HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 7. januar 2015 Sag 167/2013 (2. afdeling) Minkpapir A/S (tidligere Dansk Mink Papir A/S) (advokat Claes Wildfang) mod Jasopels A/S (advokat Torben Krath) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 20. juni 2013. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Poul Dahl Jensen, Lars Hjortnæs og Jens Kruse Mikkelsen. Påstande Appellanten, Minkpapir A/S, har gentaget sine påstande. Indstævnte, Jasopels A/S, har påstået stadfæstelse. Anbringender Minkpapir har navnlig anført, at den tidligere patentansøgning PA 2003 01339 ikke indeholder elementer, som kan medføre, at det omtvistede patent (stridspatentet) DK 176354 B2 er ugyldigt som følge af manglende nyhed, jf. patentlovens § 2, stk. 2. Skønsmændene anfører i svaret på spørgsmål 10, at indholdet af stridspatentet kan udledes af patentansøgning PA 2003 01339 på nær (1) taneposens fugtabsorberende egenskab og (2) taneposens udstrækning i forhold til holdeområdet på udspilningselementet/tanen til beklæd- - 2 - ning af i det mindste 1/3 af holdeområdet. Det bestrides – som antaget af skønsmændene og Sø- og Handelsretten – at disse elementer må anses for underforstået i patentansøgning PA 2003 01339 og derfor er nyhedsskadelige for stridspatentet. Såfremt blot det ene af de to forhold ikke er nyhedsskadeligt, kan stridspatentet opretholdes. Stridspatentet beskriver i modsætning til tidligere patentdokumenter, at taneposen har fugtabsorberende egenskaber ud over at være fedtabsorberende, og en tanepose behøver ikke at være fugtabsorberende, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål JJJ-RRR vedrørende patentansøgning WO 01/62985. Såfremt et indirekte træk som værende fugtabsorberende indlæses i patentansøgning PA 2003 01339, vil dette være en opfindelseshøjdebetragtning, som der ikke er hjemmel til i patentlovens § 2, stk. 2, 2. pkt. Stridspatentet angår en kort tanepose, og den pågældende tanepose kan efter ordlyden af patentkrav 1 i sin længde (men ikke placering) ikke strække sig ud over holdeområdets længde. Denne forståelse støttes af beskrivelsen og illustrationerne i stridspatentet. Det bestrides, at der ikke i stridspatentet er nogen øvre grænse for taneposens længde som anført af skønsmændene i svarene på spørgsmål 10 og L. Jasopels’ produktion, markedsføring og salg af Power Cut-poser udgør en krænkelse (patentindgreb) efter patentlovens § 3, stk. 1 eller stk. 2. Uanset skønmændenes svar på spørgsmål 1, hvorefter patentkrav 1 i stridspatentet er et systemkrav, angår opfindelsen en tanepose – og hvordan den kan anvendes – og ikke et system bestående af en tane, en tanepose og en holdepose. Ud fra skønmændenes svar på spørgsmål A-E kan det konstateres, at Power Cut-posen indeholder væsentlige elementer af patentkrav 1 i stridspatentet. Det er ubestridt, at Power Cut-posen med en længde på 42 cm produceres og markedsføres af Jasopels i Danmark og eksporteres til udlandet. Det anføres i første række, at der er tale om en direkte krænkelse (et umiddelbart patentindgreb), jf. patentlovens § 3, stk. 1, idet Power Cut-posen svarer til, subsidiært indeholder i al væsentlighed hovedparten af patentkrav 1’s karakteristika, og alene vil skulle anvendes til montering på taner og i forbindelse med et system, som svarer til Minkpapirs FIX-taner. Korte taneposer var ikke kendt forud for indleveringen af stridspatentet, og det er irrelevant, om der anvendes en holdepose eller omvikling for at fastholde minkskindet, da Power Cut- - 3 - posen indgår i et system, der har de samme funktioner som anført i patentkrav 1 i stridspatentet. I anden række – hvis stridspatentet anses for at vedrøre et system – anføres det, at der tale om en indirekte krænkelse (et middelbart patentindgreb), jf. patentlovens § 3, stk. 2. Under alle omstændigheder er Power Cut-posen teknisk ligeartet med Minkpapirs taneposer i henhold til stridspatentet, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål A-E, og der foreligger derfor et patentindgreb efter ækvivalensprincippet, jf. patentlovens § 39. Minkpapir er ikke afskåret fra at kræve erstatning og vederlag under henvisning til forliget i en anden retssag mellem parterne, hvor Minkpapir frafaldt et sådant krav, idet kravene i den anden sag var baseret på markedsføringsloven og dermed et andet ansvarsgrundlag. Det må i øvrigt tillægges processuel skadevirkning, at Jasopels trods opfordring hertil ikke har oplyst, hvor mange korte taneposer selskabet har fremstillet og solgt i den relevante periode. Minkpapirs erstatningskrav er opgjort på basis af selskabets egne produktionstal, den forholdsmæssige anvendelse af korte og lange taneposer, omfanget af den globale minkproduktion (bortset fra Kina), og det forhold, at sagens parter er de eneste primære aktører på det globale marked for korte taneposer. På dette grundlag har Minkpapir anslået Jasopels’ salg af korte taneposer på verdensplan i perioden 2009-2014 til godt 63 mio. stk., hvilket i forhold til Minkpapirs oplyste avance på 0,336 kr. pr. stk. giver et tab på godt 21 mio. kr. Minkpapir har uanset dette begrænset sit erstatningskrav til 6 mio. kr. Herudover er Minkpapir berettiget til betaling af vederlag, som er opgjort skønsmæssigt til 1 mio. kr. svarende til 200.000 kr. om året siden 2009. Minkpapir har ingen bemærkninger til størrelsen af Jasopels’ erstatningskrav, hvis Højesteret ophæver fogedforbuddet og finder, at Minkpapir er erstatningspligtig. Minkpapir har ikke for Højesteret påberåbt sig de fire ”undisclosed disclaimers”. Jasopels har navnlig anført, at patentkrav 1 i stridspatentet angår et system til tørring af lædersiden af skind omfattende en tane, en tanepose