1. No category

Resumeer af samtlige, offentliggjorte (del-)kendelser fra Klagenævnet for Udbud i februar 2015
Indhold
-
Kendelse af 5. februar 2015 (udbudsdirektivet), Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark
(ikke medhold)
-
Delkendelse af 16. februar 2015 (udbudsdirektivet), Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S
(ikke opsættende virkning)
-
Kendelse af 18. februar 2015 (udbudsdirektivet), House of Waldorf ApS mod Region
Hovedstaden (medhold i 2 ud af 14 påstande – ikke annullation)
-
Kendelse af 20. februar 2015 (tilbudsloven), Michael Wulff A/S og Philips Danmark A/S mod
Rebild Kommune (ikke medhold)
Falck mister ambulancekørsel i hele Region Syddanmark
Klagenævnet gav ikke Falck medhold i, at Regionen havde vurderet Falcks tilbud forkert. Regionen
havde heller ikke uberettiget indhentet oplysninger efter tilbudsfristen.
Sagen udsprang af Region Syddanmarks udbud af ambulancekørsel. Region Syddanmark delte opgaven
op i fire geografiske områder. De fire områder svarede til dækningsområderne for Odense
Universitetshospital, Sygehus Lillebælt, Sydvestjysk Sygehus og Sygehus Sønderjylland. Falck og
BIOS Danmark bød på ambulancekørslen i alle fire områder, og Responce bød på opgaven i
Trekantområdet.
Falck vandt ikke en af de 4 delaftaler. Det gjorde i stedet BIOS og Responce. Falck klagede herefter
over en række forhold. I alt nedlagde Falck 16 påstande, hvor af påstand 15 og 16 omhandlede
annullation. Falck fik ikke medhold i nogle af de nedlagte påstande. Kendelsen er på i alt 181 sider.
Påstand 1 – 12 omhandlede Regionen Syddanmarks vurdering af kvaliteten af Falcks tilbud og kan
sammenfattes således: Regionen havde foretaget en åbenbart urigtig vurdering af Falcks tilbud i relation
til de kvalitative underkriterier. Påstandene 1 -12 blev ikke taget til følge med henvisning til, at Region
Syddanmark ikke åbenbart havde overskredet rammerne for sit vide skøn ved tilbudsvurderingen.
Det giver ikke mening at gengive indholdet af kendelsen fsva. påstand 1 – 12, men det kan bemærkes, at
Klagenævnet er meget tilbageholdende med at erstatte ordregiverens skøn med sit eget ved vurderingen
af et tilbuds kvalitet, jf. således side 165 i nærværende kendelse:
”Klagenævnet kan efter fast retspraksis og klagenævnspraksis alene tilsidesætte det skøn, som den
ordregivende myndighed har udøvet ved bedømmelsen af tilbudsgivernes opfyldelse af kvalitative
kriterier, hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens
evalueringstekniske skøn eller har handlet usagligt. Klagenævnet erstatter herved ikke ordregiverens
skøn med sit eget.”
Klagenævnet blander sig med andre ord som det klare udgangspunkt ikke i, hvor godt det tilbudte passer
til ordregiveres behov (konkurrenceparametre). Se også generelt herom side 181 og 192 – 193 i
kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark. Har ordregiver imidlertid begået
fejl i form af fejlskrift eller lignende ved pointgivningen, må det forventes, at Klagenævnet blander sig i
Side 1 af 6
ordregivers skøn, jf. side 28 – 31 i kendelse af 24. oktober 2013, EFG Bondo A/S mod Region
Hovedstaden.
Påstand 13 om indhentning af oplysninger efter tilbudsfristen kan sammenfattes således: Regionen
kunne med rette indhente supplerende oplysninger om omsætning på referencer. Klagenævnet udtalte i
den anledning følgende med henvisning til Manova-dommen af 10. oktober 2013, C-336/12:
”Anmodningerne vedrørte historiske omsætningsdata, som det ved en revisorerklæring eller ved
henvendelse til de pågældende kunder ville være muligt at verificere. De oplysninger om
nettoomsætning, som Region Syddanmark anmodede Responce og BIOS om at fremkomme med, må på
den baggrund anses for oplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af
fristen for anmodning om deltagelse i et udbud. Region Syddanmark var følgelig berettiget til at
indhente supplerende oplysninger om nettoomsætning som sket.”
