1. No category

Analyse af kutymebegrebet i dansk arbejdsret
anno 2014
Analysis of the custom concept in Danish Labour law anno 2014
Ronnie Siegumfeldt Andersen
Studienr. 201201401
Vejleder: Martin Gräs Lind
Master opgave – Arbejdsret og forhandling
Juridisk institut
Antal anslag: 120.336
Indholdsfortegnelse
1. Introduktion ...................................................................................................................................... 3
1.1 Indledning ................................................................................................................................... 3
1.2 Problemformulering................................................................................................................... 4
1.3 Metode ......................................................................................................................................... 5
2. Den danske aftalemodel .................................................................................................................. 6
2.1 Udfyldning og fortolkning af kollektive overenskomster .................................................... 7
2.2 Forhandlings aspekter - Overenskomsternes formuleringer eller mangler ....................... 8
3. Fagretlig behandling af kutymer .................................................................................................... 8
3.1 Lokal forhandling ....................................................................................................................... 9
3.2 Mæglings- og organisationsmøde. ......................................................................................... 10
3.3 Faglig voldgift ........................................................................................................................... 10
4. Aftale- og kontraktretlige principper .......................................................................................... 12
4.1 Stiltiende aftale ......................................................................................................................... 12
4.2 Reklamationspligt og passivitetsvirkning ............................................................................ 13
4.3 Kvasidispositioner .................................................................................................................... 15
5. Etablering af kutymen ................................................................................................................... 16
5.1 Den udfyldende kutyme ......................................................................................................... 17
5.2 Den fravigende kutyme ........................................................................................................... 17
5.3 Betingelser for en kutyme ....................................................................................................... 18
5.3.1 Varighed ............................................................................................................................. 19
5.3.2 Fasthed, klarhed og entydighed ...................................................................................... 21
5.3.3 Ingen nævneværdige afvigelser ...................................................................................... 22
5.3.4 Retlig forpligtelse............................................................................................................... 23
5.3.5Andre faktorer .................................................................................................................... 25
5.4 Opsummering af kriterier med betydning for kutymedannelse. ...................................... 28
6. Opsigelse af kutymen .................................................................................................................... 29
6.1 Opsigelse af en kutyme som er en del af overenskomstgrundlaget ................................. 30
6.2 Opsigelse af en kutyme som ikke er blevet en del af overenskomstgrundlaget ............. 32
6.3 Opsigelse af en kutyme som knyttes tæt til overenskomsten ............................................ 33
6.4 Andre forhold vedrørende opsigelse..................................................................................... 34
6.5 Opsummering af forhold vedrørende opsigelse af kutyme ............................................... 37
7. Kutymebegrebet versus obligationsretlige stiltiende aftaler.................................................... 38
8. Konklusion og perspektivering .................................................................................................... 40
9. Kildefortegnelse .............................................................................................................................. 43
1
9.1 Juridisk litteratur og artikler ................................................................................................... 43
9.2 Lovgivning, administrative forskrifter, overenskomster m.m........................................... 44
9.3 Domsregister ............................................................................................................................. 45
2
1. Introduktion
1.1 Indledning
Ved Septemberforliget i 1899 blev det slået fast, at aftalereguleringen på det danske arbejdsmarked finder sted mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer. Der stilles ingen
formkrav til overenskomster mellem arbejdsgiver og arbejdstager, og som konsekvens heraf
kan disse både være skriftlige, mundtlige og stiltiende.1
Allan Rise fremhæver en afgørelse fra 1923, hvori der anføres, at det ikke kan forventes, at en
faglig overenskomst på alle punkter kan være udtømmende.2 I afgørelsens konklusion anføres følgende:
”Det kan ikke ventes, at en faglig Overenskomst altid skal kunne give en paa alle Punkter
udtømmende Beskrivelse af, hvad det er for Arbejder, Overenskomstens Lønsatser har for
Øje, men ved Afgørelsen heraf maa der kunne ses hen til Sædvaner i Faget.”3
Det blev således allerede i 1923 slået fast, at overenskomsten ikke kan rumme regulering af
alle forhold mellem arbejdstager og arbejdsgiver, og man må derfor i mangel af en udtrykkelig bestemmelse bruge parternes adfærd som fortolkningsbidrag.
Afgørelsen i 1923 er første gang i den fagretlige praksis, hvor princippet vedrørende brug af
parternes adfærd, som udfyldning af overenskomsten nævnes, og dette princip er senere
blevet videreført uden nævneværdige afvigelser. Som eksempel fra nyere tid kan nævnes FV
2006.09.26, hvor det i mangel på klarhed i overenskomsten, måtte være parternes forståelse
som den havde udmøntet sig i praksis, der var bestemmende.4
Ved at parternes adfærd kan virke udfyldende på overenskomsten, sikres det, at mangler i
overenskomsten ikke umiddelbart giver anledning til aktionsret eller andre former for uro
på arbejdspladsen. Derved understøtter kutymen det fredspligtprincip, som er en del af den
danske aftalemodel5
Kutymebegrebet er nok beskrevet i den arbejdsretlige litteratur, men der findes ingen selvstændige værker om emnet. Dette kan undre, da der både for arbejdsgiver og arbejdstager,
kan være betydelige interesser på spil, såvel økonomisk som i forhold til øvrige ansættelsesvilkår.
Eksempelvis Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 58; Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s. 39
2 Allan Rise: Overenskomstfortolkning ved fagligvoldgift, s. 174
3 FV 1923.10.31, som omhandlede lovligheden i at opsige en kutyme for losning af tømmer i Københavns Havn.
4 Parternes adfærd er ikke bestemmende for alle sager hvor overenskomsten er uklar, det afhænger
naturligvis også af sagens øvrige omstændigheder, eksempelvis FV2005.04.28 som omhandlede omklædning i arbejdstiden uden løn, og selvom det ikke var reguleret i overenskomsten, ikke kunne
opsiges som kutyme, men derimod blev et spørgsmål om lønændring.
5 Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 82
1
3
I dag øges detaljeringsgraden af de kollektive overenskomster til stadighed, og der er således
ikke som tidligere et ”tomrum”, der kan udfyldes af praksis.6 Hasselbalch anfører dog, at
overenskomstens udtrykkelige stillingtagen til et forhold ofte skaber behov for stillingtagen
til andre forhold, der ikke er taget højde for i overenskomsten.7
Kutymer vil derfor - trods den øgede detaljeringsgrad i overenskomsterne - fortsat spille en
væsentlig rolle på det arbejdsretlige område, ikke alene fordi den øgede detaljeringsgrad
skaber behov for stillingtagen til andre problematikker, men også fordi en overenskomstaftale trods en øget detaljeringsgrad aldrig vil kunne rumme den mangfoldighed, der udspiller
sig på den lokale arbejdsplads. Derfor vil der i virkelighedens verden altid, skulle tages stilling til forhold, der ikke er indeholdt i den skriftlige overenskomst.
For praktikere på det arbejdsretlige område, er det centrale omdrejningspunkt frigørelsen fra
en kutyme, da det for så vidt er uinteressant, om der er tale om en kutyme eller ej, så længe
praksis følges af begge parter. I relation til frigørelsen af en kutyme er det derfor vigtigt at
have et præcist kendskab til hvilke forhold, der spiller ind i relation til dannelsen af en retlig
bindende kutyme, herunder hvilke kriterier der skal være opfyldt, samt hvorledes kutymen
efterfølgende bringes til ophør. Samtidig er det ved opsigelsen relevant at kunne identificere
hvilket varsel, der finder anvendelse.
1.2 Problemformulering
Master opgavens primære formål er at belyse og analysere kutymebegrebet i dansk arbejdsret, for derved at skabe klarhed over hvilke forhold, som gør sig gældende, når en part ønsker at frigøre sig fra en eksisterende kutyme.
Opgaven giver en kort introduktion til ”Den danske aftalemodel”, og belyser og analyserer,
hvorledes tvister vedrørende kutymer søges løst igennem lokal forhandling, mægling og
faglig voldgift. 8
Der er i dansk arbejdsret to indgangsvinkler i forbindelse med kutymebegrebet. En hvor
man inddrager de almene aftale- og kontraktretlige aspekter med fokus på passivitetsvirkning og reklamationspligt. Den anden hvor der – med afsæt i sædvaneretten - ud fra praksis
er opstillet fire kriterier, som skal opfyldes for at en kutyme er retligt forpligtende. Disse to
indgangsvinkler har været diskuteret blandt teoretikere på det arbejdsretlige område, og
delvist fremstillet som modsætninger. Denne diskussion vil blive belyst i afsnit 4.
For at belyse og analysere kutymebegrebet på bredest mulig vis, vil denne opgave inddrage
begge indgangsvinkler, da begge bidrager til at skabe klarhed på området.
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 122
Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 31; Et eksempel kunne være, at overenskomsten indeholder en bestemmelse omkring ret til uddannelse, men samtidig mangler udtrykkeligt stillingtagen
til hvordan vilkårene for arbejdstager skal være, når vedkommende udnytter denne ret.
8Jf. Bekendtgørelse nr. 1348, kap 7 vedrørende fleksibel master forløb skal opgaven forbinde de enkelte uddannelses elementer.
6
7
4
1.3 Metode
I opgaven benyttes retsdogmatisk metode, hvorved forstås en beskrivelse, fortolkning/analyse og systematisering af gældende regler og retsgrundsætninger.9
Metoden forudsætter en værdineutral granskning af det tilgængelige materiale. Derfor har
der i gennemgangen af materialet været opmærksomhed på ikke at sortere i afgørelser, der
favoriserer arbejdstager frem for arbejdsgiver, eller omvendt.
Der vil i gennemgangen af retspraksis blive anvendt afgørelser fra faglig voldgift og enkelte
fra arbejdsretten. Dette sker på baggrund af, at hovedparten af alle sager vedrørende kutymer indenfor det arbejdsretlige område bliver afgjort ved faglig voldgift.10
Værdien af afgørelser fra faglig voldgift som præjudikater er diskuteret i litteraturen. Per
Jacobsen sidestiller faglige voldgiftsafgørelser som retskilde med den juridiske litteratur11
Hvorimod Ole Hasselbalch tillægger kendelserne større værdi som præjudikater og understreger, at voldgiftskendelserne ofte er mere forklarende end domstolsafgørelser.12
Endvidere er det ikke unormalt, at der ved faglige voldgiftsafgørelser tages ældre afgørelser
i betragtning.13 Hasselbalch fastslår da også på baggrund af praksis, at når en kollektiv overenskomst er blevet udfyldt ved en fagretlig afgørelse, så har denne samme værdi som en
udtrykkelig overenskomstbestemmelse på pågældende overenskomstområde.14
Også en afgørelse fra EU domstolen fra 2004, hvor det bliver slået fast, at også arbejdsretten
kan forelægge sager til præjudiciel afgørelse, taler for at afgørelser på det arbejdsretlige område kan tillægges øget værdi som præjudikater.15
Der er anvendt Arbejdsret Online16 og Arbejdsretsportalen17, til søgning og gennemgang af
afgørelser vedrørende kutymer.18 Der er, hvor det er muligt, anvendt afgørelser i fuldtekst.
Der benyttes igennem opgaven korthenvisninger til juridisk litteratur og afgørelser. Der
henvises til kildefortegnelsen bagerst i opgaven for en fuldstændig henvisning.
Jens Evald m.fl.: Retsfilosofi, retsvidenskab, retskildelære, s. 10
Jf. Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, § 21
11 Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s. 370
12 Ole Hasselbalch: Funktionærret eller ansættelsesret?
13 Et eksempel herpå er FV2012.04.30 som netop omhandler en afgørelse vedrørende kutymer hvor det
fremgår følgende: ”Opmanden anførte, at sagens afgørelse måtte tages i den faglige voldgiftspraksis, særligt
afgørelsen af 27. november 1997”
14 Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 111
15 EU 2004.02.05
16 https://www.djoef-forlag.dk/services/ARonline/ (Denne database er under skrivningen af opgaven
blevet slået sammen med Arbejdsretportalen)
17 http://arbejdsretsportalen.lovportaler.dk/
18 Skulle der opstå problemer med at fremskaffe afgørelser, der er brugt i opgaven, kan disse rekvireres ved opgaveskriveren. Dette gælder også anvendte resumeer.
9
10
5
2. Den danske aftalemodel
Kutymebegrebet i Danmark er udviklet som en del af den danske aftalemodel.19 I andre europæiske lande, som ikke har samme aftale regulering, har kutymebegrebet ikke samme udbredelse som i Danmark, hvor kutymer anses for en væsentlig retskilde.20 Viden om den
danske aftalemodel er derfor en forudsætning for til bunds at kunne belyse og analysere kutymebegrebet.
Som nævnt i indledningen, blev det ved indgåelse af Septemberforliget i 1899, fastslået at
aftalereguleringen på det danske arbejdsmarked blev foretaget af arbejdstager- og arbejdsgiverorganisationer. Septemberforliget bliver derfor opfattet som starten på den danske aftalemodel, men hændelser forud for Septemberforliget har også spillet en væsentlig rolle.21
Ved Septemberforliget blev arbejdsgivernes ret til at lede og fordele arbejdet slået fast, samtidig med at arbejdstagernes ret til at føre kollektive forhandlinger blev anerkendt. Strejkeretten, hvis lovlighed havde været diskuteret, blev efter Septemberforliget anerkendt som
kampskridt.22
Septemberforliget løste langt fra alle problemer og efter en konflikt på det grafiske område i
1908, besluttede daværende indenrigsminister Sigurd Berg, at nedsætte et udvalg - også
kendt som Augustudvalget - som bidrog med følgende tre faktorer til udviklingen af den
kollektive arbejdsret:23
1. Forslag til ”Norm for regler for behandling af faglig strid”
2. Forslag til lov om en egentlig arbejdsdomstol med kompetence til pådømmelse af
brud på overenskomsterne
3. Forslag til lov om mægling i arbejdsstridigheder
Augustudvalget delte stridigheder på arbejdsmarkedet op i interessetvister(indgåelse og fornyelse af overenskomster) og retstvister(fortolkning og brud på overenskomster). Konfliktretten blev knyttet til interessetvister, hvorimod retstvister skulle løses ad fagretlig vej. Dette
var afgørende for, at kutymen kunne indtage en så markant rolle, som det er tilfældet i dansk
arbejdsret.
Augustudvalget introducerede fredspligtprincippet, hvor forudsætningen var, at når en
overenskomst var indgået, så var parterne forpligtede til at respektere denne og derfor undlade at iværksætte en arbejdskonflikt. Dette indebar også at forbundets medlemmer var forpligtede til at respektere fredspligtsprincippet, hvilket medførte at arbejdsgiverne var sikret
stabile produktionsforhold i overenskomst perioden.24 Samtidig var også arbejdstager sikret
mod kampskridt fra arbejdsgiver.
Betegnelsen ”Den danske model” anvendes ofte både om arbejdsmarkedets organisering, aftaleforhold og flexicurity – Denne opgave omhandler alene det aftalemæssige aspekt, deraf også formuleringen ”Den danske aftalemodel”
20 Ruth Nielsen: Dansk arbejdsret, s. 59
21 Eksempelvis Carl Ussings artikel fra 1898, hvor han argumenterer for at strejkeretten må være en
direkte følge af kontraktfrihedsprincippet. U1898/B 481-84
22 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 29
23 Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s. 5
24 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 31
19
6
Man fik således etableret et system, hvor fredspligtprincippet var det bærende, og samtidig
fik parterne muligheden for at få prøvet uenigheder vedrørende overenskomster i det fagretlige system. Kutymen indtager i den forbindelse en særlig rolle, da den som nævnt i indledningen understøtter fredspligten. Skal man derfor pege på en yderligere årsag til, at kutymer
indenfor dansk arbejdsret har en langt større udbredelse end i andre lande, må dette være
forklaringen.
Arbejdsmarkedets organisationer fik samtidig indflydelse på den udvikling, der senere er
foregået på det danske arbejdsmarked.
Et eksempel på denne indflydelse, kan hentes i de nye regler om faglige voldgiftsretter. Reglerne blev her udarbejdet efter et forslag fra et udvalg under Beskæftigelsesministeriet, med
udgangspunkt i et udkast fra DA og LO.25 Arbejdsmarkedets parter havde, som eksemplet
illustrerer, direkte indflydelse på udformning af den pågældende lovgivning.
Set i lyset af ovenstående er det ganske naturligt, at både DA og LO værner om den danske
aftalemodel. Dette er senest blevet manifesteret i en artikel i Ugebrevet A4, hvor både direktør i DA, Pernille Knudsen og Næstformand i LO, Lizette Knudsen understreger, at politikkerne ikke skal blande sig i den danske aftalemodel.26
2.1 Udfyldning og fortolkning af kollektive overenskomster
Principperne for, hvorledes overenskomsterne fortolkes og udfyldes, er for så vidt de samme, som er gældende i den almindelige aftaleret. Det er imidlertid vigtigt indenfor det arbejdsretlige felt at være opmærksom på, at en overenskomst kan være justeret eller fuldstændiggjort af parterne i tiden efter indgåelsen af overenskomsten. Derfor bliver det vigtigt, ikke
alene at tage udgangspunkt i forholdene ved overenskomsten indgåelse, men også have fokus på parternes adfærd og forvaltning af overenskomsten.27 Parternes adfærd og forvaltning af overenskomsten kan således også danne en retligt bindende kutyme.
I relation til overenskomsternes udfyldning og fortolkning indtager kutymebegrebet en dobbelt rolle.
I de tilfælde, hvor overenskomsten ikke forholder sig til et spørgsmål, kan parternes adfærd,
såfremt en række betingelser er opfyldt, skabe en retlig bindende aftale. Derved udfylder
kutymen et hul i overenskomsten.
Samtidig kan parternes adfærd, hvor en overenskomst bestemmelse er uklar, være et bidrag
til fortolkning af denne.
De fleste forfattere inddrager begge aspekter i relation til kutymebegrebet, men der skelnes
ikke tydeligt imellem, hvornår kutymen er et selvstændigt aftalegrundlag, og hvornår parternes adfærd er bidragende til fortolkning af en allerede eksisterende aftale. Det kan diskuteres om en sådan opdeling ikke kunne være relevant, da det formentligt ville klarificere
nogle af de problemstillinger, der opstår ved opsigelsen af en kutyme.
Betænkning 1489/2007, bilag 4.3
Mia Fanefjord Pedersen: Forsker: Gul forhandlingsret bliver døden for den danske model.
27 Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 81
25
26
7
2.2 Forhandlings aspekter - Overenskomsternes formuleringer eller
mangler
Som det blev nævnt i indledningen, er detaljeringsgraden af overenskomsterne stigende. Der
er dog stadig behov for fortolkning og udfyldning af overenskomsterne, som ofte både har
mangler og er uklare i deres bestemmelser.
