1. No category

Kandidatafhandling – Århus BSS
Karina Winther Jensen
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers
mulighed for udelukkelse af karteldeltagere
fra offentlige udbud
The new procurement directive – The entities possibility
for exclusion of cartel participants from public
procurement
Afleveringsdato:
17. august 2015
Vejleder:
Michael Steinicke
Juridisk Institut
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Indholdsfortegnelse
1.
Indledning .................................................................................................................................................. 3
1.1 Problemformulering ................................................................................................................................ 4
1.2 Metode ..................................................................................................................................................... 5
1.3 Afgrænsning ............................................................................................................................................ 5
2.
Udelukkelse efter artikel 57 (Forslag til udbudslov §§ 135-137) .............................................................. 6
2.1 De frivillige udelukkelsesgrunde ............................................................................................................. 7
2.1.1 Artikel 57, stk. 4, litra a-d, g og i (§ 137) ......................................................................................... 7
2.2 ”Self-cleaning” ...................................................................................................................................... 12
2.3 Udelukkelse af karteldeltagere .............................................................................................................. 17
2.3.1 Udelukkelse af tilbudsgivere som har indgået konkurrencebegrænsende aftaler – såsom
kartelaftaler .............................................................................................................................................. 20
2.3.2 En mere generel grund til at udelukke konkurrenceretlige krænkere ............................................. 24
3.
Karteller ................................................................................................................................................... 29
3.1 Karteldannelser fra det virkelige liv ...................................................................................................... 29
3.1.1 Byggekartellet................................................................................................................................. 29
3.1.2 SAS og Maersk Air......................................................................................................................... 30
3.1.3 Carlsberg......................................................................................................................................... 30
3.2 Konsortier i udbudsprocessen ................................................................................................................ 31
3.2.1 Hvad skal ordregiver være særligt opmærksom på i forbindelse med konsortiedannelse? ............ 33
3.2.1.1 MT Højgaard og Züblin A/S mod Banedanmark .................................................................... 34
3.2.1.2 LFK Vejmarkering og Eurostar Danmark A/S ........................................................................ 36
3.2.2 Kan de offentlige ordregivere så udelukke deltagere i et ulovligt konsortium fra offentlige udbud?
................................................................................................................................................................. 37
3.3 Delkonklusion: ...................................................................................................................................... 37
4.
Auction theory ......................................................................................................................................... 38
4.1 Brugen af normale og omvendte auktioner ........................................................................................... 39
4.2 Auktionsformer...................................................................................................................................... 39
4.2.1 First-price sealed-bid auktioner ...................................................................................................... 41
4.2.2 Elektroniske auktioner .................................................................................................................... 41
4.2.2.1 Reguleringen af elektroniske auktioner ................................................................................... 42
4.2.3 Øget gennemsigtighed .................................................................................................................... 44
4.2.4 Risikoen for karteldannelse ............................................................................................................ 46
4.2.4.1 Stabiliteten i kartellet – incitamentet til at snyde ..................................................................... 47
4.2.4.2 Ikke-standardiserede og standardiserede produkter ................................................................. 49
Side 1 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
4.2.4.3 Gentagne auktioner .................................................................................................................. 51
5.
Konklusion .............................................................................................................................................. 53
English summary ............................................................................................................................................. 57
Litteraturliste ................................................................................................................................................... 59
Side 2 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
1. Indledning
Med ”offentlige indkøb” forstås de offentlige myndigheders indkøb af varer, tjenester og bygge- og
anlægskontrakter hos private virksomheder.
Disse indkøb har meget stor økonomisk betydning for samfundet og dermed skatteyderne, hvorfor
det, at der kan indkøbes på en effektiv måde, er af væsentlig betydning. Således er der, i Europa, et
generelt ønske om at skabe en effektiv offentlig indkøbspolitik, hvilket i 2014 gav anledning til et
nyt udbudsdirektiv1. Dette direktiv 2014/24/EU kommer som led i Grønbogen fra 2011
omhandlende indkøbspolitikken i den Europæiske Union2.
I december 2011 fremlagde Kommissionen således et direktivforslag til ændring af udbudsdirektiv
2004/18/EF. Hensigten med direktivet er at modernisere reglerne, så de offentlige midler udnyttes
mere effektivt.
Medlemslandene skal inden for 24 måneder implementere det nye direktiv, hvorfor forslag til den
kommende danske udbudslov blev fremsat den 18. marts 2015 af den daværende erhvervs- og
vækstminister Henrik Sass Larsen. Dette lovforslag indeholder flere ændringer, herunder reglerne
om offentlige ordregiveres mulighed for at udelukke karteldeltagere, og andre virksomheder, som
har indgået konkurrencebegrænsende aftaler, fra at deltage i offentlige udbud3.
Siden hen er der kommet ny regering i Danmark, hvorfor lovforslaget til den nye danske udbudslov
imidlertid er udsat, som følge af at alle ikke-vedtagede lovforslag bortfaldt i forbindelse med, at den
daværende statsminister, Helle Thorning Smith, udskrev Folketingsvalg. Det betyder med andre
ord, at udbudsloven skal fremsættes igen i næste Folketingssamling til efteråret. Alt tyder dog på, at
udbudsloven bliver vedtaget – og under alle omstændigheder er udbudsområdet reguleret af det nye
udbudsdirektiv 2014/24/EU, som er vedtaget4. Eftersom alt tyder på, at det tidligere fremsatte
forslag til den nye danske udbudslov således bliver vedtaget, uden de store ændringer, vil jeg i
denne afhandling referere til både udbudsdirektivet og dette lovforslag.
1
Auction versus Negotiation in Public Procurement: Looking forward New Empirical Evidence, June 2009, Eshien
Chong, Carine Staropoli and Anne Yvrande-Billon, side 2
2
GREEN PAPER on the modernisation of EU public procurement policy,Towards a more efficient European
Procurement Market, Brussels, 27.1.2011 , COM(2011) 15 final
3
4
Horten.dk, Mulighed for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, december 2014, 1. afsnit
http://www.udbudslov.dk/
Side 3 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Fri konkurrence er en meget essentiel faktor i en åben markedsøkonomi, da dette skaber velfærd for
forbrugerne, fremmer ressourceallokering og er med til at sikre, at aktørerne på markedet har en
effektiv og innovativ produktion af høj kvalitet. Karteldannelse og anden form for ulovlig
samordning er desværre ikke med til at sikre fri konkurrence på markedet – tværtimod.
Karteldannelse fordrejer konkurrencen og skaber dårligere velfærd for forbrugerne i takt med
ineffektiv ressourceallokering. Der er med indførslen af det nye direktiv lagt op til en bedre
håndhævelse af disse konkurrencebegrænsende aftaler i forbindelse med offentlige udbud.
1.1 Problemformulering
Formålet med denne afhandling er at undersøge de offentlige ordregiveres mulighed for at udelukke
karteldeltagere fra offentlige udbud.
Med indførslen af det nye udbudsdirektiv 2014/24/EU er reglerne blevet moderniseret på en måde,
så de offentlige midler bliver udnyttet mere effektivt. Ændringerne har blandt andet betydning for
de offentlige ordregiveres mulighed for at udelukke karteldeltagere fra udbud. Dette fordi, denne
mulighed før hen ikke var direkte reguleret, men nu er mere præcist angivet i det nye
udbudsdirektiv og forslag til den nye danske udbudslov.
På trods af at muligheden for udelukkelse af karteldeltagere således ikke er direkte beskrevet i det
hidtil gældende udbudsdirektiv 2004/18/EF, antages det i den udbudsretlige litteratur, at artikel 45,
stk. 2, litra c i dette direktiv kunne benyttes i forhold til virksomheder, der er dømt for overtrædelse
af konkurrencereglerne. Artikel 45 fastslår, at en ordregiver kan udelukke en virksomhed fra at
deltage i et udbud, såfremt virksomheden “ved en retskraftig dom ifølge landets retsforskrifter er
dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed5.”
Dette er nu ændret og fremgår således af artikel 57, stk. 4, litra d i det nye udbudsdirektiv og § 137,
stk. 1, nr. 4 i lovforslaget til den nye danske udbudslov, hvorefter ordregiver kan udelukke en
virksomhed fra at deltage i et udbud, såfremt “ordregiveren har tilstrækkelig plausible
indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre
økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning6”.
5
6
Horten.dk, Mulighederne for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, side 1
Horten.dk, Mulighederne for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, side 1
Side 4 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Som det fremgår af ordlyden i § 137, omfatter denne alle former for aftaler, som indgås med
henblik på at fordreje konkurrencen, og er altså ikke specifikt begrænset til kartelaftaler.
I denne afhandling vil jeg, med fokus på artikel 57, stk. 4, litra d, analysere ovenstående mulighed
for udelukkelse af karteldeltagere, som det nye udbudsdirektiv har bragt med sig – herunder
hvorvidt artikel 57, stk. 4, litra d ligeledes giver ordregiver mulighed for at udelukke tilbudsgivere,
som har indgået andre former for konkurrencebegrænsende aftaler eller udvist anden form for
konkurrencebegrænsende adfærd - ligesom jeg vil analysere kartellernes indvirkning på
konkurrencen, og de offentlige ordregiveres mulighed for at mindske risikoen for dette, samtidig
med at opnåelsen af effektive og konkurrencedygtige indkøb er i højsædet. Jeg vil i denne
forbindelse nærmere analysere brugen af auktioner i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter.
Den juridiske og økonomiske analyse vil være integreret igennem afhandlingen, således at der
fokuseres på hvilke juridiske og økonomiske overvejelser, der kan medvirke til at mindske risikoen
for karteldannelse, samtidig med at effektiviteten af de offentlige udbud øges.
1.2 Metode
Problemformuleringen til denne afhandling er af den deskriptive, forklarende og normative type7
Således anvendes retsdogmatisk metode til at udlede gældende ret i forhold til karteldannelser
tilbudsgivere imellem i forbindelse med offentlige indkøb, og afhandlingen følger således den
juridiske metode. De retskilder, der foreligger på området, anvendes og fortolkes, i forhold til den
problemstilling, som opgaven beskæftiger sig med, hvorfor direktivets artikel 57, Traktatens artikel
101, stk. 1, KL § 6, stk. 1, retspraksis samt andet relevant juridisk og økonomisk litteratur vil følge
af
afhandlingen.
Der
foreligger
ikke
væsentlige
forskelle
mellem
den
danske
konkurrencelovgivning i form af KL § 6 og den europæiske konkurrencelovgivning i form af
Traktatens art. 101, da anvendelsesområdet for disse stort set er identiske.
1.3 Afgrænsning
Udover udbudsdirektivet8 er der ligeledes vedtaget et nyt forsyningsvirksomhedsdirektiv9 og et nyt
koncessionsdirektiv10. De to sidstnævnte implementeres direkte ved en implementeringsbekendtgørelse.
7
Problemformuleringstyper: Deskriptiv (hvad), eksplorativ (hvad), diagnosticerende (hvad), forklarende (hvorfor),
normative (hvordan), interventionsorienteret (hvordan)
8
Det nye udbudsdirektiv (2014/24/EU)
Side 5 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Denne afhandling afgrænser sig fra at beskæftige sig med forsyningsvirksomhedsdirektivet og
koncessionsdirektivet.
Samtidig med den øgede fokus på muligheden for at udelukke karteldeltagerere fra offentlige
udbud, har EU skærpet fokus på den private håndhævelse af konkurrencereglerne. Dette sker ved
vedtagelsen af et nyt direktiv, som skal gøre det lettere, for ofre for karteldannelse, at få erstatning
fra virksomheder, der ikke følger reglerne11. Det nye direktiv 2014/104/EU blev vedtaget i
november 2014 med Margrethe Vestager i spidsen som konkurrencekommissær. Netop dette kunne
have været meget interessant og relevant at belyse i denne afhandling, men grundet det begrænsede
sideantal, har jeg valgt ikke at tage det med.
2. Udelukkelse efter artikel 57 (Forslag til udbudslov §§ 135-137)
Generelt handler EU’s udbudsregler om at sikre en åben konkurrence mellem leverandørerne i
forbindelse med tildeling af offentlige kontrakter på det indre marked. Således er formålet med
udbudsreglerne at skabe fri og lige konkurrence ved hjælp af åbne og gennemsigtige
udbudsprocedurer, hvorved det sikres, at de offentlige ordregivere kan vælge imellem
konkurrencedygtige tilbud fra markedets tilbudsgivere.
EU’s generelle principper om ligebehandling, gennemsigtighed, ikke-diskrimination og
offentlighed/åbenhed skal således overholdes i forbindelse med tildeling af offentlige kontrakter12.
Disse principper kan, i nogle sammenhænge, være med til at fremme incitamentet for de
tilbudsgivende virksomheder til at indgå aftaler om karteldannelse, idet gennemsigtighed og
offentlighed, i forhold til oplysninger og information om de øvrige tilbudsgivere, kan gøre det
nemmere at indgå sådanne aftaler og skabe en vis stabilitet i kartellerne. På den anden side er
gennemsigtighed med til at åbne udbudsprocedurer og skabe bedre dialog mellem de offentlige
ordregivere og de tilbudsgivende virksomheder.
9
EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV 2014/25/EU af 26. februar 2014om fremgangsmåderne ved
indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv
2004/17/EF
10
EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af
koncessionskontrakter
11
Advokaten, udgivet af Advokatsamfundet, nr. 02 marts 2015, EU-direktiv vil gøre kartelsyndere
erstatningsansvarlige, side 40
12
http://tilbud.udbudsportalen.dk/artikler/kend-reglerne-for-udbud/
Side 6 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Således kan der opstå visse gnidninger imellem de udbudsretlige og konkurrenceretlige regler,
eftersom de to regelsæt henholdsvis har et mål om at åbne op for gennemsigtigheden, i forbindelse
med offentlige udbud, og modsat mindske denne.
Dannelsen af karteller er desværre noget der, i det praktiske liv, opleves jævnligt, men med
indførslen af det nye udbudsdirektiv 2014/24/EU bliver det nemmere for de offentlige ordregivere
at håndhæve sådanne konkurrenceretlige overtrædelser.
Som det også var tilfældet før indførslen af det nye direktiv, kan udelukkelsesgrundene opdeles i
frivillige og obligatoriske udelukkelsesgrunde. Den nye ændring i forhold til det foregående direktiv
er, at medlemsstaterne nu kan gøre de frivillige udelukkelsesgrunde obligatoriske, eftersom artikel
57, stk. 4 fastslår, at ordregiver på anmodning af medlemsstaterne kan udelukke tilbudsgivere fra
deltagelse i en udbudsprocedure, jf. artikel 57, stk. 513.
Jeg vil i det følgende udelukkende fokusere på de frivillige udelukkelsesgrunde, da det er disse, der
er relevante i forhold til ordregivers mulighed for udelukkelse af karteldeltagere, herunder mere
præcist artikel 57, stk. 4, litra d i det nye udbudsdirektiv og § 137 i forslaget til den nye danske
udbudslov.
Jeg vil få gange henvise til de obligatoriske udelukkelsesgrunde, jf. artikel 57, stk. 1-3 og stk. 4,
litra e, f og h samt §§ 135-136 i forslaget til den nye danske udbudslov, hvorfor jeg har vedlagt et
bilag14 til denne afhandling, som kort beskriver disse.
2.1 De frivillige udelukkelsesgrunde
2.1.1 Artikel 57, stk. 4, litra a-d, g og i (§ 137)
Direktivets artikel 57, stk. 4, litra a-d, g og i og § 137, stk. 1, nr. 1-7 i den nye danske udbudslov
angiver de frivillige udelukkelsesgrunde, som ordregiver kan vælge at anvende, såfremt en
tilbudsgiver er omfattet af disse.
De frivillige udelukkelsesgrunde kan dog ikke benyttes af ordregiver i alle henseender. Der skal
være tale om ikke-bagatelagtige forhold, således at principperne, jf. § 2 i forslaget til den nye
danske udbudslov, herunder proportionalitetsprincippet, overholdes. Disse udbudsprincipper følger
ligeledes af artikel 18, stk. 1 i det nye udbudsdirektiv, hvorefter ”De ordregivende myndigheder
13
14
Erhvervs- og Økonomiministeriet, Rapport fra udvalget om dansk udbudslovgivning, 2015, side 715
Se bilag 1
Side 7 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og
forholdsmæssig måde. Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets
anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt
indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse
økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt”, jf. artikel 18, stk. 1.
Er der tale om flere tilfælde af bagatelagtige forhold, kan dette dog tilsammen give anledning til
udelukkelse af den pågældende tilbudsgiver.
De offentlige ordregivere kan i henhold til § 137, stk. 1, nr. 1, som gennemfører artikel 57, stk. 4,
litra a, jf. artikel 18, stk. 2, vælge at udelukke tilbudsgivere, såfremt disse har tilsidesat gældende
forpligtelser indenfor det miljømæssige-, sociale og arbejdsretlige område i henhold til EU-retten,
national lovgivning, kollektive aftaler eller gældende konventioner indenfor disse områder.
Ordregiver har bevisbyrden for, at der foreligger en overtrædelse af gældende ret og der skal, jf.
proportionalitetsprincippet i § 2, være tale om en væsentlig overtrædelse15.
I henhold til stk. 1, nr. 2 kan de offentlige ordregivere vælge at udelukke tilbudsgivere, som er
erklæret konkurs i Danmark eller det land, hvor den pågældende er hjemmehørende, er under
insolvens- eller likvidationsbehandling, hvis tilbudsgiverens aktiver administreres af en kurator eller
af retten, er under tvangsakkord, eller hvis tilbudsgiveren er i en lignende situation. Baggrunden for
indførslen af denne bestemmelse er, at risikoen, for at tilbudsgiveren ikke kan udføre den udbudte
opgave, er meget nærliggende16. Bestemmelsen gennemfører artikel 57, stk. 4, litra b.
Såfremt en tilbudsgiver har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet,
kan ordregiver ligeledes vælge at udelukke denne fra udbudsproceduren, såfremt ordregiver,
grundet forsømmelsen, er i tvivl om tilbudsgiverens integritet, jf. stk. 1, nr. 3 og artikel 57, stk. 4,
litra c. Det er en forudsætning for udelukkelse, at forsømmelsen er begået i forbindelse med
tilbudsgiverens udøvelse af virksomhed. Eksempler på alvorlige forsømmelser, der kan føre til
udelukkelse, kan for eksempel være overtrædelser af skatteregler, konkurrenceregler, eller hvor
ordregiver kan påvise, at en tilbudsgiver har begået handlinger, som er omfattet af de obligatoriske
udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 117, men hvor der ikke er faldet endelig dom. Disse former for
15
Forslag til udbudslov, side 149, 1. kolonne
Forslag til udbudslov, side 149, 2. kolonne
17
Se bilag 1 for artikel 135, stk. 1
16
Side 8 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
forsømmelse
berettiger
ordregiver
til
at
udelukke
den
pågældende
tilbudsiver
fra
18
udbudsproceduren .
