1. No category

- MAE
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
DOM
Afsagt den 27. april 2015
P-6-14
Strandvejen 179-181 A/S under konkurs
mod
Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs
og
P-7-14
Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs
mod
Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs
og
-2-
P-18-14
Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs
mod
JBJ Invest A/S under konkurs
og
P-19-14
Strandvejen 179-181 A/S under konkurs
mod
JBJ Invest A/S under konkurs
Indledning og påstande
Disse fire sager, der er fordringsprøvelsessager i forbindelse med behandling af JBJ Invest
A/S under konkurs og Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs, er indbragt for Sø- og Handelsrettens skifteret i medfør af konkurslovens § 133 af to fordringshavere henholdsvis
Strandvejen 179-181 A/S under konkurs og Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs, og er behandlet i forening med hinanden.
Strandvejen A/S under konkurs og Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs
har, som berigtiget ved hovedforhandlingens begyndelse, nedlagt følgende påstande:
1.
JBJ Invest A/S under konkurs tilpligtes at anerkende, at det af Strandvejen 179-181 A/S
under konkurs anmeldte krav på 8.900.562 kr. med tillæg af renter fra 20. december
2007 til 7. september 2009 1.959.372,18 kr., i alt 10.859.934,18 kr., subsidiært et mindre
beløb efter rettens skøn, skal godkendes som et krav i konkursboet efter JBJ Invest A/S i
medfør af konkurslovens § 97.
-3-
2.
Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs tilpligtes at anerkende, at det af Strandvejen
179-181 A/S under konkurs anmeldte krav på 8.900.562 kr. med tillæg af renter fra 20.
december 2007 til 9. juni 2010, 2.655.173,62 kr. i alt 11.555.735,62 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn, skal godkendes som et krav i konkursboet efter Joacim
Lars Bruus-Jensen i medfør af konkurslovens § 97.
3.
JBJ Invest A/S under konkurs tilpligtes at anerkende, at det af Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs anmeldte krav på 81.223.869 kr. med tillæg af renter fra
20. december 2007 til 7. september 2009 17.880.667,09 kr. i alt 99.104.636,09 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn, skal godkendes som et krav i konkursboet efter
JBJ Invest A/S i medfør af konkurslovens § 97.
4.
Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs tilpligtes at anerkende, at det af Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs anmeldte krav på 81.223.869 kr. med tillæg af
renter fra 20. december 2007 til 9. juni 2010 24.230.321,05 kr. i alt 105.454.190,05 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn, skal godkendes som et krav i konkursboet
efter Joacim Lars Bruus-Jensen i medfør af konkurslovens § 97.
JBJ Invest A/S under konkurs har i forhold til Strandvejen 179-181 A/S under konkurs påstået frifindelse og i forhold til Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs påstået
frifindelse, subsidiært frifindelse mod anerkendelse af et mindre beløb end 81.223.869 kr.
som simpelt krav i boet.
Joacim Lars Bruus-Jensen har i forhold til Strandvejen 179-181 A/S under konkurs og Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs principalt påstået frifindelse, subsidiært at
de sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerne har et simpelt krav svarende til det beløb
JBJ Invest A/S under konkurs måtte blive tilpligtet at anerkende i de sambehandlede sager
med fradrag af opgjorte renter og den dividende sagsøgerne modtager fra JBJ Invest A/S under konkurs ved konkursboets endelige udlodning. Påstandene nedlægges med sædvanlig
subsidiær reservation.
Der er til brug for hovedforhandlingen udarbejdet renteopgørelser i hver af sagerne. Der er
enighed om den beløbsmæssige opgørelse af rentekravene.
-4-
Af hensyn til sagsgenstandenes værdi er dividenden i JBS Invest A/S under konkurs anslået
til mellem 1,2 % og 3,2 %, mens dividenden i Joacim Bruus-Jensen under konkurs er anslået
til mellem 2 % og 2,1 %.
De fire parter benævnes i det følgende JBJ Invest, Bruus-Jensen, Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS, bortset fra de tilfælde, hvor navnene fremgår af citat.
Problemstillinger
I. Sagerne mellem Strandvejen A/S mod JBJ Invest og Bruus-Jensen vedrører spørgsmålet
om, hvorvidt JBJ Invest skal betale et beløb med tillæg af renter i forbindelse med, at aktierne
i Strandvejen A/S i 2006/2007 blev overdraget mellem JBJ Invest som sælger og Thorion
Ejendomsholding ApS som køber. (Sidstnævnte benævnes i det følgende Thorion ApS, uanset at selskabet har skiftet navn, jf. nedenfor).
Da køberen af aktierne senere er taget under konkursbehandling, drejer disse sager sig om,
hvorvidt Strandvejen A/S kan rejse krav mod sælgeren og dennes ejer i medfør af den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 5, jf. stk. 2, erstatningsreglerne i § 142/§ 140 samt
dansk rets almindelige erstatningsretlige regler.
II. Sagerne mellem Onsgaarden ApS mod JBJ Invest og Bruus-Jensen vedrører ligeledes
spørgsmålet om, hvorvidt JBJ Invest skal tilbagebetale et beløb med tillæg af renter i forbindelse med, at anparterne i Onsgaarden ApS i 2006/2007 blev overdraget mellem JBJ Invest
som sælger og Thorion ApS som køber.
Disse sager drejer sig således om, hvorvidt Onsgaarden ApS kan rejse krav mod sælgeren og
dennes ejer i medfør af den dagældende anpartsselskabslov § 49, stk. 5, erstatningsreglerne i
§ 80c/§ 80a samt dansk rets almindelige erstatningsretlige regler.