Der kan være mange grunde til disse uklarheder og mangler. Ole Hasselbalch påpeger som
den mest åbenlyse grund, at en del af disse aftaler indgås mellem parter, der ikke har den
fornødne juridiske baggrund. Udover dette anfører han, at usikre formuleringer også kan
være et produkt af en forhandlingssituation. Såfremt parterne ikke kan blive enige, kan en
løsning være en løs formulering, som rummer begge parter interesser. Ønsket om et forlig
skaber derved tvetydige formuleringer i en aftale, der ellers ikke kunne være indgået.28
Per Jacobsen deler ovenstående synspunkt om at skabe enighed ved at lave løsere formuleringer, og fremfører endvidere, at også de mange personer, der er involveret i et forhandlingsforløb, kan forårsage tvetydige aftaler.29 Samtidig hermed kan selve ønsket om at skabe
en klarere overenskomst blive mødt af mistro fra den anden part, idet et sådan forslag om
tydeliggørelse kan blive mødt med frygt for, hvad konsekvenserne af rettelserne i øvrigt vil
være.30
I praksis kan der ligeledes ske redaktionelle fejl, således at overenskomsten ikke fremstår
som oprindeligt aftalt. Disse fejl er dog som regel uden praktisk betydning.
Disse bagvedliggende mekanismer, som Hasselbalch og Jacobsen peger på bevirker, at det
kan være vanskeligt at få skabt et klart aftalegrundlag fra overenskomstens begyndelse.
Overenskomstens mangler må derfor, som det også er tilfældet, udfyldes ved hjælp af det
fagretlige system og den almindelige praksis mellem parterne.
3. Fagretlig behandling af kutymer
Det vil ud fra en generel betragtning være uheldigt, hvis en tvist mellem arbejdstager og arbejdsgiver, herunder om der foreligger en retlig forpligtende kutyme, medfører arbejdsstandsning og/eller andre former for ”uro” på en given arbejdsplads. Dette var som før
nævnt også udgangspunktet for augustudvalgets arbejde.
I dag tager de kollektive aftaler højde herfor, og der er i disse aftaler indført bestemmelser
for, hvorledes tvister skal forsøges løst ved lokalforhandling, mægling og evt. organisationsforhandling.31 Det er den part, som ønsker at gøre et krav gældende, der må tage initiativet
til indkaldelsen.32
Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 80
Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s. 55
30 Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s. 59
31 Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 575
32 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 619
28
29
8
Udgangspunktet er, at tvisten skal løses så lokalt som muligt, hvilket beskrives i ”Regler for
behandling af faglig strid” også kaldet Normen, som senest blev revideret i 2006.33 Principperne herfra går igen i hovedparten af alle overenskomster om end med forskellig ordlyd.34
3.1 Lokal forhandling
Første skridt i løsningen af en faglig strid, herunder også uenighed om hvorvidt en retligt
bindende kutyme er etableret, vil jf. Normens § 2 være lokal forhandling. Når en part begærer et forhandlings- eller mæglingsmøde, er der pligt til at deltage, og der skelnes ikke mellem rets- og interessetvister. Parterne er derfor tvunget til at deltage, og kan ikke unddrage
sig dette under henvisning til, at der er tale om en interessetvist. Nægter en af parterne at
deltage, vil der være tale om overenskomstbrud. Der er altså i denne sammenhæng pligt til
at møde frem, men ikke pligt til at finde en forligsløsning eller forhandle i god tro.35
I en lokal forhandling vil det typisk være ledelsen, der mødes med faggruppens lokale tillidsrepræsentant. Set i lyset af kompleksiteten af retspraksis vedrørende kutymer kan man
forestille sig, at det kan være vanskeligt for en lokal tillidsrepræsentant og ledelse at løse
sådanne konflikter ud fra en juridisk argumentation.36 Når det alligevel lykkes lokalt skyldes
det formentligt, at parterne anlægger en helhedsvurdering ud fra almindelig sund fornuft og
finder en løsning, som begge parter fremadrettet kan leve med.
Fordelen ved den lokale forhandling er netop at parterne kan flytte fokus fra rent juridiske
standpunkter, og se på hvilke interesser, der er på spil. Dette er også en af hjørnestene i Harvard Principled Negotiation.37
For at give et eksempel på dette, så kan en uenighed vedrørende en kutyme om et fast løntillæg, vise sig at dække over en bekymring fra arbejdsgiver om, at han ikke får nok for sine
penge, og en bekymring fra arbejdstager om lønnedgang. Forhandlingen kunne således tage
udgangspunkt i, hvordan et nyt løntillæg bliver forhandlet hjem, eksempelvis i form af resultatløn, som måske ville være mere acceptabelt for arbejdsgiveren.
Det er dog ikke altid, at det i en forhandling lykkes at flytte fokus fra det juridiske standpunkt og over til de bagved liggende interesser. I den situation er det vigtigt at anfægte
modpartens juridiske standpunkt. Dette kan alt efter konteksten gøres på mange forskellige
måder. Hasselbalch anfører, at dette gøres bedst ved en ikke personfikseret objektiv saglig
analyse.38 Dette er også i tråd med to af principperne bag Harvard Principled Negotiation,
Normen
Jf. Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter,§33 Stk. 2. De til enhver tid mellem Dansk Arbejdsgiverforening og Landsorganisationen i Danmark aftalte Regler for behandling af faglig strid
(Normen) er i øvrigt gældende, medmindre parterne i et overenskomstforhold har vedtaget betryggende regler om behandling og afgørelse af uenighed af faglig karakter.
35 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 620
36 Per Jacobsen: En ”kutymeteori” eller ”Kejserens nye klæder”? s. 160
37 Harvard Principled Negotiation er en forhandlingsteori introduceret af Roger Fischer og William
Ury. Denne teori danner grundlag for undervisningen på kursusfaget ”Juridisk forhandling – teori og
praksis”, og er også fundamentet for undervisningen i forhandling i store dele af fagbevægelsen. Eksempelvis er FTF´s forhandler uddannelse baseret på samme teori. Ligeledes inddrager Vibeke Vindeløvs refleksive mæglingsmodel også Harvard Principled Negotiation.
38 Ole Hasselbalch: Arbejdsprocesret, s. 57
33
34
9
hvor man skal adskille folk fra problemer og insistere på objektive kriterier.39 Både arbejdstager og arbejdsgiver har som regel et ønske om at skabe løsninger, som begge kan leve med
fremadrettet, og som kan danne basis for et fremadrettet konstruktivt samarbejde.40
3.2 Mæglings- og organisationsmøde.
Lykkes den lokale forhandling ikke, har parterne som nævnt i foregående afsnit pligt til at
deltage i et mæglingsmøde. Dette foregår ved, at overenskomstens parter udpeger hver deres repræsentant, som fungerer som mæglingsrepræsentant. Disse to repræsentanter udgør
et mæglingsudvalg. Udgangspunktet er stadig at løse problemerne så tæt på deres opståen
som muligt, og mødet forudsættes i videst mulig omfang at foregå på arbejdspladsen.41
Mæglingsmøder kendes også fra andre områder, eksempelvis er retsmægling anvendt i borgerlige sager.42 Udgangspunktet er her, at det er en retsmægler, der skal bringe to stridende
parter til enighed, og her adskiller mægling, som beskrevet i Normen, sig fra øvrige mæglingstyper ved som udgangspunkt ikke at involverer en tredje part.
Opnås der ikke en forligsmæssig løsning på mæglingsmødet, kan parterne jf. Normens § 7
begære om et organisationsmøde, eller parterne kan, hvis der har været afholdt mæglingsmøde, gå direkte til faglig voldgift jf. Normens § 10. Ved et organisationsmøde mødes organisationernes repræsentanter, som oftest uden involvering fra den lokale arbejdsplads. Mødet foregår oftest hos en af organisationerne.43 Forhandlingsdynamikken er for så vidt den
samme under et mæglings- eller organisationsmøde, som beskrevet under den lokale forhandling.
Der er dog to væsentlige faktorer, der i relation til mæglings- og organisationsmøde kan have betydning i forhandlingen.
1. Når forhandlingen fjernes fra det lokale led, mindskes motivationen til at finde løsninger til gavn for den umiddelbare drift. Der vil i højere grad også skulle tages hensyn til overordnede fagpolitiske interesser.
2. Omvendt kan det i nogle situationer være gavnligt, at fjerne en uoverensstemmelse
fra det lokale miljø, som kan være præget af negative følelser til modparten, der forhindrer en forligsmæssig løsning.
Samlet set kan der derfor både være fordele og ulemper ved at fjerne uoverensstemmelser
fra det lokale led, og kombinationen af de to muligheder for henholdsvis lokal forhandling
og mæglings- og organisationsmøder giver parterne mulighed for – ud fra en given problemstilling - at forhandle i det mest hensigtsmæssige forum.
3.3 Faglig voldgift
Kan lokal forhandling, mæglings- eller organisationsmøde ikke løse problemet, indbringes
hovedparten af uenigheder, der vedrører kutymer for faglig voldgift, da disse vanligvis drejer sig om fortolkning og forståelse af kollektive overenskomster.44 Undtagelsen er naturligFischer og Ury: Få ”ja” når du forhandler, s. 33 og s. 104
Ole Hasselbalch: Arbejdsprocesret, s. 57
41 Jf. Normen § 6, stk. 2
42 Vibeke Vindeløv: Konfliktmægling, s. 392
43 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 619
44 Jf. Normens § 11
39
40
10
vis, når uenigheden vedrører hovedoverenskomst eller hovedaftale, som behandles ved arbejdsretten. Eller hvis man anser en kutyme som brud på en overenskomst, hvor den så skal
behandles i arbejdsretten, medmindre parterne selv aftaler, at den skal behandles ved faglig
voldgift.45
En faglig voldgiftsret består vanligvis af en opmand, og 4 andre medlemmer, hvoraf 2 medlemmer udpeges af arbejdstager siden og 2 medlemmer udpeges af arbejdsgiver siden.
Udpegningen af opmanden foretages af Arbejdsrettens formand. Formanden følger almindeligvis parternes indstilling, men kan parterne ikke opnå enighed vedrørende udpegning, så
bestemmer formanden.46 Parternes mulighed for at udpege opmanden er vigtig i forhold til
parternes tillid til den efterfølgende voldgiftbehandling.47 Da der som udgangspunkt ikke er
mulighed for at anke kendelsen efterfølgende, er denne tillid vigtig.48 Opmandens vægtning
af retskilderne indbyrdes og fortolkningen af praksis er afgørende for kendelsens indhold,
og det forhold, at parterne selv har udpeget opmanden, vil være medvirkende grund til en
accept af kendelsen og dens præmisser.
En søgning på ordet ”kutyme” på Arbejdsretsportalen afslører ikke mindre end 430 sager
siden 1923, hvilket faktisk er over 10 % af alle voldgiftssager databasen samlet indeholder.
Der er naturligvis sager, som ikke behandler kutymebegrebet, men alene indeholder ordet
kutyme i dens almindelige forståelse, men selv når der korrigeres for dette, fylder den arbejdsretlige kutyme indenfor det faglige voldgifts område.
Der hviler ifølge Hasselbalch en særlig forpligtelse på de faglige voldgiftsretter, til ikke blot
at finde en løsning, der ud fra et rent juridisk synspunkt er korrekt, men også en løsning som
begge parter fremadrettet vil kunne leve med.49 Dette løses i praksis ved, at opmanden under
voteringen, giver partsdommerne en tilkendegivelse for hvorledes en afgørelse ville se ud,
hvorefter parterne selv kan aftale en forligsmæssig løsning. Herved bevarer parterne selv
kontrollen over deres uenighed og kan skabe en løsning, som en opmand ved en kendelse
ikke ville kunne.
Såfremt opmanden træffer afgørelsen, vil det som oftest enten være klagers eller indklagedes
påstand, der tages til følge, og i den sammenhæng er det sjældent en løsning, som understøtter begge parters interesser. En undtagelse – i relation til kutymebegrebet - som også vil blive
behandlet i afsnit 6, er den såkaldte ”mellemløsning”, som af opmanden anvendes for at tilgodese begge parter.
Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, § 9
Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, § 27
47 Ole Spiermann: Partsudpegede voldgiftsdommere i en brydningstid, s. 53
48 Kun i ganske særlige tilfælde kan 3 medlemmer af Arbejdsrettens formandskab tillade at sager der
er afgjort i en faglig voldgiftsret genoptages, jf. Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, § 30
49 Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 25
45
46
11
4. Aftale- og kontraktretlige principper
Inddragelsen af de almene aftale- og kontraktretslige regler i relation til kutymebegrebet,
som blev introduceret af Ole Hasselbalch i ”Arbejdsretlige funktioner”, er af Per Jacobsen
blevet kritiseret som værende for komplicerede og utilgængelige for praktikeren på arbejdspladsen, samt for ikke at indeholde væsentligt nyt.50 Omvendt anfører Hasselbalch, at det
ikke er muligt at sætte kutymebegrebet på formel, og at man derfor må inddrage begreberne
passivitetsvirkning og reklamationspligt.51 Per Jacobsen har givetvis ret i, at der i den fagretlige praksis ved vurdering af kutymer - også før Hasselbalch - har været inddraget aftale- og
kontraktretlige principper i vurderingen af kutymer, men teorien forud for Hasselbalch har
været tavs om dette faktum. Det er ligeledes åbenbart, at lokale tillidsfolk kan have svært
ved at forstå kutymebegrebet, da det er særdeles kompliceret stof. Kutymebegrebet bliver
dog ikke mindre kompliceret af, at man undlader væsentlige aspekter. Aftale og kontraktretlige principper, bidrager derfor sammen med de sædvaneretlige kriterier til en klarere forståelse af kutymebegrebet.
4.1 Stiltiende aftale
Der findes iflg. Jens Ravnkilde to typer af løfter og aftaler i dansk ret. Der findes de, der indgås efter en udtrykkelig viljeserklæring, som eksempelvis en mundtlig, skriftlig eller stiltiende. Og så findes der de, som indgås i fraværet af en viljeserklæring52 I sidste tilfælde kan man
også sige, at disse er indgået passivt. Lynge og Madsen fremfører i denne sammenhæng, at
det ofte kun er et spørgsmål om terminologi, om man siger at en aftale er indgået ved passivitet eller ved stiltiende aftale.53 I gennemgangen af det tilgængelige materiale vedrørende
kutymebegrebet, bekræftes dette. Her skelnes der ikke i afgørelser og i den arbejdsretlige
litteratur vedrørende kutymer, om disse er indgået ved passivitet eller ved stiltiende aftale.
Begrebet viljeserklæring er i relation til kutymer et centralt begreb. Da man i mange tilfælde
skal godtgøre modpartens adfærd som en viljeserklæring i relation til en kutyme, for at kunne godtgøre eksistensen af selve kutymen.
En viljeerklæring defineres af Ravnkilde således: ”En viljeserklæring er adfærd, som man udfolder for at gøre det klart, at man har til hensigt at forpligte sig til at gøre eller undlade et eller andet”54
Som allerede nævnt i indledningen, er der intet formkrav til overenskomster. Det er derfor
muligt, at aftaleretlig bundethed skabes uden krav om skriftlighed eller mundtlig aftale. Dette bekræfter Aftaleloven55, som viser, at der er situationer, hvor lovgiverne har den holdning,
at passivitet kan medføre aftaleretlig bundethed. Men omvendt er der også en afvejning af
modpartens hensyn, dvs. at man her må lave en rimelighedsvurdering i forhold til begge
Per Jacobsen: En ”kutymeteori” eller ”Kejserens nye klæder”?
Ole Hasselbalch: Kutymeteorier i dansk kollektiv arbejdsret
52 Jens Ravnkilde: Stiltiende aftaler, s. 13, Begrebet viljeserklæring - er af Stig Jørgensen: Aftale lov og
acceptfrist s. 295 – blevet kritiseret, da retsvirkningen ikke nødvendigvis knyttes til hverken ”vilje”
eller ”erklæring”. I opgaven benyttes begrebet viljeserklæring i sammenhæng med Ravnkildes definition, hvorved denne kritik ikke er relevant.
53 Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s. 101
54 Jens Ravnkilde: Stiltiende aftaler, s. 12
55 Aftaleloven § 4, stk. 2 og § 6, stk. 2
50
51
12
parters interesser i aftalen. Tilbudsmodtageren vil derfor også være forpligtet til at tilkendegive sin stilling overfor tilbudsgiveren56
Når en kutyme skal vurderes ud fra et aftaleretligt synspunkt, vil det ofte være styrken i det
element af stiltiende aftale, der kan påvises, som får betydning for vurderingen af kutymen
som retlig forpligtende.57 I arbejdsretlig praksis sidestilles kutymer og stiltiende lokalaftaler,
eksempelvis også i relation til opsigelse af kutymen58, og det kan være svært helt at finde
holdepunkter for, hvorledes disse per definition adskilles. Jens Kristiansen anfører da også,
at en kutyme kan anses som en stiltiende kollektiv aftale på det danske arbejdsmarked.59
Også i fagretlig praksis kan man genfinde synspunktet om, at når en retlig bindende kutyme
er etableret, må denne sidestilles med en aftale. I FV 2001.05.14 som omhandlede overarbejdsbetaling om fredagen, udtalte opmanden i relation til ovenstående:
”For spørgsmålet om berettigelsen af den skete opsigelse af ordningen til ophør med 3 måneders varsel er det næppe afgørende, om ordningen har hjemmel i en (stiltiende) aftale eller i
en kutyme, da en kutyme, når den er skabt, må sidestilles med en (sær)aftale.”
Det må på baggrund af ovenstående vurderes, at det er uden praktisk betydning at adskille
begrebet kutyme og stiltiende aftale indenfor dansk arbejdsret. I stedet konstateres, at en
kutyme må betragtes som en stiltiende overenskomst mellem arbejdstager og arbejdsgiver.
4.2 Reklamationspligt og passivitetsvirkning
Reklamationspligt og passivitetsvirkning findes mange steder i dansk ret. Disse begreber er
også til stede indenfor arbejdsretten, hvor selv ”ufravigelige” goder kan fortabes ved passivitet60 Et eksempel indenfor det arbejdsretslige område kunne være passivitet ved virksomhedsoverdragelse, hvor manglende indsigelse kan forpligte en ny indehaver i forhold til den
eksisterende overenskomst.61
En reklamation defineres på følgende måde af Camilla Hørby Jensen:
”En reklamation er således en retsbevarende akt, som skal udføres, hvis man vil bevare indsigelse, som er begrundet i modpartens afvigelse fra en aftale eller i et i øvrigt påtaleberettiget forhold, som kan tilskrives modparten”62
Når gyldigheden af en kutyme skal vurderes, vil det være en væsentlig faktor for anerkendelsen, hvorvidt en af parterne har protesteret overfor den givne praksis. Mangel på indsi-
Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s. 94
Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 29
58Eksempelvis FV 2009.02.09, hvor det af opmanden blev slået fast at en kutyme vedrørende telefontilskud måtte sidestilles med en (stiltiende) lokalaftale, og derfor kunne opsiges med det af parterne
aftalte opsigelsesvarsel for lokal aftaler, i dette tilfælde to måneder.