Og nu til § 137, stk. 1, nr. 4, som er en af de to nye frivillige udelukkelsesgrunde, som det nye
udbudsdirektiv og forslaget til den nye danske udbudslov tilføjer. Ifølge denne bestemmelse, som
gennemfører artikel 57, stk. 4, litra d i direktivet, kan ordregiver frit vælge at udelukke en
virksomhed, såfremt ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at
virksomheden har fordrejet konkurrencen i forbindelse med en indgået aftale med andre
økonomiske aktører. Bevisbyrden for ordregiver er ved denne bestemmelse lempeligere set i
forhold til bevisbyrden ved udelukkelsesgrundene i § 137,stk. 1, nr. 1, 3, 5 og 6. Dette skyldes, at de
offentlige ordregivere, jf. disse bestemmelser, skal påvise, at de tilbudsgivende virksomheder er
omfattet af en udelukkelsesgrund, hvor ordregiver, jf. stk. 1, nr. 4, blot skal have tilstrækkelige
plausible indikationer til at konkludere, at en konkurrencefordrejning finder sted. Det vil her være
tilstrækkeligt, for ordregiver, at fremlægge dokumentation, som troværdigt indikerer, at en
tilbudsgiver, ved at indgå en aftale med andre økonomiske aktører, har fordrejet konkurrencen og
dermed overtrådt konkurrencereglerne.
Den dokumentation, som de offentlige ordregivere skal fremlægge, kan for eksempel være, at der er
rejst tiltale mod en tilbudsgiver for at have indgået konkurrencefordrejende aftaler, eller at der
foreligger oplysninger fra myndigheder, som indikerer dette. Det er således ikke en forudsætning, at
der foreligger en endelig dom, og ordregiver kan ligeledes udelukke en tilbudsgiver, som i
forbindelse med et tidligere udbud, hos en anden ordregiver, har indgået konkurrencefordrejende
aftaler, hvorfor det ikke er en forudsætning for udelukkelse efter § 137, stk. 1, nr. 4, at den konkrete
aftale har forbindelse til det konkrete udbud. I praksis kunne en udtalelse fra Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen være en tilstrækkelig plausibel indikation, for ordregiver, til at konkludere, at
den pågældende virksomhed har indgået en konkurrencefordrejende aftale19.
Formuleringen i bestemmelsen favner, som nævnt, bredere end karteller, og ordregiver er forpligtet
til at afvise tilbud fra alle, som har indgået sådanne konkurrencefordrejende aftaler, omfattet af
bestemmelsen, og som ikke lever op til betingelsen for self-cleaning20.
18
Forslag til udbudslov, side 150, 1. kolonne
Forslag til udbudslov, side 150, 2. Kolonne
20
Se afsnit 2.2
19
Side 9 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Det vil med andre ord sige, at vælger ordregiver at udelukke en tilbudsgiver, som har indgået en
konkurrencefordrejende aftale, og dermed kan udelukkes, jf. de frivillige udelukkelsesgrunde, er
ordregiver forpligtet til at udelukke alle, der har indgået en sådan aftale. Ordregiver skal således
behandle de tilbudsgivende virksomheder på lige vis, jf. ligebehandlingsprincippet21.
I forbindelse med et foredrag, jeg var til i København den 2. juni i år ved Horten advokatfirma
omhandlende offentlige indkøb og karteller, lagde Marie Løvbjerg (advokatfuldmægtig ved Horten)
meget vægt på, at ovenstående giver grundlag til visse overvejelser hos ordregiver. Dette skyldes, at
de offentlige ordregivere kan havne i en situation, hvor vedkommende skal udelukke næsten alle fra
et udbud. Ordregiver skal gøre det klart i udbudsbekendtgørelsen, såfremt vedkommende ønsker at
gøre brug af de frivillige udelukkelsesgrunde, hvorfor det, før ordregiver tager stilling til dette,
således er relevant at overveje eventuelle dertilhørende konsekvenser.
Ved små udbud vælger nogle offentlige ordregivere ikke at gøre brug af de frivillige
udelukkelsesgrunde, da disse generelt forsinker processen. Dette skyldes blandt andet, at en selfcleaningsproces kan tage meget lang tid og således forsinke udbudsprocessen, samtidig med at det
kræver mange ressourcer, for ordregiver, at vurdere dokumentationen – nogle ressourcer, som
måske, ikke er det værd, når der er tale om små udbud. Ifølge Marie, er dette i al fald relevant for de
offentlige ordregivere at tage op til overvejelse.
Den anden nye frivillige udelukkelsesgrund, som udkastet til den nye udbudslov tilføjer, er § 137,
stk. 1, nr. 5, som gennemfører artikel 57, stk. 4, litra g. Ordregiver kan i henhold til denne
bestemmelse udelukke en tilbudsgiver, hvis vedkommende kan påvise, at denne tilbudsgiver har
væsentlig misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, og denne offentlige kontrakt har medført en
ophævelse eller lignende sanktion, for eksempel erstatning, som kunne have begrundet ophævelse
af den pågældende kontrakt. Hvorvidt, der foreligger en væsentlig misligholdelse, beror på en
konkret vurdering.
I modsætning til stk. 1, nr. 4 skal ordregiver påvise, at den pågældende tilbudsgiver er omfattet af
udelukkelsesgrunden i stk. 1, nr. 5, ved for eksempel at fremlægge en endelig dom eller ved
dokumentation fra egne eller andres erfaringer, som kan begrunde udelukkelse i henhold til denne
bestemmelse22.
21
22
Forslag til udbudslov, side 150, 2. kolonne
Forslag til udbudslov, side 150, 2. kolonne og side 151, 1. kolonne
Side 10 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
I henhold til bestemmelsens stk. 1, nr. 6 og artikel 57, stk.4, litra i, kan ordregiver udelukke en
tilbudsgiver, såfremt ordregiver kan påvise, at disse har forsøgt at påvirke beslutningsprocessen,
hvis disse har fået fortrolige oplysninger, som giver uretmæssige fordele i forbindelse med
udbudsprocessen, eller såfremt en tilbudsgiver groft uagtsomt har givet vildledende oplysninger,
som kan påvirke beslutninger vedrørende udelukkelse, vurdering af egnethed, udvælgelse eller
tildeling af kontrakt. Denne udelukkelsesgrund omhandler således handlinger, som potentielt kan
have givet en tilbudsgiver uretmæssige fordele, eller potentielt kan have haft indflydelse på
ordregivers beslutninger vedrørende udelukkelse, egnethed, udvælgelse og tildeling.
Såfremt de offentlige ordregivere har anført i udbudsbekendtgørelsen, at tilbudsgivere vil blive
udelukket fra udbudsproceduren, når disse falder under bestemmelsen i stk. 1, nr. 6, er det i disse
situationer ikke nødvendigt at undersøge, om handlingerne konkret har haft indflydelse på
ordregivers beslutning eller har givet en uretmæssig fordel for den tilbudsgivende virksomhed. Er
tilfældet, at en tilbudsgivers handlinger konkret, og ikke blot potentielt, har haft indflydelse på
beslutninger eller konkret har givet en uretmæssig fordel, SKAL ordregiver udelukke denne
tilbudsgiver og således ikke tage det pågældende tilbud i betragtning. Dette begrundes med
ligebehandlingsprincippet, jf. § 2.
Den sidste frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 7 fastsætter at ordregiver kan udelukke en
tilbudsgiver, såfremt denne har en ubetalt forfalden gæld på under 100.000 til offentlige
myndigheder vedrørende for eksempel skatter23. Bestemmelsen svarer således til § 135, stk. 324 –
blot med den afvigelse at udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 7 angår gæld til det offentlige på
under 100.000, hvor § 135, stk. 3 angår gæld på over 100.000 kr.
Udbudslovsudvalget har fastsat, at ordregiver kan vælge at udelukke en tilbudsgiver, såfremt denne
befinder sig i en af udelukkelsesgrundene i § 137, stk. 1, nr. 1-7. Dette skal dog læses i
sammenhæng med stk. 1, hvorefter ordregiver skal anføre i udbudsbekendtgørelsen, hvis en
tilbudsgiver vil blive udelukket, som følge af § 137, stk. 1, nr. 1-7.
Således har ordregiver mulighed for at vælge hvilke udelukkelsesgrunde, der skal gælde i det
konkrete udbud, men ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver, som befinder sig i disse.
23
24
Forslag til udbudslov, side 151, 2. kolonne
Se bilag 1 for § 135, stk. 3
Side 11 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Artikel 57, stk. 5 i det nye udbudsdirektiv bestemmer, at ordregiver kan udelukke en tilbudsgiver på
et hvilket som helst tidspunkt i løbet af udbudsproceduren, hvis det viser sig, at tilbudsgiveren før
eller under proceduren har handlet på en måde, som falder ind under artikel 57, stk. 1 og 2 –
ligesom de ordregivende myndigheder, når som helst, kan udelukke, eller af medlemsstaterne blive
anmodet om at udelukke, en tilbudsgiver, hvis handlinger falder ind under artikel 57, stk. 4. Artikel
57, stk. 5 giver således ordregiver mulighed for at udelukke en tilbudsgiver på et hvilket som helst
tidspunkt i proceduren – uafhængigt af om den ulovlige handling, fra tilbudsgivers side, er udført
før eller under udbudsproceduren, hvilket ligeledes er skrevet ind i forslaget til den nye udbudslovs
§§ 135-13725.
Ordregiver skal således verificere, at den vindende tilbudsgiver ikke er omfattet af den obligatoriske
udelukkelsesgrund, idet ordregiver er forpligtet til at udelukke en virksomhed, hvis det er angivet i
udbudsmaterialet, og virksomheden før eller under udbuddet er eller bliver omfattet af
udelukkelsesgrunden.
I takt med den ændrede mulighed for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, jf. artikel 57,
stk. 4, litra d og § 137 i forslaget til den nye danske udbudslov, åbner det nye udbudsdirektiv
ligeledes op for, at en tilbudsgiver kan ”rense” sig selv og således har mulighed for at dokumentere
sin pålidelighed overfor ordregiver. Er den tilbudsgivende virksomhed i stand til dette, skal denne
fritages fra udelukkelse af det pågældende udbud, på trods af at denne falder ind under en
udelukkelsesgrund i §§ 135-137. Denne nye procedure benævnes i den engelske version af det nye
udbudsdirektiv ”self-cleaning”, jf. udbudsdirektivets artikel 57, stk. 6 og 7.
2.2 ”Self-cleaning”
”Self-cleaning” giver tilbudsgivere i en udbudsproces ”mulighed for at træffe compliance
foranstaltninger til at afhjælpe konsekvenserne af eventuelle lovovertrædelser eller fejl og for
effektivt at forebygge yderligere forekomster af dårlig opførsel”. Dette følger af artikel 57, stk. 6 og
7 og er således med til at fremme virksomhedernes compliance-programmer. Bestemmelsen er ny i
forhold til gældende ret og er implementeret ved § 138 i forslaget til den nye danske udbudslov 26
Det følger af denne bestemmelse, at en tilbudsgiver kan forelægge dokumentation for, at
vedkommende har truffet relevante foranstaltninger, som viser dennes pålidelighed, således at
25
Det nye udbudsdirektiv 2014/24/EU, side 220
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 294-295
26
Side 12 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
ordregiver ikke længere er berettiget til at udelukke den pågældende tilbudsgiver, jf. artikel 57, stk.
1 og 4 og således §§ 135-137 i forslaget til den nye danske udbudslov, jf. § 138, stk. 1. Viser det
sig, at den fremlagte dokumentation er tilstrækkelig, udelukkes den pågældende tilbudsgiver således
ikke fra udbudsproceduren27.
Sagt med andre ord er ordregiver forpligtiget til at partshøre tilbudsgiver ved at meddele, at
virksomheden er omfattet af en udelukkelsesgrund i §§ 135-137 og derefter give en passende frist,
efter ansøgnings- eller tilbudsfristen, til at fremlægge dokumentation for virksomhedens
pålidelighed, jf. § 138, stk. 228.
Muligheden for ”self-cleaning” gør sig ikke gældende, såfremt tilbudsgiver ved endelig dom er
blevet udelukket fra deltagelse i udbudsprocedurer generelt, så længe udelukkelsesperioden står
på29.
Om de foranstaltninger, som en tilbudsgiver har truffet, er tilstrækkelige til, at den pågældende
udelukkelsesgrund bortfalder, og tilbudsgiveren således har bevist sin pålidelighed, vurderes ud fra
grovheden af og omstændighederne omkring overtrædelsen af straffeloven eller den pågældende
forsømmelse. Ordregiver skal begrunde overfor tilbudsgiver, såfremt vedkommende finder
foranstaltningerne for utilstrækkelige, jf. § 138, stk. 430, ligesom denne afgørelse kan indbringes for
Klagenævnet for Udbud31.
Mere præcist skal nedenstående betingelser opfyldes, jf. § 138, stk. 3, for at en tilbudsgiver
tilstrækkeligt har dokumenteret sin pålidelighed overfor ordregiver:
1) Dokumentation for erstatning eller påtaget sig at yde erstatning for eventuelle tab som
følge af sine handlinger omfattet af udelukkelsesgrundene, jf. §§ 135-137, således at det
dokumenteres, at en tidligere pålagt erstatning er betalt, jf. § 138, stk. 3, nr. 1.
Dokumentationen for dette kan for eksempel være en kvittering for betaling.
Bestemmelsen i § 138, stk. 3, nr. 1 finder således kun anvendelse i de situationer, hvor en
tilbudsgiver er blevet pålagt at yde erstatning, eller har påtaget sig at yde erstatning, og det
27
Det nye udbudsdirektiv, artikel 57, stk. 6
Forslag til udbudslov, side 151, 2. kolonne
29
Det nye udbudsdirektiv, artikel 57, stk. 6
30
Det nye udbudsdirektiv, artikel 57, stk. 6
31
Forslag til udbudslov, side 151, 2. kolonne
28
Side 13 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
er således kun i disse tilfælde, at ordregiver kan afvise den pågældende dokumentation for
pålidelighed.
Såfremt der stilles krav om erstatning, kan dette alene ske i henhold til de relevante
retsregler for den pågældende overtrædelse, ligesom kravet om erstatning er opfyldt, såfremt
den pågældende tilbudsgiver har påtaget sig at yde erstatning for de tab, der måtte være
opstået som følge af handlinger omfattet af en udelukkelsesgrund i §§ 135-137. Her kræves
det således, at tilbudsgiver aktivt har udført en handling, som medfører udelukkelse, før der
kan stilles krav om erstatning32.
2) Dokumentation for samarbejde med undersøgelsesmyndighed
Denne anden betingelse følger af § 138, stk. 3, nr. 2 og indebærer, at tilbudsgiver i fornødent
omfang har gjort rede for forholdene og omstændighederne omkring den handling, der er
omfattet af en udelukkelsesgrund i §§ 135-137, gennem et aktivt samarbejde med
undersøgelsesmyndighederne33. Dette betyder med andre ord, at såfremt en tilbudsgiver
nægter at udlevere disse oplysninger, dokumentation eller på anden måde ikke ønsker at
bidrage til sagsoplysningen, kan dokumentationen ikke accepteres, hvorfor vedkommende
således vil forblive udelukket fra udbudsprocessen.
Undersøgelsesmyndighederne er den kompetente myndighed, som undersøger, om
overtrædelse af den relevante udelukkelsesgrund har fundet sted, således, at det i tilfælde,
hvor der er tale om overtrædelser af straffeloven, vil være politiet, der er den relevante
undersøgelsesmyndighed. I forbindelse med overtrædelser af straffeloven vil det, som oftest,
være den obligatoriske udelukkelsesgrund i § 135, der er relevant, idet denne blandt andet
omfatter strafbare handlinger begået af tilbudsgivende virksomheder i forbindelse med
offentlige udbud.
I forhold til overtrædelser af konkurrenceloven vil den relevante undersøgelsesmyndighed
være Konkurrence- og Forbrugestyrelsen. Disse tager sig blandt andet af sager omhandlende
§ 137, stk. 1, nr. 434.
De tilbudsgivende virksomheder kan, for at dokumentere et relevant samarbejde med en
undersøgelsesmyndighed, for eksempel fremlægge en erklæring eller redegørelse fra denne
myndighed.
32
Forslag til udbudslov, side 152, 2. kolonne
Forslag til udbudslov, side 152, 2. kolonne og side 153, 1. kolonne
34
Forslag til udbudslov, side 153, 1. kolonne
33
Side 14 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Ligesom den første betingelse kan ovenstående være relevant både i forhold til
udelukkelsesgrunden i § 135, stk. 1 og i forhold til § 137, stk. 1, nr. 4. Det er dog vigtigt at
have for øje, at bestemmelsen i § 138, stk. 3, nr. 2 kun finder anvendelse i de situationer,
hvor handlingen, omfattet af en udelukkelsesgrund, har været genstand for en undersøgelse,
hvorfor bestemmelsen ikke er relevant, når undersøgelsesmyndighederne ikke har været
inde over sagen35.
3) Passende foranstaltninger til at forebygge yderligere overtrædelser
Til slut følger det af § 138, stk. 3, nr. 3, at ordregiver alene kan acceptere dokumentation for
pålidelighed, såfremt tilbudsgiver har truffet konkrete foranstaltninger for at forebygge
yderligere overtrædelser, som er omfattet af en udelukkelsesgrund. Disse konkrete
foranstaltninger kan indebære passende tekniske, organisatoriske eller personalemæssige
foranstaltninger, såsom afbrydelse af alle forbindelser med de personer eller organisationer,
der er involveret i den illoyale adfærd, reorganisering af medarbejdere, gennemførelse af
kontrolsystemer, vedtagelse af interne regler for ansvar og kompensation og andre lignende
foranstaltninger. Med andre ord - compliance-aktiviteter - hvor tilbudsgiver aktivt gør noget
for at ændre kurs i virksomheden, ligesom der sørges for, at medarbejderne, i den
pågældende virksomhed, er indforstået med, hvordan det for eftertiden skal foregå36.
Således skal betingelse 1) og 2) kun opfyldes i de tilfælde, hvor det er relevant, hvilket det stort set
altid vil være, såfremt der er tale om et kartel, og betingelse 3 skal altid være opfyldt. At
sidstnævnte betingelse altid skal opfyldes, såfremt en tilbudsgiver skal fritages fra udelukkelse, kan
i praksis skabe problemer, idet vi i dansk ret har valgt at forkorte den maksimale
udelukkelsesperiode, set i forhold til den der følger af direktivet.
Ifølge direktivets artikel 57, stk. 7 skal medlemsstaterne, ved hjælp af love eller administrative
bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten, fastlægge gennemførelsesbestemmelser for
denne artikel, således at den maksimale udelukkelsesperiode, i tilfælde hvor en tilbudsgiver ikke
kan fritages efter stk. 6, skal fastlægges. Perioden må højst være 5 år fra datoen for endelig dom, når
der er tale om udelukkelse efter stk. 1, og 3 år fra datoen fra den relevante hændelse i de i stk. 4
nævnte tilfælde, jf. stk. 7.
35
36
Forslag til udbudslov, side 153, 1. kolonne
Forslag til udbudslov, side 153, 1. kolonne
Side 15 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Bestemmelsen er gennemført ved § 138, stk. 5 og 6 i forslaget til den nye danske udbudslov, men
her har lovgiver valgt, at sætte de nævnte 5 år ned til 4 år, når det angår obligatorisk udelukkelse
efter § 135, stk. 1 og 2 år ved frivillig udelukkelse efter § 137, stk. 1, nr. 1-637. Dvs. 2 år fra den
ulovlige aftales ophør.
Advokatfuldmægtig hos Horten Marie Løvbjerg, udtrykte ved det tidligere omtalte foredrag i
København, sin undren omkring dette valg. Marie fortalte blandt andet, at ovenstående har stor
betydning i praksis, eftersom 2-års-reglen stiller krav om en hurtig sagsbehandling, hvilket langt fra
altid er muligt. En dom eller afgørelse ligger typisk mere end 2 år efter en ulovlig aftales ophør,
hvorfor det kan skabe problemer.
Det kan således forekomme overraskende, at Folketinget, i det fremlagte forslag til udbudslov, har
valgt en periode på 2 år, når udbudsdirektivet ”anbefaler” 3 år. For eksempel varede det 4 år før den
første
bødevedtagelse
blev
foretaget
i
forbindelse
med
Byggekartellet38.