og en holdepose med de tekniske karakteristika, der fremgår af patentkravet, jf. bl.a. skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 1, 3 og 28a. - 4 - Skønsmændene konkluderer i svaret på spørgsmål 10, at alle elementer i patentkrav 1 i stridspatentet er udtrykkeligt vist og beskrevet i den tidligere patentansøgning PA 2003 01339 på nær (1) den fugtabsorberende egenskab og (2) taneposens udstrækning i forhold til holdeområdet på udspilningselementet/tanen til beklædning af i det mindste 1/3 af holdeområdet. De to sidstnævnte egenskaber er imidlertid ifølge skønsmændene iboende (implicitte) træk ved patentansøgning PA 2003 01339. Efter praksis tager man ikke blot hensyn til det, der udtrykkeligt er angivet i et patentdokument, men også det som fagmanden direkte og utvetydigt vil udlede af dokumentet. Stridspatentet savner derfor nyhed, jf. patentlovens § 2, stk. 2, 2. pkt. En opfattelse, hvorefter patentkrav 1 i stridspatentet skulle indeholde en øvre grænse for taneposens udstrækning, dvs. at den ikke strækker sig ud over tanens holdeområde, modsiges også af stridspatentets figurer, og denne opfattelse kan derfor ikke siges at have været omfattet af ansøgningen om stridspatentet, da den blev skrevet. Når det kommer til efterprøvningen af, om et patentkrav har den fornødne nyhed, jf. patentlovens § 2, kan der ikke under henvisning til patentlovens § 39 læses træk fra stridspatentets beskrivelse, herunder figurer, ind i patentkravet, idet denne lovbestemmelse angår vurderingen af en mulig patentkrænkelse (patentindgreb). Ved bedømmelse af nyhed og opfindelseshøjde skal der tages udgangspunkt i patentkravets ordlyd. Såfremt stridspatentet anses for gyldigt, bestrides det, at Jasopels krænker eller har krænket dette patent. Selv hvis det lægges til grund for stridspatentets gyldighed, at beskyttelsesomfanget var således, at taneposen skulle have en længde, så den ikke strakte ud over tanens holdeområde, er det påvist, at Jasopels’ taneposer ved påtrækning på tanen dækkede mere af tanen end holdeområdet. Det bestrides, at der foreligger et umiddelbart patentindgreb, jf. patentlovens § 3, stk. 1, idet stridspatentet som nævnt alene dækker et system, som omfatter både en nærmere beskrevet tane, en holdepose og en tanepose. Jasopels har ikke markedsført og solgt et sådant system. Taneposen er ikke i sig selv patentbeskyttet. Det gøres yderligere gældende, at patentkrav 1 i - 5 - stridspatentet ikke indeholder nogen øvre grænse for taneposens længde og derfor også dækker et system bestående af en hul tane, en holdepose og en tanepose, såfremt denne dækker mindst 1/3 af udbredelsen af holdeområdet på tanen. Sådanne (lange) taneposer var i sig selv velkendt og en almindeligt forekommende vare forud for stridspatentets indlevering. Det bestrides også, at der foreligger et middelbart patentindgreb, jf. patentlovens § 3, stk. 2, idet det forudsætter, at midler til at udnytte opfindelsen leveres til nogen, som ikke er berettiget til at udnytte opfindelsen. Sælges taneposen til personer, der ikke anvender Minkpapirs system, men f.eks. Jasopels’ Wrap-tanemaskine, foreligger der hverken et umiddelbart eller et middelbart patentindgreb, idet dette system ikke anvender holdeposer, jf. herved patentkrav 1 i stridspatentet. Jasopels har frafaldet sin indsigelse om, at taneposen ikke vedrører et væsentligt element i opfindelsen. Hvis stridspatentet findes ugyldigt, skal det nedlagte fogedforbud ophæves og den af Sø- og Handelsretten tilkendte erstatning stadfæstes. Hvis stridspatentet findes gyldigt, og Jasopels’ korte tanepose findes at udgøre en krænkelse, bestrides det, at Jasopels har leveret denne tanepose til andre end minkavlere med Wrap-tanemaskiner, bortset fra en enkeltstående, fejlagtig levering. Minkpapir er derfor ikke berettiget til erstatning og vederlag. Endvidere er Minkpapirs krav udokumenteret, herunder urevideret, og indeholder salg på andre markeder end Danmark, ligesom der ikke er taget højde for salgs- og markedsføringsomkostninger. Det er heller ikke gjort gældende, at der er sket salg i strid med det nedlagte fogedforbud. Kravet på erstatning og vederlag er tidligere gjort gældende i en anden retssag mellem parterne og bortfaldet som følge af det indgåede forlig i denne sag. Uanset om kravet dengang var baseret på markedsføringslovens regler, angår kravet det samme tab, og kravet kan derfor ikke opretholdes på grund af forliget. Supplerende sagsfremstilling Der har mellem parterne verseret en anden retssag ved Sø- og Handelsretten (sag T-3-11). Under denne sag, der var anlagt af Jasopels, havde Minkpapir som modkrav krævet vederlag - 6 - og erstatning for overtrædelse af markedsføringslovens § 1 under henvisning til, at Jasopels havde efterlignet Minkpapirs korte taneposer. Sagen blev afsluttet med et retsforlig den 4. september 2013, hvoraf fremgår: ”Ved rettens mellemkomst forligte parterne sagen således, at de sagsøgte, Dansk Minkpapir A/S og Rudi Gønther Riis Pedersen, anerkender, at det af fogedretten i Herning den 17. september 2010 nedlagte fogedforbud … er lovligt gjort og forfulgt, samt således, at Dansk Minkpapir A/S senest den 4. oktober 2013 til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende mellem parterne i denne sag, inkl. renter og sagsomkostninger, betaler 450.000 kr. til Jasopels A/S” Af de oprindelige skønserklæringer, som er delvis gengivet i Sø- og Handelsrettens dom, fremgår af skønserklæringen af 22. juni 2011 yderligere bl.a.: ”Spørgsmål A Idet der henvises til indledning til krav 1 i DK 176354 B2 … og et eksemplar af [Jasopels’] tanepose … spørges: Er denne tanepose af en art, som svarer til taneposen ifølge indledning