Påstand 14 kan sammenfattes således: Falck påstod, at det ikke klart fremgik af BIOS’ tilbud, hvem der
var kunde på en opgave, som BIOS havde løst i Holland.
Årsagen til den påståede uklarhed skulle findes i særlige hollandske forhold i den præhospitale sektor,
herunder eksempelvis ambulancekørsel.
Klagenævnet afviste imidlertid, at det reelt var uklart, hvem kunden nævnt i referencen reelt var.
Klagenævnet udtalte dog også følgende om oplysninger i tilbud fra tilbudsgivere, der opererer i andre
medlemslande, herunder om BIOS’ aktiviteter i Holland:
”Det bemærkes i den forbindelse, at ordregivere som Region Syddanmark for at sikre ligebehandling af
tilbudsgiverne må acceptere, at tilbudsgivere, der opererer i andre medlemslande, hvor de retlige
rammer er anderledes end i Danmark, ikke nødvendigvis kan indlevere oplysninger af nøjagtigt samme
indhold og karakter som danske tilbudsgivere.”
Læs kendelse af 5. februar 2015 (udbudsdirektivet), Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/falck_danmark_as_mod_region_syddanmar
k_05022015.pdf
Læs også Klagenævnets pressemeddelelse om kendelsen her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/pressemeddelelse_vedr._kendelse_af_5._februar_2
015_falck_danmark_as_mod_region_syddanmark.pdf
Side 2 af 6
Indkøb af datakonvertering uden udbud som supplerende tjenesteydelser var
OK
Klage over indkøb ikke tillagt opsættende virkning, da betingelserne for at anvende art. 31, stk. 4, litra a,
i udbudsdirektivet var opfyldt. Klagenævnet tillagde klage i standstill-periode efter profylakse
midlertidig opsættende virkning.
Sagen udsprang af Kombits indkøb af datakonvertering hos Dantek A/S uden udbud. Kombit
indrykkede forud for indkøbet en profylaksebekendtgørelse den 9. januar 2015. Axiell, den eksisterende
leverandør, klagede i standstill-perioden med påstand om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.
Klagenævnet tillagde den 20. januar 2015 klagen midlertidig opsættende virkning.
Ved nærværende kendelse af 16. februar 2015 traf Klagenævnet så afgørelse om ikke at tillægge klagen
yderligere opsættende virkning, da en umiddelbar vurdering af klagen ikke førte til, at klager havde
udsigt til at få medhold. Mao. kunne Kombi A/S herefter indgå kontrakt uden at risikere at blive mødt
med reaktionen uden virkning.
Forhistorien bag nærværende kendelse af 16. februar 2015 er, at Kombit i 2013 udbud en kontrakt om
udførelse af et nyt fælles bibliotekssystem på vegne af alle landets kommuner. Dantek vandt kontrakten,
og Axiell bød ikke. Axiell klagede imidlertid over Kombits udbud. Klagenævnet gav ikke Axiell
medhold i klagen ved kendelse af 29. januar 2014, som Axiell dog har indbragt for domstolene.
Ved opstarten af den nye kontrakt om det nye fælles bibliotekssystem manglede datakonverteringen fra
det gamle system imidlertid. Kombit valgte at købe denne ydelse ind uden udbud fra Dantek, hvorefter
Axiell klagede over, at Kombits indkøb ikke levede op til hovedbetingelserne i art. 31, stk. 4, litra a: 1)
indkøbet må ikke være omfattet af den oprindelige kontrakt, og 2) indkøbet skulle være nødvendigt som
følge af uforudsete forhold.
Spørgsmålene i sagen drejede sig således om, hvorvidt datakonverteringen var en del af udbuddet eller
ej, og om Kombit kunne have forudset, at der skulle købes datakonvertering ind.
Klagenævnet kom frem til, at datakonvertering ikke var omfattet af den udbudte kontrakt om et nyt
fælles bibliotekssystem. Dermed var betingelse nr. 1 opfyldt. Kombit havde desuden med rette haft en
forventning om, at datakonverteringen kunne foretages af de eksisterende leverandører, herunder Axeill,
hvilket grundet ressourcemangel pludselig ikke kunne lade sig gøre. Dermed var betingelse nr. 2
opfyldt.