De involverede parter og øvrige hertil knyttede aktører
1. Strandvejen A/S
Strandvejen A/S er ifølge en fuldstændig rapport fra Erhvervsstyrelsen stiftet den 1. august
1988 og havde som formål at udleje fast ejendom. Selskabet var således ejer af ejendommen
beliggende Strandvejen 179-181 i Hellerup. Selskabets seneste bestyrelse bestod af Kenneth
-5-
Schwartz Thomsen (i det følgende benævnt Schwartz Thomsen) og to andre bestyrelsesmedlemmer, der indtrådte den 20. december 2007, hvor de afløste den hidtidige bestyrelse, der
bl.a. bestod af Bruus-Jensen og Jens Storkfelt. Samme dag fratrådt Bruus-Jensen som direktør, og samtidig indtrådte Schwartz Thomsen som ny direktør.
Den 28. august 2008 traf Erhvervs- og Selskabsstyrelsen beslutning om tvangsopløsning af
selskabet, og den 5. november 2008 tog Sø- og Handelsretten selskabet under konkursbehandling. Skifteretten udpegede samme dag bl.a. advokat Boris Frederiksen som kurator.
Aktierne i selskabet var oprindelig ejet af JBJ Invest, der var 100 % ejet af Bruus-Jensen. Da
selskabet blev taget under konkursbehandling, var aktierne overdraget til Thorion ApS, der
var 100 % ejet af Schwartz Thomsen.
Thorion ApS er ifølge en fuldstændig rapport fra Erhvervsstyrelsen stiftet den 29. august
2005. Selskabet har den 20. november 2007 skiftet navn til Blackbriar ApS og er taget under
konkursbehandling af Sø- og Handelsretten den 24. september 2008 under dette navn. Ifølge
en redegørelse fra kurator i medfør af konkurslovens § 125, stk. 4, fra den 15. december 2014
er der ”ikke registreret realisable aktiver i boet.”
2. Onsgaarden ApS
Onsgaarden ApS er ifølge en fuldstændig rapport fra Erhvervsstyrelsen stiftet den 1. maj
1991 og havde som formål at investerer i og udleje fast ejendom. Selskabet ejede således et
ejendomskompleks beliggende Strandvejen 185-189, Aurehøjvej 1-5 A-B og Margrethevej 46A i Hellerup. Selskabets seneste bestyrelse bestod bl.a. af Schwartz Thomsen og to andre
bestyrelsesmedlemmer, der indtrådte den 20. december 2007, hvor de afløste den hidtidige
bestyrelse, der bestod af bl.a. Bruus-Jensen og Jens Storkfelt. Samme dag fratrådt BruusJensen tillige som direktør. Schwartz Thomsen udtrådte atter af bestyrelsen den 16. juni 2008.
Den 28. august 2008 traf Erhvervs- og Selskabsstyrelsen beslutning om tvangsopløsning af
selskabet, og den 5. november 2008 tog Sø- og Handelsretten selskabet under konkursbehandling. Skifteretten udpegede samme dag bl.a. advokat Boris Frederiksen som kurator.
Anparterne i selskabet var oprindelig ejet af JBJ Invest. Da selskabet senere blev taget under
konkursbehandling, var anparterne overdraget til Thorion ApS.
-6-
3. JBJ Invest
JBJ Invest er ifølge en fuldstændig rapport fra Erhvervsstyrelsen stiftet den 1. maj 1989 og
havde som formål at drive handel, investering, finansiering og yde finansiel rådgivning og
dermed beslægtet virksomhed. Bruus-Jensen har siden den 10. maj 2007 været registreret
som direktør. Selskabet havde en bestyrelse på tre personer, herunder bl.a. Bruus-Jensen, der
var indtrådt heri den 26. marts 1991 som bestyrelsesformand. Den 26. april 1999 indtrådte
Jens Storkfelt i bestyrelsen, der atter er udtrådt heraf den 3. november 2008. Selskabet tegnedes bl.a. af en direktør eller bestyrelsesformanden alene. Selskabet var 100 % ejet af BruusJensen, og selskabet var oprindelig 100 % ejer af de to sagsøgende datterselskaber. Selskabet
anmeldte betalingsstandsning den 21. april 2009 og er taget under konkursbehandling den 7.
september 2009. Advokat Pernille Bigaard blev udpeget som kurator.
4. Bruus-Jensen
Bruus-Jensen anmeldte betalingsstandsning den 1. maj 2009 og er taget under konkursbehandling i Sø- og Handelsretten den 9. juni 2010. Advokat Søren Aamann Jensen er udpeget
som den ene af to kuratorer.
Bruus-Jensen har udover sin bestyrelses- og direktørpost i Strandvejen A/S tillige været direktør og medlem af bestyrelsen i JBJ Invest, jf. ovenfor.
De nærmere omstændigheder i relation til sagerne anlagt af Strandvejen A/S
A. Aftalegrundlaget
I marts 2006 udbød JBJ Invest aktierne i Strandvejen A/S til salg, og den 9. og 11. maj samme
år blev der indgået en aktieoverdragelsesaftale med Ejendomsselskabet Sandgården ApS (i
det følgende benævnt Sandgården) om overtagelse af 100 % af aktierne. På grund af uoverensstemmelser ophævede JBJ Invest aftalen som misligholdt, og i stedet blev der i den anledning foretaget et dækningssalg til Thorion ApS. Da salgssummen var mindre end den købesum, der var aftalt med Sandgården, rejste JBJ Invest krav om erstatning over for Sandgården, der bestred kravet. Der blev derfor i april 2007 indledt en voldgiftssag mellem JBJ
Invest og Sandgården, og den 30. maj 2008 blev der afsagt en voldgiftskendelse, jf. nærmere
-7-
herom nedenfor. Kendelsen omfattede tillige krav i forbindelse med Sandgårdens køb af anparter i Onsgaarden ApS.
Om dækningssalget fremgår det, at aktieoverdragelsesaftalen var betinget, og at denne er
underskrevet den 28. august 2006 af Bruus-Jensen på vegne af JBJ Invest og af Schwartz
Thomsen på vegne af Thorion ApS. Overtagelsesdagen var fastsat til den 15. oktober 2006.