til krav 1? Svar A Taneposen ifølge indledningen til krav 1 i DK 176354 B2 … er af fedt- og fugtabsorberende materiale, hvilket også er tilfældet for taneposen [Jasopels’] tanepose ... Endvidere er [Jasopels’] tanepose … af den art, der anvendes for beklædning af udspilningselementer/taner for anvendelse ved tørring af lædersiden af skind, der påtrækkes, udstrækkes og fastholdes i den udstrakte position på udspilningselementet/tanen under tørreproceduren. [Jasopels’] tanepose … udviser således det strukturelle træk ifølge indledningen til krav 1, og taneposen er beregnet til samme anvendelse, som indledningen til krav 1 angiver. Spørgsmålet besvares således bekræftende. Spørgsmål B Idet der henvises til den kendetegnende del af krav 1 (... side 7 linje 15-20) spørges: Svarer denne tanepose … til den i den kendetegnende del beskrevne tanepose? Svar B Den kendetegnende del i krav 1 i DK 176354 B2 angiver, at taneposen udgøres af et rørformet poseemne for påtrækning uden på udspilningselementet/tane fra dennes spidsende til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilningselementet/tanen, hvilken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrinsvist halvdelen af udbredelsen af holdeområdet på udspilningselementet. [Jasopels’] tanepose … udgøres af et rørformet poseemne, og posen udviser således det ene strukturelle træk ifølge krav 1’s kendetegnende del. Hvorvidt [Jasopels’] tanepose … også har samme udstrækning som angivet i den kendetegnende del af krav 1 i DK - 7 - 176354 B2 …, afhænger af den tane eller det udspilningselement, som taneposen anvendes sammen med. Ved anvendelse på [Minkpapirs] taner (eller andre taner med standardmål) ville [Jasopels’] tanepose … have en udstrækning som angivet i den kendetegnende del af krav 1 i DK 176354 B2, dvs. en udstrækning svarende til mindst 1/3 af holdeområdet på tanen/udspilningselementet. Spørgsmål C I fortsættelse af spørgsmål B og under henvisning til fig. 3 i DK 176354 B2 … spørges: Er [Jasopels’] tanepose … dimensioneret svarende til tanepose (10) vist på fig. 3? Svar C Stridspatentet angiver ikke specifikke dimensioner for taneposen eller tanen/udspilningselementet, men fagmanden ville have kendskab til standardmål for minktaner. På figur 3 ses, at taneposen 10 har en længde svarende til ca. halvdelen af længden af det taneudsnit, der er afbildet i figur 3, og at posen 10’s facon i alt væsentligt følger tanens/udspilningselementets facon over det delstykke af tanen/udspilningselementet, hvor posen 10 er anbragt. Ved anbringelse af et udleveret eksemplar af [Jasopels’] tanepose … på et udleveret eksemplar af [Minkpapirs] tane/udspilningselement til tørring af minkskind kan det konstateres, at [Jasopels]-posen i alt væsentligt har samme relative dimensioner i forhold til tanen/udspilningselementet, som tilfældet er for posen 10 i figur 3 i DK 176354 B2 ... Det kan endvidere konstateres, at taneposen kan trækkes mere eller mindre hårdt ned over tanen, og at den præcise position af taneposen i forhold til tanen afhænger af, hvor hårdt der trækkes, men uanset disse variationer vil [Jasopels]-posen i alt væsentligt altid have samme relative dimensioner i forhold til tanen/udspilningselementet, som tilfældet er for posen 10 i figur 3 i DK 176354 B2 … Spørgsmål D Idet der henvises til krav 3 i DK 176354 B2 … og til [Jasopels’] tanepose … spørges: Er denne tanepose fremstillet af perforeret fedt- og fugtabsorberende materiale? Svar D Ja. Spørgsmål E Idet der henvises til krav 3 i DK 176354 B2 … og til [Jasopels’] tanepose … spørges: Er denne tanepose fremstillet af papir? Svar E Ja. Spørgsmål F Idet der henvises til krav 4 i DK 176354 B2 … og til [Jasopels’] tanepose ... spørges: Er denne tanepose svarende til den i kravet angivne facon og størrelse? - 8 - Svar F Ja.” Af den supplerende skønserklæring af 30. november 2012 fremgår yderligere bl.a.: ”Spørgsmål 24: Under henvisning til skønserklæringen svar 7… (”V”-taneposen), samt diskussionen af dette spørgsmål i [et brev af 1. februar 2012 fra Minkpapirs patentagent til EPO om selskabets europæiske patentansøgning], bedes skønsmændene oplyse, hvorvidt fagmanden inden for produktion af minkskind på indleveringstidspunktet for [patentansøgning PA 2003 01339] ville opfatte ”en traditionel fedtabsorberende tanepose” som en pose af et materiale, der er fedtabsorberende, men samtidigt er vandskyende. Svar 24 Den gængse opfattelse af ”en traditionel fedtabsorberende tanepose” er for fagmanden en tanepose, der kan absorbere såvel fedt som fugtighed.” Der er for Højesteret afgivet en supplerende skønserklæring af 26. maj 2014 fra skønsmændene Jakob Pade Frederiksen og Hans Henrik Møller. Heraf fremgår bl.a.: ”Spørgsmål MM: I fortsættelse af spørgsmål LL bedes skønsmændene oplyse, om ordet ”beklædning” ved den sproglige forståelse af ordet i sig selv fastlægger den fysiske udstrækning af beklædningen af den genstand eller det område, som beklædningen henviser til. Svar MM Det er ikke skønsmændenes opfattelse, at ordet ”beklædning” i sig selv fastlægger den fysiske udstrækning af beklædningen. Spørgsmål NN: I fortsættelse af spørgsmålene JJ-MM bedes skønsmændene oplyse, om sætningen ”til beklædning af holdeområdet” kan forstås anderledes end en angivelse af, at holdeområdet beklædes helt og fuldstændigt. Svar NN Udtrykket ”til beklædning af holdeområdet” kan efter skønsmændenes opfattelse forstås som en angivelse af, at holdeområdet beklædes helt eller delvist. Med henvisning til spørgsmål JJ noterer skønsmændene, at udtrykket ”til beklædning af holdeområdet” ikke forekommer i den kendetegnende del i stridspatentets krav 1, hvor formuleringen er: ”til beklædning af i det mindst