59 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 286
60 Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 56
61 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 218
62 Camilla Hørby Jensen: Retsfortabende passivitet, s. 48
56
57
13
gelse vil kunne tolkes som om parterne har haft en fælles forståelse for praksis, og derved vil
der kunne foreligge en retlig bindende kutyme.63
Omkring 250 domme trykt i Ugeskrift for retsvæsen indeholder forhold, hvor passivitet indebar et retstab.64 Retsfortabende passivitet er således - ikke blot indenfor arbejdsretten men
også på andre retsområder herunder aftaleretten - et væsentligt element.
Passiviteten i forhold til at tilkendegive uenigheden af en given praksis, kan således medføre
enten fortabelse af ret eller stiftelse af pligt. Man taler i denne sammenhæng om retsfortabende passivitet og pligtstiftende passivitet.65 Retsfortabende passivitet behandles som en
obligationsretlig ophørsgrund, og ved pligtstiftende passivitet udgør adfærden et selvstændigt forpligtilsesgrundlag. Pligtstiftende passivitet kaldes i den arbejdsretlige terminologi
også for stiltiende accept. Ravnkilde kalder denne type for passivitet for kvalificeret passivitet,
og anfører, at passiviteten udløser retstabet, fordi passiviteten under de foreliggende omstændigheder giver den forpligtede føje til at opfatte den som udtryk for et løfte om ikkebrug af rettigheden.66 Dette er også i tråd med det senere omtalte begreb retlig forpligtelse i
afsnit 5.3.4.
I FV 1931.03.14, som omhandlede en påstået ret til drikkehvil, blev denne - efter at arbejdsgiver havde protesteret - erklæret for overenskomststridig. Den gentagne protest udelukkede
således kutymedannelse. Med andre ord udgjorde reklamationen en hindring for kutymedannelsen. Afgørelsen understreger betydningen af, om en af parterne i sagen har protesteret
mod en given praksis, når denne praksis skal vurderes som kutyme.
Omvendt forholdt det sig i FV 2003.06.04, som omhandlede en tvist vedrørende anciennitetsberegning. Arbejdsgiver havde den opfattelse, at aldershjælp forudsatte, at man havde
været ansat uafbrudt i 12 år umiddelbart før, man fratrådte faget, medens arbejdstager fremførte, at det var nok, at der igennem et arbejdsliv var 12 års sammenlagt erfaring. Ordlyden i
overenskomsten var ikke entydig, men talte i nogen grad for arbejdsgivers fortolkning. Udslagsgivende blev her det faktum, at praksis i 12 år havde været anderledes, og at arbejdsgiver havde forholdt sig passivt, og ikke i forløbet havde gjort indsigelse på denne praksis.
Arbejdsgiver havde derfor udvist retsfortabende passivitet. Sagen må formodes at være faldet ud til arbejdsgivers fordel, hvis arbejdsgiver havde protesteret rettidigt.
Som et yderligere eksempel på retsfortabende passivitet kan nævnes AR 1986.04.30, hvor en
eksklusivbestemmelse omhandlende, hvem der skulle udføre et bestemt stykke arbejde, ikke
kunne gøres gældende, da forbundet igennem mange år ikke havde håndhævet bestemmelsen til trods for, at forbundet var vidende om, at også andre faggrupper udførte arbejdet.
Konkret var der allerede i 1964 indført en bestemmelse i overenskomsten, hvor opstilling af
siporexplader var at betragte som murerarbejde, og derfor alene måtte udføres af Murerforbundets medlemmer. Andre faggrupper havde imidlertid i mange år udført samme arbejde
med Murerforbundets viden. Murerforbundets passivitet havde derfor den effekt at den udOle Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 31
Jens Ravnkilde: Retsfortabende passivitet – hvor er problemet? s. 440
65 Camilla Hørby Jensen: Retsfortabende passivitet, s. 27
66 Jens Ravnkilde: Retsfortabende passivitet – hvor er problemet? s. 438
63
64
14
trykkelige bestemmelse i overenskomsten, ikke længere var retlig bindende. Arbejdsgiver
blev derfor frifundet for overenskomstbrud.
Afgørelsen illustrerer i alt sin tydelighed, at reklamation i den forbindelse også er en retsbevarende handling, og det derfor både for arbejdstager og arbejdsgiver er vigtigt at gøre indsigelse mod opdagede overenskomstbrud, medmindre man ønsker bortfald af bestemmelsen.
Det kan i nogle tilfælde være svært at skelne mellem, om man har accepteret noget stiltiende,
eller om man har udvist retsfortabende passivitet. Dette illustreres meget fint ved FV
1993.10.10 som omhandlede en strid mellem Danske Vognmænd og Specialarbejderforbundet i Danmark. Parterne havde indgået en eksklusivaftale, der hindrede indgåelse af overenskomst med andre, der var gunstigere end den allerede indgåede. Til trods herfor indgik
Specialarbejderforbundet i Danmark i 1988 en gunstigere overenskomst med Vognmandsfagets Arbejdsgiverforening. Opmanden udtalte i sin afgørelse følgende:
”Ved derfor først at rejse sagen overfor Specialarbejderforbundet i forsommeren 1992, må
Danske Vognmænd anses, enten stiltiende at have accepteret, at overenskomsten ikke indebar
en tilsidesættelse af eksportoverenskomstens § 12, eller ved retsfortabende passivitet at have
mistet adgangen til at gøre indsigelse mod overenskomsten.”
Ovenstående illustrerer også, at uanset om noget vurderes til stiltiende at være accepteret,
eller der er udvist retsfortabende passivitet, så vil retsvirkningen i mange tilfælde være den
samme.
Både stiltiende accept og retsfortabende passivitet er derfor væsentlige elementer i bedømmelsen af, om der foreligger en retlig bindende kutyme. Præmisserne i afgørelserne kredser
således om det faktum, at den faktisk fulgte fremgangsmåde burde have givet den anden
part anledning til protest, og i mangel af protest slutter, at parten derved accepterede fremgangsmåden. Dette er i overensstemmelse med det af Hasselbalch fremførte princip vedrørende reklamation.67
4.3 Kvasidispositioner
Det er almindeligt anerkendt indenfor aftaleretten, at det er muligt at forpligte sig uden forudgående viljeserklæring. Man bruger i sådanne tilfælde betegnelsen kvasidispositioner.
Som oftest er kvasidispositioner forbundet med, at en bestemt optræden er knyttet til en forudbestemt retsvirkning. Eksempler på dette kan være, at man stiller sin bil på en parkeringsplads, eller man stiger på toget. I begge tilfælde udløser handlingen en forpligtelse til
enten at betale en parkerings- eller togbillet.68
Et eksempel på en kvasidisposition på en arbejdsplads kunne være, at der i personalerummet står en kasse sodavand, og der i personalehåndbogen er anført, at sodavand kan købes
for 5 kroner stykket. Den ansatte vil således være forpligtet til at betale 5 kroner, hvis vedkommende ønsker at drikke en sodavand.
67
68
Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 31
Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s. 102
15
Umiddelbart er det fristende at drage en parallel til den arbejdsretlige kutyme, der jo også i
visse tilfælde udløser retligt bundethed, tilsyneladende uden nogen forudgående viljeserklæring. Når kvasidispositioner ikke inddrages yderligere i opgaven, er det fordi kravet om
retlig forpligtelse som udtryk for at en viljeerklæring nødvendigvis må være tilstede i en
eller anden form, for at kutymen indenfor det arbejdsretlige område kan anses for retligt
bindende.
Derudover er der ikke i gennemgangen af afgørelser fundet holdepunkter for, at begrebet
kvasidisposition anvendes i den fagretlige behandling af kutymer.
5. Etablering af kutymen
Som nævnt i afsnit 4.1 kan en kutyme betragtes som en stiltiende overenskomst mellem arbejdstager og arbejdsgiver. En overenskomst kan i denne sammenhæng defineres som en
kollektiv aftale om løn og arbejdsvilkår og/eller om parternes forhold til hinanden.69 I gennemgangen af afgørelser har det mest almindelige været, at kutymer regulerer forhold vedrørende løn og arbejdsvilkår.
Kutymer kan i princippet eksistere både på overenskomstniveau og lokalt på den enkelte
arbejdsplads. Mogens Hornslet anfører, at nyere afgørelser om kutymer, som er retligt bindende på hovedoverenskomst niveau, næppe foreligger.70
Lokale kutymer på den enkelte arbejdsplads må dog stadig anses for at være almindelige,
hvilket bekræftes af den forsatte behandling af et betydeligt antal tvister vedrørende kutymer ved faglig voldgift.
I relation til den lokale kutyme spiller det ingen rolle, om hovedoverenskomstens parter er
bekendte med praksis. Det er alene parternes adfærd på selve arbejdspladsen, der bestemmer, om der er skabt en retligt bindende praksis.71
Hasselbalch anfører i denne sammenhæng, at organisationens kendskab til forholdet bliver
af mindre betydning, når overenskomsten rummer formuleringer, der åbner for et lokalt
spillerum. Og han understreger, at der derved pålægges overenskomstens parter en vis risiko ved manglende kendskab til lokal praksis.72
Arbejdsretlige kutymer kan opdeles i to hovedgrupper, hvoraf den førstnævnte i sagens natur er den mest almindelige:
1. Den udfyldende kutyme, hvor kutymen supplerer den kollektive overenskomst.
2. Den fravigende kutyme, hvor kutymen fraviger en overenskomstbestemmelse. 73
Dette kan illustreres ved nedenstående figur, hvor den udfyldende kutyme rummes indenfor
den gældende overenskomst, og den fravigende kutyme står udenfor.
Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 24
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 144
71 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 331
72 Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 32 + s. 36
73 Lennart Konow: Ansættelses og arbejdsret i det offentlige, s. 184
69
70
16
Overenskomsten
Den udfyldende
kutyme
Den fravigende
kutyme
Når det er væsentligt at opdele kutymer i disse to hovedgrupper, skyldes det at det har betydning for, hvorledes kutymen efterfølgende kan opsiges. Opsigelse af kutymen vil blive
behandlet i afsnit 6.
5.1 Den udfyldende kutyme
En udfyldende kutyme foreligger, når en praksis forholder sig til spørgsmål, som ikke er
beskrevet, eller som er uklart beskrevet i overenskomsten, hvor denne praksis i øvrigt opfylder betingelserne for en retlig bindende kutyme.
Uklarheder og mangler i overenskomsten samt rammebestemmelser hvor administrationen
af overenskomsten er overladt til praksis, vil kunne være et argument for, at der er oparbejdet en kutyme.74
Som illustration af en udfyldende kutyme kan nævnes en sag mellem Dansk Sygeplejeråd og
Foreningen af Kommuner i Københavns Amt (FKKA). Her havde der igennem en længere
periode udviklet sig en praksis for oprettelsen af aften-hjemme-sygeplejeordninger. Da dette
forhold ikke var nævnt i overenskomsten og ikke var godkendt af Dansk Sygeplejeråd, nedlagde Dansk Sygeplejeråd påstand om, at denne kutyme var fravigende, og derfor kunne
opsiges med passende varsel. Modsat nedlagde FKKA påstand om, at kutymen var udfyldende, og derfor kun kunne opsiges til overenskomstens udløb. Afgørende blev blandt andet
Dansk Sygeplejeråds passivitet i sagen, og det fandtes uden betydning, at kutymen ikke var
formelt godkendt af Dansk Sygeplejeråd. Kutymen blev på denne baggrund af opmanden
kategoriseret som værende en udfyldende kutyme, da den ifølge afgørelsen supplerede
overenskomstens bestemmelser.75
5.2 Den fravigende kutyme
Ved en fravigende kutyme forstås en praksis, der fraviger overenskomstens ordlyd, og som i
øvrigt opfylder de almindelige betingelser for en kutyme. En sådan kutyme kan ikke blive en
del af overenskomstforholdet mellem arbejdsgiver og arbejdstager.76 Derved adskiller den
fravigende kutyme sig fra den udfyldende kutyme, som kan optages i og virke som supplement til overenskomsten.
Som eksempel på en fravigende kutyme kan nævnes en sag mellem Specialarbejderforbundet i Danmark og Hedegaard Agro A/S. Som det var tilfældet i sagen mellem Dansk Sygeplejeråd og FKKA, gjaldt uenigheden også her, om der var tale om en fravigende eller udfylOle Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 30
FV 1979.01.15
76 Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 131
74
75
17
dende kutyme. Her blev det faste personale lønnet efter en lokal kutyme, som indebar bedre
løn end den overenskomstmæssige. Da dette jf. afgørelsen var en afvigelse af hovedoverenskomsten på området, fandt opmanden, at der var tale om en fravigende kutyme, der jævnfør
almindelig arbejdsretlig praksis kunne opsiges med 3 måneders varsel.77
Der skal sædvanligvis klare holdepunkter til for, at en fravigende kutyme kan anses som
retligt bindende; og er overenskomsten på området klar, skal disse holdepunkter fremstå
stærkere.78 At der stilles store krav til den overenskomst fravigende kutyme beskrives allerede af Illum i 1939, hvor der anføres, at der må kræves yderligere momenter for at gøre kutymen gældende.79
5.3 Betingelser for en kutyme
Det er også udenfor det arbejdsretlige område almindeligt anerkendt, at kutymer kan virke
som udfyldende retskilde. Indenfor sædvaneretten nævnes det, at en kutyme kan anses for at
være tilstede, når en skik og brug er blevet så almindelig og har fået en sådan fasthed, at den
kan beskrives som regel.80 Andre steder i litteraturen defineres retssædvanen som en handlemåde, der er fulgt almindeligt, stadigt og længe ud fra en retsopfattelse, dvs. en følelse af
retlig forpligtelse eller berettigelse.81 Denne sondring, som det vil fremgå i det følgende,
minder meget om de kriterier, som i arbejdsretlig praksis stilles til en kutyme.
Knud Illum opstillede allerede i 1939 - på baggrund af arbejdsretlig praksis - kriterier for,
hvad der skal til for, at der kan foreligge en kutyme.82 Der er i den arbejdsretlige litteratur
bred enighed om at følgende fire kriterier skal være opfyldt for, at der foreligger en kutyme,
der er retligt bindende for parterne.83 Disse kriterier er for så vidt en skematisk fremstilling af
betingelserne, som Illum fremførte:
1.
2.
3.
4.
Praksis skal have varet i et længere tidsrum
Praksis skal være fast, klar og entydig,
Praksis skal være fulgt uden nævneværdige afvigelser
Parterne har følt sig retlig forpligtet
Enkelte af de arbejdsretlige teoretikere slår punkt 2 og 3 sammen, og andre nævner alle 4
kriterier i en sætning, men kriterierne går igen hos dem alle. I det nedenstående bliver de 4
kriterier gennemgået sammen med afgørelser fra den faglige voldgift. Disse afgørelser er
FV 2001.10.24
FV 2007.11.14, hvori der fremgår, at det ikke fandtes godtgjort at overenskomstens klare bestemmelser var fraveget ved stiltiende aftale eller kutyme og FV 1997.11.06 hvori der anføres: ”Der må stilles
ganske betydelige krav for styrken af et bevis for, at en landsoverenskomst er fraveget ved kutyme…”
79 Knud Illum: Den kollektive arbejdsret, s. 111 og gentages senere i litteraturen eksempelvis i Ole
Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 33
80 Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s. 426
81 Eksempelvis Ruth Nielsen: Dansk Arbejdsret, s. 59
82 Knud Illum: Den kollektive arbejdsret, s. 109
83 Lennart Konow: Ansættelses og arbejdsret i det offentlige, s. 183; Ruth Nielsen: Lærebog i arbejdsret,
s. 24; Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 286; Peer Schaumburg-Müller m.fl.: Kollektiv Arbejdsret, s. 180, Allan Rise: Overenskomstfortolkning ved fagligvoldgift, s. 160; Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 122-123
77
78
18
forsøgt indplaceret under det kriterium, der for den enkelte afgørelse er mest dækkende,
velvidende at disse afgørelser også indeholder elementer fra de øvrige kriterier.
5.3.1 Varighed
Der kan ikke angives nogen eksakt tidsangivelse for, i hvor lang tid en kutyme skal have
eksisteret, for at denne med føje vil kunne betragtes som en del af overenskomstgrundlaget.
Man må derimod se på kutymens samlede grundlag, for at kunne træffe en vurdering.
Overordnet må en kutyme dog som minimum have bestået i en årrække.84
Derfor kan man også som udgangspunkt antage, at en praksis, der kun har varet i kort tid,
ikke vil være bindende; omvendt kan man ikke automatisk antage, at en praksis, der har
været i mange år, vil forpligte parterne i aftalen.85 Der er dog tilbage i tiden enkelte undtagelser, hvor praksis har været relativ kort og alligevel er blevet anerkendt som kutyme. Et eksempel herpå er FV 1932.11.30, hvor en kun 2-årig praksis vedrørende aflønning udover
overenskomstens minimumsbestemmelser, udgjorde en retlig bindende kutyme, der kunne
opsiges med 3 måneders varsel. I nyere tid er der ingen afgørelser, der har tilsvarende kort
tidshorisont. Hornslet angiver i denne sammenhæng, at det er sjældent at der rejses en sag,
medmindre der er tale om en praksis, der har bestået længe.86 Dette indikerer også, at den
almindelige opfattelse er, at en kutyme skal have eksisteret i længere tid for at kunne anses
for retligt bindende.
Man kan ikke alene se på kutymens varighed, hvilket nedenstående afgørelse er et godt eksempel på.
Sagen FV 1997.03.18, der blev rejst af Dansk Metalarbejderforbund mod Dansk Industri, omhandlede en langvarig praksis vedrørende salg af sodavand på arbejdspladsen. Ordningen
havde ubestridt været gældende i 15-20 år. Virksomheden havde imidlertid konstateret
svind i sodavandsbeholdningen, og ønskede derfor ikke længere at fortsætte den eksisterende ordning. I den forbindelse havde man tilbudt de ansatte en alternativ ordning, som var
blevet afslået. Dansk Metal derimod havde i deres påstand anført, at ordningen havde eksisteret så længe, at denne kun kunne bringes til ophør ved opsigelse. Ud fra den forudsætning at arbejdsgiveren ikke havde forpligtet sig til at bære den økonomiske risiko for salget
af sodavand på virksomheden, fandt opmanden at ordningen ikke kunne binde arbejdsgiver.