Her
fandt
kontrolundersøgelsen, hvor dokumentationen for overtrædelsen blev fundet, sted i begyndelsen af
2010, men den første bøde blev først vedtaget i juli 2014 – 4 år senere. Her ville
udelukkelsesperioden på de 2 år således komme ”i klemme”, såfremt den nye udbudslov havde
været gældende på daværende tidspunkt. Før endelig vedtagelse af denne, burde politikerne således
måske revurdere længden af denne udelukkelsesperiode? At det således kan skabe problematikker,
at medlemsstaterne, ved hjælp af love og administrative bestemmelser og under hensyntagen til EUretten, skal fastlægge gennemførelsesbestemmelser for artikel 57, stk. 7 præciseres nærmere i denne
afhandlings afsnit 2.3.1.
Afsluttende kan det konkluderes, at der, med det nye udbudsdirektiv og forslag til nye danske
udbudslov, er åbnet op for en videre mulighed for udelukkelse – både i forhold til de obligatoriske
og ikke mindst i forhold til de frivillige udelukkelsesgrunde, samtidig med at de tilbudsgivende
virksomheder nu har mulighed for at undgå udelukkelse, jf. princippet om self-cleaning i § 138.
I nærværende afsnit vil jeg nærmere analysere muligheden for udelukkelse af karteldeltagere, jf.
artikel 57, stk. 4, litra d og § 137, stk. 1, nr. 4.
37
38
Forslag til udbudslov, side 154, 1. kolonne
Se nærmere beskrivelse af Byggekartellet under afsnit 3.1.1
Side 16 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
2.3 Udelukkelse af karteldeltagere
Som nævnt var muligheden for udelukkelse af karteldeltagere ikke direkte beskrevet i det hidtil
gældende direktiv 2004/18/EF, men det antages i den udbudsretlige litteratur, at artikel 45, stk. 2,
litra c i dette direktiv kunne benyttes i forhold til virksomheder, der er dømt for overtrædelse af
konkurrencereglerne. Artikel 45 fastslår, at en ordregiver kan udelukke en virksomhed fra at deltage
i et udbud, såfremt virksomheden ”ved en retskraftig dom ifølge landets retsforskrifter er dømt for
en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældende faglige hæderlighed”, jf. artikel 45, stk. 2,
litra c.
Dette understøttes af dom C-470/13, hvor domstolen mere præcist udtalte, at ”Under disse
omstændigheder må det fastslås, at begåelsen af en overtrædelse af konkurrenceregler – navnlig
hvor der er blevet pålagt en sanktion for denne overtrædelse i form af en bøde – udgør en
udelukkelsesgrund, som falder ind under artikel 45, stk. 2, litra d) i direktiv 2004/18.” Litra d
omhandler det scenarie, at der er begået ”alvorlige fejl”, hvorefter tilbudsgiver kan udelukkes uden
retskraftig dom. Domstolen lagde i C-470/13 vægt på, at der her var tale om en retskraftig dom,
hvorfor ordregiver kunne udelukke den pågældende tilbudsgiver, jf. dom C-470/13.
Art. 45, stk. 2 giver således ordregiver mulighed for at udelukke tilbudsgivere, som ikke har opfyldt
sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til den
gældende ret i det pågældende land, eller som ikke har overholdt betaling i forhold til skatter og
afgifter.
Retstilstanden, før indførslen af det nye direktiv, var således meget usikker og muligheden for
udelukkelse af lige præcis karteldeltagere, var ikke skrevet ind i det dengang gældende direktiv,
hvorfor de offentlige ordregivere ikke havde den samme mulighed for håndhævelse af denne form
for ulovligt samarbejde.
Det nye udbudsdirektiv ændrer på ovenstående således, at muligheden for at udelukke
karteldeltagere fra offentlige udbud er direkte angivet i forslaget til den nye danske udbudslov. Det
er dog stadig vigtigt at holde sig for øje, at der er tale om en mulighed og ikke en pligt til at
udelukke.
Det følger nu af § 137, stk. 1, nr. 4, at ordregiver kan udelukke en virksomhed fra deltagelse i et
offentligt udbud, såfremt ”ordregiveren har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at
ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på
Side 17 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
konkurrencefordrejning”. Ydermere vil den obligatoriske udelukkelsesgrund i lovforslagets artikel
135, stk. 1 og artikel 57, stk. 1, litra a i udbudsdirektivet, i særligt grove tilfælde, også kunne finde
anvendelse. Dette kræver dog, at der er tale om deltagelse i en kriminel organisation, hvor flere end
to deltagere har koordineret deres adfærd struktureret i længere tid. Bestemmelsen i § 135, stk. 1 nr.
1 lyder således:
”En ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure,
hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren ved endelig dom er dømt for:
1) Deltagelse i en kriminel organisation”
Således kan en person, der har deltaget i et kartel, ligeledes være omfattet af de obligatoriske
udelukkelsesgrunde. Der skal dog være tale om en vis grad af kriminalitet, hvilket også følger af
artikel 2 i Rådets rammeafgørelse 2008/841/RIA om bekæmpelse af organiseret kriminalitet, som
lyder sådan:
”En struktureret sammenslutning af en vis varighed bestående af mere end to personer, der
handler i forening med henblik på at begå strafbare handlinger, som kan straffes med en
frihedsstraf eller en sikkerhedsforanstaltning af en maksimal varighed på mindst fire år eller en
strengere straf, for direkte eller indirekte at opnå en økonomisk eller anden materiel fordel”, jf.
artikel 1, nr. 1.
Brugen af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, i forhold til karteller, er således kun relevant i
meget særlige og grove tilfælde.
Et vigtigt element i forbindelse med hindringen og afskrækkelsen af ulovlige samordninger på
markeder for offentlige indkøb, er reglerne i forhold til lovovertrædere af konkurrenceloven –
såsom karteller, hvorfor ovenstående er af stor betydning. Har ordregiver mulighed for at udelukke
potentielle tilbudsgivere, som tidligere har overtrådt konkurrenceloven, ved for eksempel at
forhindre dem i at deltage i fremtidige udbud, vil dette fremme hindringen af karteldannelse. Et
effektivt system, til udelukkelse af karteldeltagere, vil med andre ord betyde, at disse vil løfte
opmærksomheden på, at de ikke kun risikerer retsforfølgning for overtrædelse af straffeloven, men
ligeledes risikerer i en periode eller måske endda permanent at miste alle chancer for at vinde
offentlige kontrakter. Risikoen for at blive udelukket fra en betydelig del af markedet, skræmmer
således mange potentielle karteller, hvorfor dette er et effektivt middel i bekæmpelsen af disse
Side 18 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
ulovlige samordninger tilbudsgivere imellem. Det er desværre indtil nu et værktøj, der kun er
anvendt i begrænset omfang på trods af, at de økonomiske tab burde øge incitamentet for
tilbudsgivere til ikke at deltage i aftalt spil i forbindelse med offentlige udbud39.
Ændringen i det nye udbudsdirektiv, i forhold til udelukkelse af karteldeltagere, kommer i takt med,
at der i højere grad sigtes mod at styrke håndhævelsen af konkurrencelovgivningen og reglerne
angående offentlige indkøb, ligesom OECD’s henstilling fra juli 2012, om kampen mod tilbudssnyd
i forbindelse med offentlige indkøb (”Fighting Bid Rigging in Public Procurement”)40, og de mange
andre foranstaltninger, som medlemslandene har indgået for at skabe en bedre kontakt med de
ordregivende myndigheder, har været med til at øge fokus på karteller og andre
konkurrencebegrænsende indgåede aftaler, således at virksomhederne i højere grad prioriterer
compliance indenfor konkurrencelovgivningen.
OECD opfordrer i henstillingen til, at medlemsstaterne revurderer deres love og praksis for
offentlige indkøb, for på den måde at fremme mere effektive indkøb og reducere risikoen for
samordning af tilbudsgivere, hvorfor henstillingen er et skridt fremad i kampen mod aftalt spil i
forbindelse med offentlige indkøb41.
Dette skal ligeledes ses I lyset af OECD’s rapport fra deres politiske møde i 2010 ”Collusion and
Corruption in Public Procurement”, hvor det nærmere følger, at “While eliminating collusion and
corruption entirely is a very challenging goal for any legal system, the development of a “culture of
compliance” is an important step towards reducing such behaviours. As competing firms are often
best placed to identify irregularities in public procurement, getting business on board in the fight
against collusion and corruption can reap benefits in terms of both deterrence and detection”.
Således er compliance aktiviteter vigtige i forbindelse med påvisningen af aftalt spil. Bøder i
forbindelse med ikke-konkurencedygtig adfærd anses for nogle virksomheder blot som en
omkostning ved at drive virksomhed og er derfor ikke afskrækkende på den ønskede måde.
Muligheden for udelukkelse og den dårlige omtale ser, ifølge OECD, ud til at udgøre en større
afskrækkelse for virksomhederne42.
39
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 296, 1. afsnit
OECD’s July 2012 Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement
41
http://www.oecd.org/competition/cartels/fightingbidrigginginpublicprocurement.htm
42
OECD, Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, side 14
40
Side 19 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
I relation til dette er indførslen af proceduren ”self-cleaning” ligeledes med til at øge complianceaktiviteterne i virksomhederne, og får således disse til aktivt at ”gøre noget” for at undgå
udelukkelse, hvorfor konkurrencen, om den udbudte kontrakt, kan bevares på lovlig vis.
Som nævnt tidligere, favner bestemmelsen i artikel 57, stk. 4 litra d bredere end til kun at omfatte
karteller. Spørgsmålet er bare hvor bredt den favner, og om bestemmelsen er for snæver, hvis den
skal have den tilsete ønskede effekt på konkurrencen. Der er delte meninger om dette blandt
teoretikerne indenfor udbudsretten.
Albert Sánchez Graells udtaler i sin nyligt udgivne bog ”public procurement and the EU
competition rules”43, at den specifikke mulighed for udelukkelse af konkurrenceretlige
lovovertrædere i forbindelse med offentlige indkøb, ifølge ham, er for snæver, hvorfor der kan
stilles spørgsmål ved, om artikel 57, stk. 4, litra d også omfatter en mere generel
udelukkelsesmulighed af konkurrenceretlige krænkere. Efter hans mening afhænger dette meget af
den fremtidige fortolkning af lovgrundlaget i det nye udbudsdirektiv44.
2.3.1 Udelukkelse af tilbudsgivere som har indgået konkurrencebegrænsende aftaler – såsom
kartelaftaler
Forslaget til Europaparlamentets og Rådets direktiv om offentlige indkøb fra 2011
45
indeholder en
særlig bestemmelse i artikel 22 mod ulovlig adfærd fra tilbudsgivende virksomheder – herunder det
at indgå aftaler, som manipulerer med resultatet i det enkelte udbud, idet sådanne ulovlige
aktiviteter kan ende ud i en alvorlig fordrejning af konkurrencen og generelt krænker de
grundlæggende principper i Den Europæiske Unions ret. Mere specifikt skal tilbudsgivere, i starten
af en udbudsproces, fremlægge en tro- og loveerklæring om, at de ikke har indgået sådanne
konkurrencefordrejende aftaler. Ligeledes følger det af artikel 68 i samme forslag til direktiv, at de
ordregivende myndigheder ikke skal tildele kontrakten, hvis artikel 22-erklæringen er falsk – også
selvom denne tilbudsgiver har afgivet det bedste bud. Således er de ordregivende myndigheder
forpligtede til at udelukke sådanne tilbudsgivere med henvisning til artikel 68. Denne løsning på
behovet for udelukkelse, af for eksempel karteller, er dog kun delvis46.
43
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 296, 2. afsnit
45
Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public
procurement, Brussels, 20.12.2011, COM(2011) 896 final
44
46
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 297, 1. afsnit,
øverst
Side 20 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Den endelige tekst til direktiv 2014/24/EU, som bestemmer, at de ordregivende myndigheder kan
vælge at udelukke eller være forpligtet til at udelukke enhver økonomisk aktør, når den
ordregivende myndighed har tilstrækkelige plausible indikationer for, at der er indgået aftaler
tilbudsgivere imellem med henblik på konkurrencefordrejning, og følger af artikel 57, stk. 4, skaber
et nyt begrænset grundlag for udelukkelse af konkurrenceretlige lovovertrædere.
Samtidig følger det, som tidligere nævnt, af artikel 57, stk. 5, at når der er grundlag for udelukkelse,
kan de ordregivende myndigheder udelukke tilbudsgivere på ethvert tidspunkt i løbet af
udbudsproceduren – hvorfor denne retsstilling er den samme, uanset om de ulovlige handlinger er
begået før eller under selve udbudsproceduren. Det nye direktiv specificerer således mere præcist
ordregivers mulighed for udelukkelse af blandt andet karteldeltagere, men det er fortsat nødvendigt
at denne mulighed for udelukkelse ”designes” på nationalt plan, hvilket også følger af artikel 57,
stk. 7.
Ifølge denne bestemmelse skal medlemsstaterne ”ved hjælp af love eller administrative
bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for artikel
57. De skal især fastlægge den maksimale udelukkelsesperiode, hvis den økonomiske aktør ikke har
truffet nogen foranstaltninger som angivet i stk. 6 for at vise sin pålidelighed” Det, at det fortsat er
nødvendigt med nationale gennemførelsesbestemmelser, kan, ifølge Sánchez, påvirke effektiviteten
af muligheden for udelukkelse, hvilket han begrunder med, at når udelukkelsesperioden ikke er
fastsat ved endelig dom, må perioden nu højst ”være fem år fra datoen for den endelige dom i de i
stk. 1 nævnte tilfælde, og tre år fra datoen for den relevante hændelse i de i stk. 4 nævnte tilfælde”,
jf. artikel 57, stk. 7, hvilket som tidligere nævnt, ifølge forslaget til den nye danske udbudslov, er
reduceret til henholdsvis 4 og 2 år.
På trods af denne usikkerhed om effektiviteten af gennemførelsen af den nye bestemmelse i artikel
57, stk. 4, er bestemmelsen stadig mere præcis og brugbar, end det er tilfældet med artikel 22 og 68
i 2011 forslaget til nyt udbudsdirektiv. Vanskelighederne i forhold til disse indledende
bestemmelser overvindes således i et vist omfang af artikel 57, stk. 4 i det nye udbudsdirektiv47.
2011 direktivet tillod kun udelukkelse af karteldeltagere før tildelingen af kontrakten, hvilket i
praksis skabte problemer, da de fleste tilfælde af ulovlige samordninger – såsom karteldannelse –
47
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 297, 1. afsnit,
nederst
Side 21 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
først opdages på et senere tidspunkt og måske endda først efter tildelingen af kontrakten. Artikel 57,
stk. 4 i det nye direktiv 2014/24/EU afhjælper dette problem, idet udelukkelse nu kan finde sted, når
som helst i løbet af proceduren, jf. artikel 57, stk. 548.
Bestemmelserne i 2011 direktivet skabte ydermere tvivl om muligheden for anvendelsen af artikel
22 og artikel 68 i forhold til andre konkurrenceretlige lovovertrædelser, der ikke direkte har noget
med det pågældende udbud at gøre, eller mere generelle overtrædelser af konkurrencereglerne
omfattet af artikel 101 og 102 i TEUF4950. Disse andre typer af konkurrencebegrænsende adfærd er
nu udtrykkeligt udelukket fra at falde ind under artikel 57, stk. 4 i det nye direktiv, hvilket, ifølge
Sánchez, er en kritisabel begrænsning af muligheden for udelukkelse af for eksempel
karteldeltagere.
Artikel 57, stk. 4, litra d afviger således i flere henseender betydeligt fra artikel 101, stk. 1 i TEUF,
som lyder: ”Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af
virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem
medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen
inden for det indre marked, er uforenelige med det indre marked og er forbudt,…” Artikel 57, stk.
4, litra d nævner kun aftaler mellem virksomheder, men altså ikke samordnet praksis, samtidig med
at artiklen kun refererer til de økonomiske aktører, der sigter mod at forvride konkurrencen,
hvorimod artikel 101, stk. 1 i TEUF omfatter alle dem, der ”har til formål eller følge at hindre,
begrænse eller fordreje konkurrencen”. Med andre ord må det konkluderes, at artikel 101 er noget
mere specifik i sin definition, hvorfor det subjektive element af hensigt er irrelevant ifølge denne
artikel51.
Man kan således stille sig selv det spørgsmål, om samordnet praksis falder ind under artikel 57, stk.
4, litra d eller ej?
Her gør Albert Sánchez, i sin bog, det klart, at artikel 57, stk. 4, litra d, trods disse uklarheder, ikke
kan fortolkes som en tilsigtet begrænsning i forhold til artikel 101, stk. 1, idet dette, efter hans
48
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 297, sidste
afsnit
49
Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde
50
TEUF artikel 101 omhandler forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og artikel 102 omhandler forbud mod
misbrug af dominerende stilling
51
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 298, midt for
Side 22 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
mening, vil være i strid med loyalitetsprincippet i artikel 4, stk. 3 i TEUF52. Således, selvom
udelukkelsesgrunden fortolkes restriktivt, skal de gældende regler i henhold til EU-retten stadig
overholdes – ligesom udbudsprincipperne i artikel 18 i det nye direktiv skal følges. Ifølge denne
bestemmelse skal de ordregivende myndigheder behandle økonomiske aktører ens, ligesom de skal
handle på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde. Ydermere følger det af bestemmelsen, at
udbuddet ikke må udformes med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde
eller kunstigt indskrænke konkurrencen, hvilket vil være tilfældet, såfremt udbuddet udformes med
den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt, jf.
artikel 18 i direktiv 2014/24/EU. De offentlige ordregiveres mulighed for udelukkelse er med andre
ord begrænset af øvrige EU-retlige regler, selvom det ikke følger direkte af artikel 57, stk.4, litra d.
Således vil den eneste acceptable fortolkning af artikel 57, stk. 4, litra d, ifølge Sánchez, være, at
bestemmelsen omfatter al adfærd, som i henhold til TEUF artikel 101, stk. 1 er forbudt, således at
tilbudsfusk, såsom karteldannelse er en meget alvorlig konkurrencebegrænsende adfærd, der stort
set aldrig vil kunne fritages i henhold til TEUF artikel 101, stk. 3 omhandlende tilfælde, hvorefter
bestemmelsen i stk. 1 ikke kan anvendes, og den pågældende handling således ikke falder ind under
forbuddet i stk. 1. Albert Sánchez mener dog, trods denne fortolkning af udelukkelsesreglen i artikel
57, stk. 4, litra d, ikke, der er sikkerhed nok for, at systemet for offentlige indkøb understøtter
effektiviteten af EU-konkurrenceretten53.
Således, på trods af at det nye direktiv øger retssikkerheden i nogle tilfælde, er der, efter Sánchez’
overbevisning, stadig behov for yderligere udvikling indenfor EU-reglerne i henhold til udelukkelse
af tilbudsgivere, der, i forbindelse med offentlige indkøb, udviser konkurrencebegrænsende adfærd.
Desuden ligger han vægt på, at den lidt vage definition af artikel 57, stk. 4, såsom åben regulering
på EU-plan, kan give anledning til forskellige regimer tværs over medlemslandene, således at nogle
eller alle medlemslande ikke anvender muligheden for udelukkelse af karteldeltagere, hvorfor den
omtalte ”afskrækkelse” af disse ikke vil være at se i det samme omfang.
52
TEUF artikel 4, stk. 3: ”I medfør af princippet om loyalt samarbejde respekterer Unionen og medlemsstaterne
hinanden og bistår hinanden ved gennemførelsen af de opgaver, der følger af traktaterne.
