש בנתיבות. מה( ומסתברא דהא דאסור לשואל להשתמש בדבר השאול ,כששאלו על דבר מסויים ,ומשתמש בו בדבר אחר ,היינו דוקא באופן שאם לא היה שואל היה אסור לו להשתמש בדבר זה מבלי דעת הבעלים ,אבל בדבר דאפילו אם לא היה שואל היה מותר לו להשתמש בחפץ זה מבלי דעת הבעלים ,וכמבואר לעיל באות ל"ד ל"ו ,דהיינו באופנים דבעה"ב לא מקפיד ,או דאף אחד אינו מקפיד, בפשטות גם השואל מותר לו להשתמש בתשמיש כזה ,דלא גרע משאר בני אדם דמותרים ,והכי איתא בשו"ע הרב הלכות מציאה ופקדון סעי' כ"ח ,דשומר מותר לו להשתמש בהפקדון ,בדבר שיודע שאין בעה"ב מקפיד ,או בדבר שאין דרך בני אדם להקפיד בו ,וא"כ גם השואל ,באופן דאסור לשנות ,מ"מ באופנים הנ"ל, מותר ,כמו דשומר לא מיקרי שולח יד באופנים הנ"ל ,ה"ה השואל ,אמנם בשו"ע הרב שם ,כתב ,ויש אוסרים בפקדון משום שליחות יד ,אפילו בתשמיש שאין דרך בני אדם להקפיד כלל ,כי איסור שליחות יד גזרת הכתוב הוא בפקדון שהופקד אצלו ,אפילו בדבר המותר ,אם לא היה מופקד אצלו ,ובעל נפש יחוש לדבריהם ,עי"ש בשו"ע הרב, וגם בשואל איכא שליחות יד כמו בכל השומרין כמבואר בהסוגיא דפרק המפקיד דף מ"א ע"ב ,ועי' בקצות החושן סי' שמ"ו ס"ק א' ,דחולק שם על תשו' מה àðéãã à÷îåò בית יעקב ,דלהבית יעקב נפטר שואל שבעליו עמו גם משליחות יד ,ולקצות לא נפטר משליחות יד אף אם בעליו עמו, אבל בהא כו"ע מודים ,דיש בו דין שליחות יד ,וא"כ יוצא לפי השו"ע הרב הנ"ל ,ודברי הנתיבות הנ"ל ,דשואל ששאל חפץ להשתמש בו בדבר מסויים, ורוצה להשתמש בו בדבר ,שאם לא היה שואל היה מותר לו להשתמש בלי דעת הבעלים ,הכא כיון ששאל להחפץ ,ונעשה שומר ,יש פוסקים דאוסרים לו להשתמש אף בתשמיש כזה מבלי דעת הבעלים ,ומסיק ע"ז בשו"ע הרב ובעל נפש יחוש לדבריהם. מו( ומאותו הטעם עצמו שכתבנו דמותר להשתמש בדבר שידוע שאין הבעלים מקפידים ,מזה הטעם התירו להשתמש בחפץ של מצוה של חבירו, במקום דאין חשש הפסד ממון ,משום דאמרינן ניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה ,וכמבואר באו"ח סי' י"ד סעי' ד' ,דמותר להשתמש בטלית ותפילין של חבירו שלא מדעתו ,ובלבד שיקפל הטלית אם מצאה מקופלת ,בחול ,ולא בשבת. ומבאר שם בשו"ע הרב דאם לא יקפלנה יקפיד בעל הטלית ,והוה שואל שלא מדעת דנקרא גזלן .וכן איתא שם ברמ"א ,דאסור לקרות בספרים של חבירו שלא מדעתו ,דחיישינן שמא יקרע אותם בלימודו ,ומבאר זה בשו"ע הרב שם ,דאסור ללמוד אפילו באקראי בעלמא ,משום דבעל הספרים חושש שמא יקרא בהן הרבה ,עד שיקרעו מרוב משמושם ,ובשביל כך לא ניחא ליה שילמוד בהן כלום .ועי' בערוך השלחן חו"מ סי' ע"ב סעי' א' ,דכתב דבזה"ז שהספרים נדפסים ומצויים ,נ"ל שיכול ללמוד בו שעה קלה שלא מדעתו ,דלא גרע מטלית ותפילין ,וכן באו"ח סי' י"ד סעי' י"ג ,כתב ,ומ"מ לעיין בעלמא נוהגין היתר ,וכן ליקח סידור ומחזור בלא ידיעת הבעלים דרובא דעלמא אינם מקפידים בזה ,עי"ש בערוה"ש ,ולפי ההסבר של הרב דבריו צ"ע ,דהנ"מ הוא דבטו"ת משתמש בהם לתפלה וק"ש ויודע דאינו עשוי להשתמש הרבה ,ולכן מותר באקראי ,אבל בספרים דאין להם גבול כמה שילמוד בהם ,ולכן חושש בעה"ב שיקרא הרבה עד שיתקלקל ,ולכן מקפיד אפילו על מעט וכמ"ש הרב, ובשביל כך לא ניחא ליה שילמוד בהם כלום ,וכ"כ במחצית השקל על מג"א ס"ק י' ,וא"כ גם בספרים שלנו אין היתר לפי"ז ,דבקריאה הרבה עד שיתקלקל, מצוי שבנ"א מקפידים .