Der blev derfor ikke lagt afgørende vægt på den tidsmæssige længde af ordningen, og opmanden fandt derfor ikke, at ordningen kunne anses som en retlig bindende kutyme. Som
nævnt i afsnit 4.3, kunne man også betragte den pågældende sodavandsordning som en kvasiaftale mellem arbejdstager og arbejdsgiver. Svindet kunne i denne forbindelse betragtes
som et brud på aftalen, og man kunne i denne sammenhæng også have benyttet dette som
argument for at bringe ordningen til ophør.
Når en kutymens varighed skal beregnes, må man se på den overenskomst kutymen enten
udfylder eller fraviger. Kutymens starttidspunkt kan således først beregnes fra det tidspunkt, hvor en overenskomst eksisterer, og enten bliver fraveget eller udfyldt.
Allan Rise: Overenskomstfortolkning ved fagligvoldgift, s. 161
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 123
86 Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 126
84
85
19
Som illustration på ovenstående kan nævnes FV 2000.11.28 hvor sagen omhandlede uenighed om, hvorvidt der var etableret en fravigende kutyme, som gjorde, at ansatte hos Combus
kunne have delt tjeneste på andre steder end hovedarbejdsstedet. Arbejdsgiver gjorde gældende, at ordningen også havde eksisteret før overenskomsten var indgået, og derfor i betragtning af de almindelig kriterier for kutyme herunder varighed, måtte betragtes som en
afvigende kutyme. Opmanden udtalte i sagen:
”at der til den praksis, som skulle have skabt den fravigende kutyme, ikke kunne medregnes
tid fra før indførelsen af bestemmelsen i organisationsaftalens arbejdstidsregler.”
Dette sammenholdt med, at der som beskrevet i afsnit 5.2 stilles skærpede krav til en fravigende kutyme resulterede i, at opmanden fandt den delte tjeneste på andre steder end hovedarbejdspladsen overenskomststridig. Der var således ikke tale om en fravigende kutyme.
Når en kutyme skal vurderes - i relation til varighedsbegrebet - medregnes også tiden fra før
en virksomhedsoverdragelse. I bedømmelse af en kutyme er det derfor relevant at se på den
faktiske start af praksis, da kutymer på lige fod med andre rettigheder for arbejdstager overføres ved virksomhedsoverdragelse. Et eksempel herpå er FV 1992.09.07, hvor en speciel
forståelse vedrørende overenskomstens arbejdstidsregler, blev overført som retligt bindende
kutyme til den nye arbejdsgiver. Dette gjaldt også selvom aftalen ikke var medtaget i en
oversigt over lokalaftaler og kutymer. Det betyder, at varigheden beregnes fra kutymens
opståen og ikke nulstilles ved eksempelvis ejerskifte.
Passivitetsvirkning og varighedsbegrebet er indbyrdes forbundne. Hvilket fint illustreres i
FV 2000.11.20, hvor Dansk Funktionærforbund i en periode på over 25 år ikke havde gjort
indsigelse mod en praksis vedrørende administration af feriekort. Forbundet anførte at overenskomsten var klar og man ikke havde fulgt denne i relation til beregningen af ferie, omvendt fastholdt Falck A/S, at overenskomsten ikke var entydig, og at den fulgte praksis ikke
tidligere havde givet anledning til uenigheder. Forbundets passivitet over en lang periode
bevirkede, at de ikke fik medhold i deres klage. I den sammenhæng tolkede opmanden den
manglende protest som et tegn på, at parterne oprindeligt havde været enige om tolkningen,
og uenigheden først var opstået senere.
Ved overenskomstfornyelser, kan manglende protest mod en faktisk praksis, også være med
til at fastslå denne praksis som videreført og derfor retligt bindende for parterne, også selvom den nuværende overenskomst ikke udtrykkeligt understøtter dette.
Som illustration af ovenstående kan nævnes FV 1987.12.16, hvor en virksomheds beregning
af bonus til de faste chauffører ifølge forbundet var overenskomststridigt. Specialarbejderforbundet i Danmark havde nedlagt påstand om at ISS linnedservice A/S i Næstved skulle
beregne bonus af den samlede omsætning, hvilket indebar, at også omsætning der var genereret af afløsere, skulle indgå i beregningen. Hvorimod virksomheden anførte, at der i perioden på 15 år uden indsigelser var skabt en bindende kutyme. Ordlyden i overenskomsten
var ikke klar og kunne fortolkes til gunst for begge parter. Det afgørende blev derfor, at virksomheden igennem 15 år havde beregnet bonus ud fra deres forståelse af overenskomsten,
og da dette var sket igennem flere overenskomstperioder, uden at forbundet havde rejst indsigelser, var der ifølge afgørelsen skabt en retlig bindende kutyme.
20
Samme princip genfindes i en nyere afgørelse FV2009.03.09, som omhandlede ret til erstatningsfridag, såfremt der indtraf sygdom forud for en feriefridag. Der var ikke i overenskomsten holdepunkter for, at en sådan ret skulle eksistere. Virksomheden havde i 2000, overfor
forbundet skriftligt tilkendegivet, at der var ret til en erstatningsfridag, men havde på baggrund af en senere faglig voldgiftsafgørelse i 2003 skiftet holdning, dog uden at gøre forbundet opmærksom herpå. Opmanden konkluderede i sagen:
”Da de efterfølgende overenskomstfornyelser af feriefridagsordningen er sket, uden at
spørgsmålet har været på bordet, må disse fornyelser anses for at have videreført, hvad parterne i 2000 udtrykkeligt har erklæret at være enige om.”
Afgørende blev virksomhedens passivitet, da der havde været flere muligheder for at påtale
forholdet under overenskomstforhandlinger. Retten til en ny feriefridag ved sygdom var
derfor blevet en kutyme, som ansås for at være en del af overenskomsten.
Ved gennemgangen af ovenstående viser det sig, at det er varigheden af den tid parterne har
haft til at reagere på og protestere mod en given praksis, der er udslagsgivende. En lang varighed alene vil ikke konstituere en retlig bindende kutyme. Har parterne derimod undladt
at behandle en eksisterende praksis under eksempelvis nye overenskomstforhandlinger, så
er der stærke holdepunkter for, at kutymen vil være retligt bindende. Varighedsbegrebet er
således stærkt knyttet til både passivitetsbegrebet og begrebet viljeserklæring. Det afgørende
synes at være parterne adfærd i perioden.
5.3.2 Fasthed, klarhed og entydighed
Praksis skal udover, at have haft en længere varighed, også være præget af fasthed, klarhed
og entydighed, for at kutymen kan anerkendes som retligt bindende.
En illustration herpå er FV 2010.10.07, som omhandlede spørgsmålet om betaling af 30 minutters spisepauser ved 12 timers vagter. Arbejdstagersiden gjorde gældende at der var oparbejdet en kutyme som sikrede de ansatte en betalt spisepause når disse havde en 12 timers
vagt. Arbejdsgiver var ikke enig heri.
Opmanden fandt ikke i denne sammenhæng, at der var ført bevis for, at denne praksis var
andet end, at arbejdsgiver kulancemæssigt havde ydet overarbejdsbetaling, uden at der var
sket fradrag for frokostpausen. Opmanden udtalte bl.a. følgende:
”Det er imidlertid ikke godtgjort, at dette har beroet på en fast, klar og entydig praksis, som
har været egnet til at give arbejdstagersiden indtryk af, at der var skabt en kutyme herfor.
Der fremgår således af såvel bilag 2 som bilag A en hel del eksempler på, at frokostpausen ikke er blevet betalt, selv om en dagvagt har varet 12 timer.”
Arbejdstager kunne således ikke godtgøre, at der var oparbejdet en kutyme, da praksis som
anført ikke havde været fast, klar og entydig.
Samme princip genfindes i FV 2013.02.07, som omhandlede en gruppe kontrollører i Tivoli
og planlægningen af deres arbejdstid. Der havde op til 2008 været en fast praksis, hvor kon-
21
trollørerne fik planlagt arbejdstiden i halve og hele timer, således at arbejdstiden begyndte
eller sluttede klokken hel eller halv. Denne systematik blev imidlertid brudt, således at kontrollørerne nu kunne påbegynde og slutte arbejdet klokken hel, kvart over, halv eller kvart i.
Der skete i denne sammenhæng ingen reduktion af vagternes længde. Da denne praksisændring ikke var blevet påtalt af ansatte, tillidsrepræsentanter eller forbundet, fandt opmanden
det ikke godtgjort, at der forelå en kutyme. I samme sag blev også en anden gruppe kontrollører inddraget. Disse havde ikke haft den omtalte ændring af arbejdstiden i 2008, og her var
det ubestridt, at der var oparbejdet en kutyme, da praksis var fast, klar og entydig.
Afgørelsen viser, at såfremt man vil påberåbe sig en kutyme, er det vigtigt at gøre indsigelser
på ændringer af praksis, når de sker, ellers vil det have den konsekvens, at kutymen ikke længere har den fasthed, klarhed og entydighed, som kræves for at en kutyme kan anses som
retligt bindende.
Et andet eksempel på, at praksis skal være fast, klar og entydig, findes i FV 2004.08.25. Sagen
omhandlede sikring af en gruppe EDB-medarbejdere mod lønnedgang ved overgang til
PROSA´s overenskomst. PROSA argumenterede blandt andet med, at der var oparbejdet en
kutyme, da Personalestyrelsen i lignende sager havde accepteret, at ansatte ved overgangen
til PROSA´s overenskomst blev indplaceret på nærmeste højere løntrin. Endvidere var der i
gamle aftaler udtrykkeligt taget stilling hertil. Der var dog i 2000 indgået en ny aftale mellem
PROSA og Personalestyrelsen, hvor princippet ikke var nævnt, og da PROSA ifølge opmanden burde have været opmærksom på problemet allerede dér, så fandt han ikke, at der var
udtrykkelig aftalemæssig hjemmel til støtte for PROSA´s påstand. Tilbage stod spørgsmålet
om, hvorvidt der var oparbejdet en kutyme. Til dette anførte opmanden i sin konklusion:
”den omstændighed, at personalestyrelsen i et par konkrete tilfælde under henvisning til
særlige omstændigheder har accepteret PROSA´ standpunkt, kan ikke generelt forpligte Personalestyrelsen til at følge PROSA´ påstand.
Praksis blev i denne sammenhæng ikke fundet fast, klar og entydig, og derfor kunne PROSA´s argumentation om, at der var kutyme for sikring af lønnedgang ikke underbygge PROSA´s påstand. Opmanden frifandt herefter Personalestyrelsen. Sagen illustrerer, at en praksis
skal være udtryk for et normalbillede på arbejdspladsen for at kunne godtgøre, at der er
dannet en kutyme.
5.3.3 Ingen nævneværdige afvigelser
Praksis skal være fulgt uden nævneværdige afvigelser for, at den kan anses som værende en
retlig bindende kutyme. Dette kriterium er tæt koblet med det foregående, da nævneværdige
afvigelser i en praksis også vil have indflydelse på vurderingen af praksis fasthed, klarhed
og entydighed. Det vil således være utænkeligt, at en praksis, som indeholder nævneværdige afvigelser, vil fremstå som fast, klar og entydig.
Et eksempel på en praksis, der var fulgt uden nævneværdige afvigelser, findes i AR
2004.11.18. Sagen omhandlede en påstået kutyme vedrørende betaling af kørsel fra hjemmet
og til første arbejdssted. Specialarbejderforbundet i Danmark som repræsentant for en gruppe vinduespolerere gjorde gældende, at der forelå en supplerende kutyme til overenskomsten. I overenskomsten var der kun udtrykkeligt taget stilling til kørsel mellem arbejdssteder.
22
Vinduespolerernes Arbejdsgiverforening som repræsentant for ISS Danmark A/S gjorde derimod gældende, at der ikke var tale om en kutyme, da praksis indeholdt afvigelser fra den
beskrevne kutyme, og denne således ikke var fast, klar og entydig, og subsidiært at hvis en
kutyme fandtes, så afveg den fra overenskomsten og kunne derfor opsiges med et passende
varsel på 3 måneder. I sin begrundelse og konklusion, anfører opmanden følgende:
Det findes bevist, at ordningen har været fulgt så almindeligt og længe og trods en vis variation efter lokale forhold med et så fast indhold og ud fra en opfattelse af retlig forpligtelse, at
ordningen har karakter af kutyme.
Opmanden tillod i denne sammenhæng afvigelser fra kutymen, da disse ikke blev vurderet
som væsentlige. Endvidere fastslog opmanden, at kutymen supplerede overenskomsten og
derfor kun kunne opsiges sammen med denne.
I modsætning til ovenstående sag er FV 1998.06.03, som omhandlede en mangeårig praksis
for udbetaling af mejeristtillæg til ikke-mejerister. I forbindelse med virksomhedsoverdragelse opsagde den nye ledelse denne aftale. Nærings- og Nydelsesmiddelarbejder Forbundet,
protesterede og nedlagde påstand om, at der var tale om en overenskomstudfyldende kutyme, der kun kunne opsiges sammen med overenskomsten. Opmanden tilkendegav i sagen
følgende:
Der er således tale om en mangeårig administrativ praksis, hvorved der i strid med overenskomsten er blevet udbetalt et personligt tillæg efter til en vis grad skiftende kriterier. Denne
praksis kan ikke anses for at være en egentlig kutyme, og da den er opsagt under iagttagelse
af et varsel, der i alle tilfælde er længere end det overenskomstmæssige opsigelsesvarsel for
den enkelte ansatte, kan ingen af klagers påstande tages til følge.
De skiftende kriterier blev her udslagsgivende for vurderingen af kutymen, og det blev således vurderet, at der ikke forelå en kutyme. Samtidig hermed slog opmanden fast, at havde
der eksisteret en kutyme, så ville den fravige overenskomsten og under alle omstændigheder
kunne opsiges med et kortere varsel end det afgivne.
Der kan ikke gives et præcist billede af hvilken karakter afvigelser i relation til praksis skal
have for, at det udelukker kutymedannelse. Det syntes i nogen grad at afhænge af sagens
øvrige omstændigheder, parternes argumenter samt opmandens individuelle vurdering. Det
ligger dog i formuleringen ”nævneværdige afvigelser”, at visse variationer i praksis tillades.
En praksis uden nævneværdig afvigelse, giver et billede af, at parterne har været enige om
forholdet. Man kan således sige, at praksis i denne sammenhæng danner en viljeserklæring,
som uden indsigelser skaber grundlag for etableringen af en retlig bindende kutyme.
5.3.4 Retlig forpligtelse
Selvom praksis har fulgt de foregående 3 kriterier, er dette ikke tilstrækkeligt. Det skal også
kunne godtgøres, at modparten har følt sig retligt forpligtet til at følge kutymen. Hornslet
anfører derfor med rette, at den retlige forpligtelse, er den mest centrale betingelse for, at
praksis kan konstituere en retlig bindende kutyme.87
87
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 128
23
I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at godtgøre modpartens adfærd som et udslag af en
retlig forpligtelse.88 Begrebet viljeserklæring, som tidligere blev introduceret, bliver her et centralt omdrejningspunkt. Da det netop handler om at kunne påvise en adfærd hos modparten,
hvor vedkommende enten passivt eller ved handling har haft til hensigt at forpligte sig retligt. Ligeledes er det af Ravnkilde introducerede begreb kvalificeret passivitet, vigtigt at have
in mente.
I FV 2001.10.17, nedlagde Dansk Frisør og Kosmetiker Forbund påstand om, at der var oparbejdet en kutyme, som sikrede frisørers ret til frihed med fuld løn på grundlovsdag og juleaftensdag. Dansk Frisørmesterforening nedlagde selvstændig påstand om, at grundlovsdag og
juleaftensdag var almindelige arbejdsdage indtil klokken 12, når disse faldt på hverdage.
Overenskomsten var tavs om forholdet, og indklagede forklarede, at praksis var opstået på
baggrund af lukkeloven, der i perioden 1994 til 1. juli 2001 havde påbudt frisører at holde
lukket de to pågældende dage. I en brevveksling i 1998 fastholdt Dansk Frisørmesterforening, at den betalte frihed skyldtes lukkeloven.
I et uddrag fra opmandens konklusion nævnes følgende:
Under disse omstændigheder kan den af lukkeloven dikterede praksis for frihed grundlovsdag
og juleaftensdag nok siges at være fulgt af indklagede som følge af en retlig forpligtelse i betydningen en forpligtelse, der følger af lovgivningen, men praksis kan ikke anses for efterlevet som følge af en retlig forpligtelse, som klageren med føje har kunnet opfatte som en forpligtelse, indklagede ville respektere uanset senere ændringer af lukkeloven. Denne betingelse
for at anse praksis i de følgende år frem til 1. juli 2001 for en bindende kutyme er således ikke
opfyldt. Indklagedes frifindelsespåstand tages derfor til følge.
Der var i sagen ubestridt, at praksis havde eksisteret længe, og at den havde været klar, fast
og entydig uden nogle nævneværdige afvigelser. Den havde også været fulgt ud fra følelsen
af en retlig forpligtelse, men da denne forpligtelse var en følge af lovgivningen og ikke forholdet mellem parterne, anså man ikke en kutyme for at foreligge. Klager måtte derimod
anerkende, at grundlovsdag og juleaftensdag var almindelige arbejdsdage frem til kl. 12.
I FV 2011.11.01 omhandlede tvisten, hvorvidt overenskomstmæssige stigninger i minimallønninger i medarbejdernes personlige tillæg kunne modregnes. Da det arbejdsretlige udgangspunkt var, at en sådan modregning kunne finde sted, blev det Serviceforbundets opgave at påvise, at en kutyme for det modsatte var etableret. Der havde i en tidligere overenskomst været en udtrykkelig bestemmelse, som hindrede denne modregning, men denne var
bortfaldet ved overenskomstfornyelsen i 1993. Det afgørende faktum blev, at arbejdsgiver
skriftligt efter bortfald af overenskomstbestemmelsen havde meddelt, at man nu kunne
modregne personlige tillæg ved regulering af grundlønnen. Man kunne derfor ikke godtgøre, at den hidtidige praksis, hvor man ikke havde foretaget modregninger, var sket ud fra en
opfattelse af, at man var retlig forpligtet hertil. Opmanden fandt det derimod klart, at der
efter 1993 ikke havde været en fælles forståelse mellem parterne, og en kutyme kunne derfor
ikke anses for etableret.