Medlemsstaterne træffer alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der
følger af traktaterne eller af retsakter vedtaget af EU-institutionerne.
Medlemsstaterne bistår Unionen i gennemførelsen af dens opgaver og afholder sig fra at træffe foranstaltninger,
der kan bringe virkeliggørelsen af Unionens mål i fare”.
53
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 298, 1. afsnit,
nederst
Side 23 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Det, at ”ulovlige samordninger” ikke nævnes i definitionen af artiklen, kan betyde at nogle
medlemsstater ikke tolker artikel 57, stk. 4, litra d, som at den også omfatter disse, hvorfor nogle
virksomheder uretmæssigt undgår udelukkelse. Således skaber det en tvivl, at definitionen af artikel
57, stk. 4 ikke er mere præcis, på trods af at den, modsat det tidligere gældende udbudsdirektiv
2004/18/EF, åbner direkte op for muligheden for udelukkelse af karteldeltagere i forbindelse med
offentlige udbud.
Trods ovenstående, skriver Sanchéz som sagt i hans nyligt udkomne bog omhandlende det nye
udbudsdirektiv, at han er af den opfattelse, at artikel 57, stk. 4 også omfatter ulovlige samordninger,
jf. ovenstående.
Han hævder yderligere, at en strengere og mere ensartet udelukkelse af konkurrenceretlige
krænkere, såsom karteldeltagere, vil bidrage til at styrke det konkurrenceretlige aspekt i systemet
for offentlige indkøb og dermed begrænse konkurrencefordrejning54.
2.3.2 En mere generel grund til at udelukke konkurrenceretlige krænkere
Der er, ifølge Sánchez, flere gode grunde til at udvide muligheden for udelukkelse i henhold til det
konkurrencemæssige aspekt, således at de virksomheder, der mere generelt har overtrådt
konkurrencelovgivningen, uden at dette har direkte forbindelse til den pågældende udbudte
kontrakt, kan udelukkes – ligesom ulovlige samordninger og andre former for
konkurrencebegrænsende aftaler, som ikke er defineret i artikel 57, stk. 4, litra d i det nye direktiv
2014/24/EU, også bør kunne udelukkes.
Sánchez hævder i sin bog, at dette kan gøres med grundlag i artikel 57, stk. 4, litra c. Ifølge denne
bestemmelse kan de ordregivende myndigheder udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de
ordregivende myndigheder udelukker, ”hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende
middel kan vise, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået
alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet”.
Således påpeger Sánchez, at følges ovenstående ikke, vil det være i strid med den generelle
bemyndigelse til at levere effektivitet til konkurrencereglerne i TEUF, og det er, efter hans mening,
54
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 298, sidste
afsnit
Side 24 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
klart indikeret, at det er indenfor de lovgivningsmæssige rammer, at de generelle konkurrenceretlige
regler i TEUF skal understøtte det nye direktiv 2014/24/EU55.
Det, at det ikke er en forudsætning for udelukkelse, at den konkrete aftale har forbindelse til det
konkrete udbud, følger ligeledes af forslaget til den nye danske udbudslov, idet ordregiver, ifølge §
137, stk. 1, nr. 4, kan udelukke en tilbudsiver, som i forbindelse med et tidligere udbud, hos en
anden ordregiver, har indgået konkurrencebegrænsende aftaler. Således har lovgiver valgt at
fortolke muligheden for udelukkelse, efter det nye udbudsdirektiv, på samme vis som Sánchez gør
det.
Denne holdning deler alle dog ikke.
Hans Joachim Prieβ56 hævder, at de ordregivende myndigheder ikke kan påberåbe sig den generelle
bestemmelse i artikel 57, stk. 4, litra c i forbindelse med udelukkelse af konkurrenceretlige
lovovertrædere. Ifølge ham, har lovgiver udtømmende reguleret muligheden for udelukkelse efter
artikel 57, stk. 5, litra d, således at denne begrænses til aftaler, der har til formål at fordreje
konkurrencen, og således at artikel 57, stk. 4, litra d ikke omfatter adfærd som i TEUF artikel 101,
stk. 1 omhandlende forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og artikel 102, stk. 1 omhandlende
forbud mod dominerende stilling57.
Efter Sánchez’ mening er Prieβ’ argument og begrundelse fejlagtig, idet alle udelukkelsesgrundene
i artikel 57, stk. 4 er skønsmæssige, hvorfor medlemsstaterne kan vælge kun at anvende én af
udelukkelsesgrundene i artikel 57, stk. 4 – for eksempel litra c - uden at anvende litra d. Selvom
begge bestemmelser er vedtaget, vil det således, efter hans mening, være i strid med de generelle
EU-regler, og det nye direktiv, at begrænse omfanget og effektiviteten af en traktatbestemmelse58.
Det følger af betragtning 101 i direktiv 2014/24/EU, at ”Ordregivende myndigheder bør endvidere
have mulighed for at udelukke økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige, bl.a. som
følge af overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for
handicappede eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af
55
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 299, 1. afsnit
Hans-Joachim er partner i antitrust, konkurrence og handel, og miljø, planlægning og lovgivningspraksis, der er
baseret i Berlin. Han er leder af virksomheden ”Freshfields’” gruppe for offentlige indkøb.
57
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 299, fodnote nr.
198
58
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 299, fodnote nr.
198
56
Side 25 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
vedkommendes erhverv, såsom overtrædelser af konkurrenceregler eller regler for intellektuel
ejendomsret.
Det bør præciseres, at alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af et erhverv kan så
tvivl om en økonomisk aktørs integritet og således gøre den økonomiske aktør uegnet til at få tildelt
en offentlig kontrakt, uanset om den økonomiske aktør i øvrigt har den tekniske og økonomiske
kapacitet til at gennemføre kontrakten”.
Som følge af dette er det yderst relevant at få afklaret, hvorvidt overtrædelser af
konkurrencelovgivningen betragtes som alvorlige fejl, således at den ordregivende myndighed har
mulighed for at udelukke tilbudsgivere med reference til artikel 57, stk. 4, litra c i direktiv
2014/24/EU. Der bør med belæg i dette, ifølge Sánchez, være mulighed for udelukkelse af for
eksempel karteldeltagere, uanset om den konkurrencemæssige fordel ved lovovertrædelsen er
indenfor det specifikke udbud eller mere generelt på markedet. Det bør i al fald præciseres mere
tydeligt, hvor bredt eller smalt artikel 57, stk. 4, litra d skal fortolkes, så tvivlsspørgsmål undgås. I
Danmark har man, som nævnt, valgt at fortolke bestemmelsen bredt, således at der er mulighed for
udelukkelse, uanset om den konkrete konkurrencebegrænsende handling har direkte relevans til det
konkrete udbud, jf. § 137, stk. 1, nr. 4.
Indtil nu har EU's retsinstanser ikke taget stilling til fortolkningen af ”alvorlige forsømmelser i
forbindelse med udøvelsen af et erhverv kan så tvivl om en økonomisk aktørs integritet”, som nu
ifølge betragtning 101 er omfattet af direktiv 2014/24/EU, og dennes forbindelse med
konkurrencereglerne. Dog er fortolkningen af begrebet ”faglig fejl” i henhold til artikel 45, stk. 2,
litra d i direktiv 2004/18/EF præciseret nærmere af EF-domstolen, som har udtalt, at dette begreb
skal forstås som ”adfærd fra den erhvervsdrivende, som betegner uretmæssig forsæt eller
uagtsomhed af en bestemt tyngdekraft”. Dette må siges, at være en bred fortolkning af begrebet og i
Sánchez’ optik, én, der dækker overtrædelser af konkurrencereglerne – ligesom det må forstås som
en integreret del af begrebet ”alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af et erhverv kan
så tvivl om en økonomisk aktørs integritet” i forbindelse med fortolkning af direktiv 2014/24/EU.
Det samme kommer til udtryk i betragtning 43 i præamblen til direktiv 2004/18/EF, som forlyder:
”Hvis den nationale lovgivning indeholder bestemmelser herom, kan tilsidesættelse af
miljølovgivningen eller af lovgivningen om offentlige kontrakter i forbindelse med ulovlige
aftaler, for hvilken der er afsagt en endelig dom eller truffet en afgørelse med tilsvarende virkning,
betragtes som en strafbar handling, der rejser tvivl om den økonomiske aktørs faglige hæderlighed,
Side 26 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
eller som en alvorlig fejl”. Således var der, i det forhenværende udbudsdirektiv, en klar indikation
af, at der var mulighed for udelukkelse af tilbudsgivere, som følge af konkurrenceretlige
lovovertrædelser inden for faglige forseelser.
I henhold til dette vil en bogstavelig og begrænset fortolkning af betragtning 43 i direktiv
2004/18/EF betyde, at overtrædelsen skulle være relateret til ulovlige aftaler og have fundet sted i
henhold til offentlige kontrakter. Det er nøjagtigt de begrænsninger i forhold til fortolkning, som
Sánchez kritiserer og tager afstand fra. Han mener således, at disse skal kasseres, hvis artikel 57,
stk. 4, litra c i direktiv 2014/24/EU skal bidrage til en effektiv udvikling af et mere
konkurrencefremmende system for offentlige indkøb59.
At indsnævre fortolkningen af de konkurrenceretlige lovovertrædelser, som har relevans for artikel
57, stk. 4, litra c i direktiv 2014/24/EU, til kun at omfatte aftaler om tilbudssnyd i forhold til
offentlige indkøb, er en for snæver tilgang og vil gøre artikel 57, stk. 4, litra d overflødig.
Ja, tilbudssvindel, såsom karteldannelse i forbindelse med offentlige indkøb, er den
konkurrencebegrænsende adfærd, der er mest direkte relateret, og umiddelbart mest skadelig for
proceduren
indenfor
offentlige
indkøb,
men
det
dækker
ikke
alle
former
for
konkurrencebegrænsende adfærd. Det er ikke kun disse aftaler, der kan give en ulovlig
konkurrencemæssig fordel for offentlige tilbudsgivere, idet misbrug af dominerende stilling for
eksempel også kan fordreje konkurrencen på måder, der er relevante for reglerne for offentlige
indkøb. Begge typer af konkurrencebegrænsende adfærd kan finde sted uden for offentlige indkøb,
altså således ikke direkte i henhold til det pågældende udbud, men alligevel have relevans for den
udbudte kontrakt, i form af udøvelse af markedsstyrke mellem offentlige og private markeder.
Således
hævder
Sánchez,
at
det
er
usandsynligt,
at
virksomhederne
kan
udvise
konkurrencebegrænsende adfærd, uden at dette vil influere på det marked, hvor det pågældende
udbud finder sted, ligesom det vil være usandsynligt, at virksomheder, der er involveret i aftalt spil,
såsom karteldannelse eller misbrug af dominerende stilling, ikke vil opnå en konkurrencemæssig
fordel, når de deltager i offentlige udbud60.
59
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 299, nederst –
side 300 midt for
60
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 299, nederst –
side 300, nederst
Side 27 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Ovenstående er således Sánchez’ begrundelse for, at artikel 57, stk. 4, litra d bør fortolkes bredt,
således at bestemmelsen både omfatter samordninger og aftaler mellem virksomheder, som
fordrejer konkurrencen
på både den
ene
og anden
måde,
hvorfor
forbuddet
mod
konkurrencebegrænsende aftaler (TEUF artikel 101, stk. 1) og forbuddet mod dominerende stilling
(TEUF artikel 102, stk. 1) falder ind under artikel 57, stk. 4, litra d i det nye direktiv 2014/24/EU.
Alle former for konkurrencebegrænsende adfærd bør således være relevante i forhold til offentlige
indkøb og muligheden for udelukkelse af tilbudsgivere i forbindelse med disse, ligesom begrebet
”alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af et erhverv kan så tvivl om en økonomisk
aktørs integritet”, bør fortolkes således, at det omfatter alle former for praksis, der er forbudt i
henhold til konkurrencelovgivningen.
For at opsummere bør alle overtrædelser af konkurrencelovgivningen inden for eller uden for
offentlige indkøb, der betragtes som alvorlige forsømmelser, som gør virksomhedernes integritet
tvivlsom, falde ind under artikel 57, stk. 4, litra d i direktiv 2014/24/EU, hvorfor reglerne fastsat af
den enkelte medlemsstat skal give de offentlige ordregivere mulighed for at udelukke tilbudsgivere
med reference til alle konkurrenceretlige overtrædelser – medmindre overtrædelsernes irrelevans i
forhold til det enkelte udbud kan bevises, hvilket sjældent vil være tilfældet61.
Således, i betragtning af den direkte relevans i forhold til hensyntagen til tidligere overtrædelser af
konkurrencelovgivningen, som en begrundelse for at udelukke potentielle tilbudsgivere, og den
generelle konkurrencefremmende forpligtelse, som medlemsstaterne har i forbindelse med
implementering af EU-direktiver på nationalt plan, bør alle medlemsstaterne, vedtage udtrykkelige
bestemmelser, der giver mulighed for udelukkelse af potentielle tilbudsgivere både med henvisning
til tilbudskoordinering, såsom karteldannelse, jf. artikel 57, stk. 4, litra d, men også mere generelt i
forhold til alvorlige faglige forsømmelser, der gør virksomhedernes integritet tvivlsom, jf. artikel
57, stk. 4, litra c. Vælger medlemsstaterne ikke at gøre dette, hævder Sánchez i sin bog, at de
begrænser effektiviteten af de generelle konkurrenceretlige principper - og således også indirekte
konkurrencereglerne indenfor TEUF, hvorfor det vil være et brud på EU-lovgivningen62.
I nærværende afsnit vil give en række eksempler på karteller fra det virkelige liv, som netop har
begrænset konkurrencen på de pågældende markeder, og analysere, hvorvidt konsortiedannelse er et
61
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 299, nederst –
side 301, midt for
62 62
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 299, nederst –
side 301, 2. afsnit
Side 28 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
lovligt henholdsvis ulovligt samarbejde, som de offentlige ordregivere kan udelukke fra offentlige
udbud på samme vis som for eksempel karteller, jf. artikel 57, stk. 4, litra d?
3. Karteller
Karteller, i forbindelse med offentlige udbud, kan karakteriseres som et horisontalt samarbejde
imellem tilbudsgivere, som på ulovlig vis fjerner konkurrencen på det pågældende marked.
Tilbudskoordinering er det mest sete i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter, men der kan
imidlertid
også
opstå
andre
former
for
karteller,
såsom
priskarteller,
markeds-
og
kundedelingskarteller og karteller, som omfatter aftaler om begrænsning af produktion eller salg.
Karteller er generelt meget dyre og skadelige for konkurrencen på markedet og således også grov
økonomisk kriminalitet, som kan opstå i alle brancher, hvilket også er årsagen til at Folketinget har
valgt, at det skal være strafbart at være med i et sådan. Bøderne er generelt sat op de sidste år, og
der er sågar mulighed for fængselsstraf i op til 1 år og 6 måneder, jf. konkurrencelovens § 23, stk. 3
og op til 6 år, såfremt der er tale om særligt skærpende omstændigheder jf. straffelovens § 299 c63.
Ordregivers udvidede mulighed for udelukkelse af karteldeltagere fra offentlige udbud, som følge af
indførslen af det nye udbudsdirektiv, og ovenstående forhøjede strafferamme er med til at skræmme
tilbudsgivere fra at indgå i et sådant samarbejde og således gøre dette mindre attraktivt. Alligevel
har der gennem årene, og også for nyligt, været flere eksempler på store karteller, som har ødelagt
konkurrencen på markedet og kostet de enkelte karteldeltagere rigtig mange penge, som følge af, at
de offentlige myndigheder har opdaget det ulovlige samarbejde, jf. straks nedenfor.
3.1 Karteldannelser fra det virkelige liv
3.1.1 Byggekartellet
Der findes rigtig mange eksempler på karteller fra det virkelige liv, men fælles for dem alle er, at
der er tale om konkurrerende virksomheder, som aftaler at begrænse konkurrencen imellem dem. Et
af de største karteller i Danmarkshistorien er det såkaldte ”Byggekartel” fra år 2013, hvor flere
virksomheder er sigtet for at have aftalt ulovlige priser på forskellige private og offentlige
byggerier, herunder blandt andet opførelse af skoler og plejehjem for offentlige midler. Der var tale
om tilbudskoordinering, som blandt andet indebar vederlag på op til 250.000 kroner til de ”tabende”
tilbudsgivere, ligesom der i flere tilfælde var aftalt lånepriser, således at virksomhederne lånte
63
http://www.kfst.dk/Indhold-KFST/Nyheder/Fakta/2014/20141112-Det-store-byggekartelboedeoversigt?tc=57AF587023124CE4B4ACED8E13E2BCD0
Side 29 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
tilbud af hinanden og på den måde viste deres interesse for udbuddene, uden at de reelt var
interesserede. Dette skabte en vildledende konkurrencesituation, hvor det reelle billede af denne
forsvandt. Alt i alt var der tale om byggeprojekter til en samlet værdi af 400-500 millioner kroner.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fandt i begyndelsen af 2010 grundlag for at foretage
kontrolundersøgelser hos fem virksomheder i byggebranchen, hvilket førte til, at de i april 2010
anmeldte virksomhederne til Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK). Herefter deltog Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen i politiets ransagninger af virksomhederne, som siden har ført til bødeforlæg
til i alt 28 virksomheder. 17 ud af de 28 virksomheder har indtil nu betalt bøder for sammenlagt
27,2 millioner kroner64.
3.1.2 SAS og Maersk Air
Et andet eksempel på et kartel, omhandlende markedsdeling, er det, der tilbage i starten af år 2000
fandt sted imellem SAS og Maersk. De to selskaber havde begrænset konkurrencen i strid med
EU’s konkurrenceregler ved, gennem en aftale, at have delt markedet imellem sig. Helt præcist
indgik de to selskaber en samarbejdsaftale i marts 1999, som de anmeldte til EU-kommissionen.
Det viste sig dog, at der fandtes en hemmelig, ulovlig del til aftalen. Aftalen gik ud på at Maersk
Air ikke længere skulle flyve på ruten København-Stockholm, hvorved SAS’ markedsandel steg
med 90 procent fra tidligere 75 procent. Samtidig aftalte de to selskaber, at Maersk Air ikke skulle
starte flyvninger på ruter, som SAS fløj på, medmindre de havde en tilladelse fra SAS til dette. SAS
tjente rigtig mange penge ved denne aftale, og det blev dyrere for forbrugerne i takt med det
faldende udbud og stigende efterspørgsel. Den naturlige konkurrence mellem de to selskaber
forsvandt således, og på den måde steg priserne65. Sammen med Maersk blev SAS idømt bøder for i
alt 400 millioner kroner66.
3.1.3 Carlsberg
Ud over SAS og Maersk Air har Carlsberg også været involveret i en kartelsag i år 2007 og har,
som konsekvens af dette, modtaget en bøde på omkring 463 mio. kroner. Sagen omfattede flere
tyske bryggerier – desværre også Carlsberg – som via sin tyske afdeling lavede ulovlige prisaftaler
med flere tyske bryggerier, hvorved selskabet ikke overholdt EU’s konkurrenceregler. Der er samlet
uddelt bøder for det der svarer til 1,7 mia. kr. i sagen67.