Læs delkendelse af 16. februar 2015 (udbudsdirektivet), Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/axiell_danmark_as_mod_kombit_as.pdf
Side 3 af 6
Ikke annullation på trods af at ordregiver havde lagt vægt på et delkriterium,
som ikke fremgik af udbudsbetingelserne
Klager fik ikke medhold i, at delkriterier skulle have været vægtede i forhold til de øvrige krav, at
klagers tilbud var vurderet forkert, eller at tildelingsbeslutningen skulle have indeholdt en bedre
begrundelse.
Sagen udsprang af Region Hovedstadens indkøb af parykker til kræftpatienter. Indkøbet blev udbudt
som en omvendt licitation, forstået på den måde, at tilbudsgiverne ikke skulle afgive en pris pr. paryk,
men i stedet skulle leve op til en række kvalitative krav. Prisen pr. paryk måtte således ikke overstige,
hvad den enkelte patient kunne få i støtte. Underkriterierne gik således alene på kvalitet: kvalitet 50 %
og service 50 %. Det var desuden angivet, at 2 uf af 11 delkriterier under underkriteriet service
”vægtede særligt højt”.
Klageren fik ikke medhold i nogle af sine 14 påstande, bortset fra de 2 påstande, som Regionen selv
erkendte at have overtrådt; nemlig påstand 10 og 11, som gik på, at Regionen fejlagtigt havde troet, at
klageren ikke havde en tilkaldeordning og derfor havde givet point derefter under krav 2.5.
Overtrædelserne var imidlertid ikke nok til, at tildelingsbeslutningen kunne annulleres:
”Waldorf har alene fået medhold i påstand 10 og 11. Selv om Region Hovedstaden havde tildelt
tilbuddet fra Waldorf 5 point – og ikke kun 2 – i forhold til krav 2.5, ville tilbuddet fra Waldorf fortsat
ikke være blandt de 6 tilbud med flest point.”
Fsva. klagen over den manglende vægtning af delkriterierne (påstand 1): Klagenævnet udtalte følgende:
”Som følge af oplysningen om, at krav 2.2 og 2.3 havde en særlig høj vægt, har tilbudsgiverne haft
mulighed for at indrette deres tilbud i overensstemmelse hermed, og regionen har derfor ikke handlet i
strid med principperne om ligebehandling eller gennemsigtighed. Klagenævnet har lagt vægt på, at krav
2.2 og 2.3 alene udgjorde 2 ud af 11 krav, og at dobbeltvægtning af disse krav i forhold til de øvrige
krav ikke konkret kan anses for usædvanlig, når det er fastsat, at kravene har en særlig høj vægt.”
Fsva. klagen over den forkerte vurdering af klageres tilbud (påstand 2, 6 – 8): Regionen havde ikke
overskredet sit vide skøn. Denne type klage over ikke at have fået den rette score på et kvalitativt
konkurrenceparameter er i klagenævnssammenhænge en klassiker. Det er også en klassiker, at
Klagenævnet ikke erstatter ordregiverens vurdering (skøn) af tilbuddet med sit eget. Se evt. resumeet af
Klagenævnets kendelse af 5. februar 2015, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark.
Fsva. klagen over den manglende begrundelse af tildelingsbeslutningen (påstand 4, 5, 9, 12 og 13):
”Efter håndhævelseslovens § 2, stk. 2, skal en ordregivers underretning om bl.a. tildelingsbeslutningen
være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Bestemmelsen fastsætter
ikke krav om, at en ordregiver skal begrunde pointtildelingen i forbindelse med evalueringen af
tilbuddene i forhold til eventuelle delkriterier til de fastsatte underkriterier til tildelingskriteriet ’det
økonomisk mest fordelagtige tilbud’.”