88
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 128
24
Omvendt forholdt det sig i FV 2011.12.08, som ligeledes omhandlede arbejdsgivers adgang
til modregning. Ordlyden i parternes overenskomst støttede arbejdsgiverens påstand om, at
der kunne ske modregning. Det var herefter Dansk Metals opgave at godtgøre, at der var
etableret en kutyme. Ved inddragelse af referater fra forhandlinger vedrørende lokalløn, blev
der tegnet et billede af, at parterne i sagen havde haft en fælles forståelse, selvom det ikke
var udtrykkeligt nævnt, at der ikke kunne finde modregning sted. Opmanden konkluderede
efter bevisførelsen, at parterne havde handlet ud fra en fælles forståelse om, at der ikke kunne ske modregning, og der var derfor etableret en kutyme.
De to foregående sager omhandlende modregning illustrerer hvorledes begrebet viljeerklæringer nævnt i afsnit 4.1, kan anvendes i forståelsen af, om parterne har handlet ud fra følelsen af at være retlig forpligtet. I FV 2011.11.01 havde arbejdsgiver udtrykkeligt gjort opmærksom på, at man efter overenskomstændringen kunne modregne i lønnen. Denne viljeserklæring udelukkede derfor kutyme dannelse. Parterne i FV 2011.12.08 havde derimod i
deres adfærd udvist en fælles forståelse, og der var derfor etableret en kutyme, som hindrede modregning i lønnen, til trods for overenskomsten ordlyd, der støttede adgang til modregning. Parternes adfærd udgjorde her den viljeserklæring, der understøttede kutymedannelsen.
5.3.5Andre faktorer
I bedømmelsen af, hvorvidt der findes en retligt bindende kutyme, og om denne udfylder
eller fraviger overenskomsten, er der - udover de allerede gennemgåede kriterier - identificeret tre faktorer, der syntes at have betydning for udfaldet af afgørelsen. Disse vil blive gennemgået nedenfor.
5.3.5.1 Ledelsesretten
Et forhold, der går igen i flere afgørelser, er ledelsens ret til at lede og fordele arbejde. Det er i
denne sammenhæng hovedreglen, at selvom ledelsen eksempelvis har ansat eller afskediget
efter et bestemt mønster, så bevarer ledelsen retten til at ændre sådanne dispositioner, så
længe disse falder under ledelsesretten.89 Det ligger dog også klart, at såfremt en ændring af
arbejdsforholdene belaster arbejdstager på en eller anden vis, så må arbejdsgiveren kunne
redegøre for hvilke driftsmæssige hensyn, der ligger bag ændringen.90
Et eksempel på, at ledelsesretten bevares, findes i FV 1988.01.07, hvor det blev prøvet om det
faktum, at ledelsen igennem en årrække ikke havde udnyttet en bestemmelse i overenskomsten vedrørende arbejdsplanlægningen, gjorde at ledelsen ikke efterfølgende kunne udnytte
bestemmelsen. Påstanden var, at virksomheden skulle anerkende, at der var oparbejdet en
kutyme, hvor begrebet arbejdsuge var at forstå som ugens fem første dage. Overenskomsten
gav i denne sammenhæng hjemmel til en seks dages arbejdsuge. Bestemmelsen i overenskomsten var ved flere overenskomstforhandlinger blevet fornyet, og ændringsforslag fra
arbejdstager var ikke blevet accepteret.
Ledelsens manglende udnyttelse af denne bestemmelse, kunne ifølge afgørelsen ikke afskære dem fra senere at kunne udnytte muligheden for en seks dages arbejdsuge. Såfremt en
89
90
Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 86
Ole Hasselbalch: Saglighedskrav ved ledelsesrettens udøvelse i nordisk perspektiv, s. 37
25
indskrænkning skulle finde sted, kunne dette kun ske ved udtrykkelig aftale mellem parterne.
I FV 1952.10.15 var nogle bestemte maskiner i en periode på 18-20 år blevet betjent af mænd.
Da virksomheden imidlertid ville ansætte kvinder til at udføre arbejdet, og i den forbindelse
fyrede to mandlige arbejdere, protesterede Lager- og Pakhusarbejdernes Fagforening og nedlagde påstand om, at fyringerne var uberettiget, da den foreliggende kutyme sikrede, at arbejdet skulle udføres af mænd. Arbejdsgiversiden derimod anførte, at de både havde overenskomst med Lager- og Pakhusarbejdernes Fagforening samt Kvindeligt Arbejderforbund,
og at de jævnfør Septemberforligets § 4 havde ret til at fordele arbejdet, som de skønnede
mest hensigtsmæssigt. Opmanden konkluderede, at arbejdsgiver jævnfør Septemberforligets
§ 4, havde beføjelsen til at anvende den arbejdskraft, som de skønnede mest hensigtsmæssig.
Ledelsesretten er som nævnt også i relation til kutymer underlagt et saglighedskrav. Et eksempel herpå er FV 1930.03.24. Her havde en virksomhed i en periode på 10 år haft en ordning med fri i weekenden. Denne ordning ønskede virksomheden nu at ophæve, således at
chaufførerne kunne køre om lørdagen. Virksomheden måtte derfor søge at dokumentere
ændringer i drifts- eller afsætningsforhold, som viste, at hensynet til virksomheden tarv måtte gå forud for den kutymemæssigt fastslåede ordning. Da virksomheden ikke kunne dette,
var kutymen fortsat gældende.
I en afgørelse fra nyere tid bekræftes, at ovenstående saglighedskrav fortsat er gældende.
I FV 1987.02.13, hvor sagen omhandlede hensyntagen til anciennitet ved afskedigelser, blev
virksomheden tilpligtet at anerkende, at der jævnfør eksisterende kutyme skulle tages hensyn til anciennitet. En fravigelse skulle begrundes i driftsmæssige forhold, og opmanden
vurderede i denne sag, at der ikke forelå tilstrækkelige grund herfor.
Ledelsesretten er i dag en del af overenskomsten, da den har hjemmel i Hovedaftalens § 4.91
En kutyme som indsnævrer ledelsesretten, vil således fravige Hovedaftalens § 4.
Fra praksis kan i denne sammenhæng nævnes FV1995.02.02. Her var en kutyme omhandlende spisepause alene et udtryk for arbejdsgiverens forvaltning af sin ledelsesret og kunne
derfor ikke anses for at være en del af overenskomsten. Kutymen kunne derfor opsiges uafhængigt af overenskomsten med passende varsel.
Det må konkluderes, at en kutyme, der begrænser ledelsesretten, kræver stærke holdepunkter, hvilket er i overensstemmelse med de i afsnit 5.2 nævnte krav til en fravigende kutyme.
For at arbejdsgiver kan påberåbe sig, at en kutyme begrænser ledelsesretten, kræves der ligeledes, at arbejdsgiver dokumenterer sagligheden i ledelsesudøvelsen i forhold til virksomhedens tarv.
5.3.5.2 Rimelighedsvurdering
I sager hvor et bestemt udfald vil kunne have negative konsekvenser for fremtiden, bliver
klagers påstand udsat for en vurdering af rimeligheden af det fremførte. Det indgår således i
en vurdering af, om en kutyme er retligt bindende, om den faglige voldgift herunder opmanden/opmændene anser påstanden for rimelig. Et eksempel herpå er FV 2000.11.27, som
91
Hovedaftalen
26
omhandlede, hvilket opsigelsesvarsel virksomhedens tillidsrepræsentanter var omfattet af. I
denne sammenhæng anførte arbejdstagersiden, at der var dannet en kutyme, hvorved tillidsrepræsentanter var sikret ekstra opsigelsesvarsel, også selvom man ville flytte eller nedlægge
virksomhedens produktion helt eller delvist. Opmændene anførte i deres begrundelse og
konklusion:
Ved vurderingen kan vi endvidere ikke se bort fra, at det måske ikke ville være ganske rimeligt at forestille sig en kutyme, der i en situation, hvor en virksomheds ledelse ser sig nødsaget til at lukke virksomheden og opsige alle medarbejdere, ville stille medarbejdere med tillidsmandsbeskyttelse så meget bedre end deres kolleger uden denne beskyttelse.
Et andet eksempel på en rimelighedscensur er FV 1941.04.04, hvor en arbejdsgiver per kulance havde givet et længere opsigelsesvarsel end det overenskomstbestemte. Opmanden
angav i sin begrundelse, at et sådan forhold næppe var egnet til at danne grundlag for en
kutyme, idet han konstaterede, at dette ville udelukke arbejdsgiveres mulighed for i fremtiden at vise rent menneskelige hensyn, uden at dette ville danne en retlig bindende aftale.
At opmanden i vurderingen af en kutyme kan inddrage et rimelighedskriterie, bekræftes
også af Hasselbalch, der anfører, at vurderingen af kutymen også indeholder ujuridiske elementer såsom kutymens rimelighed, dommerens fornemmelser mm.92
5.3.5.3 Kutymens omfang
Kutymens omfang, og hvor mange personer den berører, har også været inddraget i voldgiftsbehandlingen af kutymer.
FV 1998.10.01 vedrørende en morgenmadsordning, hvor medarbejderne tidligere kunne købe morgenbrød i virksomhedens kantine, men nu skulle købe dette i et medarbejderhus, som
lå udenfor det område, hvor medarbejderne stemplede ind. Ordningen havde eksisteret i
mindst 25 år, hvor de kunne købe morgenbrød i arbejdstiden. Arbejdstagersiden anførte, at
ophøret af denne ordning ville forlænge arbejdstiden med ca. 10 minutter dagligt, hvilket
svarede til en forøgelse af arbejdstiden på 2 %. Man anfægtede ikke, at ordningens ophør var
sagligt begrundet i driftsforhold, men man anfægtede derimod et opsigelsesvarsel på 26 dage. Arbejdstager anførte, at en sådan kutyme kun kunne opsiges med 3 måneders varsel.
Opmanden konstaterede, at der var tale om et personalegode, der havde eksisteret i en meget lang årrække, og som medarbejderne med føje kunne anse som et ansættelsesvilkår.
I den forbindelse konstaterede opmanden, at ordningen dagligt havde været benyttet af ca.
100 af de 600 medarbejdere, og derfor havde så stor betydning på arbejdspladsen, at der måtte være tale om en kutyme, der kun kunne opsiges med 3 måneders varsel.
Et andet eksempel er FV 2000.05.14, som omhandlede en kutyme vedrørende ret til betalt
frihed mellem jul og nytår, og med hvilket varsel denne kutyme kunne opsiges. Der var i
sagen ikke tvivl om at kutymen havde eksisteret i mange år og at den var af stor betydning i
forhold til de pågældende medarbejderes vurdering af deres ansættelsesforhold. Opmanden
konstaterede endvidere at der var tale om en fravigende kutyme, der derfor kunne opsiges
92
Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 29
27
med et passende varsel. Interessant var i denne sag, at følgende indgik i begrundelse for,
hvorfor den såkaldte ”mellemløsning” ikke fandt anvendelse:
Det bemærkes herved, at kutymen kun har været gældende for en meget begrænset kreds af
medarbejdere i en enkel institution under overenskomstområdet, og opsigelsen maj 1999 giver ubestridt plads for de individuelle opsigelsesvarsler, der var gældende for de berørte – 4 –
medarbejdere.”
Hvor mange ansatte, og hvor stort et område kutymen dækkede, synes altså også, at have en
betydning for den samlede vurdering af, om der var opstået en retlig bindende kutyme, og
hvorledes denne opsiges.
5.4 Opsummering af kriterier med betydning for kutymedannelse.
For overskuelighedens skyld vil der nedenfor kort blive gennemgået, hvilke kriterier der i
opgaven er blevet identificeret som havende betydning for dannelsen af en kutyme.
 Reklamation og passivitet
Har en part i et forløb protesteret mod en given praksis, vil dette kunne betyde, at kutymen ikke anerkendes.
Har en part derimod forhold sig passivt, vil dette tale for at der er dannet en kutyme. Der
skelnes i den forbindelse ikke imellem, om noget er stiltiende accepteret, eller om der er
udvist retsfortabende passivitet
 Udfyldende kutyme
Rummer overenskomsten uklarheder, eller er overenskomsten tavs om et område, vil
dette kunne tale for kutymedannelse. Ligeledes forholder det sig i relation til rammebestemmelser, hvor administrationen er overladt til praksis.
 Fravigende kutyme
Kutymer, der fraviger overenskomsten, kræver i forhold til arbejdsretlig praksis klare
holdepunkter, for at disse kan anerkendes. Der stilles således større krav til en fravigende
kutyme end til en kutyme, der udfylder overenskomsten.
 Varighed
En kutyme må have eksisteret i en årrække, for at denne kan anerkendes. Der er kun få
eksempler på kutymer af kortere varighed – ned til to år – som er blevet anerkendt. Varigheden beregnes fra det tidspunkt, en kutyme enten fraviger eller udfylder en overenskomst. I den forbindelse medregnes også tiden fra før en virksomhedsoverdragelse i varigheden.
 Fasthed, klarhed og entydighed.
Praksis skal være præget af fasthed, klarhed og entydighed. Ændringer i praksis, som
modparten ikke protesterer imod, vil kunne betyde at kutymen ikke anerkendes. Praksis
skal være udtryk for det almindelige normalbillede på arbejdspladsen. En praksis, der
kun er udvist i særlige/få tilfælde, vil derfor ikke kunne anerkendes som kutyme.
28
 Ingen nævneværdige afvigelser.
Praksis skal være fulgt uden nævneværdige afvigelse. Afvigelser fra en kutyme tillades
så længe de af opmanden ikke vurderes som væsentlige. Denne vurdering træffes ud fra
sagens øvrige omstændigheder.
 Retlig forpligtelse
Man skal kunne dokumentere, at modparten har udvist adfærd som følge af en retlig
forpligtelse. En retlig forpligtelse, som udspringer som følge af lovgivning, vil ikke kunne godtgøre en kutyme. En viljeserklæring fra en part kan, alt efter hvorledes denne er
udtrykt, enten understøtte eller hindre kutymedannelse.
 Ledelsesretten
En kutyme, der begrænser ledelsesretten, vil kræve klare holdepunkter for, at denne kan
anerkendes. Arbejdsgiver skal i denne sammenhæng kunne dokumentere sagligheden i
ledelsesudøvelsen.
 Rimelighedsvurdering
Det vil i vurdering af en kutyme også indgå en rimelighedsvurdering. Vurderes det
åbenlyst urimeligt, at en given praksis kan udgøre en kutyme, vil dette tale imod at en
kutyme er dannet.
 Kutymens omfang
Omfanget af en kutyme synes at have betydning. Omfatter praksis således et betydeligt
antal medarbejder, vil dette indgå som en faktor, der taler for kutymedannelse.
6. Opsigelse af kutymen
Såfremt en given praksis opfylder betingelserne for en retligt bindende kutyme, opstår
spørgsmålet, hvordan enten arbejdsgiver- eller arbejdstagersiden kan frigøre sig fra eller
ændre denne igen.
Det er i den sammenhæng utvivlsomt, at alle kutymer kan bringes til ophør ved opsigelse.93
Som allerede nævnt i indledningen er det først i det øjeblik en part ønsker at frigøre sig fra
en bestemt praksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en kutyme er etableret og med hvilket, varsel denne kan opsiges, bliver relevant. En beskrivelse af en kutymes livscyklus vil således
være særdeles kort, da den reelt først dannes på det tidspunkt, en part vil opsige den.
Opsigelse af en kutyme kan være kompleks, idet både almindelige aftaleretlige principper,
kollektive overenskomster samt retspraksis på området regulerer opsigelsen.94
I forbindelse med opsigelsen af en kutyme, er der i den arbejdsretlige litteratur bred enighed
om, at man kan opdele kutymebegrebet i tre kategorier, som kan illustreres på følgende måde.95
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 135-136
Kompleksiteten vedrørende opsigelse af kutymer illustreres fint i AR 2010.09.21, hvor en virksomhed havde haft den opfattelse at kutymen var bortfaldet i forbindelse med lønforhandlinger. En fejl
der endte med at koste virksomheden 25.000 kr. i bod.
93
94
29
”Mellemløsningen”
Kutyme der anses for en del af
overenskomstgrundlaget
Kutymen kan
kun opsiges
sammen med
overenskomsten
Kutyme der ikke er en del af
overenskomstgrundlaget, men
alligevel anses som tæt
knyttet til denne
Kutymen kan
opsiges med et
passende varsel,
men først til det
tidspunkt hvor
overenskomsten
ophører
Kutyme der ikke anses for at
være blevet en del af
overenskomstgrundlaget
Kutymen kan
opsiges med et
passende varsel,
typisk 3
måneder
6.1 Opsigelse af en kutyme som er en del af overenskomstgrundlaget
Som det fremgår af ovenstående figur, kan en kutyme, som vurderes til at være en del af
overenskomsten, kun opsiges sammen med overenskomsten ved overenskomstens udløb.
Hvorvidt en kutyme er blevet en del af overenskomsten, vil bero på en konkret vurdering,
hvor også kriterierne, som er nævnt i afsnit 5.4, vil have betydning.
Hornslet anfører, at den omfattende praksis desværre ikke bidrager til en klar beskrivelse af
hvilke kriterier, der skal være opfyldt for, at en kutyme bliver en del af en given overenskomst. Han peger dog på et område udover parternes kendskab til forholdet, og det er, om
kutymen har en bindende karakter, og at den derfor er blevet en del af parternes overenskomst.96 Hasselbalch nævner i denne sammenhæng, at såfremt overenskomsten i sin udformning er tvivlsom, eller den har form af en rammebestemmelse, så vil det være naturligt
såfremt en kutyme udfylder overenskomsten, at kutymen også bliver knyttet til denne.97
I AR 2010.11.25 som omhandlede en kutyme vedrørende akkordløn, ansås denne som så tæt
knyttet til overenskomsten, at den kun kunne opsiges til overenskomstens udløb. Sagen omhandlede et 7 % akkordtillæg, der havde eksisteret siden et skift i akkordafregningen i 2003.
Tillægget havde haft til formål at imødegå en forventelig lønnedgang i forbindelse med skift
i akkord afregningen. Dommerne antog, at overgangen til den nye afregningsform ikke var
blevet godkendt af arbejdstagersiden, såfremt akkordtillægget ikke havde eksisteret. Man
fandt derfor, at tillægget var så væsentligt, og at der var så stærk en tilknytning til overenskomsten, at tillægget ikke kunne opsiges uafhængigt.
Eksempelvis; Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 43, Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s.
135ff, Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s. 70ff
96 Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 136, 138
97 Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 46
95
30
AR 2004.11.18, som også blev inddraget i opgavens afsnit 5.3.3, omhandlede retten til kørepenge mellem hjem og arbejdsplads for en gruppe vinduespolerere. Her var spørgsmålet, om
der var etableret en kutyme, og i givet fald hvilket varsel denne kunne opsiges med. Arbejdsgiveren havde opsagt kutymen med 3 måneders varsel, og forbundet havde protesteret,
da de mente, at der var tale om en kutyme, der var blevet en del af overenskomsten. I arbejdsrettens begrundelse og konklusion anføres der:
”Det findes ikke godtgjort, at det har været en forudsætning for overenskomsten, som er blevet fornyet flere gange, mens kutymen har eksisteret, at vinduespolererne ikke skulle betales
for den tid, som medgik til kørsel til og fra bopælen. Kutymen supplerer derfor overenskomsten, og arbejdsretten finder herefter, at kutymen ikke har kunnet opsiges som sket, men må
opsiges sammen med overenskomsten.