64
http://www.kfst.dk/Indhold-KFST/Nyheder/Fakta/2014/20141112-Det-store-byggekartelboedeoversigt?tc=57AF587023124CE4B4ACED8E13E2BCD0
65
http://borsen.dk/nyheder/generelt/artikel/1/31220/nyhedsbureau_sas_doemmes_for_kartel.html
66
http://www.dr.dk/Nyheder/Penge/2014/04/02/192223.htm
67
http://borsen.dk/nyheder/virksomheder/artikel/1/280209/carlsberg_faar_boede_paa_over_460_mio_i_kartelsag.html
Side 30 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Ovenstående er således blot eksempler på nogle af de karteller, der indenfor de seneste år er opstået
blandt danske virksomheder. At der samtidig udbydes flere og flere store og komplekse
udbudsopgaver, har betydet, at der generelt er kommet flere konsortier i udbudsprocessen.
Tendensen til at de offentlige ordregivere konsoliderer deres efterspørgsel ved at udbyde længere og
større kontrakter kan på mange områder ses som en fordel for de offentlige ordregivere – og således
også skatteyderne, idet førstnævnte kan opnå besparelser som følge af den mere koncentrerede
købekraft og således agere med en større magt på markedet.
Spørgsmålet er blot, i hvilke tilfælde disse konsortier er lovlige, og omvendt hvornår de anses for
konkurrencebegrænsende på samme vis som karteller?
3.2 Konsortier i udbudsprocessen
Helt generelt er et konsortium et samarbejde mellem 2 eller flere virksomheder med henblik på
sammen at afgive tilbud på en offentlig kontrakt, som den enkelte virksomhed ikke kunne have budt
på alene. Kravene til de virksomheder, der kan levere til det offentlige, er stigende, hvorfor det kan
være svært for mindre virksomheder at leve op til disse krav. Konsortiedannelse kan derfor, for
mange små og mellemstore virksomheder, være vejen frem til at vinde de attraktive offentlige
kontrakter. Ved at lægge deres tekniske, økonomiske, faglige og finansielle viden og formåen
sammen kan virksomhederne langt nemmere opfylde de krav, som de store offentlige
udbudsopgaver indeholder68. Ligeledes er det positivt, at flere kan byde på offentlige
udbudsopgaver, da dette øger konkurrencen om disse, således at risikoen for karteldannelse
mindskes, og priserne rammer et mere konkurrencedygtigt niveau - til gavn for både virksomheder
og forbrugere.
De offentlige ordregivere kan kun stille proportionale krav til de tilbudsgivende virksomheder,
hvorfor mindstekravene (minimumskriterierne) til virksomhedens finansielle, økonomiske, tekniske
og faglige formåen, skal hænge sammen med og stå i forhold til den udbudte opgave, jf. artikel 58,
stk. 1, som i forslaget til den danske udbudslov er gennemført ved § 140. Det vil med andre ord
sige, at er der, for eksempel, tale om en stor offentlig kontrakt, kan ordregiver med rette stille krav
om en stor omsætning, hos de virksomheder som byder på opgaven.
Det nye udbudsdirektiv giver, jf. artikel 19, tilbudsgivere mulighed for at gå sammen i konsortier,
for netop at kunne opfylde disse krav. Artikel 19 gennemføres ved § 139 i forslaget til den nye
68
Vejledning om konsortiedannelse for små og mellem store virksomheder, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, April
2012
Side 31 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
udbudslov, og ifølge denne bestemmelse skal ordregiver ”acceptere tilbud fra ansøgere eller
tilbudsgivere uanset deres retlige form, og disse kan derfor ikke udelukkes med den begrundelse, at
de skal være enten en fysisk eller juridisk person”, jf. § 139 stk. 1. En sammenslutning af
økonomiske aktører, nærmere et konsortium, er således som hovedregel et lovligt foretagende, og
disse kan derfor byde på offentlige opgaver på helt samme vilkår, som enkeltstående økonomiske
aktører. Dette præciseres ligeledes i bestemmelsens stk. 4, hvorefter ”enhver betingelse for
gennemførelse af en kontrakt, der pålægges sammenslutninger af økonomiske aktører, som er
forskellige fra de betingelser, der pålægges individuelle deltagere, skal være objektivt begrundede
og proportionale”.
Ovenstående betinges dog af, at EU’s konkurrenceregler samtidig overholdes. Konkurrenceloven
indeholder begrænsninger for, hvornår virksomheder må samarbejde i konsortier. En af disse
begrænsninger omhandler den situation, hvor en eller to virksomheder indgår aftaler, der direkte
eller indirekte begrænser konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, stk. 1.
Dette kunne for eksempel være i forbindelse med forudgående samarbejde inden tilbudsgivning –
altså en samarbejdsaftale som virker begrænsende på konkurrencen. Konkurrencelovens forbud
mod konkurrencebegrænsende aftaler omfatter alle former for samarbejde før tilbudsgivningen,
hvorfor man skal være opmærksom på reglen i konkurrencelovens § 6 i forbindelse med
konsortiedannelse. Dette skyldes ligeledes, at tilbudskoordinering, som nævnt, vurderes, af
konkurrencemyndighederne, på samme vis som en kartelaftale.
Konsortiedannelse ses dog jævnligt – især indenfor bygge- og anlægsprojekter og serviceaftaler selvom konkurrenceloven forbyder samarbejde før tilbudsgivning69.
For at et konsortium er lovligt og således ikke omfattet af KL §6, skal nedenstående to betingelser
være opfyldt:
-
Ingen af virksomhederne vil kunne byde på den pågældende offentlige opgave alene – for
eksempel på grund af økonomiske ressourcer.
-
Konsortiet må ikke omfatte flere virksomheder, end det er nødvendigt, for at det pågældende
konsortium kan byde og løfte den udbudte opgave70.
69
Horten, Konsortier: Med i konkurrencen om de store opgaver eller karteldannelse?, Corporate Newsletter, side 11, 1.
afsnit
70
Horten, Konsortier: Med i konkurrencen om de store opgaver eller karteldannelse?, Corporate Newsletter, side 11, 2.
afsnit
Side 32 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Årsagen til, at en virksomhed ikke er i stand til at byde på en opgave selv, er oftest, at de ikke har
den fornødne kapacitet, knowhow eller økonomiske og finansielle ressourcer. Såfremt bare én af
virksomhederne i et konsortium er i stand til at byde på opgaven selv, er konsortieaftalen en ulovlig
konkurrencebegrænsende aftale, hvorfor samtlige aftaledeltagere risikerer at ifalde et ansvar for
dette. Det er således vigtigt, at ovenstående krav er opfyldt for alle deltagere i den pågældende
aftale.
Desuden må aftalen ikke gå videre, end hvad der er nødvendigt for at udføre den konkrete opgave.
Således vil konsortieaftalen begrænse antallet af potentielle tilbudsgivere til den konkrete kontrakt,
såfremt de virksomheder, som ønsker at indgå samarbejdet, kan løse opgaven hver især på egen
hånd. Konkurrenceintensiteten vil således mindskes og på længere sigt begrænses helt. Konsortiet
må derfor, for eksempel, ikke bestå af 2 byggefirmaer, hvis det alene er nødvendigt, at det ene firma
deltager71.
Virksomhederne er, med andre ord, berettiget til at byde sammen i et konsortium, hvis de på denne
måde bliver i stand til at løse den udbudte opgave bedre og billigere, og konkurrencen ikke
begrænses – eller at konsortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer denne begrænsning72.
3.2.1 Hvad skal ordregiver være særligt opmærksom på i forbindelse med konsortiedannelse?
Som ovenstående illustrerer, er konsortier som hovedregel lovlige, kan være meget nyttige og er på
mange måder med til at øge konkurrencen på et marked. Det er dog vigtigt at holde sig for øje, at et
ulovligt konsortium, som begrænser konkurrencen, kan være et kartel.
Hvis 2 konkurrenter, pludselig vælger at gå sammen i et konsortium, kan dette i nogle tilfælde være
tegn på en ulovlig sammenslutning, hvorfor det er vigtigt, at ordregiver har dette i mente. Inden for
byggebranchen er der, som nævnt, generelt meget samarbejde på kryds og tværs af de forskellige
virksomheder, fordi mange af disse ikke vil påtage sig ansvaret og risikoen alene og måske ikke har
de fornødne økonomiske ressourcer.
Der er overordnet ikke meget praksis at finde på området for konsortier, men nedenstående sager
illustrerer hvilke problemer, der kan opstå i forbindelse med konsortiedannelse - trods der ikke er
faldet endelig kendelse i den førstnævnte sag.
71
Horten, Konsortier: Med i konkurrencen om de store opgaver eller karteldannelse?, Corporate Newsletter, side 11, 2.
afsnit
72
https://www.kromannreumert.com/Nyheder/2015/07/Ulovlig-konsortiedannelse-ved-udbud
Side 33 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
3.2.1.1 MT Højgaard og Züblin A/S mod Banedanmark
I denne sag73 udbød Banedanmark en kontrakt om anlæg af en jernbanestrækning KøbenhavnRingsted. Der var tale om udbud med forhandling, hvor de prækvalificerede74 tilbudsgivere skulle
afgive tre tilbud i løbet af udbudsprocessen. Et I/S konsortium bestående af Per Aarsleff A/S og E.
Pihl & Søn A/S var blandt dem, som blev prækvalificerede, men dagen før første tilbud skulle
afgives, blev der afsagt konkursbegæring overfor E. Pihl & Søn A/S.
På trods af dette afgav konsortiet alligevel det første bud.
Inden afgivelse af tilbud nummer to valgte konkursboet ikke at ville afgive tilbud for konsortiet og
deltog derfor ikke videre i konkurrencen om kontrakten. Dette betød, at det andet og det tredje
tilbud alene blev afgivet af Per Aarsleff A/S. Efter evalueringen af alle de modtagne tilbud valgte
Banedanmark at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S. Denne beslutning var der dog ikke enighed
om, hvorfor en af de øvrige tilbudsgivere, MT Højgaard A/S og Züblin A/S, indgav en klage til
Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet udtalte i første omgang, at ”det forhold, at en ordregiver har
prækvalificeret et interessentskab, ikke indebærer, at de enkelte interessenter hver for sig er blevet
prækvalificerede. Dette gælder også, selvom ordregiveren finder, at interessenterne hver for sig
opfylder betingelserne for at blive prækvalificerede”. Med dette mente Klagenævnet således, at
selvom Per Aarsleff A/S udgjorde en del af det prækvalificerede interessentskab, kunne Per Aarsleff
A/S ikke selvstændigt tildeles kontrakten, hvorfor Klagenævnet udtalte, at det ville være mest
sandsynligt, at klager, MT Højgaard A/S og Züblin A/S, ville få medhold.
Klagenævnet tillagde ikke sagen opsættende virkning, da Klagenævnet ikke fandt det godtgjort, at
klagerne ville lide et uopretteligt tab, som følge af sagens omstændigheder. Uanset Klagenævnets
foreløbige vurdering har Banedanmark nu valgt at indgå kontrakt med Per Aarsleff A/S. Såfremt
Klagenævnet fastholder sin foreløbige vurdering, således at klager mest sandsynligt vil få medhold i
sin klage, kan Banedanmark se frem til et massivt erstatningsansvar, for mistet nettofortjeneste, fra
klager. MT Højgaard A/S og Züblin A/S indgav som joint venture 2. bedste bud, hvorfor de ville
have vundet kontrakten, såfremt Per Aarsleff A/S ikke var tildelt denne. Ydermere kan
Banedanmark blive tvunget til at ophæve kontrakten75.
73
Klagenævnet for Udbud, J.nr.: 2014-0036277, (Kirsten Thorup, Nikolaj Aarø-Hansen), 28. januar 2014
74
Når man bruger udbud med forhandling skal man igennem to faser. En prækvalifikations- og en tildelingsfase.
Udbudsprocessen starter således med en prækvalifikationsrunde af interesserede tilbudsgivere. Formålet med
prækvalifikationen er IKKE at sælge selve ydelsen – det er først i tilbuddet, tilbudsgiverne skal det. De skal derimod
75
http://www.bl-law.dk/nyheder/pihl-konkurs-konsortiedeltager-ikke-berettiget-til-overtage-praekvalifikation
Side 34 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Kendelsen er meget interessant ud fra et konkurrenceretligt perspektiv, idet en af betingelserne for.
at man overhovedet kan afgive tilbud via et konsortium, er, at virksomhederne ikke har de fornødne
ressourcer til at løfte opgaven på egen hånd. Det er derfor også overraskende, at konsortiet med E.
Pihl & Søn A/S og Per Aarsleff A/S overhovedet blev prækvalificeret, idet Per Aarsleff A/S jo
kunne løfte opgaven alene og fik tildelt kontrakten76. Et konsortium havde således ikke været
nødvendigt.
Der er endnu ikke faldet en endelige kendelse i sagen, men umiddelbart synes det mest sandsynligt,
jf. ovenstående, at Klagenævnet ligger vægt på betingelsen om, at et konsortium kun er lovligt,
såfremt deltagerne i konsortiet ikke kan løfte opgaven selv. Sagen illustrerer hvilke problemer, der
kan opstå i forbindelse med konsortier. Ligeså positiv en indvirkning de kan have på konkurrencen,
ligeså negative følger kan de ligeledes have.
EU-domstolen skal nu afgøre, om Banedanmark har handlet i strid med EU-retten ved at tildele
kontrakten til Per Aarsleff A/S, som formelt ikke var prækvalificeret. Ifølge Klagenævnet for
Udbud har Banedanmark handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed
ved at tillade, at Per Aarsleff A/S deltog i udbuddet i stedet for joint venture konsortiet PihlAarsleff, hvorfor dette spørgsmål skal afprøves ved EU-domstolen.
Den danske stat er nemlig ikke enig i Klagenævnets foreløbige vurdering, idet ingen tilbudsgivere,
ifølge Kristian Hartlev, partner hos Kammeradvokaten, statens advokat, er blevet snydt, og der har
efter hans mening været fuld gennemsigtighed i processen, ligesom det ville have været ude af
proportioner at smide Per Aarsleff ud af konkurrencen. Dette begrunder han med, at Aarsleff også
ville være blevet prækvalificeret, hvis selskabet havde søgt alene uden E. Pihl og Søn A/S.
Man kan argumentere for, at det bør være sådan, at der i helt udefrakommende situationer (en
konkurs), hvor der objektivt set ikke sker en konkurrenceforrykkelse, må være videre adgang til at
tillade sådanne nødvendige ændringer (at Per Aarsleff afgiver et selvstændigt tilbud), idet
udbudsreglerne jo ikke har til formål at hindre opretholdelsen af relevante kontrakter og således
gennemførelsen af relevante projekter.
På den anden side stemmer det ikke overens med den tidligere nævnte betingelse om, at ingen af de
tilbudsgivende virksomheder må være i stand til at byde på den pågældende opgave alene. Det er
76
http://www.horten.dk/~/media/Corporate%20Newsletter/012014/Konsortier-hnd-i-hnd-til-mlstregen.pdf
Side 35 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
med andre ord meget interessant, hvad EU-domstolen kommer frem til. Umiddelbart er den
foreløbige udtalelse fra Klagenævnet for Udbud korrekt – set i forhold til de gældende regler på
området – men sagen viser tydeligt, at udefrakommende situationer, som for eksempel en konkurs
kan sætte spørgsmålstegn ved dette – også selvom Per Aarsleff fra starten kunne byde på opgaven
alene.
Sagen har, ifølge Kristian Hartlev, principiel betydning i forhold til fremtidige sager, idet der er en
lang række store infrastrukturprojekter på vej i Danmark de kommende år, hvor flere
konsortiedannelser vil være at se i denne forbindelse, ligesom der kan ske ændringer af disse
undervejs som følge af konkurs, omstruktureringer og lignende. Således er det vigtigt at få afklaret
retsreglerne i situationer, hvor der er virksomheder tilbage i konsortierne, som opfylder
betingelserne for at blive prækvalificeret alene – fuldstændig som det er tilfældet med Aarsleff77,
ligesom det er interessant at få afklaret, hvor betingelsen om, at ingen af virksomhederne må
kunne byde på opgaven alene, kommer ind i denne sammenhæng. Sagen sætter under alle
omstændigheder spørgsmålstegn ved, hvor striks og restriktivt denne betingelse skal vurderes.
Klagenævnet for Udbud har nu sat sagen på pause, indtil en endelig dom er afsagt ved EUdomstolen. Det forventes, der kan gå op til halvandet år, før dette vil være en realitet.
3.2.1.2 LFK Vejmarkering og Eurostar Danmark A/S
En anden nyligt tilkommen sag, som illustrerer det med, at et konsortium er ulovligt og sidestilles
med et kartel, såfremt en eller flere af de deltagende virksomheder, vil kunne byde på opgaven
alene, er sagen omhandlende LFK Vejmarkering og Eurostar Danmark A/S, som konkurrencerådet
den 25. juni i år afgjorde, havde indgået et ulovligt konsortiesamarbejde.
Vejdirektoratet udbød i februar 2014 en opgave om kørebaneafmærkning i tre distrikter i Danmark
(Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden) i årene 2014-2017. LFK og Eurostar tilbød at løse hele
opgaven i fællesskab, og deres tilbud var det billigste, hvorfor konsortiet vandt udbuddet.
Konkurrencerådet undersøgte dog efterfølgende sagen og fandt, at begge virksomheder kunne løfte
opgaven alene, og at de to således var konkurrenter. Der var med andre ord indgået en
konkurrencebegrænsende aftale via et ulovligt konsortium. Konkurrencerådet begrundede
ovenstående med, at LFK og Eurostar, ifølge deres egne kapacitetsberegninger og Rådets
beregninger, vil kunne afgive delbud på de enkelte distrikter, hvorfor de to virksomheder havde
77
http://www.licitationen.dk/article/view/182580/klagesag_proves_ved_eudomstol#.VcCadUbLJuA
Side 36 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
undermineret konkurrencen, idet det at indgå i konsortiet betød, at der var én konkurrent mindre til
at byde ind på den udbudte kontrakt.
Denne afgørelse understreger, modsat sagen med Banedanmark, en striks og indgående vurdering af
spørgsmålet om, virksomhedernes muligheder for at kunne udføre opgaver selv, og at
myndighederne sidestiller en fejlvurdering fra virksomheders side i forhold til dette, som en
hardcore konkurrencelovovertrædelse – et kartel78.
Der er således uklarheder forbundet med vurderingen af, om et konsortium er lovligt og altså
opfylder de gældende betingelser, men derudover kan der også stilles spørgsmål ved, hvorvidt
konsortier, der er ulovlige, falder ind under artikel 57, stk. 4, litra d, således at de offentlige
ordregivere kan udelukke disse fra udbud. Umiddelbart er svaret JA, idet myndighederne sidestiller
ulovlige konsortiedannelser med karteller, men igen følger det ikke klart af bestemmelsen, hvorvidt
disse er omfattet.
3.2.2 Kan de offentlige ordregivere så udelukke deltagere i et ulovligt konsortium fra offentlige
udbud?
Som nævnt tidligere i afsnit 2.3.1 i denne afhandling, bør alle konkurrencebegrænsende aftaler,
ifølge Albert Sánchez, være omfattet af artikel 57, stk. 4, litra d i det nye udbudsdirektiv, således at
de offentlige ordregivere kan udelukke virksomheder, som indgår sådanne samarbejder på ulovlig
vis. Dette understøttes også af, at Konkurrencestyrelsen, som sagt, sidestiller ulovlig
konsortiedannelse med karteller, men tolkningen af dette er stadig en smule uklar.
Med andre ord er det, i et vist omfang, i litteraturen usikkert om artikel 57, stk. 4, litra d skal
fortolkes så bredt, at konsortiedannelse og andet ulovligt samarbejde, som begrænser konkurrencen,
jf. TEUF artikel 101, stk. 1 og konkurrencelovens § 6, falder ind under denne bestemmelse. Albert
Sánchez hævder, at alt andet vil stride imod EU-lovgivningen og de almindelige principper inden
for denne, men det nye udbudsdirektiv tager ikke direkte stilling til dette, som følge af
bestemmelsens lidt uklare ordlyd.