en del af holdeområdet”. … Spørgsmål PP: Under henvisning til krav 1 i stridspatentet og i fortsættelse af spørgsmål OO bedes skønsmændene oplyse, om udtrykket ”til beklædning af i det mindste en del af holdeom- - 9 - rådet på udspilingselementet” kan forstås anderledes end en angivelse af, at det specifikt angivne holdeområde på udspilingselementet beklædes helt og fuldstændigt. Svar PP Udtrykket ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilningselementet” kan efter skønsmændenes opfattelse forstås som en angivelse af, at holdeområdet beklædes helt eller delvist. … Spørgsmål RR: I fortsættelse af ovenstående spørgsmål, specielt spørgsmålene LL, MM, NN og PP, bedes skønsmændene oplyse, om formuleringen i patentkrav 1 i Stridspatentet DK 176 354 B2 ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilingselementet/tanen” kan forstås som en beklædning af kun en del af holdeområdet på tanen/udspilingselementet. Svar RR Spørgsmålet besvares bekræftende med henvisning til de ovenfor afgivne svar, jf. eksempelvis svar NN. Spørgsmål SS: Skønsmændene bedes oplyse om holdeområdet (angivet som ”8” i stridspatentet) er beskrevet eller angivet i stridspatentet som udgørende hele tanens/udspilingselementets længde eller blot en del af tanens/udspilingselementets længde. Svar SS I stridspatentets figur 2 er holdeområdet 8 markeret som et område, der strækker sig over en del af tanens længde, men ikke over hele tanens længde. Af stridspatentets side 5, linje 14-16 fremgår det, at holdeområdet udgøres af et parti af tanen nærmest dennes fodende. Spørgsmål TT: Skønsmændene bedes i forlængelse af besvarelsen af ovenstående spørgsmål oplyse, om sætningen ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet eller hele holdeområdet på udspilingselementet/tanen” medfører, at taneposen dækker mere af tanen end en del eller hele holdeområdet på udspilningselementet/tanen. Svar TT Under antagelse af, at spørgsmålet tager udgangspunkt i, at udtrykket ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet eller hele holdeområdet på udspilingselementet/ tanen” refererer til taneposen som den genstand, der tilvejebringer beklædningen, udelukker udtrykket ikke, at taneposen dækker mere af tanen en del af holdeområdet eller hele holdeområdet på udspilningselementet/tanen. … Spørgsmål 38: I forlængelse af spørgsmål ZZ bedes skønsmændene oplyse, om formuleringen ”til beklædning af en del af holdeområdet eller hele holdeområdet på udspilningselementet” udelukker en tanepose, der dækker mere af udspilingselementet/tanen end en del af eller hele holdeområdet på udspilingselementet/tanen? - 10 - Svar 38 Formuleringen ”[en tanepose] til beklædning af en del af holdeområdet eller hele holdeområdet på udspilningselementet” udelukker efter skønsmændenes opfattelse ikke en tanepose, der dækker mere af udspilingselementet/tanen end en del af eller hele holdeområdet på udspilingselementet/tanen. … Spørgsmål DDD: I fortsættelse af spørgsmål CCC og under henvisning til stridspatentets beskrivelse, side 6, linje 26-27, bedes skønsmændene oplyse, om der i ovennævnte afsnit specifikt er beskrevet en alternativ udførelsesform for en tanepose ifølge opfindelsen, hvilken alternativ udførelsesform har en udstrækning, som netop dækker hele holdeområdet. Svar DDD Det bekræftes, at stridspatentet på side 6, linje 24-25 er angivet en alternativ udførelsesform, hvor taneposen dækker hele området. Det fremgår ikke, om taneposen i denne alternative udførelsesform dækker mere end holdeområdet. … Spørgsmål FFF: Skønsmændene har ved deres tidligere besvarelse af spørgsmålene 10, I og L antaget, at side 3, første hele afsnit begyndende linje 18 og sluttende linje 26, og patentkrav 1, i stridspantet kan tages til udtryk for, at taneposen ifølge krav 1 kan have en udstrækning, der går ud over det på tanen definerede holdeområde, specielt en udstrækning svarende til en konventionel eller kendt fuldlængde tanepose. Skønsmændene bedes oplyse om der er andre steder i stridspatentet udover ovenstående henvisninger, der beskriver eller støtter skønsmændenes fortolkning. Svar FFF Skønsmændene har ikke noteret sig andre passager i stridspatentet, hvoraf det fremgår, at taneposen kan have en udstrækning, der går ud over det på tanen definerede holdeområdet. Skønsmændene understreger i denne forbindelse, at svar 10, I og L ikke beror på en fortolkning, men på en direkte ordlydsmæssig læsning af stridspatentets krav 1, som ikke udelukker, at taneposen ifølge krav 1 kan have en udstrækning, der går ud over det på tanen definerede holdeområde, specielt en udstrækning svarende til en konventionel fuldlængdetanepose. … Spørgsmål 44: Skønsmændene bedes i forlængelse af besvarelsen af spørgsmålene FFF og 43 oplyse, om skønsmændene ved deres tidligere besvarelse af spørgsmålene 10, L og M har vurderet nyheden af stridspatentets krav 1 ud fra, hvad kravet ordret dækker, eller om skønsmændene endvidere i krav 1 har indlæst det træk fra beskrivelsen som angiver, at taneposen ifølge opfindelsen er kortere end de kendte fuldlængdeposer, og dermed har begrænset kravet i forhold til det, kravet ordret dækker. Skønsmændene bedes redegøre for baggrunden herfor. Svar 44 - 11 - Der ligger en ordlydsmæssig læsning af krav 1 til grund for svar 10, L og M. Baggrunden herfor er, at stridspatentet ifølge skønsmændenes forståelse ikke indeholder nogen definitioner eller angivelser, der berettiger til en fortolkning af krav 1, der er snævrere end kravets ordlyd, herunder en eventuel fortolkning ifølge hvilken der kunne være en øvre grænse for taneposens længde i forhold til holdeområdet på tanen. … Spørgsmål JJJ: I relation til dokumentet WO 01/62985 