Sagen illustrerer, at en kutyme, som udfylder overenskomsten, og som får lov til at eksistere
uimodsagt over flere overenskomstforhandlinger, bliver en del af overenskomstgrundlaget.
I FV 2007.11.30 som omhandlede akkordløn for en række halassistenter, var spørgsmålet,
hvorvidt kutymen udfyldte overenskomsten og derfor kun kunne opsiges sammen med
denne, eller om kutymen kunne opsiges uafhængigt og med et passende varsel. Afgørende i
sagen blev igen, at når en udfyldende kutyme ikke har været genstand for forhandlinger
over flere overenskomstperiode, så fortolkes det som parternes accept af kutymen som en
del af overenskomsten. Denne kutyme kunne derfor heller ikke opsiges uafhængigt af overenskomsten.
På baggrund af ovenstående eksempler, vil det være naturligt at antage, at såfremt en kutyme har eksisteret i en periode, som har indeholdt flere overenskomstfornyelser, og hvor kutymen udfylder overenskomsten, så vil kutymen anses som en del af overenskomsten.
Opsigelsesvarslet for kutymen knyttes til den aftale, som den er blevet en del af. Et eksempel
herpå er FV 2008.05.28, hvor en lokal kutyme vedrørende løn blev knyttet til den på stedet
indgåede aftale vedrørende samme. Kutymen kunne derfor først opsiges til udløbet af denne
lokalaftale. Det er derfor vigtigt at skelne imellem, om kutymen udfylder overenskomsten
eller en lokalaftale. Da en kutyme, der udfylder en lokalaftale, vil kunne opsiges med samme
varsel som den pågældende aftale og overfor lokalaftalens part.
Parternes praksis er afgørende for om en kutyme kan anses for at være blevet en del af overenskomsten. I FV 1982.01.26 havde GASA, Odense siden 1930 ydet 2 ekstra feriedage til HKansatte. Denne ordning fik i 1965 afsmitning til lagerpersonalet, der fik ½ % højere feriegodtgørelse end de ellers foreskrevne.
Med baggrund i de almindelige forbedringer i ferievilkår, opsagde GASA, Odense i 1972
ordningen med 3 måneders varsel. Tillidsrepræsentanterne protesterede mod opsigelsen, og
parterne aftalte på et møde, at man ville forhandle spørgsmålet. Dette møde blev dog aldrig
afholdt, på trods at HK påmindede arbejdsgiveren om dette. I stedet fortsatte ordningen,
indtil ændringer i ferieloven i 1979 forlængede ferien med en uge gældende fra 1981. På
denne baggrund opsagde GASA igen ordningen med 3 måneders varsel. Forbundet prote-
31
sterede og anførte, at der var tale om en udfyldende kutyme, der var blevet en del af overenskomstgrundlaget.
Opmanden udtalte i sin begrundelse og konklusion følgende:
”Det særlige tillæg på ½ %, som virksomheden omkring 1965 indrømmede lagerarbejderne,
har siden været ydet uden hensyn til de siden indførte forbedringer i de ansattes ferieordning, og efter protesten mod opsigelsen i 1972 har virksomheden indtil 1980 fortsat ydet tillægget på samme måde. Under disse omstændigheder findes indklagede at måtte anerkende,
at ordningen i hvert fald nu må anses som et led i parternes overenskomstforhold på en sådan måde, at den ikke særskilt kan opsiges.”
Sagen viser, at en kutyme, der formodentligt i sin start ville kunne være opsagt med 3 måneders varsel - på baggrund af arbejdsgivers passivitet - nu var blevet en del af overenskomsten. Opsigelsen blev aldrig trukket tilbage, men da den ikke blev efterfulgt i praksis, var
dette ikke afgørende. Passiviteten udgjorde med andre ord et kvasiløfte til arbejdstager om,
at de med rette kunne forvente tillægget fremadrettet.
6.2 Opsigelse af en kutyme som ikke er blevet en del af overenskomstgrundlaget
Vurderes det, at kutymen ikke er blevet en del af overenskomsten, kan denne opsiges særskilt og med at passende varsel, der typisk er 1- 3 måneder. I denne forbindelse kan nævnes,
at et 3 måneders varsel er det mest almindelige.98
FV 2010.12.03 behandlede spørgsmålet om, med hvilket varsel to kutymer kunne opsiges.
Kutymerne indebar ret til betalt frihed henholdsvis d. 24. december og d. 24. og 31. december, på to forskellige arbejdspladser. Under en besparelsesrunde blev disse kutymer opsagt
med 8 måneders varsel. Opmanden fandt ikke, at der var tale om kutymer, der var blevet en
del af overenskomsten og udtalte i denne sammenhæng nedenstående:
”Ifølge almindelig arbejdsretlig praksis er det klare udgangspunkt, at en kutyme når som
helst kan opsiges særskilt med et passende varsel, og at der således må foreligge stærke holdepunkter for det for at statuere det modsatte.”
Ovenstående kendelse angiver som udgangspunkt, at alle kutymer kan opsiges med passende varsel, og gør således op med et tidligere princip om, at såfremt en kutyme udfylder
overenskomsten så kan denne ikke opsiges løsrevet fra overenskomsten. Man må derfor
formode, at også kutymer, der udfylder overenskomsten, vil kunne opsiges med et passende
varsel, såfremt kutymen ud fra en samlet vurdering ikke er blevet en del af overenskomsten.
Såfremt en kutyme fraviger overenskomsten, er den arbejdsretlige praksis klar. En fravigende kutyme kan på lige fod med en udfyldende kutyme, der ikke er blevet en del af overenskomsten opsiges løsrevet fra overenskomsten og med et passende varsel, som igen vil være
1-3 måneder. I FV2006.06.26, der omhandlede retten til kørepenge, anførte arbejdsgiveren, at
den mangeårige praksis var udtryk for en fejl. Omvendt fastholdt arbejdstagersiden, at der
98
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 143
32
var tale om en kutyme, der ikke kunne opsiges særskilt fra overenskomsten. Opmanden
konkluderede, at denne praksis havde foregået så længe og uden afvigelser, at arbejdstagersiden med føje kunne have fået det indtryk, at arbejdsgiveren havde handlet ud fra en følelse
af retslig forpligtelse. Kutymen blev dog vurderet som fravigende den gældende overenskomst, og kunne derfor efter almindelig praksis opsiges med et passende varsel. Da opsigelsen var givet med 3 måneders varsel, blev arbejdsgiver frifundet.
FV 1988.04.25 omhandlede spørgsmålet, om hvorvidt en arbejdsgiverbetalt pause på 15 minutter, som havde eksisteret i 20 år, var blevet en del af overenskomsten. Arbejdsgiver havde
under de sidste lønforhandlinger forsøgt at frigøre sig fra ordningen, men medarbejderne
havde nægtet dette. Opmanden fandt, at der var tale om en kutyme, der fraveg overenskomsten, og udtalte i forhold til opsigelsesvarslet: ”Sådanne kutymebestemte pauser, der strider mod
overenskomstens regler, kan efter almindelig praksis opsiges med 3 måneders varsel.” Eksemplet
understreger, at det er 3 måneder, der må anses for at være normalt varsel i disse sager.
6.3 Opsigelse af en kutyme som knyttes tæt til overenskomsten
Udover ovenstående findes der også en mellemløsning, hvorved en kutyme kan opsiges,
men således at opsigelsen først får virkning fra overenskomstperiodens udløb. Dette også
selvom kutymen ikke er blevet en egentlig bestanddel af overenskomsten. Det vil naturligt
være mange af de samme overvejelser, som når en kutyme bliver en del af overenskomstgrundlaget, der gør sig gældende, når det skal vurderes, om hvorvidt kutymen på denne
måde skal knyttes til overenskomsten.
En af de tidligste kendelser, hvor ”mellemløsningen” introduceres, findes i FV 1962.12.12,
der omhandlede lønudbetaling i eller uden for arbejdstiden. På fabrikken havde lønudbetalingen tidligere været udbetalt i arbejdstiden, men virksomheden havde ensidigt indført regler, hvor denne udbetaling nu fandt sted uden for arbejdstiden. Opmanden anfører i kendelsen:
”Kutymen findes imidlertid efter sin karakter ikke at kunne anses som en egentligt bestanddel af overenskomsten, og den ved kutymens hjemlede rettighed vil bortfalde fra den 1. marts
1963, såfremt der ikke i de kommende overenskomster træffes bestemmelse om, at den vedblivende skal bestå”
Et eksempel på en nyere sag, hvor en kutyme knyttes til overenskomsten uden dog at være
blevet en del heraf, findes i FV 2001.05.14. Sagen omhandlede en kutyme vedrørende garanteret overarbejdsbetaling om fredagen på minimum 7 timer. Kutymen var opstået, da man
på den pågældende avis havde brug for ekstra folk om fredagen, og på denne måde sikrede
sig den nødvendige arbejdskraft uden at skulle hyre ekstra folk.
Fra arbejdstagersiden blev det gjort gældende, at der forelå en kutyme, der kun kunne opsiges med gældende overenskomst. Arbejdsgiversiden gjorde derimod gældende, at man
jævnfør ledelsesretten kunne bringe aftalen til ophør ensidigt, og såfremt der var tale om en
kutyme, at denne fraveg overenskomsten, og derfor var blevet opsagt med et korrekt varsel
på 3 måneder.
Der var i sagen ingen skriftligt indgået aftale om spørgsmålet, men der blev under voldgiftsbehandlingen fremlagt dokumenter, der beskrev ordningen.
33
Opmanden fandt det godtgjort, at der siden 1960’erne havde været en ordning, hvor dagholdet var garanteret først 6 senere 7 timers overarbejdsbetaling, og at denne ordning kunne
sidestilles med en kutyme eller stiltiende aftale.
Som det fremgår af dette uddrag, valgte opmanden at gøre brug af den tidligere introducerede ”mellemløsning”:
”Da garantibetalingen må anses for et væsentligt løntillæg, der er ydet dagholdet gennem en
meget lang årrække med det formål at sikre, at produktionen af nogle af søndagsavisens forskellige sektioner til enhver tid kunne foregå som overarbejde om fredagen, må ordningen
mest naturligt karakteriseres som et supplement til overenskomstens overarbejdsregler. Uanset dette må det imidlertid ved sagens afgørelse være rimeligt at vælge den i fagretlig praksis
accepterede mellemløsning, hvorefter ordningen - kutymen/særaftalen - kan opsiges og nu er
blevet opsagt i overenskomstperioden, men således, at opsigelsen først får virkning ved overenskomstperiodens udløb - også selv om overenskomstperioden nu er forlænget til 4 år - men
da, uden at det er nødvendigt at iværksætte "frigørelseskonflikt" for at blive frigjort for ordningen. Der er herved på den ene side lagt vægt på, at virksomheden har omlagt produktionen, således at der ikke længere er behov for sektionsturen, på den anden side, at garantibetalingen til dagholdet - der som nævnt udgør en væsentlig lønandel - må antages at være taget
i betragtning også ved de seneste overenskomstforhandlinger og derfor bør løbe videre til
overenskomstperiodens udløb.”
Kutymen kunne derved opsiges, men måtte eksistere til udgangen af overenskomstperioden.
Sagen er et godt eksempel på hvorledes ”mellemløsningen” giver opmanden mulighed for at
vælge en løsning, der søger at tilgodese begge parter. Ligeledes genfinder man i sagen det
tidligere introducerede princip: At når parterne må formodes at have taget spørgsmålet i
betragtning ved overenskomstforhandlingerne, så knyttes kutymen tættere til overenskomsten, end det ellers ville være tilfældet.
6.4 Andre forhold vedrørende opsigelse
Udover de af fagretlig praksis formulerede bestemmelser om varsling, som fremgår af de
ovenstående afsnit, kan varslingsperioden for opsigelsen af en kutyme også aftales i overenskomsten, og i sådanne tilfælde vil det være overenskomstens ordlyd, der bestemmer
varslet. 99
Når en kutyme ønskes opsagt, løber varslingsperioden fra det tidspunkt, hvor den ene part
overfor modparten klart og utvetydigt har givet til kende, at parten ikke længere ønsker at
være bundet af kutymen. Dette forudsætter naturligvis, at den opsigende part i behandling
ved faglig voldgift nedlægger påstand herom.100
Man skal i den forbindelse være opmærksom på at være præcis og udtrykkelig, når man
ønsker at bringe en kutyme til ophør. Eksempelvis kan nævnes FV 1987.10.22, som omhandlede en uenighed i forhold til hvor mange tillidsrepræsentanter, der kunne være på arbejdspladsen. Kendelsen slog fast, at arbejdsgiverens afgivne indsigelse mod to på hinanden efter-
99
Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 53
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 144
100
34
følgende tillidsrepræsentantvalg ikke kunne sidestilles med en egentlig opsigelse af kutymen, da den ikke var forbundet med et varsel.
Taler vi om en praksis, der er i klar modstrid til en overenskomstbestemmelse, tyder det dog
på at indsigelsen i sig selv, også uden at den er ledsaget af en decideret opsigelse med dertilhørende varsel, vil være nok. Et eksempel på dette er FV 1994.10.07. Sagen omhandlede en
arbejdsplads, hvor man den ene uge arbejdede 57 timer og havde fri den næste uge. Dette
fandt forbundet var i strid med overenskomsten, hvorefter deltidsansatte maksimalt kunne
arbejde 30 timer om ugen og som minimum 15 timer om ugen. Arbejde udover 30 timer
ugentligt skulle honoreres som overarbejde. Den pågældende praksis havde eksisteret siden
1970 og været kendt på virksomheden både af ansatte og tillidsrepræsentanten, og havde indtil den aktuelle sag - ikke været genstand for forhandling.
Opmanden fandt praksis i strid med overenskomsten bestemmelser, og slog fast, at virksomheden burde have indset, at der med forbundets begærede mæglingsmøde, var tale om
en praksis, der ikke var accepteret fra forbundets side. Virksomheden burde derfor indenfor
en 3 måneders periode efter begæringen af egen drift have bragt denne praksis til ophør.
Virksomheden blev derfor - med efterbetaling til følge - tilpligtet at anerkende, at de i en
periode på et halvt år havde brudt den gældende overenskomst.
En kutyme vil også kunne bringes til ophør ved at indføre nye bestemmelser i overenskomsten, der udtrykkeligt regulerer forholdet. I den forbindelse er det naturligvis vigtigt, at
praksis ikke fortsætter som hidtil, hvilket FV 1951.08.02 illustrerer. Sagen omfattede en
gruppe strygersker, der var blevet hjemsendt uden ventetidsbetaling. Dansk Textilarbejderforbund repræsenterede strygerskerne og krævede, at det pågældende firma betalte ventepenge, således som det var udtrykkeligt beskrevet i overenskomsten. I sagen udtalte opmanden følgende:
”Iøvrigt skal opmanden bemærke, at en kutyme, som er dannet i strid med klare bestemmelser i en overenskomst, ikke kan bringes til ophør uden efter opsigelse. Forholdet må imidlertid
være anderledes, hvor man indfører en ny bestemmelse i overenskomsten, hvis håndhævelse
ville være i strid med kutymen. Når en sådan ny bestemmelse indføres i en overenskomst, må
det være overflødigt yderligere at fremsende opsigelse af kutymen, medmindre man efter indførelsen af bestemmelsen i overenskomsten upåtalt har fortsat med at praktisere kutymen,
som på et senere tidspunkt ønskes bragt il ophør. I nærværende tilfælde har firmaet i tiden efter 30. december 1948 upåtalt fortsat en gennem mange år praktiseret kutyme, og for at
bringe den til ophør kræves derfor - uanset at forbundet ikke har været klar over forholdet en opsigelse.”
I den aktuelle sag blev kutymen altså vurderet til stadig at eksistere, da praksis havde fortsat
uafbrudt til trods for de nye bestemmelser i overenskomsten. Firmaet blev derfor frifundet
for betalingskravet, men måtte i fremtiden efterleve overenskomstens ordlyd og udbetale
ventepenge. Sagen illustrerer endvidere, at der som nævnt i afsnit 5, pålægges parterne en
vis risiko ved manglende kendskab til den lokale praksis, da man må formode at Dansk Textilarbejderforbund ville have rejst sagen tidligere, såfremt de havde været vidende om den
pågældende praksis.
35
En kutyme kan ligeledes fra at være en del af overenskomsten ændres til at fravige overenskomsten, såfremt ordlyden i overenskomsten ændres. Dette er illustreret i FV 1994.01.24,
hvor en virksomhed igennem mere end 20 år havde haft betalte kaffepauser på op til 45 minutter. Arbejdsgiver opsagde imidlertid de betalte pauser i forbindelse med et skift fra en
arbejdstagerorganisation til en anden, da der i det nye overenskomstgrundlag ikke var
hjemmel til sådanne lokalaftaler. Praksis med de betalte pauser fortsatte dog uændret i en
periode på 2 år, men da forbundet ikke havde rejst indsigelse mod den første opsigelse, fandt
opmanden ikke, at der i perioden på de 2 år var opstået en ny kutyme. Selvom man ville antage, at den gamle kutyme var fortsat, var der nu tale om en kutyme i strid med den nye
overenskomsts indhold. De betalte pauser kunne derfor - efter almindelig arbejdsretlig praksis - opsiges med et passende varsel, hvilket var sket.
Derved blev opsigelsesvarslet ændret ved overgangen fra den ene overenskomst til den anden. Fra formentligt først at kunne være opsagt til udgangen af en overenskomst, til nu at
kunne opsiges med et passende varsel.
I afsnit 5.3.1 blev det beskrevet, hvorledes en kutyme også overføres ved virksomhedsoverdragelse, også uden at dette er sket med udtrykkelig stillingtagen. I den forbindelse kan man
af AR 1991.10.17 udlede, at såfremt en kutyme skal bortfalde ved en virksomhedsoverdragelse, så påhviler det i den forbindelse ledelsen at sikre, at der er enighed om dette. Sagen
omhandlede en kutyme, der bestemte, at det var tillidsrepræsentanten, som forhandlede løn
for medlemmerne. Virksomheden fastsatte imidlertid lønnen uden forhandling, og blev derfor indklaget for overenskomstbrud. Virksomheden anførte, at man havde orienteret tillidsrepræsentanterne om den nye praksis, og man derfor ikke anså kutymen for gældende. I
relation til ovenstående udtalte arbejdsretten i sagen:
”Når ledelsen ikke udtrykkeligt opsiger en kutyme, må det imidlertid påhvile den at sikre sig,
at der virkelig er enighed om, at kutymen er bortfaldet, og der foreligger intet skriftligt fra
forhandlingerne.”