3.3 Delkonklusion:
Således ligger det fast, at det nye udbudsdirektiv ligger op til en bedre og mere klar mulighed for
udelukkelse af karteldeltagere. Sådanne konkurrencebegrænsende aftaler indgås jævnligt på
markederne for offentlige indkøb, blandt andet som følge af at større og større opgaver udbydes af.
78
https://www.kromannreumert.com/Nyheder/2015/07/Ulovlig-konsortiedannelse-ved-udbud
Side 37 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Udbudsdirektivets ændringer i forhold til sanktionsmulighederne overfor karteldeltagere – og
generelt konkurrencebegrænsende samarbejder - er med til at sætte mere fokus på problemet, og
gøre det mindre attraktivt, for de tilbudsgivende virksomheder, at indgå disse samarbejder.
Hvor bredt bestemmelsen i artikel 57, stk. 4, litra d skal tolkes, er der dog stadig usikkerhed
omkring. Falder for eksempel ulovlige samordninger og konsortiedannelse, ligesom artikel 101, stk.
1 og artikel 102, stk. 1, under bestemmelsen, således at ordregiver er underlagt en generel mulighed
for udelukkelse af tilbudsgivere, der har indgået konkurrencebegrænsende aftaler på den ene eller
anden måde eller ej? Dette må den fremtidige tolkning af det nye udbudsdirektiv vise – der synes i
hvert tilfælde at være et behov for at få dette nærmere præciseret.
Bestemmelsen i artikel 57, stk. 4, litra d, hvorefter ordregiver ”blot” skal have ”tilstrækkelige
plausible indikationer” for at kunne udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, er med til lette
ordregivers ”bevisbyrde” for, at et ulovligt samarbejde finder sted – ligesom bestemmelsen er med
til at sikre reel konkurrence om de enkelte udbud.
Netop for at sikre konkurrencen om de enkelte udbud, anvendes auktioner ligeledes jævnligt i
forbindelse med offentlige udbud, som følge af disses evne til at styrke effektiviteten af indkøbene
og mindske risikoen for karteldannelse. Indkøbsdesign en således ligeså vigtig en ”brik i spillet” om
at mindske risikoen for karteldannelse så meget som muligt, jf. straks nedenfor.
4. Auction theory
Udbudsreglerne taler i betydelig grad for brugen af auktioner i forbindelse med tildelingen af
offentlige kontrakter.
Reguleringen af offentlige kontrakter skal, som tidligere nævnt, følge de grundlæggende objektive
kriterier, som sikrer gennemsigtighed i forbindelse med udbud, ikke-diskrimination af de
tilbudsgivende virksomheder samt ligebehandling af disse, således at konkurrencen om den udbudte
kontrakt sikres. Det vil med andre ord sige, at konkurrencedygtige udbud i forbindelse med
offentlige indkøb er at foretrække frem for forhandlingsprocedurer, ud fra den antagelse, at
auktioner gør det muligt at finde leverandører til den billigste pris og samtidig af en acceptabel
kvalitet. Ydermere er auktioner med til at sikre de samme vilkår for samtlige tilbudsgivende
virksomheder, således at offentlige kontrakter tildeles på fair vis, og et fælles (europæisk) marked
sikres.
Side 38 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Ovenstående har ført til, at auktioner nu er den mest anvendte og dominerende mekanisme for
tildeling af offentlige kontrakter i Europa79. Helt generelt kan brugen af auktioner sikre en bedre
anvendelse af ressourcerne i den offentlige sektor, hvorfor auktioner har stor betydning for, om der
på det fælles europæiske marked opretholdes en prisstabilitet, og således om de offentlige
ressourcer udnyttes effektivt eller ej80.
I takt med dette er auktions-teori i de senere år blevet mere og mere populær og anvendes i rigtig
mange økonomiske henseender i både den offentlige og private sektor. Den største udfordring, i
forbindelse med brugen af disse, er at udvikle en auktionsteori, som er skræddersyet til de
tilbydende virksomheders præferencer, så der på den måde dannes ”pareto optimale”81
bevillinger82.
4.1 Brugen af normale og omvendte auktioner
Overordnet findes der to hovedtyper af auktioner – normale auktioner og omvendte auktioner. Ved
de normale auktioner er der et antal af købere, som byder på den pågældende gode, hvorefter varen
tilfalder den køber, som byder højest. Interessant, i forhold til reguleringen af offentlige indkøb, er
dog kun de omvendte auktioner, hvor det i stedet er en række sælgere, altså tilbudsgivere, som
byder på rettigheden til at sælge en vare eller tjenesteydelse, som ordregiver udbyder og rettigheden
går således til den tilbudsgiver, som byder til den laveste pris83.
Princippet bag disse omvendte auktioner er, at auktionsudstederen definerer den vare eller tjeneste,
han gerne vil købe ved den pågældende auktion, samt hvordan auktionen skal foregå. Derefter kan
auktionsdeltagerne byde en pris på godet i henhold til den auktionsform, udbyder har valgt.
Auktionsformen svarer således til en omvendt normal auktion, hvor ordregiver, i stedet for at have
et ønske om at sælge varen dyrest muligt, ønsker at købe en vare eller tjeneste billigst muligt84.
4.2 Auktionsformer
Grundlæggende findes der 4 auktionsformer, som alle i en vis udstrækning anvendes indenfor både
den private og den offentlige sektor. Dette er følgende:
79
Auction versus Negotiation in Public Procurement: Looking forward New Empirical Evidence, June 2009, Eshien
Chong, Carine Staropoli and Anne Yvrande-Billon, side 2
80
Journal of International Money and Finance, 2001, Efficiency in auctions: theory and practice, John Morgan, side 810
81
Pareto optimalitet beskriver de situationer, hvor det er muligt at gøre en person bedre uden at gøre situationen værre
for nogen anden person.
82
Cartels, competition and public procurement, Law and economic approaches to bid rigging, Stefan E. Weishaar,
2013, side 37
83
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch, Arbejdspapir nr.: 8/2002, side 4
84
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch, Arbejdspapir nr.: 8/2002, side 9
Side 39 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
• Engelske auktioner (omvendte elektroniske auktioner)
• Hollandske auktioner
• First-price sealed-bid auktioner
• Second-price sealed-bid auktioner
Disse auktionsformer kan yderligere deles op i henholdsvis åbne og lukkede auktioner.
Ved åbne auktioner er auktionsdeltagernes bud kendt af alle, idet auktionen typisk foregår i et
samlet rum, hvorimod auktionsdeltagerne (tilbudsgiverne), ved lukkede auktioner, indsender deres
bud til auktionsudbyderen (ordregiveren) i en lukket kuvert, som først åbnes, når auktionen er slut,
hvorefter auktionsudbyderen offentliggør, hvem der har afgivet det højeste bud og dermed vundet
auktionen.
Da den ordregivende myndighed, ifølge artikel 67, stk. 5 i udbudsdirektivet, skal angive i
udbudsdokumenterne, ”hvordan den relativt vil vægte de kriterier, der er valgt med henblik på at
afgøre, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige, undtagen når dette er bestemt på
grundlag af prisen alene”85, betyder dette med andre ord, at de kriterier, der kan lægges til grund,
enten er den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ved det førstnævnte kriterium
konkurreres udelukkende på prisen, hvorimod sidstnævnte indebærer, at flere forhold, som for
eksempel kvalitet, teknisk bistand, udførselsfrist og pris, har betydning for, hvilket tilbud der
vælges.
Før indførslen af udbudsdirektiv 2004/18/EF var der to former for traditionelt offentligt udbud. Den
ene auktionsform, der kunne anvendes, var den, som svarede til tildelingskriteriet ”den laveste
pris” – nærmere en ”first-price sealed-bid auktion” og den anden type svarede til en
skønhedskonkurrence, hvor kriteriet for at vinde en given kontrakt er ”det økonomisk mest
fordelagtige tilbud. De interesserede tilbudsgivere skal ved sidstnævnte udbudsform indsende en
rapport indeholdende en beskrivelse af, hvad virksomheden (tilbudsgiveren) vil levere i tilfælde af,
at de bliver tildelt kontrakten, og herefter vælger ordregiver det samlet mest fordelagtige tilbud.
Der var således på daværende tidspunkt kun mulighed for anvendelse af lukkede auktioner i
forbindelse med offentlige udbud86.
Med indførslen af udbudsdirektiv 2004/18/EF blev det muligt at anvende elektroniske auktioner i
forbindelse med offentlige udbud87, hvorfor det i dag er relevant at kigge på first-price sealed-bid
85
Det nye udbudsdirektiv (2014/24/EU), artikel 67, stk. 5
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch, Arbejdspapir nr.: 8/2002, side 10
87
E-auktioner presser prisen, IT, 31.05.2011, Stine Riis Lund
86
Side 40 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
auktioner og stigende omvendte engelske auktioner (elektroniske auktioner). Second-price sealedbid auktioner er ikke relevante rent udbudsretligt, idet prisen ved denne auktionsform determineres
af det næstlaveste bud. Det betyder med andre ord, at princippet i udbudsretten om, at laveste bud
vinder, ikke stemmer overens med princippet i second-price sealed-bid auktioner.
4.2.1 First-price sealed-bid auktioner
Ved ”First-price sealed-bid auktioner” er det den lavestbydende, som vinder auktionen, således at
hver tilbudsgiver samtidig frembringer deres eneste og bedste bud. Auktionsformen svarer således
til et traditionelt offentligt udbud. Fordelen ved denne auktionsform er, at det er sværere for de
tilbudsgivende virksomheder at opretholde en eventuel koalition, idet auktionen er lukket, hvorfor
offentliggørelsen af oplysninger osv. er mindre, set i forhold til elektroniske auktioner, hvilket
skaber ustabilitet i et eventuelt kartel. Det er først til sidst i auktionen, at informationen omkring
vinderen oplyses, således at konkurrencen opretholdes gennem hele processen.
En af ulemperne ved ”first-price sealed-bid auktioner” er, at denne auktion ikke altid giver et
maksimalt provenu, fordi tilbudsgivers værdiansættelse afhænger af de øvriges værdiansættelse.
Dette giver et lidt forvrænget billede af den faktiske pris 88, hvilket skyldes, at der ved denne form
for auktion udelukkende konkurreres på prisen.
Fordelen ved lukkede auktionstyper er, for de tilbudsgivende virksomheder, generelt, at de bevarer
deres anonymitet, men omvendt får de heller ikke kendskab til hvad, de andre afgiver af bud.
4.2.2 Elektroniske auktioner
Stigende og omvendte engelske auktioner foregår på samme måde som traditionelle auktioner, hvor
de tilbudsgivende virksomheder fysisk samles og mundtligt frembringer deres tilbud, således at alle
de tilstedeværende er vidende om de øvrige tilbudsgiveres bud. Traditionelle auktioner er således
åbne auktioner. Forskellen på elektroniske auktioner og traditionelle auktioner i forbindelse med
offentlige udbud er, at elektroniske auktioner er faldende i stedet for stigende og således omvendte,
hvorfor det er laveste bud, der vinder kontrakten. De offentlige ordregivere kan, ved elektroniske
auktioner, via en computerskærm følge virksomhedernes bud.
Indenfor offentlige udbud anvendes, som afslutning på en tilbudsfase, ofte elektroniske auktioner.
De ordregivende myndigheder kan, ifølge artikel 35 i det nye udbudsdirektiv, anvende elektroniske
auktioner, ”hvor nye og lavere priser og/eller nye værdier for visse elementer i tilbuddene
88
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch, Arbejdspapir nr.: 8/2002, side 42
Side 41 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
præsenteres. Bestemmelsen er i forslaget til den nye danske udbudslov implementeret ved §§ 109115, hvor en elektronisk auktion ligeledes i § 24, nr. 8 er defineret som en ”gentagen elektronisk
proces, der anvendes til klassificering af tilbud på grundlag af automatiske vurderingsmetoder”.
Formålet med anvendelsen af elektroniske auktioner er, at ”gøre det muligt for ordregiveren at
anmode tilbudsgivere om at fremlægge nye eller lavere priser og, når kontrakten tildeles på
grundlag af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ligeledes at forbedre andre elementer i
tilbuddet end prisen”89.
Det er således i tilbuddets sidste fase af et offentligt udbud, begrænset udbud eller udbud med
forhandling, at ordregiver kan vælge at anvende elektronisk auktion, og før de afholder en
elektroniske auktion, foretage ”en første fuldstændig vurdering af tilbuddene efter det eller de
tildelingskriterier og den vægtning heraf, der er fastlagt”, jf. artikel 35, stk. 5. Det vil med andre
ord sige, at ordregiver skal have foretaget en sådan vurdering af de afgivne tilbud, som hvis
tildelingen af opgaven skulle foregå efter traditionel metode, forinden kontrakten kan sendes i
elektronisk auktion. Det er derfor kun de tilbudsgivere, som har angivet antagelige tilbud, som
opfordres til at deltage i den elektroniske auktion. Et tilbud anses for at være antageligt, såfremt, det
er indgivet af en tilbudsgiver, som ikke er udelukket i henhold til artikel 57, som opfylder
udvælgelseskriterierne, og vis tilbud ikke er ukorrekt, uantageligt eller uegnet, jf. artikel 35, stk. 5.
Elektronisk auktion er altså en overbygning af en eksisterende udbudsform, hvor der afholdes en
omvendt auktion, således at de pågældende tilbudsgivere får mulighed for at underbyde hinanden,
ved at komme med nye priser, for at vinde auktionen og den offentlige kontrakt. Der er med andre
ord tale om en åben auktion, hvor de afgivne bud løbende ajourføres90. Således er der, med
indførslen af muligheden for brug af elektroniske auktioner tilbage i 2004, åbnet op for, at der ved
offentlige indkøb nu også kan anvendes åbne auktioner og ikke kun lukkede, som det var tilfældet
før indførslen af direktiv 2004/18/EF.
4.2.2.1 Reguleringen af elektroniske auktioner
Elektroniske auktioner er strengt reguleret ved en matematisk formel, som bestemmer den
automatiske omklassificering på grundlag af de nye priser og/eller nye værdier. Denne formel
indarbejder vægtningen af alle de fastsatte kriterier, undtagen når det økonomisk mest fordelagtige
89
Forslag til udbudslov, side 24
Michael Steinicke & Lise Groesmeyer, 2. udgave, EU’s udbudsdirektiver med kommentarer, Jurist‐ og
Økonomforbundets Forlag, 2008, side 254
90
Side 42 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
bud alene identificeres på baggrund af prisen, for på den måde at afgøre hvilket tilbud, der er det
økonomisk mest fordelagtige, jf. artikel 35, stk. 6, 2. pkt.
Ydermere følger det af præambel 67 til direktiv 2014/24/EU, at elektroniske auktioner ikke er
egnede til visse offentlige bygge- og anlægskontrakter og visse offentlige tjenesteydelseskontrakter,
som involverer en intellektuel indsats, eftersom det ved disse kontrakter ikke vil være muligt at
opstille nøjagtige specifikationer, der kan udtrykkes i tal eller procent, således at vægtningen heraf
kan bestemmes på baggrund af den i udbudsmaterialet oplyste matematiske formel, jf. artikel 35,
stk.
6, 2. pkt.
Elektronisk
auktion kan således
kun anvendes
i
situationer, hvor
kontraktspecifikationerne og vægtningen af de forskellige forhold nøjagtigt kan fastsættes, ligesom
principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed skal overholdes, jf.
artikel 35, stk. 7.
Bestemmelsen i artikel 35 foreskriver, at de ordregivende myndigheder under den elektroniske
auktion ”omgående og som et minimum skal give alle tilbudsgivere tilstrækkelige oplysninger til, at
de på et hvilket som helst tidspunkt kan kende deres respektive klassificering”. De skal således, ud
fra den på forhånd oplyste matematiske formel, som afgør hvilken tilbudsgiver, der har vundet
auktionen, enten på baggrund af det laveste bud eller økonomisk mest fordelagtige bud, jf. artikel
35, stk. 6, jf. artikel 35, stk. 3, kunne følge deres eget og de øvrige tilbudsgiveres bud.
Med andre ord kan ordregiver basere auktionen på de forhold, denne synes skal indgå i processen,
så længe disse blot kan måles rent kvantitativt og vurderes elektronisk91.
Flere og flere kommuner viser interesse for e-auktioner, som følge af en øget professionalisering og
opgradering af kommunernes indkøbsfunktioner. Key account manager for public sales, Thomas
Gorr, fra konsulent og it-virksomheden Evenex undrer sig dog over, at kommunerne ikke i større
omfang benytter de elektroniske auktioner. Ifølge ham er der et stort besparelsespotentiale at hente,
og han forstår således ikke, at kommunerne ikke er kommet længere med brugen af disse, end de
er92.
Elektroniske auktioner kan med andre ord anvendes til at effektivisere de offentlige indkøb og åbne
op for mere gennemsigtighed i forbindelse med disse – dette fordi auktionsformen er åben. Denne
91
Michael Steinicke & Lise Groesmeyer, 2. udgave, EU’s udbudsdirektiver med kommentarer, Jurist‐ og
Økonomforbundets Forlag, 2008, side 256
92
E-auktioner presser prisen, IT, 31.05.2011, Stine Riis Lund
Side 43 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
gennemsigtighed kan, som det også følger af denne afhandlings nærværende afsnit, for
konkurrencen på et marked, på den ene side virke fremmende og på den anden side virke
begrænsende.
4.2.3 Øget gennemsigtighed
Den øgede gennemsigtighed i forbindelse med elektroniske auktioner betyder, at tilbudsgiver får
mulighed for løbende at holde sig orienteret omkring de øvrige tilbudsgiveres bud. Således fremmer
den elektroniske auktion informationsgennemsigtigheden, hvorfor det antages at auktionsformen
fører til bedre resultater, på kortere tid, i form af en forbedret sandsynlighed for at opnå en
konkurrencedygtig pris – altså en mere effektiv indkøbsproces for både ordregiver og de
tilbudsgivende virksomheder93.
Kommissionen anser således også elektroniske auktioner for bedre anvendelige, set i forhold til den
traditionelle tildelingsprocedure, som følge af den øgede gennemsigtighed og offentlighed omkring
tildelingen af en udbudt opgave 94.
I modsætning til traditionelt offentlige udbud kan de tilbudsgivende virksomheder bruge
informationen fra ordregiver til at kontrollere, hvorvidt de øvrige medlemmer, i forbindelse med
tilbudskoordinering, overholder den indgåede aftale, se hvilken tilbudsgiver, der har det førende
bud, og hvem der således, mest sandsynligt i sidste ende, vil vinde auktionen og den offentlige
kontrakt.
Dette er dog modstridende med den danske konkurrencelovgivning og således også Traktatens
artikel 101, stk. 1. Som det også følger af Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel
101 i Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale aftaler95, kan horisontale
samarbejdsaftaler medføre betydelige økonomiske fordele, især hvis de indebærer sammenlægning
af for eksempel aktiviteter og viden, således at der opnås risikodeling, omkostningsbesparelser,
investeringsforøgelse, fælles udnyttelse af know-how, udvidelse af produktsortiment og så videre.