וכן מה שכתב באו"ח דרובא דעלמא אינם מקפידים, אם סתם בני אדם אינם מקפידים ניחא, אבל אם ידוע דישנם מיעוט בני אדם המקפידים ,אסור לפי השו"ע הרב וכמו שנתבאר לעיל אות ל"ז ,ובבן איש חי פר' לך לך אות ו' כתב דבזה"ז אין להשתמש בטו"ת של חבירו שלא מדעתו ,דסתם בני אדם מקפידים בזה ,אבל שאר הפוסקים לא כתבו דבר זה ,ונראה שלא ס"ל לחלק בזה ,וכמו כן איתא בשו"ע או"ח סי' תרמ"ט סעי' ה' ,דמותר ליטול לולב של חבירו בלא דעת חבירו ,דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה ,ומבאר שם במשנה ברורה ס"ק ל"ד ,כיון דאין חשש קלקול במה שנוטלו ומנענע בו וכו', אבל לכל שבעה ימים אפשר דמקפיד ואסור ,ומטעם זה נראה לי דהוא הדין שלא יתן לחבירו בעצמו דאולי הוא מקפיד על זה ,עי"ש ,וכן איתא במשנה ברורה סי' תרל"ז ס"ק ט' ,דמותר לישב בסוכתו של חבירו שלא מדעתו ,בשעה שאין בעה"ב בסוכתו ,ועי"ש באופן דאינו מפריע להבעה"ב ואינו מקפיד. מז( והמגן אברהם בסי' י"ד ס"ק י', הקשה ,על הא דאיתא דאסור להשתמש בספרים מפני שהבעלים מקפידים על הפסד ממון ,ול"א בזה ניח"ל לאינש àðéãã à÷îåò למיעבד מצוה בממוניה ,מהא דאיתא באו"ח סי' תל"ז סעי' ג' ,דהמשכיר בית לחבירו בחזקת בדוק ,ונמצא שאינו בדוק ,על השוכר לבדוק וכו' ,ואפי' במקום שבודקים בשכר ,שהרי מצוה הוא עושה ,ומבואר שם דעת המחבר דאינו מחזיר לו שכר הבדיקה ,דאמרינן ניח"ל לאינש למיעבד מצוה בממוניה, רואים שאפי' בהפסד ממון ,ג"כ אמרינן ניח"ל לאינש למיעבד מצוה בממוניה, תי' המג"א דשם בבדיקת חמץ ,ההפסד דבר מועט הוא ,משא"כ בספרים .אך מ"מ קשה הא דאיתא שם בטלית דצריך לקפלו ,קשה מדוע ,הא גם זה הוי רק הפסד מועט ,וע"כ צריכים ג"כ לחילוקו של המג"א בסי' תל"ד ס"ק ה' ,דהא דניח"ל למיעבד מצוה בממוניה ,היינו בהפסד ממון שהוא לענין המצוה ,אבל הפסד הבא אחר המצוה לא ניחא ליה, ואם לא יקפל הטלית ,יבא ההפסד אחר שכבר קיים המצוה .יוצא מדעת המגן אברהם ,דבהפסד מועט שנפסד בעת קיום המצוה ,אמרינן ניח"ל לאינש למיעבד מצוה בממוניה ,ולא בהפסד מו מרובה ,ולא נדע מה הוא שיעור מועט, דכתב דשכר שנותנים על בדיקת חמץ הוי הפסד מועט ,והשתמשות בספרים הוי הפסד מרובה ,ומ"מ בהפסד שנפסד אחר קיום המצוה ,גם בהפסד מועט לא ניח"ל ,אמנם עיין בחת"ס חלק או"ח סי' ב' באמצע התשו' בשם הריטב"א חילוק אחר ,והוא דס"ת טלית ותפילין שהם עשויים למצוה ,והבעלים בעצמן עושין בו מצוה ,יצא שכרו בהפסדו ,אם השואל יכלה ס"ת או טלית ותפילין שלו ,לא יוכל הוא ללמוד אחר כך ,נמצא יצא שכרו בהפסדו ,וזה לא שייך בשאר הפסד ממון ,ומיושב קושיא מחמץ ,ועי"ש בחת"ס .