I sagen kunne ledelsen ikke dokumentere, at der havde været enighed om kutymens bortfald, hvorfor der var tale om overenskomstbrud. Virksomheden idømtes som følge heraf en
bod på 25.000 kr.
I lyset af problemstillingerne præsenteret i ovenstående sag er det åbenlyst, at enhver opsigelse af en retlig bindende kutyme bør ske skriftligt, for derved at sikre sig den dokumentation, der vil være påkrævet for at løfte bevisbyrden i en fagretlig behandling. Dette bekræftes
også i den juridiske litteratur.101
I nogle tilfælde vil en given praksis ikke kunne påberåbes som kutyme, men ændringen af
praksis kan stadig indebære en væsentlig ændring for den ansatte. I FV 1983.04.14 som omhandlede ændringer af en tjenestetidsplan, der havde ligget fast igennem mange år. Opmanden fandt ikke, at der var oparbejdet en kutyme, men fandt ændringen så væsentlig for den
enkelte, at disse skulle varsles med deres sædvanlige opsigelsesvarsel, jf. funktionærlovens
bestemmelser.
101
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 142
36
Man bør derfor ikke alene vurdere, om en praksis har de kvaliteter, der skal til for at etablere
en kutyme, men også om frigørelsen fra en praksis vil indebære en væsentlig ændring for
den enkelte ansatte.
I forlængelse af ovenstående kan nævnes, at også opsigelsen af en fravigende kutyme kan
udgøre en væsentlig ændring for den enkelte ansatte, som derfor skal varsles med individuelt opsigelsesvarsel. Et eksempel herpå er FV 1994.11.16. På psykiatrisk afdeling i Ballerup,
havde hospitalsmedhjælpere ved Rengøringsafdelingen, gennem en periode på over 20 år
haft betalt frokost pause på 29 minutter. I overenskomsten var det imidlertid anført, at ansatte havde ret til ½ times frokost pause uden løn. Kutymen fraveg derfor overenskomstens
bestemmelser, og kunne efter almindelig praksis opsiges med 3 måneders varsel. Opmanden
fandt dog, at opsigelsen af kutymen også indebar en væsentlig ændring af ansættelsesvilkåret for den enkelte. Konkret blev arbejdsugen forlænget med 2 ½ time. Ændringen skulle
derfor tillige varsles for den enkelte ansatte.
Kendelsen er ydermere interessant, fordi den pågældende personalegruppe ikke var omfattet af funktionærloven, men alligevel skulle varsles med individuelt opsigelses varsel.
I teorien vil en kutyme også kunne erklæres ugyldig efter almindelige aftaleretlige ugyldighedsregler. Per Jacobsen anfører dog, at aftalelovens § 28-33 med få undtagelser ikke er praktisk anvendelige.102 Det vil næppe heller være tilfældet, at en allerede etableret kutyme, vil
blive erklæret ugyldig ud fra samme bestemmelser, om end bestemmelserne givet kan indgå
i en vurdering af, om en kutyme er retligt bindende.
Per Jacobsen anfører endvidere, at bristede forudsætninger under visse specifikke situationer, kan frigøre en part fra overenskomsten.103 I den forbindelse må formodningen være, at
dette også kan gælde kutymer. Kravet må, som det også er tilfældet ved overenskomsten,
være, at der er tale om betydelige ændringer af hele grundlaget for kutymen. I den forbindelse kan man - ved ændring af overenskomsten - drage en parallel til opsigelse af kutymen.
Her ændres grundlaget for etableringen af kutymen, hvorved kutymen bortfalder.
6.5 Opsummering af forhold vedrørende opsigelse af kutyme
For overskuelighedens skyld vil der nedenfor kort blive gennemgået, hvilke forhold der i
opgaven er blevet identificeret som havende betydning for opsigelsen af en kutyme.
 Opsigelse af en kutyme som er en del af overenskomstgrundlaget
Kan kun opsiges sammen med overenskomsten. Vigtigt at identificere aftalegrundlaget
kutymen udfylder, da opsigelsesvarslet knyttes til den specifikke overenskomst/aftale.
Bedømmelsen af hvorvidt en kutyme er blevet en del af overenskomsten, vil indeholde
flere elementer herunder:
o Parternes kendskab til forholdet.
o Om kutymens karakter er bindende.
o Overenskomstens ordlyd, eksempelvis mangler, uklarheder og rammebestemmelser.
102
103
Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsrets, s. 43
Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret s. 93
37
o
o
Om kutymen udfylder overenskomsten og har eksisteret over flere overenskomstforhandlinger.
Arbejdsgivers eller arbejdstagers passivitet.
 Opsigelse af en kutyme som ikke er blevet en del af overenskomstgrundlaget
Kan opsiges med et passende varsel. 1-3 måneder. 3 måneder er det mest almindelige.
Såfremt en kutyme udfylder en overenskomst, vil den skulle vurderes, hvorvidt den er
blevet en del af overenskomsten eller ej. Såfremt en kutyme afviger overenskomsten, vil
den som udgangspunkt heller ikke kunne knyttes til denne.
 Opsigelse af en kutyme som knyttes tæt til overenskomsten ”Mellemløsningen”
Samme overvejelser som når det skal vurderes, hvorvidt en kutyme er blevet en del af
overenskomstgrundlaget. ”Mellemløsningen” giver opmanden en mulighed for at tilgodese begge parters interesser i sagen.

Andre forhold vedrørende opsigelse
o Opsigelsesvarslet for en kutyme kan være aftalt i overenskomsten, og det vil i
disse tilfælde være dette varsel, der er gældende.
o Varslingsperioden løber fra det tidspunkt, hvor den ene part utvetydigt har
opsagt kutymen.
o Er kutymen i klar strid med overenskomsten, vil indsigelse mod praksis kunne fungere som opsigelse.
o En kutyme kan bringes til ophør ved indførelse af nye overenskomstbestemmelser på området.
o Ændring af ordlyden i en overenskomst kan også bevirke, at en kutyme eksempelvis går fra at være udfyldende til at være fravigende overenskomsten.
o I relation til virksomhedsoverdragelse påhviler det ledelsen, at sikre sig, at
der er enighed for bortfald af kutymen.
o I lyset af kompleksiteten vedrørende opsigelser, bør disse ske skriftligt.
o Såfremt en kutyme ikke er oparbejdet, kan en praksisændring stadig udgøre
en betydelig ændring for den enkelte, som vil kræve et varsel, også selvom
vedkommende ikke er funktionær.
o Der er en teoretisk mulighed for, at en kutyme bliver erklæret ugyldig ud fra
aftalelovens §28-33.
o Hvis grundlaget for etablering af kutymen bortfalder, vil dette også kunne
bevirke at kutymen bortfalder.
7. Kutymebegrebet versus obligationsretlige stiltiende aftaler.
Kutymebegrebet defineres i afsnit 4.1 som en stiltiende overenskomst mellem arbejdstager
og arbejdsgiver. Det er derfor nærliggende at inddrage obligationsretlige stiltiende aftaler i
nærværende opgave.
Som illustration på en sag der omhandlede en obligationsretlig stiltiende aftale kan nævnes
U.1974.119H. Sagen udsprang af en uenighed om, hvorvidt der var indgået en aftale om køb
af 2.000.000 l gasolie. Der havde fredag d. 10. marts 1972 været en telefonisk kontakt mellem
parterne, hvor man havde forhandlet til hvilken pris, man kunne købe olie. Sælger var B.
38
Ringsted & Co. og køber var Rich. Frederiksen Transport A/S. Samme dag blev der fra B.
Ringsted & Co. afsendt en ordrebekræftelse, hvor man bekræftede salget af gasolien. Da
Rich. Frederiksen Transport A/S ikke reagerede på ordrebekræftelsen og ikke afhentede olien
kontaktede B. Ringsted & Co d. 17. marts telefonisk Rich. Frederiksen Transport A/S. Rich.
Frederiksen Transport A/S benægtede nu, at der var indgået en aftale.
Højesteret nåede frem til, at selv om man ikke med sikkerhed kunne slå fast, at der var indgået en aftale mellem de 2 parter, så måtte Rich. Frederiksen Transport A/S manglende reaktion mod ordrebekræftelsen anses for at være udtryk for en stiltiende accept.
Som det også er tilfældet på det arbejdsretlige område, når en kutyme skal vurderes, blev det
afgørende i denne sag den udviste adfærd, og mere konkret i dette tilfælde pligtstiftende
passivitet. En væsentlig forskel mellem denne sag og den arbejdsretlige kutyme er imidlertid
den korte tid, der var gået før end retten fandt, at der var udvist pligtstiftende passivitet. I
det konkrete tilfælde var der tale om 7 dage. Lynge og Madsen nævner i denne sammenhæng, at der lettere pådrages en forpligtelse mellem to erhvervsdrivende end eksempelvis to
privatpersoner.104 En afgørende forskel på den arbejdsretlige kutyme og den obligationsretlige stiltiende aftale, er kutymens forankring i sædvaneretten. Dette medfører, at der til en
stiltiende overenskomst mellem arbejdstager og arbejdsgiver stilles de i afsnit 5.3 nævnte
krav.
En anden afgørelse U.2011.2760V omhandlede en sag mellem et kraftvarmeværk og en privatperson Birgit Andersen. Hun havde i 2002 købt et parcelhus, hvor den forrige ejer ved
overenskomst havde forpligtet sig til at købe varme fra kraftvarmeværket. Denne overenskomst var uopsigelig indtil 30. juni 2016, og kunne efterfølgende opsiges med 18 måneders
varsel, men overenskomsten var ikke blevet tinglyst på ejendommen. I 2008 blev Birgit Andersen opmærksom på at kraftvarmeværket anså hende for andelshaver, hvorefter hun med
godt en måneds varsel opsagde aftalen. Kraftvarmeværkede protesterede, hvorefter Birgit
Petersen anlagde sag. Landsretten fandt ikke, at Birgit Petersen ved stiltiende aftale var blevet andelshaver, men fastslog dog, at hun kun kunne frigøre sig ved opsigelse med et passende varsel. Varslet blev i denne sammenhæng fastlagt til 18 måneder. Afgørende i sagen
blev det faktum, at overenskomsten ikke var blevet tinglyst, samt at retten ikke fandt, at der
var udvist retsstiftende passivitet. Kraftvarmeværket havde i deres argumentation anført, at
Birgit Petersen ved at have forholdt sig passiv i perioden fra erhvervelsen af ejendommen og
til nu, derved havde givet dem til føje at tro, at hun var indforstået med forpligtelserne som
andelshaver. Denne argumentation kunne dog ikke underbygges på en måde, så retten lagde
den til grund.
Sammenligner man huskøbet med opkøb af en virksomhed, bliver forskellen på retsstillingen tydelig. Havde en lignende sag fundet sted på det arbejdsretlige område, ville køberen af
en virksomhed som udgangspunkt have forpligtelsen, også selvom denne forpligtelse eksempelvis var indgået stiltiende, og den nye ejer ikke var gjort opmærksom herpå.105
Til trods for lighedspunkter mellem den arbejdsretlige kutyme og den obligationsretlige stiltiende aftale, skal man være varsom med at drage paralleller mellem de to områder, da de i
substansen synes forskellige. De to sager, der her er beskrevet, illustrerer tydeligt dette.
Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s. 96 I den forbindelse er der dog undtagelser se eksempelvis U.1998.259H og U.2004.2339H (ej passivitet)
105 Se eksempelvis FV 1992.09.07 omtalt i afsnit 5.3.1
104
39
8. Konklusion og perspektivering
Ved gennemgangen af kutymen i relation til den danske aftalemodel, bliver det tydeligt, at
kutymen understøtter fredspligtprincippet. Dette skyldes, at muligheden for at gøre den
faktiske praksis til bindende aftale hindrer, at der opstår en interessetvist, men uenighederne
i stedet kan løses som en retstvist.
I den forbindelse kan den faktiske praksis både fungere som fortolkningsbidrag til en eksisterende overenskomst, men også indtage en rolle som selvstændigt aftalegrundlag, nemlig
en retlig bindende kutyme.
Som nævnt giver kutymebegrebet i dansk arbejdsret mulighed for at løse uenigheder som
retstvist. De nærmere anvisninger for, hvorledes dette gøres, er reguleret via Normen og
beskrevet i opgaven.
Det kan undre, at så mange tvister vedrørende kutymer når frem til behandling ved faglig
voldgift, men dette kan hænge sammen med, at der ofte ikke er noget at tabe for den part,
der mener sig begunstiget af kutymen, ved at føre sagen. Det kan i den forbindelse være
svært at finde fælles interesser, der kan skabe en konstruktiv forhandling. Endvidere kan
kutymebegrebets kompleksitet være en afgørende faktor, da det i høj grad bliver en samlet
vurdering af alle sagens omstændigheder, der bestemmer udfaldet af afgørelsen. I den forbindelse skal der ikke megen fantasi til at forestille sig at arbejdstager- og arbejdsgiversiden i
deres bedømmelse af om en faktisk praksis har de kvaliteter, der kræves af en kutyme, når
frem til to modsatrettede vurderinger, og derfor har behov for at få sagen prøvet ved faglig
voldgift.
Endeligt kan det store antal af sager skyldes, at der også kan være et politisk ønske fra henholdsvis arbejdstager- og arbejdsgiverorganisationer om at få en sag behandlet ved faglig
voldgift for derved at hindre, at tvisten bliver et overenskomstanliggende. Ligeledes kan det
skyldes et ønske om at signalere handlekraft til organisationens medlemmer.
Skulle man pege på et enkelt område, hvor man kunne tilpasse normen til et mere nutidigt
konfliktløsningsmønster, kunne det være indførelse af neutral 3. part allerede ved mæglingsmødet. Erfaringer fra retsmæglingsområdet er ganske gode og er beskrevet indgående i
Lin Adrians Ph.d.-afhandling om emnet.106 Såfremt et sådan tiltag ville medføre færre sager
ved faglig voldgift vil både arbejdstager- og arbejdsgiverorganisationer kunne drage fordel
heraf.
Opgaven har endvidere belyst og analyseret kutymebegrebet i dansk arbejdsret anno 2014.
Dette er gjort ved at inddrage forskellige juridiske forfattere, og derved også forskellige
rammer. Det er i den forbindelse vigtigt at understrege, at trods de i opgaven anvendte
rammer og kriterier for, hvornår en kutyme kan anses for en retlig bindende aftale, så er disse kun værktøjer til at forstå og analysere en virkelighed, der i sin kompleksitet ikke kan indeholdes fuldstændigt i selvsamme analyse.
Kutymebegrebet kan således ikke sættes på en formel, som kan afprøves i en given sag, for
derved at vurdere, hvorvidt kutymen er retligt bindende eller ej. Man må derimod bruge de i
opgaven gennemgåede kriterier som undersøgelsesværktøjer for at sandsynliggøre, hvorvidt
der vil være tale om en retlig bindende kutyme eller ej.
106
Lin Adrian: Mellem retssag og rundbordssamtale: retsmægling i teori og praksis
40
Bedømmelsen af hvorvidt en kutyme er retligt bindende eller ej vil således inddrage enkelte
eller alle af de kriterier, der er behandlet i opgaven.
Der er ikke identificeret noget modsætningsforhold mellem den aftale- og kontraktretlige
indgangsvinkel og den sædvaneretlige indgangsvinkel til kutymebegrebet. Tværtimod synes
de to indgangsvinkler at supplere og overlappe hinanden på væsentlige punkter, og derved
bidrage til øget klarhed. Et eksempel på dette er det i afsnit 5.3.1 nævnte varighedsbegreb.
Hvor en kutyme som minimum må have bestået i en årrække for at kunne anerkendes som
sådan. Det afgørende i varighedsbegrebet er netop, at modparten i perioden har haft mulighed for reklamation mod en given praksis, og ved at undlade at gøre indsigelse, udviser en
adfærd, som i sidste ende medvirker til at etablere en kutyme.
Igennem tiden er der sket en stramning i vurderingen af, hvornår en kutyme kan anses for
retlig bindende. Knud Illum angiver i 1939 følgende:
”Er der Spørgsmaal om en Koutume af rent kontraktsudfyldende Karakter, d.v.s. en Koutume, der supplerer Overenskomstens Bestemmelser paa et Punkt, hvor Overenskomsten tier,
men hvor det dog maa antages at være paakrævet at have en bestemt Regel, kan der ikke kræves meget, for at Koutumen skal være bindende.”107
Dette står i kontrast til nutidige forfattere - eksempelvis Mogens Hornsleth - der anfører, at
det generelt er vanskeligt at dokumentere opfyldelsen af de strenge kriterier for, at en kutyme kan anses for retlig bindende.108 Ligeledes FV 2010.12.03 som blev omtalt tidligere hvor
følgende indgik i kendelsen:
”Ifølge almindelig arbejdsretlig praksis er det klare udgangspunkt, at en kutyme når som
helst kan opsiges særskilt med et passende varsel, og at der således må foreligge stærke holdepunkter for det for at statuere det modsatte.”
Det kan således konstateres, at der over tid er sket en stramning i bedømmelsen af kutymer.
Fra Illum hvor der ikke kan kræves meget for en kutyme hvor overenskomsten tier, og derfor naturlig vil udfylde overenskomsten, hvilket indebærer at kutymen kun kan opsiges
sammen med overenskomsten, til 2010 hvor fagretlig praksis ligger til grund, at der skal foreligge stærke holdepunkter for at knytte kutymen til overenskomsten.
Det er næppe sandsynligt, at disse stramninger er sket ud fra et bevidst ønske om at gøre det
sværere at få anerkendt en praksis som en retlig bindende kutyme. Mere sandsynligt er det i
dette tilfælde, at et område med så mange afgørelser, som der findes i relation til kutymebegrebet, vil have afgørelser som fraviger den etablerede fagretlige praksis, og derved over tid
skabe øgede krav til anerkendelsen af en kutyme. Samtidig er kutymebegrebet også knyttet
til andre retsområder som eksempelvis aftaleretten og sædvaneretten, hvorfor også ændringer her, vil kunne påvirke udviklingen.
107
108
Knud Illum: Den kollektive arbejdsret, s. 110
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s. 122
41
Som tidligere nævnt understøtter kutymebegrebet fredspligtprincippet, og man må i forbindelse med de øgede krav til, hvornår en kutyme kan anses for retligt bindende, nødvendigvis stille spørgsmålet om denne stramning så er i parternes interesse. En vinkel på dette
kunne være, at hvis kravene skærpes yderligere, kan det i sidste ende medføre, at det vil
blive en nødvendighed i endnu højere grad end i dag at detailregulere overenskomsterne.