Det hedder i aftalen bl.a.:
“…
3.1
Købesummen for Aktierne udgør egenkapitalen i Selskabet pr. 30. september 2006.
Forud for Overtagelsesdagen udloddes ekstraordinært udbytte svarende til at egenkapitalen efter udlodning og før opskrivningshenlæggelsen udgør kr. 550.000. …
Egenkapitalen pr. 30. september 2006 udgøres på grundlag af Selskabets resultat
efter skat for perioden 1. januar 2006 til 30. september 2006, med tillæg af opskrivning af Ejendommene på baggrund af en aftalt værdi af Ejendommen på kr.
40.000.000, og til brug herfor opskrives Ejendommene til kr. 40.000.000. Købesummen for aktierne er på det foreliggende grundlag uden forbindende skønnet til
kr. 8,8 mio.
3.2
Selskabet skal i Overdragelsesbalancen pr. 30. september 2006 ikke have aktiver
udover Ejendommen og sædvanlige tilgodehavender vedrørende lejemålene i Ejendommen. Selskabet skal i Overdragelsesbalancen pr. 30. september 2006 ikke have
gæld udover anlægsgæld til bank, deposita, forudbetalt leje, skyldig skat samt øvrige gældsposter, som relaterer sig specifikt til Ejendommene. Selskabet har en mellemregning med moderselskabet, som afregnes sammen med Købesummen. Sælger
påser at balancen for Selskabet renses i overensstemmelse med ovenstående med
henblik på, at overtagelsesbalancen alene indeholder de poster, som fremgår af vedhæftede udkast til overtagelsesbalance, …
3.3
Egenkapitalen pr. 30. september 2006 fastsættes efter følgende procedure
A. Selskabets revisor d.v.s. statsautoriseret revisor Mads Thomsen fra AP Revision
(tidl. Grant Thornton) udarbejder udkast til Overtagelsesbalance pr. 30. september
2006. …
4.1
Senest den 15. september 2006 deponerer Køber kr. 5.000.000 i Sælgers konto i
Forstædernes Bank, reg. nr. … konto nr. … Det deponerede beløb stort kr.
5.000.000 tjener til sikkerhed for Købers opfyldelse af Aftalen. …
4.2
Ved Closing betales Købesummen for Aktierne med fradrag af det deponerede beløb
jf. pkt. 4.1 ved overførsel til Sælgers konto i Forstædernes Bank, reg. nr. … konto
nr. …
5.1.
Sælger er forpligtet til at videreføre Selskabet i tiden fra Aftalens indgåelse indtil
Closing efter de hidtil gældende forretningsprincipper og Sælger må ikke uden Købers forudgående skriftlige samtykke træffe beslutninger, indgå aftaler eller foretage
-8-
dispositioner som har væsentlig betydning for Selskabet eller Selskabets aktiver og
passiver, og som ikke måtte være forudsat i Aftalen.
5.2.
Sælger skal inden Overtagelsesdagen medvirke til, at Ejendommen kan prioritetsbelånes bedst muligt efter Købers ønsker, men uden hæftelse og omkostninger for
Sælger. Sælgers medvirken til Ejendommens prioritetsbelåning er dog ingen betingelse for Købers opfyldelse af aftalen.
Sælger optager uden omkostninger for sælger nyt realkreditlån stort kr. 30,5 mio. i
BRF Kredit. Lånet er af typen Cibor 6.
Evt. tillægsbelåning, ud over ovennævnte realkreditbelåning, kan bruges til modregning i kontantdeponering i henhold til § 4.1. …
6.1
Closing af Aftalen finder sted på Overtagelsesdagen hos JBJ Group, … dvs. den 15.
oktober 2006 kl. 10.00 eller på sådant andet tidspunkt og sted som Parterne måtte
blive enige om.
6.2
Ved Closing skal Sælger overgive Følgende til Køber:
A. Kopi at protokollat over en ekstraordinær generalforsamling i Selskabet, hvor
den af Sælger udpegede generalforsamlingsvalgte ledelse og revisor er fratrådt,
og der er blevet valgt ny ledelse samt revisor i Selskabet efter Købers anvisninger;
B. Erklæringer fra Selskabets hidtidige revisor og ledelse om, at disse fratræder ved
Closing, og at de ikke ved Closing har udestående honorarkrav mod Selskabet;
C. Selskabets regnskabsmateriale samt generalforsamlingsprotokol, revisionsprotokol og Aktiebog, alt i ajourført stand og for Aktiebogens vedkommende med Køber indført som ejer af Aktierne og underskrevet at Selskabets ledelse;
6.3
Ved Closing skal Køber:
A. Frigive den deponerede del af Købesummen, jf. pkt. 4.1 til Sælger og betale den
resterende del af Købesummen til Sælger, jf. pkt. 4.2;
B. Udpege og vælge ny ledelse og ny revisor i Selskabet, jf. pkt. 6.2.A. …
6.4.1 De i pkt. 6.2 – 6.3 anførte opfyldelseshandlinger skal anses for gennemført samtidigt, således at ingen af opfyldelseshandlingerne skal anses for gennemført, før
samtlige opfyldelseshandlinger er gennemført. …
9.2.1 Årsrapport for 2005 (”Regnskabet”) giver et retvisende billede af Selskabets aktiver
og passiver samt økonomiske stilling. Visse af Regnskabernes aktiver og passiver
skal udgå inden Overtagelsesdagen, jf. ovenfor. Regnskaberne er udarbejdet i overensstemmelse med Årsregnskabslovens og god regnskabsskik. …
12.1 Køberen er bekendt med aftalen underskrevet henholdsvis den 9. maj 2006 og den
11. maj 2006 mellem JBJ Invest A/S som sælger og Ejendomsselskabet Sandgården
ApS eller ordre som køber. Ifølge denne aftale skulle Ejendomsselskabet Sandgår-
-9-
den ApS eller ordre erhverve 100 % et aktierne Ejendomsselskabet Strandvejen
179-181 A/S. …
12.2 Sælger meddeler Sandgården ApS eller ordre frist til fredag den 1. september 2006
til endelig stillingtagen til erhvervelsen af Selskabet/Ejendommen. Såfremt Sandgården ApS eller ordre ikke indenfor denne frist har betalt købesummen i henhold
den i pkt. 12.1 nævnte aftale, vil nærværende handel og Aftale være at betragte som
endelig. …”
Den 20. december 2007 underskrev Bruus-Jensen og Schwartz Thomsen et ”Closing Memorandum, hvori det hedder:
“… Hellerup den 20. december 2007 afholdtes closingmøde hos JBJ Invest A/S,. …
Følgende dokumenter blev fremlagt …
Parterne accepterede dokumenterne og erklærede sig enige i, at Closing afholdtes på
ovennævnte tid og sted.