Der
er
dog
det
MEN,
at
horisontale
samarbejdsaftaler
ligeledes
kan
skabe
konkurrencebegrænsninger, når for eksempel de tilbudsgivende virksomheder i forbindelse med
93
Shalev, Moshe E. & Stee Asbjornsen, Electronic Reverse Auctions and the Public Sector: Factors for Success,
Journal of Public Procurement, vol. 10, Iss. 3, side 428‐452, 2010, side 431, 1. afsnit
94
Soudry, Ohad, Promoting Economy: Electronic Reverse Auctions under the EC Directives on Public
Procurement, Journal of Public Procurement, vol. 4, Iss. 3, side 340‐374, 2004, side 366, øverst
95
KOMMISSIONENS MEDDELELSE, Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske
Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler, (2011/C 11/01)
Side 44 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
offentlige
udbud
indgår
aftaler
om
fastsættelse
af
priser,
produktionsmængder
eller
96
markedsdeling .
I den tidligere konkurrencelov (1989-1997) var den generelle opfattelse og holdning, at jo mere
gennemsigtigt et marked var, i jo højere grad havde køberne mulighed for at vælge det alternativ,
der var det mest fordelagtige for dem. Således var lovens formål, på daværende tidspunkt, at
fremme konkurrencen ved størst mulig gennemsigtighed. Det blev dog klart at øget
gennemsigtighed både kan gavne og skade ved, på især markeder med få udbydere, at skabe
grundlag for stiltiende koordinering af adfærd og priser. Således blev der med den nye
konkurrencelov i 1997 indført det nugældende forbudsprincip, således at konkurrencebegrænsende
aftaler nu er forbudt, jf. § 6 – ligesom tilbudskarteller er helt forbudt, jf. § 7, jf. § 6.
Gennemsigtighed er derfor ikke længere et virkemiddel i konkurrenceloven97.
Øget gennemsigtighed i forhold til videregivelse af informationer om antallet af tilbudsgivere,
buddenes størrelse med mere kan med andre ord, ud fra en konkurrenceretlig synsvinkel, føre til
større incitament for tilbudsgivere til at koordinere og samordne deres tilbud.
Omvendt er målet med udbudsdirektiverne at åbne for konkurrencen ved at skabe viden om
muligheden for at indgå offentlige kontrakter, samtidig med at den effektive konkurrence skal sikres
gennem krav om ligebehandling af aktørerne på markedet. Disse mål skal fra et udbudsretligt
perspektiv nås ved øget gennemsigtighed, således at udbudsbekendtgørelser offentliggøres, der skal
anvendes faste procedurer, tildelingskriterierne skal være kendte på forhånd, ligesom der ikke må
foretages væsentlige ændringer med mere, jf. det tidligere anførte i denne opgave.
Dansk Byggeri hæfter sig positivt ved, at forslaget til den nye danske udbudslov indebærer, at
udbudsmaterialet nu skal fremlægges og være fuldt tilgængeligt, så snart udbudsannoncen
offentliggøres i EU-tidende. Således sikres at interesserede ansøgere hurtigt kan afgøre, hvorvidt de
kan løfte den udbudte opgave og de dermed forbundne risici98.
Der hersker med andre ord en generel udbudsretlig holdning om, at gennemsigtighed har en positiv
indvirkning på konkurrencen og velfærdsskabelsen som helhed, men på trods af dette er der med
96
KOMMISSIONENS MEDDELELSE, Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske
Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler, (2011/C 11/01), side 4, nr. 2 og 3
97
Københavns Universitet, Det Juridiske Fakultet, Indkøbsjura 2013, Sune Troels Poulsen, slide 6 og 7
98
http://www.danskbyggeri.dk/presse+-c12-+politik/presse+-c12+politik/temaer/erhverv+og+%C3%B8konomi/en+moderne+udbudslov+der+%C3%B8ger+gennemsigtighed
Side 45 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
tiden sat mere fokus på den mere negative indvirkning, gennemsigtighed kan have på konkurrencen
på et marked.
Det er med tiden således blevet mere og mere klart, at øget gennemsigtighed kan virke fremmende i
forhold til fælles adfærdskoordinering blandt de tilbudsgivende virksomheder på markedet. Når
disse ikke kender hinandens adfærd og priser, og derfor er usikre på, om de vil vinde kontrakten,
opstår der konkurrence på markedet. Så snart denne usikkerhed og risiko, som er forbundet med
konkurrencen, forsvinder, som følge af den øgede gennemsigtighed, er risikoen for
tilbudskoordinering,
og
dermed
begrænsning
af
konkurrencen,
meget
større,
hvorfor
markedseffektiviteten forsvinder, og priserne stiger. Tilbudskarteller eiliminerer med andre ord
konkurrencen.
4.2.4 Risikoen for karteldannelse
Den største ”fare” i forbindelse med omvendte elektroniske auktioner er således risikoen for, at de
tilbudsgivende virksomheder indgår et samarbejde med henblik på at opnå en højere salgspris. Dette
skyldes ligeledes antagelsen om, at tilbudsgivere søger at maksimere deres indtjening og dermed til
enhver tid vil sætte den pris, som markedet kan bære, hvorfor konkurrencemyndighederne må gribe
ind, såfremt der er noget, der tyder på, at aktører på et marked formelt eller uformelt har indledt et
samarbejde om for eksempel en fælles prispolitik.
Et lille eksempel på dette er prisen på nye ejerboliger. Prisen på disse vil altid bestemmes på
boligmarkedet på det tidspunkt, hvor boligen sælges, og sælger tager således den pris for boligen,
som køber er villig til at betale. Dette vil være tilfældet, uanset om myndighederne for eksempel har
givet entreprenøren rabat, ved køb af rettighederne til byggegrunden, for på den måde at skabe
billigere boliger99. Det er lidt det samme med forholdet mellem en offentlig ordregiver og
tilbudsgivere, som til enhver tid, på samme vis, vil tage den pris, som ordregiver er villig til at
betale, og vælger de tilbudsgivende virksomheder at indgå en fælles prispolitik, vil prisen som følge
af dette stige, og ordregiver vil i mange tilfælde blot betale den høje pris – på trods af at denne er
urimelig og langt fra udtryk for reel konkurrence blandt de tilbudsgivende virksomheder.
Hvad markedsprisen er, er altså ikke altid let at finde frem til for de offentlige ordregivere – især
ikke når der er tale om ikke-standardiserede varer. Det betyder, at opdager de ikke at et ulovligt
99
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch, Arbejdspapir nr.: 8/2002, side 18
Side 46 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
samarbejde finder sted på det pågældende marked, vil de komme til at betale en pris, der er langt
højere, end hvad den burde være – og i sidste ende er det samfundet, der betaler denne pris.
4.2.4.1 Stabiliteten i kartellet – incitamentet til at snyde
På markeder med karteller dannes der det såkaldte ”free-rider-problem”100- for eksempel ved
aktioner, hvor kun ét bud tildeles. Her vil et kartelmedlem, som misligholder aftalen, kunne indgive
et lidt mere konkurrencedygtigt bud og på den måde opnå alle fordelene ved kartellet. Dette er
årsagen til, at kartelstabilitet er meget relevant i forbindelse med auktioner. De profitmaksimerende
virksomheder vil således overveje at misligholde kartelaftalen i de tilfælde, hvor fordelene ved dette
er større end de forventede omkostninger, fordi de tænker på dem selv og ikke kartellet som helhed.
De incitamenter, som får en karteldeltager til at snyde er omkostningerne ved påvisningen af
overtrædelsen og størrelsen af sanktionen101.
Ydermere har valget af auktionstype betydning for stabiliteten i karteller. Ifølge Robinson (1985)102
belønner ”first-price sealed-bud auktiner” snyd, forstået på den måde, at det her er sværere for de
offentlige ordregivere at påvise aftalt spil103.
Robinson (1985) påpeger i sin skelsættende analyse ”Collusion and the choice of auction”104 at, en
af de afgørende forskelle mellem åbne og lukkede auktioner er, at det at byde under det aftalte og
således snyde de andre karteldeltagere i forbindelse med åbne auktioner, og dermed elektroniske
auktioner, ikke på nogen måde sikrer at auktionen vindes, idet den udpegede vinder kan ”give
tilbage” på dette frafald, og brud på aftalen mellem kartelmedlemmerne, ved igen at sænke sit bud.
På den måde bevares stabiliteten i kartellet, eftersom de øvrige kartelmedlemmer ikke kan bryde
den indgåede kartelaftale, ved at byde lavere end aftalt, uden at den udpegede vinder er i stand til at
sænke buddet yderligere. Den udpegede vinder vil således bevare ”vinderpositionen” i kartellet105.
Med andre ord gør det, at ordregiver i forbindelse med lukkede auktioner (sealed-bid) ikke afslører
identiteten af de tilbudsgivende virksomheder, at den efterfølgende påvisning af hvem, der har
100
I forhold til karteller vil fænomenet opstå, når en karteldeltager vælger at misligholde den indgåede aftale og således
snyde de andre kartelmedlemmer. Vedkommende der snyder er en såkaldt ”free-rider”
101
Cartels, competition and public procurement, Law and economic approaches to bid rigging, Stefan E. Weishaar,
2013, side 55
102
Robinson, M. (1985)
103
Cartels, competition and public procurement, Law and economic approaches to bid rigging, Stefan E. Weishaar,
2013, side 51
104
Robinson, M. (1985), “Collusion and the choice of auction”, RAND Journal of Economics
105
Erhvervsjuridisk‐ & Nationaløkonomisk Institut, Kandidatafhandling, Cand.merc.jur , Jens Lucassen,
Tilbudskoordinering i forbindelse med offentligt udbud i konkurrenceretligt perspektiv ‐ Med særligt fokus på
elektronisk auktion, side 34
Side 47 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
overtrådt den pågældende kartelaftale, er mere kompliceret, hvorfor det er mere attraktivt for
karteldeltagerne at svigte kartellet. Den stiltiende samordning bliver således undermineret, og det er
ikke muligt for de øvrige karteldeltagere at komme med en effektiv gengældelse. Dette er ligeledes
med til at fremme konkurrencen ved at sikre, at de svage tilbudsgivere ikke afskrækkes fra at
indgive bud, på trods af lave bud fra dominerende markedsaktører.
At tilbudsgivere beslutter at springe fra et ulovligt samarbejde forekommer således oftere ved
sealed-bid auktioner end ved omvendte elektroniske auktioner, idet kartelstrukturen ved førstnævnte
antages at være mere ustabil grundet den manglende gennemsigtighed omkring de øvrige
tilbudsgiveres bud.
Nedenstående tabel 1 viser hvor ”first-price sealed-bid auktioner” ligger i forhold til de andre
auktionstyper, når der måles på graden af stabilitet i et eventuelt kartel. Det må siges, at der ved
karteller, i forbindelse med denne form for auktion, er en forholdsvis stor ustabiltet.
Tabel 1:
(open)
ascending (closed) second-price (closed)
price
(English) sealed.bid (Vickrey) sealed-bid auction
auction
High cartel stability
first-price (open)
descending
Dutch auction
auction
Inherent instability
Fodnote: Figure 4.1, Auctions designs and cartel stability, Cartels, competition and public procurement, Law and
economic approaches to bid rigging, Stefan E. Weishaar, 2013, side 52
Det at medlemmerne i et kartel ved, at nogle kan blive fristet til at snyde, ved at byde minimalt
under den aftalte pris, og dermed høste en meget høj profit ved at vinde kontrakten for næsen af
kartellet, gør således at karteller i forbindelse med first-price sealed-bid auktioner er meget ustabile,
set i forhold til karteller i omvendte elektroniske auktioner. Denne ustabilitet gør således
karteldannelse mindre attraktivt, hvorfor sealed-bid auktioner er med til at eliminere risikoen for
dette.
Det kræver, med andre ord, en ekstern håndhævelsesmekanisme at afskrække kartelmedlemmer fra
snyd og håndhæve deres adfærd. Stefan E. Weishar fastslår i bogen ”Cartels, Competition and
Public Procurement”, at auktionsordninger, som ikke giver mulighed for at gøre gengæld overfor
en tilbudsgiver, som bryder en kartelaftale, (sealed-bid auktioner) underminerer stabiliteten i
kartellet, som jo netop er det, de offentlige ordregivere ønsker at opnå. Auktionsdesignet er derfor
meget afgørende og en vigtig faktor, set i forhold til risikoen for dannelse af karteller og anden
Side 48 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
konkurrencebegrænsende adfærd på et marked - ligesom offentliggørelse af oplysninger om
tilbudsgiverne, deres bud osv. bør begrænses så meget som muligt, idet disse oplysninger giver de
andre kartelmedlemmer en mulighed for at konstatere, om der er snydt i forhold til kartelaftalen.
Således er usikkerhed i forhold til årsagen til udvælgelsen af vinderen i et offentligt indkøb, med til
at underminere stabiliteten i kartellerne. Usikkerheden kan for eksempel opstå ved at tildelingen
sker på grundlag af bedste værdi for pengene. På den måde vil det være sværere, for medlemmerne i
et
kartel,
at
forudse
udvælgelsen
af
vinderen.
Disse
ikke-lotteri-baserede
vinder
udvælgelsesmetoder kræver, at kartellet bruger mange flere ressourcer på at udtænke komplicerede
tildelingsordninger, hvorfor stabiliteten i kartellet undermineres, og risikoen for snyd bliver markant
større106.
Denne beskedenhed, i forhold til offentliggørelse af oplysninger med mere, stemmer som sagt ikke
overens med den øgede gennemsigtighed i forbindelse med omvendte elektroniske auktioner,
hvorfor risikoen for karteldannelse her er større. Omvendt er auktionsformen meget effektiv i
forhold til at opnå så lav en pris som muligt, idet tilbudsgiverne her kan byde ind flere gange.
Elektroniske auktioner vil derfor, som udgangspunkt, være mere økonomisk effektive end sealedbid auktioner, hvorfor der i den udbudsretlige litteratur ofte tales for en udbudsform med denne som
afslutning107. Omvendt er sealed-bid auktioner i konkurrencehenseende bedre anvendelige i forhold
til at undgå tilbudskoordinering. Det er således en vurdering i det konkrete tilfælde, der er
afgørende for hvilken auktionsform, valget skal falde på ved udbud af en offentlig kontrakt. Det bør
falde på den metode, der sikrer konkurrencen om kontrakten bedst muligt – hvilket kan variere fra
kontrakt til kontrakt.
4.2.4.2 Ikke-standardiserede og standardiserede produkter
Om et udbud omfatter standardiserede eller ikke standardiserede produkter kan ligeledes have
indflydelse på risikoen for karteldannelse på et marked. Omvendte auktioner anvendes ved begge
typer af varer.
106
Cartels, competition and public procurement, Law and economic approaches to bid rigging, Stefan E. Weishaar,
2013, side 58
107
Erhvervsjuridisk‐ & Nationaløkonomisk Institut, Kandidatafhandling, Cand.merc.jur , Jens Lucassen,
Tilbudskoordinering i forbindelse med offentligt udbud i konkurrenceretligt perspektiv ‐ Med særligt fokus på
elektronisk auktion, side 48 nederst
Side 49 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Et af problemerne ved ikke-standardiserede varer kan, som tidligere nævnt, være, at der sjældent
eksisterer en klar markedspris, og de offentlige ordregivere risikerer således at blive ”snydt” i
tilfælde, hvor tilbudsgivere påstår, at produktionsomkostningerne ligger over de faktiske
omkostninger, hvorfor dette vil medføre stigende priser og influere på hele markedsøkonomien.
Således kan virksomhederne opleve fortjenester på størrelse med dem, monopolister vil kunne
opleve, i takt med en mindre konkurrence på markedet. Den ”overnormale” profit på markedet vil
dog med tiden trække konkurrenter til, og som følge af dette vil efterspørgslen rykke tættere på den
enkelte industri’s gennemsnitlige pris – ”normal profit”, hvor prisen er lig med de gennemsnitlige
totale omkostninger, således at, der på længere sigt, ikke vil være noget økonomisk overskud.
Den ændrede efterspørgsel vil oftest betyde, at det er svært for udbyderne på markedet at blive
enige om de økonomiske midler, der skal til for at opnå en fælles profitmaksimering. Dette skyldes
blandt andet, at forbrugerne ikke ser de differentierede produkter som substitutter, og derfor er et
eventuelt kartel tvunget til at tilpasse produktionen til de ændrede forbrugerpræferencer. Det kan
derfor i praksis skabe store udfordringer for kartellerne at skulle opnå enighed omkring det rigtige
produktionsmix, der vil være i stand til at skabe den højeste fælles profit. Således vil
sandsynligheden for kartelsamarbejde være større, når ydelsen, der sendes i udbud, er homogen, end
hvis der er tale om differentierede produkter
108
. Dette skyldes ligeledes, at incitamentet for
karteldeltagerne til at snyde kartellet og derved fastsætte lavere priser end kartellets øvrige deltagere
er større.
Er der tale om standardiserede varer, har ordregiver en bedre indsigt i markedsprisen, hvorfor prisen
lettere bringes ned i nærheden af de reelle produktionsomkostninger, som en konsekvens af
konkurrencen tilbudsgiverne imellem109. Her kan auktioner ligeledes bidrage til at opretholde
konkurrencen på markedet, således at de mest effektive virksomheder tildeles de offentlige
kontrakter.
Konkurrencen på markeder med homogene produkter vil, modsætningsvis markeder med
differentierede produkter, således oftest være meget hård, hvorfor dette vil betyde lavere indtjening
108
Cartels, competition and public procurement, Law and economic approaches to bid rigging, Stefan E. Weishaar,
2013, side 30
109
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch, Arbejdspapir nr.: 8/2002, side 4
Side 50 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
til den enkelte virksomhed, eftersom denne ikke vil kunne opnå monopolpriser på produkter, hvilket
naturligt fører til stabilitet indenfor et eventuelt kartel på det givne marked110.
De offentlige ordregivere bør således være ekstra opmærksom på ulovlige samarbejder og
koordineret adfærd, når det produkt, der sendes i udbud, er standardiseret.
Det er imidlertid ikke kun ved udbud af homogene produkter, at ordregiver skal være ekstra
opmærksom i forhold til risikoen for ulovlig adfærdskoordinering på markedet. Det er ligeleder
tilfældet, såfremt der er tale om gentagne auktioner, hvilket det tidligere omtalte ”Byggekartel” er et
godt eksempel på.
4.2.4.3 Gentagne auktioner
Der vil på lang sigt, ved gentagne auktioner111, opstå en større gevinst ved ikke at snyde end ved at
snyde, hvorfor risikoen for karteldannelse øges i forbindelse med disse.
Inden for byggebranchen anvendes gentagne auktioner, i form af omvendte auktioner, jævnligt, når
flere ens bygninger skal opføres. På den måde kan ordregiver genbruge materialet fra den første
auktion og de erfaringer, den første bygning har givet, kan bruges til at lave små korrektioner i
kontrakten til det næste byggeri. Således reduceres omkostningerne for ordregiver.
I takt med, at deltagerne gentagne gange kan få en højere pris, hvis de vælger at indgå et
samarbejde omkring en fælles prispolitik, øges risikoen for karteldannelse også, jf. for eksempel
”Byggekartellet”, som nævnt tidligere i denne afhandling. Gevinsten ved at snyde er mindre, når der
er tale om gentagne auktioner, fordi den enkelte auktionsdeltager ved, at når de samarbejder om
prisen, vil det, at byde en pris under den aftalte, betyde mindre profit resten af tiden på grund af den
efterfølgende konkurrence. Det er således det, at auktionen er gentagen, der gør, at kartellet er mere
stabilt, idet incitamentet til at snyde ikke er så stort, som hvis det havde været en enkeltstående
auktion.