Læs kendelse af 18. februar 2015 (udbudsdirektivet), House of Waldorf ApS mod Region
Hovedstaden , her:
Side 4 af 6
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/house_of_waldorf_mod_region_hovedstade
n.pdf
Indkøb af varer til ca. 16 mio. kr. ud af en kontrakt på i alt ca. 22 mio. kr. gjorde
ikke omlægning af gade – og stibelysning til et varekøb
En tilbudsgiver og dennes underleverandør fik ikke medhold i, at indkøb af en entrepriseydelse skulle
have været udbudt efter udbudsdirektivet i stedet for tilbudsloven. Underleverandøren havde ikke retlig
interesse i at klage og fik derfor afvist sin klage med den konsekvens, at underleverandøren skulle betale
sagsomkostninger. Tidsplan manglede, hvorfor tilbud var afvist med rette.
Sagen udsprang af Rebild Kommunes indhentning af tilbud på:
1) en entreprise om omlægning af kommunens gade- og stibelysning til en LED-belysning,
2) om drift og vedligeholdelse af det eksisterende anlæg i 2 år og
3) drift og vedligeholdelse af det nyetablerede anlæg i 3 år med mulighed for forlængelse af kontrakten
med op til 2 gange ét år.
Det var klagernes centrale påstand (påstand 1), at udbudsdirektivet skulle have været anvendt, da indkøb
af LED-armaturer udgjorde langt størstedelen af den samlede kontrakt (ca. 16 mio. kr. ud af ca. 22 mio.
kr.).
Det var således sagens hovedspørgsmål, om et blandet indkøb om omlægning og drift skulle
klassificeres efter den største værdi af de forskellige kontrakttyper, indkøbet bestod af, eller ej.
Hertil svarede Klagenævnet, at det ikke er afgørende, at varekøbsdelen udgør den væsentligste værdi af
den samlede kontrakt. Klagenævnet afgjorde i stedet sagen ved at gå frem efter udbudsdirektivets bilag I
og II, hvor alle typer af ydelser er klassificeret på forhånd:
”Det følger af bilag I til udbudsdirektivet, at installation af belysning til veje er en bygge- og
anlægsaktivitet, der omfattes af udbudsdirektivet, jf. artikel 1, stk. 2, litra b. Af bilag II følger, at
offentlige kontrakter om vedligeholdelse af vejbelysning er kontrakter om tjenesteydelser, der omfattes
af udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d. En offentlig tjenesteydelseskontrakt, der kun som
accessoriske aktiviteter i forhold til kontraktens hovedgenstand omfatter de aktiviteter, der er defineret i
bilag I, betragtes som en offentlig tjenesteydelseskontrakt, jf. artikel 1, stk. 2, litra d.
I den udbudte kontrakt må tjenesteydelsen, vedligeholdelsen af vejbelysningen, derimod anses for
accessorisk til bygge- og anlægsaktiviteten. Den udbudte kontrakt må derfor anses som en offentlig
kontrakt om et bygge- og anlægsarbejde, og er følgelig ikke en offentlig vareindkøbskontrakt,[..].”
[..]
At en entreprenør – som i det foreliggende tilfælde og på helt sædvanlig måde – med henblik på at
opfylde en kontrakt om et bygge- og anlægsarbejde indgår kontrakt om køb af varer (armaturer m.v.),
bevirker [..] ikke, at kontrakten må anses som en vareindkøbskontrakt, jf. artikel 1, stk. 2, litra c, uanset
værdien af varekøbet i forhold til kontraktens samlede værdi.”
Rebild Kommune nedlagde i øvrigt påstand om, at den ene klager, underleverandøren, skulle afvises,
hvilket Klagenævnet gav kommunen medhold i, da det ikke var en betingelse, at tilbuddet skulle
indeholde oplysning om, hvem der skule anvendes som underleverandør. Afvisningen af klagen fra
underleverandøren fik dog kun den betydning, at underleverandøren skulle betale sagsomkostninger til
Side 5 af 6
kommunen, eftersom underleverandøren ikke havde nedlagt egne påstande, der således også måtte
afvises.
Endelig var tilbuddet fra klager i øvrigt med rette blevet afvist, da en tidsplan manglede (påstand 2).
Læs kendelse af 20. februar 2015 (tilbudsloven), Michael Wulff A/S og Philips Danmark A/S mod
Rebild Kommune, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/michael_wulff_as_og_philips_danmark_as_
mod_rebild_kommune.pdf
Side 6 af 6