1.1
I henhold til Aftalen blev følgende dokumenter fremlagt af Sælger:
1.1.1 Selskabets originale fortegnelser over aktionærer i fuldt opdateret stand med Køber
registreret som ejer.
1.1.2 Selskabets opdaterede og komplette originale vedtægter og forhandlingsprotokoller
med referater af generalforsamlinger, bestyrelsesmøder og revisionsprotokol.
1.1.3 Erklæring underskrevet af Selskabets statsautoriserede revisor, hvori denne bekræfter ikke at have honorartilgodehavender for sit hverv indtil Closing.
1.1.4 Erklæring underskrevet af medlemmerne af Selskabets bestyrelse og direktionen,
hvori bestyrelsesmedlemmerne og direktionen erklærer, at de fratræder og bekræfter, at de ikke har vederlagskrav for deres hverv indtil Closing.
1.1.5 Erklæring fra Sælger om, at der i perioden mellem Overtagelsesdagen og Closing
ikke er indtrådt begivenheder, der på nogen måde har forringet eller ændret Selskabets økonomiske stilling, herunder Selskabets virksomhed i forhold til de i Aftalen
anførte forudsætninger.
1.1.6 Erklæring fra Selskabernes hidtidige statsautoriserede revisor om, at han i perioden
mellem Overtagelsesdagen og Closing ikke har modtaget oplysninger om, at der er
indtrådt begivenheder, der på nogen måde har forringet eller ændret Selskabets
økonomiske stilling, herunder Selskabet virksomhed.
1.1.7 Oplysninger om Selskabets konti hos pengeinstitutter.
1.1.8 Dokumentation for at Sælgerne har opkrævet leje og øvrige ydelser frem til og med
Closing.
- 10 -
1.1.9 Ejendommens originale dokumenter i form at lejekontrakter, skøde, original forsikringspolice og administrationsaftale.
Dokumenterne gav ikke anledning til bemærkninger og blev accepteret at Køber.
1.2
Herefter blev følgende dokumenter fremlagt af Køber:
1.2.1 Uigenkaldelig betalingsinstruks til Fioniabank A/S vedr. restbetaling tiltrådt at
køber og sælger.
1.2.2 Protokollat vedrørende afholdelse af ekstraordinær generalforsamling i Selskabet,
hvor der blandt andet udpeges nye bestyrelsesmedlemmer og revisor i Selskabet,
samt
1.2.3 Telefax til Selskabets bank med instruks om ændring at fuldmagtsindehavere til
Selskabets konti.
Køber og Sælger erklærede herefter, at betingelserne for Closing af aftalen var opfyldt og
at Closing således gennemføres i henhold til Aftalens pkt. 6.
Købesummen for Aktierne (Købesummen) er i henhold til Aftalen aftalt til samlet at udgøre kr. 10.351.168, …
I konsekvens heraf gennemførtes følgende dispositioner:
-
Sælger udleverede de under punkt 1.1.1 til 1.1.12 anførte dokumenter til Køber.
-
Sælger erklærer ved underskrift at nærværende Closing Memorandum, at Sælgers
Garantier og specifikke indeståelser, jf. Aftalen og nærværende Closing Memorandum, alle fortsat er korrekte og opfyldte pr. Closing.
-
Tilbagekaldelse af fuldmagter til selskabets bankkonti blev underskrevet og telefaxet
til Selskabets bankforbindelser. …”
B. Nærmere om voldgiftssagen med Sandgården
I en redegørelse af 8. februar 2008, der er udarbejdet af de statsautoriserede revisorer Mads
Thomsen og Tore Kolby, til JBJ Invests tidligere advokat Poul Jagd Mogensen til brug for
voldgiftssagen mellem Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS på den ene side og Sandgården
på den anden side hedder det bl.a.:
”… Strandvejen 179-181 A/S har i november 2006 optaget obligationslån hos BRF Kredit … Obligationslånet udgør nominelt kr. 30.801.000.
Herudover er der i november 2006 optaget 5 lån, …
Ovenstående lån er optaget med sikkerhed i ejendommen Strandvejen 179-181 …
- 11 -
Det samlede låneprovenu vedrørende obligationslånet udgør kr. 30.711.192, mens låneprovenuet vedrørende de 5 øvrige lån udgør kr. 5.308.424, hvilket er indsat på selskabets
bankkonto … i Forstædernes Bank den 16. november 2006.
Af det samlede låneprovenu på kr. 36.020.216 er kr. 29.250.000 anvendt til indfrielse af
selskabets kassekredit konto … i Forstædernes Bank, mens kr. 5.210.028 er overført til JBJ
Invest A/S. …
Pr. 31. december 2007 kan JBJ Invest A/S’ mellemværende (tilgodehavende) med Thorion
Ejendomsholding ApS opgøres til t.kr. 10.128, der fremkommer således (t.kr.)
