Strategiske overvejelser i forbindelse med den nye udbudslov Ved Jesper Kaltoft og Anders Birkelund Nielsen 2 Temaer  Status på lovgivningsprocessen  Hvilke væsentlige ændringer medfører den nye lov?  Fokus på: a) Timing af indkøb i overgangsperioden b) Behov for ændringer i rutiner og paradigmer  Medfører den nye lov en øget klagerisiko? 3 Status på lovgivningsprocessen  Udbudslovsudvalget blev nedsat i juni 2013  Nyt udbudsdirektiv (2014/24/EU) blev vedtaget den 26. februar 2014  Oprindeligt lovforslag blev fremsat den 18. marts 2015, men bortfaldt pga. valget  Nyt lovforslag (L19) blev fremsat den 7. oktober 2015:   Meget få materielle ændringer i forhold til tidligere lovforslag  Forventes vedtaget den 19. november 2015  Planlagt ikrafttræden er den 1. januar 2016 (implementeringsfrist 18. april 2016)  Implementerer som udgangspunkt kun udbudsdirektivet Forsyningsvirksomhedsdirektivet (2014/25/EU) og koncessionsdirektivet (2014/23/EU) forventes implementeret ved bekendtgørelse samtidig med loven 4 Overblik: Væsentlige ændringer i medfør af den nye lov  Ændringer i de udbudspligtige ydelser (delvis FVD)  Tidligere offentliggørelse af udbudsmaterialet (+ FVD)  Udvidede forhandlingsmuligheder  Nye frivillige udelukkelsesgrunde (+ FVD)  Nye tildelingskriterier og pligt til offentliggørelse af evalueringsmetode (delvis FVD)  Udvidet adgang til at ændre i indgåede kontrakter (+ FVD)  Ny pligt til at bringe ”ulovlige” kontrakter til ophør (FVD?) 5 Overblik: Største ændringer ift. det første lovforslag  Ikrafttræden er nu fastsat til den 1. januar 2016  Gælder udbud iværksat herefter  Pligten til at annoncere på udbud.dk ved indkøb af ydelser under tærskelværdien men med klar grænseoverskridende interesse udgår  Kan nu ske på egen hjemmeside eller andet sted  Den nye mulighed for at stille krav om et specielt mærke gøres mere tilbudsgivervenlig  Tilbudsgiver skal ikke længere godtgøre, at varen lever op til ordregivers mærkekrav, og ordregiver skal altid acceptere en anden passende dokumentation  Det fastslås, at ordregiver ikke kan kommunikere mundtligt med tilbudsgiverne om grundlæggende elementer i udbudsmaterialet  Det betyder ifølge forarbejderne, at en mundtlig tilbudspræsentation ikke kan udgøre en del af tildelingsgrundlaget  Det præciseres, at den nye pligt til at bringe ”ulovlige” kontrakter til ophør ikke finder anvendelse, hvis der er mulighed for ”uden virkning”  Sikrer bl.a. fortsat beskyttelse ved anvendelse af profylaksebekendtgørelser 6 Ændringer i de udbudspligtige ydelser Sondringen mellem bilag II A- og B-tjenesteydelser ophører  Der indføres en egentlig udbudspligt for hovedparten af de tidligere bilag II Btjenesteydelser, jf. procedurereglerne i lovens afsnit 3 (”light-regimet”)   Tærskelværdi: DKK 5.583.000 Enkelte ydelser undtages helt fra udbudspligt, fx lån og visse advokatydelser Tilbudslovens afsnit 2 om varer og tjenesteydelser ophæves  Ved indkøb under tærskelværdien skal ordregiver fremadrettet sondre mellem indkøb med og uden ”klar grænseoverskridende interesse”  Indkøb med en klar grænseoverskridende interesse skal annonceres, og ordregiver skal fastlægge udbudsproceduren, herunder fastsætte et tildelingskriterium  Indkøb uden en klar grænseoverskridende interesse skal ske ”på markedsmæssige vilkår”, hvilket ordregiver fx kan sikre ved i) en markedsafdækning, ii) at indhente to eller flere tilbud eller iii) annoncering 7 Tidligere offentliggørelse af udbudsmaterialet Samtidighedskrav  Hele udbudsmaterialet skal offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelsen  § 132, stk. 1: ”En ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i den Europæiske Unions Tidende.” (art. 53, stk. 1)  Ordregiver kan undlade at give fri adgang til udbudsmaterialet, hvis:   Udbudsmaterialet har en særlig karakter, eller  Udbudsmaterialet er fortroligt Begrænser ordregivers mulighed for senere i processen at foretage ændringer af udbudsmaterialet, særligt hvis der før ændringen har været gennemført en prækvalifikation 8 Udvidede forhandlingsmuligheder Udvidet adgang til at anvende udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog  Det