A1 bedes skønsmændene oplyse, om der nogen steder i beskrivelsen eller kravene i pågældende dokument er beskrevet specifikt, at den omtalte pelt-board bag ud over at være fedtsugende også er vandsugende. Svar JJJ Skønsmændene har ved en gennemlæsning af WO 01/62985 (bilag Q) ikke noteret sig passager, der nævner den deri omtalte taneposes eventuelle vandsugende egenskaber. Spørgsmål KKK: I fortsættelse af spørgsmål HHH - JJJ bedes skønsmændene oplyse, om den i dokumentet WO 01/62985 A1 omtalte ”pelt-board bag” angiver at være en vand og fedtsugende tanepose. Svar KKK WO 01/62985 (bilag Q) angiver ikke, at posen er vand- og fedtsugende, idet kun posens fedtsugende egenskab er nævnt. Spørgsmål LLL: Under henvisning til det på side 3, linje 12-15, i WO 01/62985 A1 angivne: ”during the drying process, air is blown into the pelt board, and this air is diffused via small holes in the walls of the pelt-board bag out to the innerside of the pelt and dries the pelt”, bedes skønsmændene oplyse, om det i relation til tørring af skindet på dette sted er angivet, at tørringen finder sted ved diffusion via små huller i taneposens vægge og ikke ved vandoptagelse i den omtalte taneposes vægge. Svar LLL Det citerede afsnit i WO 01/62985 (Bilag Q) angiver, at der under tørring af skindet blæses luft ind i tanen gennem små huller i taneposens vægge og ud til skindets inderside. Det fremgår ikke, om tørringen alene finder sted ved diffusion. En eventuel vandoptagelse i taneposens vægge omtales ikke. Spørgsmål MMM: I fortsættelse af spørgsmål LLL bedes skønsmændene oplyse, om der nogetsteds i WO 01/62985 A1 er beskrevet en teknisk virkning, ved hvilken vand eller fugt fra et på en tane monteret skind opsuges af materialet i den i dokumentet beskrevne pelt-board bag made of fat-absorbing paper, dvs. en tanepose af fedtabsorberende papir. Svar MMM Skønsmændene har ved gennemlæsning af WO 01/62985 (Bilag Q) ikke noteret sig passager, der beskriver, at vand eller fugt fra skindet opsuges af det papir, taneposen er fremstillet af. - 12 - Spørgsmål NNN: Under henvisning til det i dokumentet WO 01/62985 A1, første afsnit side 8 angivne: ”With a view to ensuring a certain diffusion of moist air through the enclosure bag, which air stems from the drying of the grain side of a pelt, the sheet of material can be perforated. There is hereby ensured a certain transmission of moisture during the drying process, without giving rise to a drying-out of the fur.” bedes skønsmændene oplyse, om der i citatet ovenfor er beskrevet en tørring, dvs. fjernelse af fugt fra skindet, hvor fugten fjernes via perforeringer i den uden på skindet monteret på taneposen omsluttende “enclosure bag” eller holdepose. Svar NNN Spørgsmålet besvares bekræftende. Spørgsmål OOO: Under henvisning til spørgsmål LLL - NNN bedes skønsmændene oplyse, om det samlet ud fra de i spørgsmålene LLL - NNN citerede afsnit fra dokumentet WO 01/62985 A1 kan konkluderes, at den ifølge dokumentets tekniske lære tilstræbte tørring sker ved, at fugten blæses bort via små huller (side 3, linje 10-15) i den omtalte ”pelt-board bag made of fat-absorbing paper”, dvs. en tanepose af fedtabsorberende materiale eller fedtabsorberende papir og via små perforeringer i den uden på skindet monterede ”enclosure bag” eller holdeposes perforeringer. Svar OOO Det er skønsmændenes opfattelse, at WO 01/62985 (Bilag Q) beskriver, at der under tørringen af skindet indblæses luft i tanen og derfra til skindets læderside gennem perforeringer i taneposen. Luften undslipper gennem perforeringer i holdeposen, der er anbragt uden om skindet på hårsiden deraf. Spørgsmål PPP: I fortsættelse af de foranstående spørgsmål GGG - OOO bedes skønsmændene oplyse, om såvel DK PA 2003 01339 (bilag P) som referencedokumentet omtalt i denne publicerede danske patentansøgning, dvs. dokumentet WO 01/62985 A1, specifikt beskriver taneposer, der er omtalt som fedtabsorberende. Svar PPP DK PA 2003 01339 (bilag P) og WO 01/62985 (bilag Q) refererer til taneposer, der specifikt omtales som fedtabsorberende (se eksempelvis bilag P, side 10, linje 8-10, samt bilag Q, side 1, linje 15). Spørgsmål QQQ: I fortsættelse af spørgsmål PPP bedes skønsmændene oplyse, om såvel DK PA 2003 01339 (bilag P) som referencedokumentet omtalt i denne publicerede danske patentansøgning, dvs. dokumentet WO 01/62985 A1 (sagens bilag Q), beskriver en tørringsproces, ved hvilken den omtalte fedtabsorberende tanepose ikke skal absorbere vand eller fugt. Svar QQQ - 13 - Det fremgår ikke af beskrivelserne DK PA 2003 01339 (bilag P) og WO 01/62985 (bilag Q), at den omtalte fedtabsorberende tanepose ikke skal eller ikke må absorbere vand eller fugt. Spørgsmål RRR: Under henvisning til det japanske skrift JP 7-216732, jfr. sagens bilag 30 samt det japanske skrift JP 2-80699, jfr. sagens bilag 31, bedes skønsmændene oplyse, om det er kendt at fremstille papir med fedtabsorberende men ikke vandabsorberende egenskaber. Svar RRR De to japanske skrifter i bilag 30 og 31 synes at beskrive papir, som er olieabsorberende, men vandskyende. Det falder uden for skønsmændenes kompetence at vurdere, om papirets olieabsorberende egenskab indebærer, at papiret kan absorbere alle typer fedt, herunder animalsk fedt.” Der er for Højesteret fremlagt en indkaldelse af 17. april 2014 til en mundtlig forhandling for Opposition Division ved European Patent Office (EPO) den 22. oktober 2014 i anledning af en indsigelse fra Jasopels vedrørende Minkpapirs europæiske patent (EP 1759022), som svarer til stridspatentet. Indkaldelsen er vedlagt en ”Communication”, der indeholder afsnit om ”Preparation of oral proceedings” og om ”Preliminary, not binding, opinion