Salgssum for aktier inkl. renter
Deponeret salgssum
I alt
11.128
-1.000
10.128
Herudover har JBJ Invest pr. 31. december 2007 en mellemregning (gld) til Strandvejen
179-181 A/S på t. kr. 8.901. …”
Under voldgiftssagen blev der endvidere afgivet en række forklaringer både i relation til
Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS. Bruus-Jensen forklarede i den forbindelse bl.a.:
“… at han er direktør og ejer af JBJ Invest A/S. Ejendomsmægler Jytte Bille kontaktede
ham i foråret 2006, idet hun mente, at hun kunne sælge de to ejendomsselskaber til en attraktiv pris. Han tilkendegav at være interesseret i et salg, hvis han kunne få 400 mio. kr.
for Onsgaarden ApS, hvilket Jytte Bille fandt i orden. I så fald ville det være en rigtig god
handel for ham. … Efter kort tids forløb skabte Jytte Bille kontakt til Martin Klüts. Under
deres første møde, hvor også Jytte Bille deltog, blev de enige om prisen og om, at der skulle
gives en prisreduktion til istandsættelse af ejendommen. De drøftede ikke mange detaljer,
heller ikke m²-pris. De mødtes kun 2-3 gange yderligere. …
Han gjorde først misligholdelsen gældende efter den 1. juni, da det var fristen for gennemførelse af handlen. Han kontaktede herefter advokat og gik i gang med dækningssalg.
Der blev brugt mange mæglere og kontakter fra hans eget netværk. Markedet udviklede
sig imidlertid skævt. I slutningen af sommeren mødte Jytte Bille op med Kenneth Thomsen, som han ikke kendte i forvejen. Kenneth Thomsen var interesseret i at købe Strandvejen 179-181 A/S, som ikke krævede så stort kapitalbehov. Der var ikke mange, der kunne
løfte finansieringen af Onsgaarden, men der blev forhandlet med forskellige … I december
2006 blev han enig med Kenneth Thomsen om salg af Onsgaarden. Der var nu gået 6
måneder, og han havde brug for at få det afsluttet. Der var endvidere ikke andre bud, der
nåede op på niveauet for Kenneth Thomsens bud.
Efter indgåelsen af købsaftalen skulle der laves syn og skøn for at opfylde tilbudspligten
over for lejerne. Først i oktober blev det klart, at lejerne ikke ønskede at overtage, og de
kunne nu gå i gang med at færdiggøre handlen. Han havde i et tillæg til Købsaftalen forpligtet sig til at medvirke ved mellemfinansiering med min. 90 mio. kr. Han havde fået
”indikation” på de lånebeløb, der blev nævnt i købsaftalen. Markedet ændrede sig imidlertid, så han måtte i gang med at skaffe supplerende finansiering. Han forhandlede med
- 12 -
Fionia Bank, hvor det endte med, at han påtog sig en række forpligtelser for at nå op på de
aftalte beløb. Han havde intet ønske om at forpligte sig som sket, men alternativet var, at
Kenneth Thomsen havde kunnet kræve sig frigjort fra aftalen. Dette ville have været en
rigtig dårlig forretning for ham, da ejendommene var faldet yderligere i værdi. Han havde
ikke noget særligt kendskab til Kenneth Thomsen, men kunne se, at denne var blevet godkendt at banken, hvor han havde et stort engagement Han havde ikke set regnskab for køber-selskabet. Ved closing blev hans gæld til Onsgaarden udlignet. Closing blev foretaget
i december 2007 for begge ejendomme, da det var mest hensigtsmæssigt, at administrationen blev overdraget samlet. I den mellemliggende periode havde Kenneth Thomsen accepteret, at han fik købesummen betalt forlods, da han havde brug for pengene. Provenuet
kom fysisk fra Onsgaarden, herunder hovedparten fra et BRF-lån. Han måtte rekonstruere anpartsbogen for Onsgaarden, da den var blevet væk. Det var en ren forglemmelse, at
han ikke fik skrevet, at han havde pant i anparterne. Pantsætningen giver ham ingen
stemmeret. Afviklingen af salget af Strandvejen 179-181 foregik på stort set samme måde.
Dog var der ikke tilsvarende problemer med finansieringen. Han lånte i 2. halvdel af 2006
penge i dette selskab. Der eksisterer ikke andre aftaler mellem ham og Kenneth Thomsen
end de foreliggende. …”
Schwartz Thomsen forklarede under voldgiftssagen bl.a.:
“... det var en betingelse for hans køb af Onsgaarden, at Joacim Bruus-Jensen som sælger
påtog sig at tilvejebringe den finansiering, som fremgår af købsaftalen. Han ville kun have givet 245 mio. kr. for selskabet, hvis der ikke havde været denne finansieringsaftale.
Det endte med, at Joacim Bruus-Jensen måtte kautionere for at leve op til finansieringsaftalen. Han ejer på godt og ondt ejendomsselskaberne i dag. Han har den bestemmende
indflydelse, og Joacim Bruus-Jensen kan ikke give instrukser. Der foreligger ingen aftaler
om tilbagesalg. Salget blev gennemført på den måde, at Joacim Bruus-Jensen lånte penge i
Onsgaarden, som havde likvider i kraft af yderligere realkreditbelåning. Ved closing blev
købesummen betalt. Det blev ordnet bogholderimæssigt. Joacim Bruus-Jensen har pant i
anparterne, men det er ham, der har stemmeretten. Det er hans plan at udvikle ejendommene. For så vidt angår købet af Strandvejen 179-181 skylder han stadig købesummen, og
Joacim Bruus-Jensen har stadig en gæld til selskabet.
Det er korrekt, at Thorion Ejendomsholding ApS’ egenkapital var negativ med 70,6 mio.
kr. Han er selv god for ca. 400 mio. kr. og mener, at han er i stand til at opfylde de betalingsforpligtelser, som han har påtaget sig. Hans koncerns samlede engagement med BRF
Kredit er på ca. 1 mia. kr. ...”
Endelig forklarede statsautoriseret revisor Mads Thomsen bl.a., at:
“... han er revisor for Joacim Bruus-Jensen. Han har lavet redegørelserne til brug for denne sag på grundlag af bogføringen pr. 31. december 2007 i JBJ Invest og Onsgaarden.