bliver som udgangspunkt muligt at forhandle om alt andet end ”hyldevarer”  § 61, stk. 1, nr. 1: ”En ordregiver kan anvende udbud med forhandling i følgende tilfælde: 1) Ved bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der opfylder et eller flere af følgende kriterier a) ordregiverens behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, b) kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, c) kontrakten kan på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke tildeles uden forudgående forhandling, eller d) ordregiveren kan ikke fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference, jf. punkt 2-5 i bilag VII til denne lovs bilag 2. 2) Når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud kun afgives ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud, jf. stk. 2 og 3”.  Frit valg mellem procedurerne udbud med forhandling (§ 61) og konkurrencepræget dialog (§ 67), da betingelserne er de samme 9 Nye frivillige udelukkelsesgrunde Konkurrencebegrænsende aftaler  Mulighed for udelukkelse, hvis virksomheden har indgået konkurrencebegrænsende aftale  § 137, stk. 1, nr. 4: Der er mulighed for udelukkelse, hvis ”ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning” (art. 57, stk. 4, litra d) Misligholdelse af offentlige kontrakter  Mulighed for udelukkelse, hvis virksomheden væsentligt har misligholdt en offentlig kontrakt, og dette har (eller kunne have) medført ophævelse  § 137, stk. 1, nr. 5: Der er mulighed for udelukkelse, hvis ”ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt […], og misligholdelsen har medført den pågældende kontrakts ophævelse eller lignende sanktion” (art. 57, stk. 4, litra g)  Betydelig udvidelse i forhold til nugældende bestemmelse i udbudsdirektivets art. 45, stk. 2, litra d), der omhandler udelukkelse af virksomheder, som har begået ”en alvorlig fejl” i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv, jf. bl.a. U2013.2551H 10 Udelukkelsesperioden og ”self cleaning” Hvor længe kan eller skal man udelukke virksomheden?  Frivillige udelukkelsesgrunde  § 138, stk. 6: ”Ordregiveren kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i udbudsprocedurer i mere end 2 år fra datoen for den relevante hændelse eller handling […]”  Kombinationen af ”dokumentationskrav” og bevisbyrde (ordregivers) bevirker, at den reelle udelukkelsesperiode for de frivillige udelukkelsesgrunde kan være meget kort ”Self cleaning”  Ordregiver er forpligtet til at undersøge, om en virksomhed - uanset at denne er omfattet af en udelukkelsesgrund - alligevel er pålidelig og derfor ikke skal udelukkes  § 138, stk. 1: ”En ordregiver kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er pålidelig, selvom den pågældende er omfattet af en eller flere af udelukkelsesgrundene […]” (art. 57, stk. 6)  Indebærer administrative forpligtelser, der ligner de forpligtelser, vi kender fra håndtering af unormalt lave tilbud 11 Nye tildelingskriterier Udbudsloven indeholder ”nye” obligatoriske tildelingskriterier  Ordregiver skal nu vælge mellem tre mulige tildelingskriterier med henblik på at identificere den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud  De mulige tildelingskriterier, jf. § 162, stk. 1 (art. 67, stk. 2): 1. ”Pris” 2. ”Omkostninger” 3. ”Bedste forhold mellem pris og kvalitet”  De nye kriterier synes ikke at indebære væsentlige ændringer ift. den nugældende retsstilling  Mulighed for inddragelse af ”livscyklusomkostninger”, jf. §§ 166-168 12 Pligt til offentliggørelse af evalueringsmetode Ordregiver skal give indsigt i evalueringsmetode og -model  Som noget helt nyt forpligtes ordregiver til - i tillæg til offentliggørelse af kriterier og vægte - at beskrive selve evalueringsmetoden i udbudsmaterialet  § 160, stk. 1: ”En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.” (Ikke fra direktivet)  De reelle forpligtelser skal udledes af lovbemærkningerne  Hovedpointer     Hvis der anvendes en pointmodel, skal den offentliggøres på forhånd Begrænsede forpligtelser (ændringer) ved anvendelse af en prosamodel Mulighed for at anvende sekundære modeller (på objektivt grundlag) Offentliggjorte evalueringsmetoder kan