Både fordele og ulemper er derfor forbundet med gentagne auktioner. Der kan spares en betydelig
udgift, hvorfor dette taler for gunstigheden af gentagne auktioner, men omvendt øges risikoen for
110
Erhvervsjuridisk‐ & Nationaløkonomisk Institut, Kandidatafhandling, Cand.merc.jur , Jens Lucassen,
Tilbudskoordinering i forbindelse med offentligt udbud i konkurrenceretligt perspektiv ‐ Med særligt fokus på
elektronisk auktion, side 41
111
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch, Arbejdspapir nr.: 8/2002, side 47
Side 51 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
karteldannelse ligeledes. De offentlige ordregivere må således også her opveje gevinsten med
risikoen i forhold til det enkelte udbud112.
Alt i alt kan det således konkluderes, at der er flere faktorer, der spiller ind i forhold til risikoen for,
at der opstår karteldannelse på et marked. Ordregiver kan, ved brug af auktioner, effektivisere de
offentlige indkøb og sikre konkurrencen om disse.
Om der, ved det enkelte udbud, skal anvendes den ene eller anden auktionsform, afhænger af de
konkrete omstændigheder og må således vurderes i forhold til disse. Den øgede gennemsigtighed i
forbindelse med elektroniske auktioner øger risikoen for karteldannelse, men på den anden side
åbner auktionsformen op for bedre udnyttelse af de offentlige ressourcer, samtidig med at den bedre
og mere konkrete mulighed for udelukkelse efter artikel 57, stk. 4, litra d i, en vis grad, eliminerer
risikoen, som er forbundet med den elektroniske auktion, hvorfor der kan tales for, at denne
auktionsform er bedre anvendelig og at foretrække i forbindelse med offentlige udbud.
112
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch, Arbejdspapir nr.: 8/2002, side 59
Side 52 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
5. Konklusion
Målet med denne afhandling var at undersøge de offentlige ordregiveres mulighed for at udelukke
karteldeltagere fra offentlige udbud.
Indledningsvist blev det teoretiske fundament for udelukkelse af karteldeltagere i forbindelse med
offentlige udbud beskrevet, hvoraf det følger, at artikel 57, stk. 4, litra d åbner op for en mere klar
mulighed for udelukkelse af karteldeltagere og således en bedre håndhævelse af disse.
De offentlige ordregivere kan, med andre ord, udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud,
såfremt denne har ”tilstrækkelige plausible indikationer” for, at et ulovligt samarbejde finder sted
på det pågældende marked. Spørgsmålet var blot, hvorvidt artikel 57, stk. 4, litra d ligeledes giver
ordregiver mulighed for at udelukke tilbudsgivere, som har indgået andre konkurrencebegrænsende
aftaler eller udvist anden form for konkurrencebegrænsende adfærd, såsom for eksempel ulovlige
samordninger, ulovlige konsortier og dominerende stilling.
Bestemmelsen indeholder ikke en præcis definition af dette, hvorfor der kan opstå tvivl. Albert
Sánchez er af den overbevisning, at artikel 57, stk. 4, litra d også omfatter konkurrencebegrænsende
aftaler og adfærd som omfattet af Traktatens artikel 101, stk. 1, om forbud mod
konkurrencebegrænsende aftaler, og artikel 102, stk. 1, om forbud mod dominerende stilling, idet
bestemmelsen, trods sine uklarheder, ikke kan fortolkes som en tilsigtet begrænsning i forhold til
artikel 101, stk. 1 og 102, stk. 1. Dette vil efter hans mening være i strid med loyalitetsprincippet i
artikel 4, stk. 3 TEUF.
De gældende regler i henhold til EU-retten skal således, ifølge Sánchez, selvom
udelukkelsesgrunden fortolkes restriktivt, overholdes, ligesom udbudsprincipperne i forhold til
gennemsigtighed, ligebehandling med mere, i artikel 18 i det nye udbudsdirektiv, skal følges.
Således hævder Sánchez, at de offentlige ordregiveres mulighed for udelukkelse er begrænset af
øvrige EU-retlige regler, selvom dette ikke direkte følger af bestemmelsen i artikel 57, stk. 4, litra d,
hvorfor den eneste acceptable fortolkning af artikel 57, stk. 4, litra d vil være, at bestemmelsen
omfatter al adfærd, som i henhold til artikel 101, stk. 1 og 102, stk. 1 er forbudt.
Denne udvidelse af artikel 57, stk. 4, litra d kan således gøres med grundlag i artikel 57, stk. 4, litra
c, hvorefter de ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de
ordregivende myndigheder udelukker, ”hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende
middel kan vise, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået
Side 53 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet”, hvorfor Sánchez er af den
overbevisning, at det klart er indikeret, at de generelle konkurrenceretlige regler i TEUF skal
understøtte det nye direktiv 2014/24/EU.
Omvendt hævder Hans Joachim Prieβ, at lovgiver udtømmende har reguleret muligheden for
udelukkelse efter artikel 57, stk. 4, litra d, således at artikel 57, stk. 4, litra d ikke omfatter adfærd
som i TEUF artikel 101, stk. 1, omhandlende forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, og
artikel 102, stk. 1, omhandlende forbud mod dominerende stilling.
Det kan med andre ord konkluderes, at bestemmelsen i artikel 57, stk. 4, litra d ligger op til
tvivlsspørgsmål i forhold til, hvor bredt denne skal fortolkes. Under alle omstændigheder rækker
denne videre end blot til at omfatte karteldeltagere, men hvor bredt er der et tydeligt behov for at få
nærmere præciseret i forbindelse med den fremtidige fortolkning af bestemmelsen.
Desuden ligger Sánchez vægt på, at den lidt vage definition af artikel 57, stk. 4, såsom åben
regulering på EU-plan, kan give anledning til forskellige regimer tværs over medlemslandene,
således at nogle, eller alle medlemslande, ikke anvender muligheden for udelukkelse af
karteldeltagere, hvorfor denne afhandlings omtalte ”afskrækkelse” af disse ikke vil være at se i det
samme omfang.
Vælger medlemsstaterne ikke at vedtage udtrykkelige bestemmelser, der giver mulighed for
udelukkelse af potentielle tilbudsgivere, både med henvisning til tilbudskoordinering, såsom
karteldannelse, jf. artikel 57, stk. 4, litra d, men også mere generelt i forhold til alvorlige faglige
forsømmelser, der gør virksomhedernes integritet tvivlsom, jf. artikel 57, stk. 4, litra c, vil dette,
ifølge Sánchez, begrænse effektiviteten af de generelle konkurrenceretlige principper - og således
også indirekte konkurrencereglerne indenfor TEUF, hvorfor det vil være et brud på EUlovgivningen.
Årsagen til den bedre og mere effektive mulighed for udelukkelse af karteldeltagere, som følge af
indførslen af det nye udbudsdirektiv, er, at karteldannelse, og andre former for ulovlige samarbejder
og koordineret adfærd, jævnligt finder sted på markeder for offentlige indkøb, og disse har oftest en
betydelig konkurrencebegrænsende følge, hvorfor det er af stor relevans, hvordan det enkelte udbud
designes.
Side 54 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Med indførslen af udbudsdirektiv 2004/18/EF tilbage i 2004 blev det muligt at anvende elektroniske
auktioner i forbindelse med offentlige udbud. Således kan der i dag anvendes first-price sealed-bid
auktioner og stigende omvendte engelske auktioner (elektroniske auktioner) i forbindelse offentlige
udbud og dermed henholdsvis lukkede og åbne auktioner.
Den øgede gennemsigtighed i forbindelse med åbne auktioner, og således elektroniske auktioner,
kan, ud fra en konkurrenceretlig synsvinkel, føre til større incitament for tilbudsgivere til at
koordinere og samordne deres tilbud.
Omvendt er målet med udbudsdirektiverne at åbne for konkurrencen ved at skabe viden om
muligheden for at indgå offentlige kontrakter, samtidig med at den effektive konkurrence skal sikres
gennem krav om ligebehandling af aktørerne på markedet. Disse mål skal, fra et udbudsretligt
perspektiv, nås ved øget gennemsigtighed.
I denne sammenhæng er sammenspillet mellem konkurrencereglerne og auktionsformen essentielt,
for at undgå at de tilbudsgivende virksomheder koordinerer deres adfærd i forsøg på at presse
prisniveauet i vejret. Således har valget af auktionsform stor betydning for incitamentet til at snyde
og dermed stabiliteten i kartellerne. Det, at ordregiver i forbindelse med first-price sealed-bid
auktioner ikke afslører identiteten af de tilbudsgivende virksomheder, gør, at den efterfølgende
påvisning af hvem, der har overtrådt den pågældende kartelaftale, er mere kompliceret, hvorfor det
er mere attraktivt for karteldeltagerne at svigte kartellet. Den stiltiende samordning bliver således
undermineret, og det er ikke muligt for de øvrige karteldeltagere at komme med en effektiv
gengældelse, hvorfor konkurrencen om den udbudte kontrakt i højere grad sikres.
At tilbudsgivere beslutter at springe fra et ulovligt samarbejde forekommer således oftere ved
sealed-bid auktioner end ved omvendte elektroniske auktioner, idet kartelstrukturen ved førstnævnte
antages at være mere ustabil grundet den manglende gennemsigtighed omkring de øvrige
tilbudsgiveres bud.
Med andre ord vil elektroniske auktioner, som udgangspunkt, være mere økonomisk effektive end
sealed-bid auktioner, hvorfor der i den udbudsretlige litteratur ofte tales for en udbudsform med
denne som afslutning. Omvendt er sealed-bid auktioner, i konkurrencehenseende, bedre
anvendelige i forhold til at undgå tilbudskoordinering. Det er således en vurdering i det konkrete
tilfælde, der er afgørende for hvilken auktionsform, der bør anvendes ved det enkelte udbud og
valget bør falde på den metode, der sikrer konkurrencen om kontrakten bedst muligt.
Side 55 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Indførslen af det nye direktiv og dermed muligheden for udelukkelse af karteldeltagere, uden at
dette kræver klare beviser, og brugen af auktioner i forbindelse med offentlige udbud, således at
indkøbsdesign også er i fokus, er, med andre ord, med til at sikre konkurrencen om de enkelte
udbud og skræmme tilbudsgivere fra at indgå i de ulovlige samarbejder på markedet, idet risikoen
for at blive udelukket er øget i takt med indførslen af direktivet og brugen af lukkede auktioner.
Omvendt sikrer anvendelsen af åbne elektroniske auktioner, at de offentlige ordregivere opnår så
effektive og konkurrencedygtige udbud som muligt – dog med det i mente, at risikoen for
karteldannelse generelt er større i forbindelse med denne auktionsform, grundet den øgede
gennemsigtighed.
På baggrund af ovenstående konkluderes det, at den øgede risiko for tilbudskoordinering i
forbindelse med elektroniske auktioner, langt hen ad vejen, elimineres af den videre og mere
tilgængelige mulighed for udelukkelse af karteldeltagere, hvorfor dette tilsammen skaber effektive
og konkurrencedygtige indkøb.
Velovervejet udnyttelse af henholdsvis de udbudsretlige og konkurrenceretlige regler vil, med andre
ord, øge sikkerheden for effektive og konkurrencedygtige offentlige indkøb, som følge af øget
gennemsigtighed og en bred mulighed for udelukkelse af tilbudsgivere, der har indgået et
konkurrencebegrænsende samarbejde eller udvist anden konkurrencebegrænsende adfærd, således
at Traktatens artikel 101, stk. 1 og 102, stk. 1 er omfattet af artikel 57, stk. 4, litra d på samme vis,
som det er tilfældet med karteller.
På denne måde udnyttes begge regelsæt på fornuftig vis, og ordregiver kan således, ved brug af
elektroniske auktioner og en bred mulighed for udnyttelse af reglerne for udelukkelse, eliminere
risikoen for karteldannelse og dermed sikre konkurrence om de udbudte offentlige kontrakter.
Side 56 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
English summary
The European Commission passed the new EU directive in February 2014, which the Member
States have to transpose into their national law before April 2016. In Denmark proposal for the
forthcoming Danish Public Procurement Law was delivered on the 18th March this year. This is,
however, postponed due to the recent parliamentary selection, but it is expected that the proposal
will be adopted again early 2016th.
The new directive gives the public entities a more clear possibility to exclude cartel members from
public procurements. Article 57, 4, point d states, that contracting authorities may exclude or may
be required by Member States to exclude from participation in a procurement procedure any
economic operator in any situation “where the contracting authority has sufficiently plausible
indications to conclude that the economic operator has entered into agreements with other
economic operators aimed at distorting competition”, cf. article 57, 4, point d. This means that the
provision covers all types of contracts concluded in order to be turning competition – and not only
cartel members.
How wide provision embraces are divided on the literature. Albert Sanchez believes that the
provision covers the same conditions as those TFEU Article 101, 1 and 102, 1 covers so that public
entities may exclude tenders included restrictive agreements, like the same applies with respect to
the dominant position.
Antitrust in connection with public offerings is seen more and more, and that’s why it is very
positive that the new directive opens up a more effective enforcement of these. The former
Directive 2004/18/EC did not describe directly the possibility of exclusion of cartel participants
why it was then difficult for government entities to exclude these, unless they had very clear
evidence that such cooperation took place.
How the offerings are designed is very important to the risk of cartel formation in individual
markets.
Auctions are often used in connection with public procurements, since they can ensure efficient
procurement and transparency in relation to these.
Side 57 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Transparency can, as the analysis in this thesis also shows, have both positive and negative
consequences, such as increased efficiency and lower prices, but at the same time it can mean an
increased risk of cartels.
The risk of cartels is therefore greater in open auctions, but these can also lead to more efficient
procurement and obtain more competitive prices than is the case in closed auctions.
If the choice should fall on one or another auction format thus depends on the individual tender.
The introduction of the new directive and hence the possibility of exclusion of cartel members,
without public entities can have clear evidence of this, and the use of auctions, so that procurement
design is also in focus, is scaring bidders from entering in the illegal collaborate on the market, as
the risk of exclusion have increased in step with the introduction of the directive.
Side 58 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Litteraturliste
Direktiver:
-
Europa-parlamentets og rådets direktiv af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om
ophævelse af direktiv 2004/18/ef
-
EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV 2014/25/EU af 26. februar
2014om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning,
transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF
-
EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV 2014/23/EU af 26. februar 2014
om tildeling af koncessionskontrakter
-
Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE
COUNCIL on public procurement, Brussels, 20.12.2011, COM(2011) 896 final
Love:
-
Forslag til udbudslov fremsat den 18. marts 2015 af erhvervs- og vækstministeren Henrik
Sass Larsen
-
Konkurrenceloven
-
Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde
Bøger:
-
Michael Steinicke & Lise Groesmeyer, 2. udgave, EU’s udbudsdirektiver med kommentarer,
Jurist‐ og Økonomforbundets Forlag, 2008
-
Cartels, competition and public procurement, Law and economic approaches to bid rigging,
Stefan E. Weishaar, 2013
-
Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition,
2015
Artikler:
-
Horten, mulighederne for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
-
Advokaten, udgivet af Advokatsamfundet, nr. 02 marts 2015, EU-direktiv vil gøre
kartelsyndere erstatningsansvarlige
Side 59 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
-
Horten, Konsortier: Med i konkurrencen om de store opgaver eller karteldannelse?,
Corporate Newsletter
-
E-auktioner presser prisen, IT, 31.05.2011, Stine Riis Lund
-
Mulighederne for anvendelse af auktioner i den offentlige sektor, af Casper Borch,
Arbejdspapir nr.: 8/2002
-
Robinson, M. (1985), “Collusion and the choice of auction”, RAND Journal of Economics
-
Journal of International Money and Finance, 2001, Efficiency in auctions: theory and
practice, John Morgan
Links:
-
http://www.kfst.dk/Indhold-KFST/Nyheder/Pressemeddelelser/2014/20141218-Stortpotentiale-for-mere-konkurrence-om-offentligeopgaver?tc=B6F3E10C347948C7B9A4993A9A43DB4E
-
http://www.udbudslov.dk/
-
http://tilbud.udbudsportalen.dk/artikler/kend-reglerne-for-udbud/
-
http://www.oecd.org/competition/cartels/fightingbidrigginginpublicprocurement.htm
-
http://www.kfst.dk/Indhold-KFST/Nyheder/Fakta/2014/20141112-Det-store-byggekartelboedeoversigt?tc=57AF587023124CE4B4ACED8E13E2BCD0
-
http://borsen.dk/nyheder/generelt/artikel/1/31220/nyhedsbureau_sas_doemmes_for_kartel.ht
ml
-
http://www.dr.dk/Nyheder/Penge/2014/04/02/192223.htm
-
http://borsen.dk/nyheder/virksomheder/artikel/1/280209/carlsberg_faar_boede_paa_over_46
0_mio_i_kartelsag.html
-
https://www.kromannreumert.com/Nyheder/2015/07/Ulovlig-konsortiedannelse-ved-udbud
-
http://www.bl-law.dk/nyheder/pihl-konkurs-konsortiedeltager-ikke-berettiget-til-overtagepraekvalifikation
-
http://www.horten.dk/~/media/Corporate%20Newsletter/012014/Konsortier-hnd-i-hnd-tilmlstregen.pdf
-
http://www.licitationen.dk/article/view/182580/klagesag_proves_ved_eudomstol#.VcCadUb
LJuA
Side 60 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
-
https://www.kromannreumert.com/Nyheder/2015/07/Ulovlig-konsortiedannelse-ved-udbud
-
http://www.danskbyggeri.dk/presse+-c12-+politik/presse+-c12+politik/temaer/erhverv+og+%C3%B8konomi/en+moderne+udbudslov+der+%C3%B8ger+
gennemsigtighed
Rapporter:
-
Erhvervs- og økonimiministeriet, Rapport om dansk udbudslovgivning, december 2014
-
OECD’s July 2012 Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement
-
OECD, Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010
-
Erhvervs- og Økonomiministeriet, Rapport fra udvalget om dansk udbudslovgivning, 2015
Vejledninger:
-
Vejledning om konsortiedannelse for små og mellem store virksomheder, Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen, april 2012
Andet:
-
Erhvervsjuridisk‐ & Nationaløkonomisk Institut, Kandidatafhandling, Cand.merc.jur , Jens
Lucassen, Tilbudskoordinering i forbindelse med offentligt udbud i konkurrenceretligt
perspektiv ‐ Med særligt fokus på elektronisk auktion
-
Københavns Universitet, Det Juridiske Fakultet, Indkøbsjura 2013, Sune Troels Poulsen,
-
KOMMISSIONENS MEDDELELSE, Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i
traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler,
(2011/C 11/01)
-
GREEN PAPER on the modernisation of EU public procurement policy,Towards a more
efficient European Procurement Market, Brussels, 27.1.2011 , COM(2011) 15 final
-
Auction versus Negotiation in Public Procurement: Looking forward New Empirical
Evidence, June 2009, Eshien Chong, Carine Staropoli and Anne Yvrande-Billon
-
Soudry, Ohad, Promoting Economy: Electronic Reverse Auctions under the EC Directives
on Public
-
Shalev, Moshe E. & Stee Asbjornsen, Electronic Reverse Auctions and the Public Sector:
Factors for Success,
-
Rådets rammeafgørelse 2008/841/RIA om bekæmpelse af organiseret kriminalitet
Side 61 af 62
Det nye udbudsdirektiv – ordregivers muligheder for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud
Domme og kendelser:
-
Dom C-470/1, Generali-Providencia Biztosító Zrt mod Közbeszerzési Hatóság
Közbeszerzési Döntőbizottság
-
Klagenævnet for Udbud, J.nr.: 2014-0036277, (Kirsten Thorup, Nikolaj Aarø-Hansen), 28.
januar 2014
Side 62 af 62