Onsgaarden har på den ene side et tilgodehavende hos Thorion, og på den anden side er
der udbetalt beløb fra Onsgaarden til JBJ Invest. Han er ikke bekendt med, om der stadig
er en mellemregning. Han har set bilag hos JBJ Invest, der viser, at de to mellemregninger skulle modregnes. Onsgaarden har med egne midler betalt købesummen for selskabet.
- 13 -
Det er selskabsretligt et problem. Opgørelsen for Strandvejen 179-181 er lavet på samme
måde, og der er anvendt samme metode i forbindelse med købet. …”
Det hedder endvidere i voldgiftskendelsens begrundelse:
”… Uanset den måde, hvorpå Thorion Ejendomsholdings erhvervelse af Onsgaarden blev
finansieret, er der efter voldgiftsrettens opfattelse ikke grundlag for at antage, at salget til
Thorion Ejendomsholding ikke er reelt. …”
I voldgiftssagen havde JBJ Invest nedlagt to påstande om betaling af henholdsvis ca. 46 mio.
kr. og 3 mio. kr. og fik medhold med hensyn til knap 36,5 mio. kr. og knap 2 mio. kr.
C. Årsrapporter i relation til sagerne om Strandvejen A/S
Ifølge en årsrapport for Strandvejen A/S for 2006, der er godkendt på selskabets generalforsamling den 30. maj 2007, fremgår det af revisionspåtegningen fra de statsautoriserede revisorer Mads Thomsen og Tore Kolby den 24. maj 2007, at revisionen ikke har givet anledning
til forbehold. I resultatopgørelsen er der medtaget ”Værdiregulering af investeringsejendom
med 11,5 mio. kr., og under aktiver er ejendommen medtaget med 40.176.800 kr., ligesom der
er medtaget “Tilgodehavende hos associerede virksomheder” med 12.496.428 kr. Egenkapitalen er pr. 31. december 2006 opgjort til 9.664.839 kr.
Af en intern årsrapport for 2007 for Strandvejen A/S fra den 16. september 2008 fremgår, at
Schwartz Thomsen nu var angivet som direktionen og en del af bestyrelsen. Under materielle anlægsaktiver er anført ”Investeringsejendomme” med 40.176.800 kr., og under specifikation af andre tilgodehavender er det anført, at der den 31. december 2007 bl.a. var et tilgodehavende på 8.900.562 kr. hos JBJ Invest. Årsrapporten er ikke indsendt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
Af en udskrift af Strandvejen A/S’ mellemregningskonti med JBJ Invest fremgår, at Strandvejen A/S den 31. december 2007 havde et tilgodehavende hos JBJ Invest på 8.900.562 kr.
Det fremgår af en årsrapport for JBJ Invest for 2007, at denne i forbindelse med en revisionspåtegning den 28. april 2008 er forsynet med forbehold for værdiansættelsen af et erstatningskrav på knap 44 mio. kr. hidrørende fra voldgiftssagen. Årsregnskabet er godkendt på
en generalforsamling den 19. maj 2008, og det fremgår, at der under aktiver er medtaget ”investeringsejendomme” med 2.365.439.000 kr. Det fremgår endvidere, at der er samlede til-
- 14 -
godehavender på 278.023.000 kr., og herunder er der bl.a. anført ”Tilgodehavender fra salg”
med 534.000 kr. og ”Andre tilgodehavender” med 124.671.000 kr. Det er ikke specifikt
nævnt, at der er et tilgodehavende hos Thorion ApS. Under kortfristet gæld er bl.a. anført
”Gæld til tilknyttede virksomheder” med 28.094.000 kr.
Ifølge en årsrapport for Thorion ApS for perioden 29. august 2005 - 31. december 2006 (1.
regnskabsår), der er godkendt på selskabets generalforsamling den 31. juli 2007, fremgår det
af revisionspåtegningen fra den 31. juli 2007 fra statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson, InRevision A/S, at revisionen ikke har givet anledning til forbehold. Under supplerende oplysning er anført, at selskabet havde tabt mere end 50 % af anpartskapitalen. Det fremgår endvidere af årsrapporten, at regnskabsårets resultat var negativt med 70.787.422 kr., og at
egenkapitalen var negativ med 70.662.482 kr.
Ifølge Thorion ApS’ årsrapport for 2007 – der er forsynet med en revisionspåtegning af statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson den 7. april 2008, og hvori det er oplyst, at revisionen ikke har givet anledning til forbehold – fremgår det, at årets resultat andrager 27.348.439 kr.,
og at egenkapitalen er negativ med 43.169.043 kr. Der er under aktiver medtaget “Kapitalandele i associerede virksomheder” med 96.733.363 kr. I en note er der medtaget en specifikation over “Kapitalandele i dattervirksomheder”, hvor hverken Strandvejen A/S eller Onsgaarden ApS er nævnt.
D. Strandvejen A/S’ konkurs den 5. november 2008
I forbindelse med behandlingen af konkursbegæringen mod Strandvejen A/S forklarede
Schwartz Thomsen under et møde i skifteretten den 5. november 2008 bl.a., at:
”… selskabet ejer to udlejningsejendomme beliggende Strandvejen 179-181 i Hellerup.
Der foreligger en købsaftale med ... Købesummen er fastsat til ejendommens restgæld på
36,75 mio. kr. Selskabet har endvidere et tilgodehavende på 8,9 mio. kr. hos JBJ Gruppen.
…”
Det fremgår endvidere af retsbogen, at de omtalte aktiver blev registreret i boet.
Efter at selskabet på mødet var taget under konkursbehandling sendte kurator på vegne af
Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS, der samme dag var taget under konkursbehandling, et
- 15 -
brev af 7. november 2008 til advokat Poul Jagd Mogensen på vegne af JBJ Invest. Det hedder
heri bl.a.:
”… I henhold til selskabernes bogholderimateriale er Deres klient – JBJ Invest A/S Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS et beløb, stort kr. 81.223.869 skyldig og Strandvejen
179 – 181 A/S et beløb, stort kr. 8.900.562 skyldig.