of the opposition division”, hvoraf bl.a. fremgår: ”Grounds of opposition according to Article 100(c) (added subject-matter according to the requirements of Art. 123 (2) EPC) 6). The opponent objects the removal from the originally filed claim 1 of the feature: the extent of said pelt bag corresponding to at least 1/3 but preferably to 1/2 of the extent of the holding area (8) from the application as filed (D1=W02005/121381), feature which has been replaced in claim 1 of the contested patent by the feature: the sleeve or bag item has an extent such that it covers a part of or the whole of the holding area (8) 6.1). Such a broader generalisation is however disclosed in the application as filed, see page 7, lines 24-26: "The bag is drawn down over the distension element/pelt board 6 until it wedges firmly on the outer side surface in the holding area 8, where it covers a part of this area. In a not-shown embodiment, the pelt bag can be constructed so that it covers the whole of the holding area 8". Considering that according to claim 1 as originally filed the bag has clearly a shorter extent (length) than the holding area (at least 1/3 but preferably to 1/2 of the extent of the holding area), it is evident, for consistency, that the paragraph according to page 7, lines 24-26 has to be understood as disclosing a pelt bag which is not merely drawn along the board so to merely cover a part of the holding area with a portion of its length, but it is constructed (term which is explicitly used in the above mentioned paragraph), with a length corresponding to a part or to the whole area of the holding area 8. Further elements supporting these teachings and fully consistent therewith can be found in all the following passages: page 4, lines 6-9; line 29 to page 5, line 2, and in figures 1 and 3 of the application as filed (01). - 14 - 6.2). The opposition division is therefore of the preliminary opinion that no subjectmatter has been added to the application as originally filed and that the claim 1 of the contested patent satisfies the requirements of Art. 123(2) EPC. Grounds of opposition according to Article 100(a), in particular novelty (art.54 EPC). 7). The opponent has raised lack of novelty of claim 1 having regard to D2=W02005/ 026394 [den internationale patentansøgning, der svarer til dansk patentansøgning PA 2003 01339], which is a prior art document according to Art. 54(3) EPC. 7.1) The observations of the opponent cannot be followed since at least the following features of claim 1 cannot be found in D2: - the sleeve or bag item (10) has an extent such that it covers a part of or the whole of the holding area (8) on the pelt board (6). In D2 also the use of a pelt bag drawn upon a corrugated holding area of the board is disclosed, however its extent (i.e. the effective constructive length) is nowhere precised. - the sleeve or bag item consists of a tubular sleeve or bag item made of a fat and moisture absorbing material. In D2 only a bag made of a fat-absorbing material is disclosed. 7.1). The opposition division is therefore of the preliminary opinion that the subjectmatter f claim 1 is new having regard to 02 and thus that claim 1 of the contested patent satisfies the requirements of Art. 54 EPC.” Ved den mundtlige forhandling for Opposition Division ved European Patent Office (EPO) den 22. oktober 2014 frafaldt Jasopels indsigelsen vedrørende nyhedskravet, jf. den europæiske patentkonventions artikel 100(a), men opretholdt indsigelsen om, at det europæiske patent går ud over indholdet af den oprindelige ansøgning, jf. artikel 100(c). I sin afgørelse af 24. november 2014 afviste EPO’s Opposition Division indsigelsen efter artikel 100(c) i det væsentlige af de grunde, der er anført under pkt. 6 og 6.1 i det foreløbige, ikke bindende udkast til afgørelse. Det fremgår af afgørelsen, at syns- og skønserklæringerne afgivet til Sø- og Handelsretten i den foreliggende sag også var fremlagt for EPO. Retsgrundlag Patentlovens § 2 bestemmer bl.a.: ”§ 2. Patent meddeles kun på opfindelser, som er nye i forhold til, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag, og som tillige adskiller sig væsentligt derfra. Stk. 2. Som kendt anses alt, hvad der er blevet almindeligt tilgængeligt gennem skrift, foredrag, udnyttelse eller på anden måde. Ligeledes anses indholdet i en før patentansøgningens indleveringsdag her i landet indleveret patentansøgning som kendt, såfremt denne ansøgning bliver almindeligt tilgængelig i overensstemmelse med reglerne i § 22. Det samme gælder indholdet i en før patentansøgningens indleveringsdag her i landet indleveret ansøgning om registrering af brugsmodel, hvis denne ansøgning bliver al- - 15 - mindeligt tilgængelig i overensstemmelse med reglerne for brugsmodeller. Kravet i stk.1 om, at opfindelsen skal adskille sig væsentligt fra det kendte, gælder dog ikke i forhold til indholdet af sådanne ansøgninger.” Patentlovens § 39 bestemmer: ”§ 39. Patentbeskyttelsens omfang bestemmes af patentkravene. Til forståelse af patentkravene kan vejledning hentes fra beskrivelsen.” Af bemærkningerne til § 39 i lovforslaget til den oprindelige patentlov fra 1967 fremgår bl.a. (jf. Folketingstidende 1965-66, tillæg A, sp. 2468): ”Begrundelsen [for at medtage en udtrykkelig regel herom i loven] må søges i, at det er patentkravets opgave at skabe klarhed over, hvad der kræves beskyttet gennem patentet, og at der derfor ikke bør være mulighed for at lade beskyttelsen omfatte noget, som i det hele taget ikke kan udledes af patentkravet. Det er således dette, som er genstand for fortolkningen. Beskrivelsen med eventuelle tegninger er ligesom de øvrige dokumenter