יוצא מזה דתמיד אמרינן ניח"ל לאינש למיעבד מצוה בממוניה ,אף דיהא לו עי"ז הפסד ממון ,אך כשהוא יפסיד, דהוא בעצמו לא יוכל לקיים המצוה ,בזה לא ניח"ל ,דיצא שכרו בהפסדו ,דעי"ז שהאחר יקיים המצוה ,יפסיד הוא מצותו ,אבל בלא זה ,אמרינן ניח"ל לאינש למיעבד מצוה בממוניה ,אף אם יפסיד עי"ז ממון. העולה לדינא: מותר להשתמש בחפץ חבירו שלא מידיעתו רק באופנים דלהלן: א .אם מכיר את הבעה"ב ,ויודע שאינו מקפיד עליו ,אם ישתמש בתשמיש הזה .ואינו מחסרו ע"י תשמישו ,דהקרן נשאר קיים ,ומחזיר לו אותו החפץ שהשתמש בו. ב .וכן מותר להשתמש ,בדבר שסתם בני אדם אינם מקפידים ,שישתמשו בחפצם בתשמיש כזה ,משום שאין בזה חשש הפסד וקלקול ,אמנם אם מיעוט בני אדם מקפידים ,שלא ישתמשו בחפצם בתשמיש כזה משום חשש קלקול ,אסור להשתמש ,אפי' אם יודע שהוא לא יקלקל ,ורק אם יודע שבעל החפץ הזה אינו מקפיד ,מותר ,וכנ"ל באות א'. ג .וכן מותר להשתמש בחפצו של חבירו ,לצורך מצוה ,כשאין בו חשש הפסד ,ובזה יש מתירים ,אם יש הפסד מועט בשעת עשיית המצוה ,דגם בזה אמרינן ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה .אבל אם ההפסד בא אחר גמר המצוה ,ל"א ניח"ל מז àðéãã à÷îåò אפי' בהפסד מועט .ויש פוסקים שס"ל דהא דאמרינן דבמקום הפסד ל"א ניח"ל וכו' ,הוא רק בחפץ של מצוה ,כגון טלית ,דאם יופסד ,יפסיד הוא עצמו מצותו, ויצא לו שכרו בהפסדו ,אבל בחפץ שאינו של מצוה ,ומשתמש בו למצוה ,אמרינן ניח"ל וכו' גם באופן שיש הפסד. ד .ואם רוצה להשתמש בחפצו של חבירו בדבר המחסרו ,כגון להשתמש בעט של חבירו שמחסרו הדיו ,ואין נפקא מינה אם מחסרו כולו או מקצתו ,מן הסתם אסור להשתמש בלי ידיעת הבעלים ,אבל אם מכיר את הבעלים ,ויודע שלא יקפידו עליו, כשיודע להם שהוא השתמש בחפצם בתשמיש הזה ,יש מחלוקת גדולה בין הפוסקים אם מותר לו להשתמש בתשמיש כזה ,והרבה אוסרים. ה .ואם הוא דבר שנוהגים לקחת בלי רשות הבעלים ,והבעלים יודעים מזה שלוקחים בלי רשותם ,מותר לקחת בלי רשותם דאדעתא דהכי הניחום שם. ו .שואל ששאל חפץ להשתמש בו תשמיש מסויים ,אסור להשתמש בו תשמיש אחר, אפי' אם הוא דומה לזה ששאלו עליו. ז .ואם התשמיש השני שרוצה השואל להשתמש ,הוא דבר שכל אדם מותר להשתמש כנ"ל באות א' ב' ,מעיקר הדין השואל לא גרע מאחר ,וגם הוא מותר להשתמש בתשמיש כזה .אכן יש אומרים דהוא גרע ,ואסור לו להשתמש אפי' בתשמיש כזה. ובעל נפש יחוש לדבריהם. ח .שואל ששאל חפץ לזמן מסויים לכל תשמישו ,ולא פירט ששאלו לשימוש מסויים, מותר לו לתת לאחר להשתמש בו בביתו וברשותו של השואל ,דליכא חשש שיבריח. אבל בלי רשות מהשואל אסור להשתמש בחפץ השאול. ט .ובכל האופנים הנ"ל דינו כשואל ,וחייב באונסים כל זמן שלא החזיר החפץ לבעליו, או למקומו .ובהאופנים ה,ח ,פטור במתה מחמת מלאכה כשואל .ולעיל באות י"ד- כ"ד נתבאר דישנם אופנים דפטור מאונסים ,אפי' כשנשתמש. וכל הנ"ל הוא בדין שואל שלא מדעת ,דהיינו שמשתמש בחפץ חבירו בחנם ,לא ע"מ לשלם שכר ,אבל במשתמש ע"מ לשלם שכר שימוש ,או שוכר שמשנה לתשמיש אחר ,או לוקח חפץ מחבירו ע"מ לשלם לו מעות או חפץ אחר ,יש בזה הרבה פרטים לדון ,באופנים המותרים והאסורים ועוד חזון למועד בעזהי"ת.
© Copyright 2024