Jeg skal anmode om, at beløbene indbetales til konkursboerne inden 10 dage fra dato. …”
Advokat Poul Jagd Mogensen på vegne JBJ Invest bestred i et brev af 14. november 2008 kravene. I brevet hedder det bl.a.:
”… Tilvejebringelse af finansieringen til købet var grundlæggende købers, dvs. Thorion
Ejendomsholding ApS’, ansvar. Thorion Ejendomsholding ApS havde dog betinget sig, at
der kunne opnås finansiering af ejendommene inde i selskaberne på et givet niveau, idet
køber havde tilkendegivet, at i hvert fald en del af finansieringen ville blive tilvejebragt
via belåning af ejendommene og udlodning af disse beløb til dækning at købesummen.
Hvis den forudsatte belåning i selskaberne ikke kunne opnås, kunne Thorion Ejendomsholding ApS træde tilbage fra handlerne. Disse vilkår var kendt hos både BRF Kredit og
Fionia Bank.
JBJ Invest A/S var af hensyn til voldgiftssagen med Ejendomsselskabet Sandgården A/S
meget interesseret i at få handlerne med Thorion Ejendomsholding ApS afsluttet. Closing
forsinkedes imidlertid af tilbudspligtsproceduren på ejendommen Onsgaarden, og da
ejendomsmarkedet i samme periode udviklede sig negativt, reducerede BRF Kredit og
Fionia Bank de tidligere fremsatte lånetilsagn.
JBJ Invest A/S stod derfor overfor beslutningen om at lade Thorion Ejendomsholding
ApS træde tilbage fra handlerne eller acceptere at bidrage til finansieringen i et videregående omfang. JBJ Invest A/S valgte sidstnævnte model, idet JBJ Invest A/S var bekymret
over yderligere forsinkelse af voldgiftssagen med Ejendomsselskabet Sandgården ApS. JBJ
Invest A/S accepterede derfor at afdække den manglende finansiering, som opstod i konsekvens af de reducerede lånetilsagn fra BRF Kredit og Fionia Bank. Endvidere måtte JBJ
Invest A/S konstatere, at Thorion Ejendomsholding ApS var ude af stand til at få gældsovertagelse på plads med den konsekvens, at JBJ Invest A/S vedblev at hæfte for hele
førsteprioritetslånet hos BRF Kredit på ejendommen Onsgaarden.
Det var som nævnt købers ønske, at der skulle anvendes låneprovenuer fra de købte selskaber til finansiering af købesummen. Så længe købesummerne ikke blev betalt, havde
Thorion Ejendomsholding ApS en meget betydelig renteudgift på købesummerne, og Thorion Ejendomsholding ApS var derfor interesseret i, at købesummerne blev betalt så hurtigt som muligt.
Det er over for mig oplyst, at Kenneth Schwartz Thomsen instruerede Joacim BruusJensen om at reducere den udestående købesum med provenuerne fra finansieringskilderne. Dette skete efter overtagelsesdagen den 31. december 2006, hvor begge selskaber således var ejet af Thorion Ejendomsholding ApS. I perioden mellem overtagelsesdagen og
- 16 -
closing (hvor overførslerne fandt sted), var JBJ Invest A/S ifølge overdragelsesaftalen også
uberettiget til at træffe beslutninger af væsentlig betydning for selskaberne uden forudgående samtykke fra Thorion Ejendomsholding ApS.
JBJ Invest A/S gør derfor gældende, at overførslerne fra Ejendomsselskabet Onsgaarden
ApS og Strandvejen 179-181 A/S var besluttet af Thorion Ejendomsholding ApS og blev
foretaget på instruks fra Kenneth Schwartz Thomsen med henblik på at reducere den
skyldige købesum. Betalingerne reducerede Thorion Ejendomsholding ApS’ forpligtelse
over for JBJ Invest A/S og etablerede til gengæld et mellemværende mellem Thorion Ejendomsholding ApS og Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS henholdsvis Strandvejen 179181 A/S
Det er forkert og misvisende, hvis bogføringen i Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS og
Strandvejen 179-181 A/S udviser et mellemværende med JBJ Invest A/S. Bogføringen
skal rettelig vise et mellemværende med Thorion Ejendomsholding ApS. Hvis Thorion
Ejendomsholding ApS som anpartshaver henholdsvis aktionær i Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS og Strandvejen 179-181 A/S ikke har fået gennemført de nødvendige selskabsretlige dispositioner til at reflektere de udlodninger, som modsvarer de udbetalte beløb, er det ikke JBJ Invest A/S’ ansvar men derimod Thorion Ejendomsholding ApS’ ansvar.
I lyset af ovenstående må jeg på vegne af JBJ Invest A/S afvise de fremsatte krav og henvise boet til at rejse kravet over for Thorion …”
E. Fordringsprøvelse i relation til krav anmeldt af Strandvejen A/S
Den 6. februar 2014 blev der afholdt møde hos kurator i konkursboet Bruus-Jensen til prøvelse af anmeldte krav. På dette møde var kravet fra Strandvejen A/S indstillet til afvisning. Kurator i Strandvejen A/S havde forinden i en e-mail af 24. januar 2014 tilkendegivet, at han
havde indsigelser mod afvisningen. Strandvejen A/S har herefter indbragt sagen til prøvelse i
skifteretten den 6. marts 2014.
Den 15. maj 2014 blev der tilsvarende afholdt møde hos kurator i konkursboet JBJ Invest til
prøvelse af anmeldte krav. Forinden havde kurator i dette bo i et brev af 28. april 2014 indstillet fordringen fra Strandvejen A/S til afvisning. Det hedder i dette brev bl.a.:
”… Til grund for min indstilling har jeg lagt vægt på, at det er sædvanligt, at det i forbindelse med overdragelsen af kapitalandele i et selskab aftales, at købesummen fastsættes
til kapitalandelenes bogførte indre værdi.