i sagen alene hjælpemidler for denne fortolkning. Det er i de indhentede udtalelser anført, at beskrivelsen alene skulle kunne påberåbes, hvor patentkravet ikke er utvetydigt. En sådan regel synes dog at være for restriktiv. Hvor streng fortolkningen i disse tilfælde bør være må overlades til praksis. Det må herved iagttages, at patenthaveren ikke får mulighed for at benytte sig af uklarheder i patentkravet for derigennem at udvide patentets beskyttelse. I det omfang beskrivelse og tegninger anvendes ved fortolkning, bør dette derfor alene finde sted til at opnå en påkrævet præcisering af de i patentkravet anvendte udtryk. Ordet beskrivelse omfatter som nævnt i bemærkningerne til § 9 også tegninger, hvor sådanne foreligger.” Højesterets begrundelse og resultat Sagens hovedspørgsmål er, om Minkpapir A/S’ patent nr. DK 176354 B2 (stridspatentet) er gyldigt, og om Jasopels A/S i så fald krænker dette patent ved at fremstille og sælge korte taneposer af mærket Power Cut. Tre dommere – Niels Grubbe, Lars Hjortnæs og Jens Kruse Mikkelsen – udtaler: Gyldigheden af Minkpapirs patent - 16 - Gyldigheden er alene anfægtet under henvisning til, at patentet ikke opfylder nyhedskravet i forhold til dansk patentansøgning PA 2003 01339 i relation til taneposens fugtabsorberende egenskab og dens længde. Vi tiltræder af de grunde, som Sø- og Handelsretten har anført, at den nævnte danske patentansøgning skal tages i betragtning ved vurderingen af, om Minkpapirs patent opfylder nyhedskravet i patentlovens § 2, stk. 2, 2. pkt., jf. stk. 1. Med hensyn til taneposens længde bemærker vi, at det fremgår af patentets krav 1, at opfindelsen er kendetegnet ved, ”at taneposen udgøres af et rørformet poseemne for påtrækning udenpå udspilningselementet/tanen fra dennes spidsende til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilningselementet/tanen, hvilken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrinsvis halvdelen af udbredelsen af holdeområdet på udspilningselementet”. Vi finder, at ordene ”i det mindste en del af holdeområdet på udspilingselementet/tanen, hvilken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrinsvis halvdelen af udbredelsen af holdeområdet på” i patentkravet naturligt under ét og i sammenhængen må læses således, at den pågældende tanepose skal være kort svarende til en del af længden af holdeområdet. Kravet kan ikke forstås således, at det tilsigter at patentere en pose med en længde svarende til den traditionelle, lange tanepose. Men ordlyden er ikke til hinder for en forståelse, hvorefter der ikke er nogen øvre grænse for taneposens længde. Vi finder, at der til forståelse af patentkravet under disse omstændigheder i medfør af princippet i patentlovens § 39 kan hentes vejledning fra beskrivelsen og illustrationerne i patentdokumentet. Af beskrivelsen fremgår bl.a.: ”En pose med den nævnte relativt lille længde i forhold til de kendte poser vil yderligere kunne sælges til en reduceret pris, ligesom posen er lettere at fjerne fra tane og skind efter afsluttet tørring. En yderligere fordel ved posen ifølge opfindelsen er, at dennes længde er betydeligt mindre en de kendte fuld-længdeposer, hvilket vil lette en automatisering af påsætnin- - 17 - gen af poserne på tanerne, navnlig i pelserier hvor der forekommer en relativt lille loftshøjde.” Illustrationen i figur 1 viser til venstre den tanepose, der er patenteret, som væsentlig kortere end den traditionelle, lange tanepose til højre. Det fremgår af beskrivelsens omtale af denne illustration, at ”taneposen [til venstre] er betydeligt kortere end de traditionelt kendte taneposer [til højre]”. Vi finder herefter, at patentkravet må forstås således, at den patenterede tanepose skal have en længde, der mindst svarer til en 1/3 og højst hele længden af holdeområdet, og at patentets krav 1 om taneposens længde derfor er nyt i forhold til patentansøgning PA 2003 01339. Vi finder, at patentet allerede af denne grund er gyldigt. Krænkelse af Minkpapirs patent På patentdokumentets første side er som ”Benævnelse” for opfindelsen anført: ”Tanepose”. I overensstemmelse hermed er opfindelsen i patentets krav 1 beskrevet som ”en tanepose” af den art, der anvendes for beklædning af udspilningselementer/taner med en åben struktur, hvori luften er udskiftelig (moderne taner), og hvor skindet fastholdes i den udstrakte position ved hjælp af en udenover skindets hårside påtrukket holdepose. På baggrund heraf og efter det tidligere anførte om taneposens længde finder vi, at patentet angår produktet: en kort tanepose, som efter sin art er egnet til at blive anvendt på en moderne tane, som den tane Minkpapir markedsfører til sit FIX2-system. Herefter og i overensstemmelse med skønsmændenes svar på spørgsmål A-F lægger vi til grund, at Jasopels’ taneposer af mærket Power Cut svarer til den kendetegnende del af patentkrav 1 og har den i kravet angivne facon og størrelse. Vi finder derfor, at der er sket en krænkelse af Minkpapirs eneret, jf. patentlovens § 3, stk. 1, nr. 1. Fogedforbuddet - 18 - Parterne er enige om, at det fogedforbud, der er nedlagt af fogedretten i Herning den 7. december 2009, skal stadfæstes og sikkerhedsstillelsen herfor på 500.000 kr. skal frigives, hvis Minkpapirs patent er gyldigt, og der foreligger en krænkelse af patentet. Herefter finder vi, at fogedforbuddet skal stadfæstes og sikkerhedsstillelsen frigives. Vederlag og erstatning Der har mellem parterne verseret en anden retssag ved Sø- og Handelsretten. Under denne sag, der var anlagt af Jasopels, havde Minkpapir som modkrav krævet vederlag og erstatning for overtrædelse af markedsføringslovens § 1 under henvisning til, at Jasopels havde efterlignet