Dette vil mindske det lokale råderum og den fleksibilitet som mange virksomheder og medarbejdere ønsker. Svaret må i dette tilfælde være, at det ikke er i parternes interesse. Omvendt vil man også kunne argumentere for, at det er selve muligheden for ved faglig voldgift
at få prøvet, om praksis er blevet til en retlig bindende kutyme, der i sidste ende understøtter
fredspligtsprincippet. Anlægger man denne synsvinkel vil en stramning næppe have betydning.
En praksis som af det fagretlige system ikke findes at være en retligt bindende kutyme, vil
også indeholde kvaliteter, som senere kan få betydning for indgåelse af fremtidige overenskomster. Dette indebærer, at også en praksis, som ikke umiddelbart er retligt bindende, vil
kunne få betydning for forholdet mellem arbejdstager og arbejdsgiver.
Der er næppe tvivl om at kutymebegrebet også i fremtiden vil være et element i arbejdsretten, men udviklingen tyder på, at det i højere grad end tidligere udelukkende vil være lokale
forhold på arbejdspladsen, der vil blive reguleret via parternes faktiske praksis.
Dette er en konsekvens af de øgede krav til anerkendelsen af en retlig bindende kutyme,
samt en højere grad af detailregulering i overenskomsterne. I praksis vil det dog både for
arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer være væsentligt at have viden omkring kutymebegrebet. For det første fordi en relevant viden kan gøre, at parterne selv er i stand til at løse
retstvisten inden en faglig voldgift, og for det andet fordi, at på et arbejdsmarked i konstant
forandring, vil denne viden kunne forebygge krænkelse af arbejdstagers rettigheder.
42
9. Kildefortegnelse
Korthenvisning
Fuldstændig henvisning
9.1 Juridisk litteratur og artikler
Allan Rise: Overenskomstfortolkning ved
fagligvoldgift
Camilla Hørby Jensen: Retsfortabende passivitet
Fischer og Ury: Få ”ja” når du forhandler, s.
17
Jens Evald m.fl.: Retsfilosofi, retsvidenskab,
retskildelære, s. 10
Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret
Jens Ravnkilde: Retsfortabende passivitet –
hvor er problemet?
Jens Ravnkilde: Stiltiende aftaler
Knud Illum: Den kollektive arbejdsret
Lennart Konow: Ansættelses og arbejdsret i
det offentlige
Lin Adrian: Mellem retssag og rundbordssamtale: retsmægling i teori og praksis
Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd
Mia Fanefjord Pedersen: Forsker: Gul forhandlingsret bliver døden for den danske
model.
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift
Allan Rise, redigeret af Poul Skibelund:
Overenskomstfortolkning ved fagligvoldgift,
6. reviderede udgave, DA Forlag, 1992
Camilla Hørby Jensen: Retsfortabende passivitet – hvorfor, hvordan, hvornår?, 1. udgave/1. oplag, Jurist- og Økonomiforbundets
Forlag, 2007
Roger Fischer, William Ury: Få ”ja” når du
forhandler, oversættelse Claus Bech, 1. udgave/16. oplag, Borgens Forlag, 1984
Jens Evald, Sten Schaumburg-Müller: Retsfilosofi, retsvidenskab, retskildelære, 1. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag,
2004
Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, 2.
udgave/1. oplag, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 2008
Jens Ravnkilde: Retsfortabende passivitet –
hvor er problemet? U.2012B.437 s. 438-446
Jens Ravnkilde: Stiltiende aftaler, 1. udgave/1. oplag, Forlaget Thomson, 2006
Knud Illum: Den kollektive arbejdsret, 1.
udgave, Nyt Nordisk Forlag – Arnold Busck,
1939
Lennart Konow: Ansættelses og arbejdsret i
det offentlige, 9. udgave/1. oplag, Danmarks
Forvaltningshøjskole Forlag, 2000
Lin Adrian: Mellem retssag og rundbordssamtale: retsmægling i teori og praksis. Ph.dafhandling, Det juridiske fakultet, København, 2011
Lennart Lynge Andersen, Palle Bo Madsen:
Aftaler og mellemmænd 6. udgave/1. oplag,
Karnov Group Denmark, 2012
Mia Fanefjord Pedersen: Forsker: Gul forhandlingsret bliver døden for den danske
model. Ugebrevet A4, 28. august 2014
Mogens Hornslet: Faglig Voldgift – Bind 1, 1.
udgave, Dansk Arbejdsgiverforening, 2008
43
Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura
Ole Hasselbalch: Arbejdsprocesret
Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner
Ole Hasselbalch: Funktionærret eller ansættelsesret ?
Ole Hasselbalch: Kutymeteorier i dansk kollektiv arbejdsret
Ole Hasselbalch: Saglighedskrav ved ledelsesrettens udøvelse i nordisk perspektiv
Ole Spiermann: Partsudpegede voldgiftsdommere i en brydningstid
Peer Schaumburg-Müller m.fl.: Kollektiv
Arbejdsret
Per Jacobsen: En ”kutymeteori” eller ”Kejserens nye klæder”?
Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret
Ruth Nielsen: Dansk arbejdsret
Ruth Nielsen: Lærebog i arbejdsret
Stig Jørgensen: Aftale lov og acceptfrist
Vibeke Vindeløv: Konfliktmægling
Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, 4. udgave/1. oplag, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 2012
Ole Hasselbalch: Arbejdsprocesret, 1. udgave/1. oplag, Forlaget Thomson A/S, 2008
Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner,
Juristforbundets Forlag, 1979
Ole Hasselbalch: Funktionærret eller ansættelsesret ?, U.2006B.63 s. 63-69
Ole Hasselbalch: Kutymeteorier i dansk kollektiv arbejdsret, Juristen, årg. 66, 1984, s. 2630
Ole Hasselbalch: Saglighedskrav ved ledelsesrettens udøvelse i nordisk perspektiv,
Arbeidsrett, vol. 2, nr 1, 2005
Ole Spiermann: Partsudpegede voldgiftsdommere i en brydningstid, U.2005B.51, s.
52-59
Peer Schaumburg-Müller, Oluf Emborg,
Line Budtz Pedersen: Kollektiv Arbejdsret, 1.
udgave/1. oplag, Forlaget Thomson, 2007
Per Jacobsen: En ”kutymeteori” eller ”Kejserens nye klæder”?, Juristen, s. 157-160, 1985
Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, 5.udgave,
Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 1994
Ruth Nielsen: Dansk arbejdsret, 2. udgave, 1.
oplag, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag,
2012
Ruth Nielsen: Lærebog i arbejdsret, 9. udgave/1. oplag, Jurist- og Økonomiforbundets
Forlag, 2005
Stig Jørgensen: Aftale lov og acceptfrist,
U.1963B.285, s. 285-299
Vibeke Vindeløv: Konfliktmægling – En refleksiv model, 3. udgave, 1. oplag, Jurist- og
Økonomiforbundets Forlag, 2013
9.2 Lovgivning, administrative forskrifter, overenskomster m.m.
Aftaleloven
Bekendtgørelse nr. 1348
LBK nr. 781 af 26/08/1996 af lov om aftaler og
andre retshandler på formuerettens område.
BEK nr. 1348 af 29/11/2013 om fleksible forløb inden for videregående uddannelser for
voksne
44
Betænkning 1489/2007
Hovedaftalen
Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter
Normen
Septemberforliget
Betænkning fra udvalget om Arbejdsretten
og faglige voldgiftsretter, 1489/2007, Beskæftigelsesministeriet, 22. maj 2007
Hovedaftale mellem LO og DA. Aftale af 31.
oktober 1973 med ændringer pr. 1. januar
1993.
LOV nr. 106 af 26/02/2008 Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter
Regler 2006-10-27 for behandling af faglig
strid
Overenskomst mellem Dansk Arbejdsgiverog Mesterforening og De samvirkende Fagforbund. Aftale af 5. september 1899
9.3 Domsregister
AR 1986.04.30
AR 1991.10.17
AR 2004.11.18
AR 2010.09.21
Sag nr. 10.419
Landsorganisationen i Danmark for murerforbundet i Danmark mod HO Byggefagenes
Mesterforening for TH. Knutzen.
Dom af 30. april 1986
Trykt i Arbejdsretligt Tidsskrift årg. 1986, s.
18
Sag nr. 90.289
Landsorganisationen i Danmark for Dansk
El-Forbund og Dansk Metalarbejderforbund
mod Dansk Arbejdsgiverforening for Industriens Arbejdsgivere For Danisco A/S
Dom af 17. oktober 1991
Trykt i Arbejdsretligt Tidsskrift årg. 1991, s.
71
Sag A2004.020
Landsorganisationen i Danmark for Specialarbejderforbundet i Danmark mod Dansk
Arbejdsgiverforening for HTS-A/VPA for
ISS Danmark A/S
Dom af 18. november 2004
Sag AR2010.0273
Landsorganisationen i Danmark for Dansk
Metal mod Dansk Arbejdsgiverforening for
Dansk Industri for Lantmännen A/S
Retsformandsafgørelse af 21. september 2010
45
AR 2010.11.25
FV 1923.10.31
FV 1932.11.30
FV 1931.03.14
FV 1941.04.04
FV 1951.08.02
FV 1952.10.15
FV 1962.12.12
FV 1979.01.15
FV 1982.01.26
Sag AR2010.0163
Landsorganisationen i Danmark for Fødevareforbundet NNF mod Dansk Arbejdsgiverforening for Danish Crown A.m.b.a. Oksekødsdivisionen
Dom af 25. november 2010
Dansk Arbejdsgiverforening på Foreningen
af Arbejdsgivere ved Københavnshavn og
denne igen på Tømmerhandlerforeningen
mod De samvirkende Fagforbund på Dansk
Arbejdsmandsforbunds og dette igen på
Havnearbejdernes Fællesforbunds vegne
Kendelse af 31. oktober 1923
Sammenslutningen af Havne- og købmandsorganisationer i Danmark mod Dansk
Arbejdsmandsforbund
Kendelse af 30. november 1932
Foreningen af arbejdsgivere i Horsens mod
Havnearbejderne Fagforening i Horsens
Kendelse af 14. marts 1931
Mølleriarbejderforbundet mod Foreningen
af Arbejdsgivere i Horsens
Kendelse af 4. april 1941
Dansk Textilarbejderforbund mod Textilfabrikantforeningen for firmaet Johan Barding, Faveri og Renseri, Aalborg
Kendelse af 2. august 1951
Lager- og Pakhusarbejdernes Fagforening i
Aalborg mod Foreningen af Arbejdsgivere
ved Aalborg og Nørresundby havne.
Kendelse af 15. oktober 1952
Dansk Arbejdsmands- og Specialarbejder
Forbund og Kvindeligt Arbejderforbund i
Danmark mod foreningen af danske Cementfabrikker for Cementfabrikken ”Danmark”, Aalborg
Kendelse af 12. december 1962
Foreningen af Kommuner i Københavns
Amt mod Dansk Sygeplejeråd
Kendelse af 15. januar 1979
Specialarbejderforbundet i Danmark, Lagerog Pakhusarbejdernes Fagforening Odenseafdelingen mod Gartneribrugets Arbejdsgiverforening, Gartnernes Salgsforening,
Odense
Kendelse af 26. januar 1982
46
FV 1987.02.13
FV 1987.10.22
FV 1987.12.16
FV 1988.01.07
FV 1988.04.25
FV 1992.09.07
FV 1994.01.24
FV 1994.10.07
FV 1994.11.16
FV1995.02.02
FV 1997.03.18
Nærings- og nydelsesmiddelarbejder Forbundet mod Danske Handelsmøllers Arbejdsgiverforening, Nordisk Kellogg´s A/S,
Svendborg
Kendelse af 13. februar 1987
Textilindustrien mod beklædnings- og Textilarbejderforbundet
Kendelse af 22. oktober 1987
Sagsnummer ikke angivet
Specialarbejderforbundet i Danmark mod
Erhvervsvaskeriernes Arbejdsgiverforening
ISS Linnedservice A/S, Næstved afdeling
Kendelse af 16. december 1987
Sagsnummer ikke angivet
Benzin og Oliebranchens Arbejdsgiverforening mod Specialarbejderforbundet i Danmark
Kendelse af 7. januar 1988
Dansk Beklædnings- og textilarbejderforbund mod Textilindustrien, Hammer Tæpper A/S
Kendelse af 25. april 1988
Statsansattes Kartel mod en virksomhed
Kendelse af 7. september 1992
Kvindeligt Arbejderforbund og Specialarbejderforbundet mod Mejeribrugets Arbejdsgiverforening.
Kendelse af 24. januar 1994
Restaurations- og Bryggeriarbejder Forbundet mod Hotel,- Restaurant- og Turisterhvervets Arbejdsgiverforening, SAS Service
Partner A/S
Kendelse af 7. oktober 1994
Forbundet af offentligt ansatte for Kommunale Lønarbejdere i Storkøbenhavn for et
antal medlemmer mod Amtsrådsforeningen
i Danmark for Københavns Amt for KAS
Herlev
Kendelse af 16. november 1994
Forbundet af Offentligt Ansatte mod Kommunernes landsforening.
Kendelse 2. februar 1995
Dansk Metalarbejderforbund mod Dansk
Industri for Toppenberg Maskinfabrik A/S,
Aalborg
Kendelse af 18. marts 1997
47
FV 1997.11.06
Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark mod Dansk Handel & Service Damsgaard I/S
Kendelse af 6. november 1997
FV 1998.06.03
Nærings- og Nydelsesmiddelarbejder Forbundet mod SALA
Tilkendegivelse af 3. juni 1998
Teknisk Landsforbund mod Dansk Industri
for MAN B&W Diesel A/S
Kendelse af 1. oktober 1998
Handels- og kontorfunktionærernes Forbund i Danmark mod Amtsrådsforeningen
for Nordjyllands Amt for Aalborgskolen
Tilkendegivelse af 14. maj 2000
Dansk Funktionærforbund mod Vagt- og
Alarmbranchens Arbejdsgiverforening for
Falck A/S
Kendelse af 20. november 2000
Dansk Industri for Drewsen Silkeborg Papirfabrik A/S mod CO-Industri for Specialarbejderforbundet i Danmark og Dansk Metalarbejderforbund for et antal medlemmer.
Tilkendegivelse af 27. november 2000
Specialarbejderforbundet i Danmark mod
AHTS/Rutebilejernes Arbejdsgiverforening
for Combus A/S
Kendelse af 28. november 2000
Lager og Handelsarbejdernes Forbund mod
Danske Dagblades Forenings Forhandlingsorganisation for De Berlingske Dagblade A/S
Kendelse af 14. maj 2001
Dansk Frisør og Kosmetiker Forbund mod
Danmarks Frisørmesterforening
Kendelse af 17. oktober 2001
Specialarbejderforbundet i Danmark mod
Arbejdsgiverforeningen for Handel, Transport og Service for Hedegaard Agro A/S,
Nørresundby.
Kendelse af 24. oktober 2001
HK/industri mod Grafisk Arbejdsgiverforening og Dansk Dagblades Forenings Forhandlingorganisation
Protokollat af 4. juni 2003
FV 1998.10.01
FV 2000.05.14
FV 2000.11.20
FV 2000.11.27
FV 2000.11.28
FV 2001.05.14
FV 2001.10.17
FV 2001.10.24
FV 2003.06.04
48
FV 2004.08.25
FV 2005.04.28
FV2006.06.26
FV 2006.09.26
FV 2007.11.14
FV 2007.11.30
FV 2008.05.28
FV 2009.02.09
FV2009.03.09
FV 2010.10.07
FV 2010.12.03
PROSA Forbundet af IT-professionelle mod
Finansministeriet, Personalestyrelsen for
Hjemmeværnskommandoen
Kendelse af 25. august 2004
CO-industri for 3F og RBF for et antal medlemmer i disse forbund mod Dansk Industri
for Gate Gourmet Denmark ApS
Tilkendegivelse af 28. april 2005
Fagligt Fælles Forbund (Byggegruppen) for
Svendene mod Dansk Byggeri for L.M. Husene A/S
Kendelse af 26. juni 2006
Nærings- og Nydelsesmiddelarbejder Forbundet mod Dansk Industri
Tilkendegivelse af 26. september 2006
Sag 20071114-6243
Fagligt Fælles Forbund(Transportgruppen)
for Lager-, Post-, og Servicearbejdernes forbund mod Danske Mediers Arbejdsgiverforening
Protokollat af 14. november 2007
Fagligt Fælles Forbund, Transportgruppen
mod Dansk Erhverv Arbejdsgiver
Tilkendegivelse af 30. november 2007
TEKNIQ mod Dansk Metalarbejderforbund
Tilkendegivelse af 28. maj 2008
Dansk Metal mod DI Overenskomst II v/DI
(Den særlige Arbejdsgiverforening) for Falck
Danmark A/S
Kendelse af 9. februar 2009
Fagligt Fælles Forbund (Privat Service, Hotel
og Restauration) mod Bilfærgernes Rederiforening for Scandlines Catering A/S
Kendelse af 9. marts 2009
CO-industri for F for en række medarbejdere
mod DI overenskomst 1 for Promens Stilling
A/S
Kendelse af 7. oktober 2010
Sag FV2010.0014
Dansk Journalistforbund for Politikens Medarbejderforening og for Journalisternes faglige gruppe på Jyllands-Posten mod Danske
Mediers Arbejdsgiverforening for
JP/Politikens Hus A/S
Kendelse af 3. december 2010
49
FV 2011.11.01
FV 2011.12.08
FV2012.04.30
FV 2012.11.23
FV 2013.02.07
EU 2004.02.05
U.1974.119H
Sag FV2009.0263
Serviceforbundet mod Dansk Erhverv Arbejdsgiver for F. A. Thiele A/S
Tilkendegivelse af 1. november 2011
Sag FV2011.0101
Dansk Metal mod DI for Arriva Skandinavien A/S
Kendelse af 8. december 2011
Sag FV2011.0122
Fagligt Fælles Forbund mod Danske Mediers Arbejdsgiverforening for Erritsø Tryk
A/S
Protokollat af 30. april 2012
Sag FV2012.0098
Dansk El-forbund mod Tekniq for El:Con
Sikring & Data
Kendelse af 23. november 2012
Sag FV2012.0122
Fagligt Fælles Forbund for 3F København(Lager, post og Servicearbejdernesforbund) mod DI Overenskomst I v/ DI for Tivoli A/S
Tilkendegivelse af 7. februar 2013
ECLI identifier: EU:C:2004:74
Sag c-18/02
Sag II 39/1073
Rich. Frederiksen Transport A/S mod fa. B.
Ringsted.
Højesteretsdom af 14. december 1973
50