som udgangspunkt ikke tilsidesættes 13 Udvidet adgang til at ændre i indgåede kontrakter Grundforudsætningen • Væsentlige kontraktændringer sidestilles med indgåelse af en ny kontrakt og skal derfor ske i overensstemmelse med udbudsdirektivets regler (risiko for ”uden virkning”) Essensen af de nye regler • § 178, stk. 1: ”Ved en ændring af grundlæggende elementer i en offentlig kontrakt eller rammeaftale skal ordregiveren gennemføre en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne lov”  En række opregnede tilfælde er altid ændringer af grundlæggende elementer, medmindre andet følger af undtagelserne:   Klare ændringsklausuler, § 179  (NB!) Bagatelregel, § 180  Værdi under tærskelværdi og 10/15 pct. af kontraktværdi  Supplerende ydelser fra oprindelig leverandør, § 181  (NB!) Uforudsete forhold, § 183  Værdi under 50 pct. af kontraktværdi og uforudsigelig  Udskiftning af den oprindelige leverandør, § 182 Reglerne om ændringer får også virkning for kontrakter indgået før lovens ikrafttræden 14 Pligt til at bringe ”ulovlige” kontrakter til ophør Ordregiver er - i visse situationer - forpligtet til at bringe kontrakten til ophør  § 185, stk. 2: ”Er en tildelingsbeslutning annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe en kontrakt eller en rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende. Bestemmelsen finder ikke anvendelse, hvor §§ 16 eller 17 om uden virkning […] finder anvendelse. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørelsen af den endelige afgørelse eller dom.” (Ren national bestemmelse!) • Hidtil har Klagenævnet for Udbud alene haft beføjelse til at annullere selve tildelingsbeslutningen, men den indgåede kontrakt har som udgangspunkt været urørlig • Det fremgår af Lovbemærkningerne, at kontrakten kan videreføres, hvis særlige forhold gør sig gældende, fx når ophør vil stride mod væsentlige samfundsinteresser (offentlig sikkerhed, sundhed eller ekstraordinært værdispild), eller hvis den tilbudsgiver, der uretmæssigt er blevet forbigået, har fået erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse • Relevans i praksis? 15 Timing af indkøb i overgangsperioden  Komplicerede indkøb, hvor gennemførelse af forhandlinger vil være en fordel, bør afvente den nye lov  Indkøb af varer og tjenester til en værdi over DKK 500.000 men under tærskelværdien, som ikke har en klar grænseoverskridende interesse, kan med fordel udsættes (annonceringspligt bortfalder)  Overvej om simple begrænsede udbud bør iværksættes, før den nye lov træder i kraft (før pligt til offentliggørelse af udbudsmateriale og evalueringsmodel)  Det bør overvejes, om foretagelse af ændringer i bestående kontrakter skal afvente den nye lov 16 Behov for nye rutiner og paradigmer?  Overvej behovet for en forudgående markedsdialog  Nu ”blåstemplet” med loven  Der bør i tidsplanen for gennemførelse af udbud med prækvalifikation tages højde for kravet om samtidig offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse og -materiale  Bør kvaliteten i udbudsmaterialet hæves?  De nye regler om offentliggørelse af udbudsmaterialet samtidig med bekendtgørelsen begrænser formentlig muligheden for at ændre i materialet undervejs i processen  Indarbejdelse af nye regler om dokumentation for egnethed  ESPD standarderklæring og krav om indhentelse af reel dokumentation fra vinderen  Det bør overvejes, om de nye frivillige udelukkelsesgrunde skal finde anvendelse, eller om dette kan hindre en effektiv konkurrence om den konkrete opgave  Forbered en proces for håndtering af ”self cleaning” ifm. udelukkelsesgrunde  Ordregiver skal give virksomheden meddelelse og tid til dokumentation af egnethed  Overvej nye paradigmer:  Standarder for evalueringsmetode  ”Escape clause” i kontrakten?  Håndtering af ”opdel-eller-forklar”-princippet 17 Kontakt København Danmark Anders Birkelund Nielsen Jesper Kaltoft Partner · København Partner · København EU- & Konkurrenceret EU- & Konkurrenceret T M E T M E +45 72 27 34 04 +45 25 26 34 04 [email protected] Aarhus Danmark Shanghai Kina +45 72 27 35 69 +45 25 26 35 69 [email protected] T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com