Minkpapirs korte taneposer. Sagen blev afsluttet med et retsforlig den 4. september 2013. Det fremgår af forliget, at det er til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende mellem parterne i ”denne sag”. På tidspunktet for dette retsforlig verserede den foreliggende sag for Højesteret. Herefter finder vi, at Minkpapir ikke kan anses for at have givet afkald på sit krav om vederlag og erstatning i den foreliggende sag. Efter patentlovens § 58, stk. 1, har Minkpapir krav på et rimeligt vederlag for Jasopels’ udnyttelse af patentet og en erstatning for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført. Vederlaget skal som udgangspunkt fastsættes i overensstemmelse med, hvad rettighedshaveren kan godtgøre ud fra markedsforholdene med rimelighed at ville have forlangt som licensafgift. Jasopels har oplyst, at de i Danmark i årene 2010-2012 har solgt 891.000 korte taneposer til en pris af 0,365 kr. pr. stk. Jasopels har imidlertid ikke, trods opfordring hertil, oplyst, hvor mange korte taneposer, selskabet har solgt i Danmark og i udlandet i perioden 20092014. Det er bl.a. derfor ikke muligt at opgøre, hvad en sædvanlig licensafgift af omsætningen ville have udgjort i forhold til det samlede salg i hele denne periode. Der foreligger heller ikke sikre oplysninger om, hvor stort et tab Minkpapir har lidt som følge af konkurrencen fra Jasopels’ retsstridige salg af korte taneposer. Under disse omstændigheder må vederlaget og erstatningen fastsættes skønsmæssigt, og vi fastsætter det samlede beløb til 1 mio. kr. - 19 - Vi stemmer derfor for at tage Minkpapirs påstand 1, 2 og 5 til følge og for at tage påstand 4 til følge med 1 mio. kr. Dommerne Thomas Rørdam og Poul Dahl Jensen udtaler: Som anført af skønsmændene i svaret på spørgsmål 10 er alle elementerne i krav 1 i stridspatentet eksplicit vist og beskrevet i patentansøgning PA 2003 01339 på nær taneposens fugtabsorberende egenskab og taneposens udstrækning i forhold til holdeområdet på tanen til beklædning af i det mindste 1/3 af holdeområdet. Parterne er enige om, at spørgsmålet om patentets gyldighed beror på en vurdering af disse to forhold, jf. patentlovens § 2, stk. 1, hvorefter patent kun kan meddeles på opfindelser, der er nye. Om taneposens fugtabsorberende egenskab har skønsmændene i svaret på spørgsmål 7 anført, at posens fedtabsorberende egenskab er langt mere afgørende for dens funktionsduelighed end evnen til at absorbere fugt, og at det er underforstået, at posen, som kan være fremstillet af papir, også er fugtabsorberende. I svaret på spørgsmål 24 har skønsmændene anført, at den gængse opfattelse af ”en traditionel fedtabsorberende tanepose” for fagmanden er en pose, der kan absorbere såvel fedt som fugtighed, og skønsmændene har i svaret på spørgsmål 26 anført, at den anførte patentansøgning eksplicit angiver det tekniske træk ved taneposen, at den er fedtabsorberende, og at de øvrige tekniske træk ved posen, herunder at den er fugtabsorberende, er iboende (implicitte) tekniske træk. Det fremgår således af skønsmændenes svar, at patentets krav om taneposens fugtabsorberende egenskab ikke indeholder noget nyt i forhold til den anførte patentansøgning. Vi finder, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte denne vurdering. Med hensyn til taneposens udstrækning finder vi i overensstemmelse med skønsmændenes svar på spørgsmål 10, I, L, TT, 38, DDD, FFF og 44, at det er mest nærliggende at forstå den kendetegnende del af patentets krav 1 således, at ordene ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet” og ”hvilken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3 … af udbredelsen af holdeområdet” angiver, hvilken del af holdeområdet taneposen mindst skal dække, men at de ikke angiver, at taneposen højst kan have den længde, som holdeområdet har. Vi er endvidere enige med skønsmændene i, at beskrivelsen og illustrationerne i patent- - 20 - dokumentet ikke kan føre til et andet resultat, idet disse dele af dokumentet heller ikke indeholder nærmere anvisninger for posens længde, hverken således at posen højst må have den længde, som holdeområdet har, eller således at posens længde skal holde sig inden for andre bestemte mål. Da patentets krav 1 om taneposens udstrækning herefter heller ikke indeholder noget nyt i forhold til patentansøgning PA 2003 01339, tiltræder vi Sø- og Handelsrettens bedømmelse, hvorefter patentet er ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, sammenholdt med § 2, stk. 1 og 2. Parterne er enige om, at der tilkommer Jasopels en erstatning på 500.000 kr., hvis patentet findes at være ugyldigt, og vi stemmer derfor for at stadfæste Sø- og Handelsrettens dom. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. Sagsomkostninger Jasopels har afholdt udgifter til syn og skøn for Sø- og Handelsretten og for Højesteret på i alt 231.160,85 kr. eksklusiv moms. Sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for alle instanser med 200.000 kr. og af retsafgift i forhold til det vundne beløb med 91.060 kr., i alt 291.060 kr. Jasopels afholder endeligt udgifterne til syn og skøn. Thi kendes for ret: Fogedretten i Hernings forbud af 7. december 2009 stadfæstes, og den stillede sikkerhed på 500.000 kr. frigives. Jasopels A/S skal til Minkpapir A/S betale 1.000.000 kr. med procesrente af 500.000 kr. fra sagens anlæg den 16. december 2009 og af 500.000 kr. fra den 28. januar 2013. Minkpapir A/S frifindes for Jasopels A/S’ påstande. - 21 - I sagsomkostninger for fogedretten, Vestre Landsret, Sø- og Handelsretten og Højesteret skal Jasopels A/S betale 291.060 kr. til Minkpapir A/S. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
© Copyright 2024