Desuden er det sædvanligt, at det i forbindelse med overdragelsen af et ejendomsselskab
aftales, at selskabets balance på overdragelsestidspunktet kun skal indeholde aktiver i form
af selskabets faste ejendom samt aktiver og passiver, der specifikt kan henføres dertil. Det
er således lovligt, at det er aftalt, at selskabets balance skulle renses for andre aktiver end
- 17 -
den faste ejendom og ejendomsrelaterede aktiver, herunder for aktivet bestående i tilgodehavendet mod JBJ Invest ApS i henhold til konto …
Det kan konstateres, at selskabets balance på overdragelsestidspunktet ikke var renset for
tilgodehavendet mod JBJ Invest ApS.
På det foreliggende grundlag er der imidlertid ikke grundlag for at antage, at mellemregningen er blevet udlignet af selskabets midler. Derimod må det lægges til grund, at køberen, Thorion Ejendomsholding ApS, er indtrådt som ny debitor for tilgodehavendet, og at
JBJ Invest på samme tid er blevet frigjort herfor. …”
Da Strandvejen A/S ikke kunne tiltræde kurators indstilling, er sagen mod JBJ Invest herefter
indbragt for Sø- og Handelsrettens skifteret den 12. juni 2014.
De nærmere omstændigheder i relation til sagerne anlagt af Onsgaarden ApS
A. Aftalegrundlaget
Onsgaarden ApS’ væsentligste aktiv var et ejendomskompleks beliggende Strandvejen 185189, Aurehøjvej 1-5 A-B og Margrethevej 4-6A i Hellerup. I marts 2006 udbød JBJ Invest anparterne i Onsgaarden ApS til salg, og den 9. og 11. maj samme år blev der indgået en anpartsoverdragelsesaftale med Sandgården om overtagelse af 100 % af anparterne. På grund
af uoverensstemmelser ophævede JBJ Invest aftalen som misligholdt, og i stedet blev der i
den anledning foretaget et dækningssalg til Thorion ApS. Da salgssummen var mindre end
den købesum, der var aftalt med Sandgården, rejste JBJ Invest krav om erstatning mod
Sandgården, der bestred kravet. Der blev derfor i april 2007 sammen med den ovenfor omtalte tvist om aktierne i Strandvejen A/S indledt en voldgiftssag mellem JBJ Invest og Sandgården, og den 30. maj 2008 blev der afsagt en voldgiftskendelse, hvor JBJ Invest i ikke uvæsentlig omfang fik medhold, jf. ovenfor.
Den 19. december 2006 indgik JBJ Invest i stedet en aftale med Thorion ApS om dækningssalg af hele anpartskapitalen i Onsgaarden ApS. Aftalen er underskrevet af Bruus-Jensen på
vegne af JBJ Invest og af Schwartz Thomsen på vegne af Thorion ApS. Det fremgår af denne
anpartsoverdragelsesaftale, at overtagelsesdagen var aftalt til den 31. december 2006. Det
hedder i aftalen bl.a.:
”…
3.1
Købesummen for Anparterne udgør egenkapitalen i Selskabet pr. 31. december
2005. … Egenkapitalen opgøres på grundlag af en aftalt værdi af Ejendommen på
- 18 -
kr. 350.000.000, og til brug herfor nedskrives Ejendommen til kr. 350.000.000 i
Overdragelsesbalancen pr. 31. december 2006. … Købesummen for Anparterne er
på det foreliggende grundlag uden forbindende skønnet til ca. kr. 110 mio. Når Købesummen er endelig opgjort betaler Køber til Sælger renter af Købesummen, der
udgør 2 % p.a. i tiden fra Overtagelsesdagen til datoen hvor Købesummen betales.
Ved forsinkelse med betaling af Købesummen afløses denne rente af en rentesats på
10 % p.a.
3.2
Selskabet skal i Overdragelsesbalancen pr. 31. december 2006 ikke have aktiver udover Ejendommen og sædvanlige tilgodehavender vedrørende lejemålene i Ejendommen. Selskabet skal i Overdragelsesbalancen pr. 31. december 2006 ikke have
gæld udover gæld til realkreditinstitut, deposita, forudbetalt leje, skyldig skat samt
øvrige gældsposter, som relaterer sig specifikt til Ejendommen. Selskabet har en
mellemregning med moderselskabet, som afregnes sammen med Købesummen.
Sælger påser, at balancen for Selskabet renses i overensstemmelse med ovenstående
med henblik på, at Overtagelsesbalancen alene indeholder de poster som fremgår af
vedhæftede udkast til overtagelsesbalance, …
A. Egenkapitalen pr. 31. december 2005 er fastsat i selskabets årsregnskab udarbejdet af statsautoriseret revisor Mads Thomsen fra Grant Thorton (nu AP Revision).
3.3
Pr. 31. december 2006 udarbejder Selskabets revisor en Overdragelsesbalance over
Selskabets resultat efter skat for perioden 1. januar til 31. december 2006. …
4.1
Ved Closing betales Købesummen for Anparterne ved overførsel til Sælgers konto i
Fionia Bank, reg. nr. … konto nr. …
5.1.
Sælger er forpligtet til at videreføre Selskabet i tiden fra Aftalens indgåelse indtil
closing efter de hidtil gældende forretningsprincipper, og Sælger må ikke uden Købers forudgående skriftlige samtykke træffe beslutninger indgå aftaler eller foretage
dispositioner, som har væsentlig betydning for selskabet eller Selskabets aktiver og
passiver, og som ikke måtte være forudsat i Aftalen.
5.2.
Sælger skal inden Overtagelsesdagen medvirke til, at Ejendommen kan prioritetsbelånes bedst muligt efter Købers ønsker, men uden hæftelse og omkostninger for
Sælger.
5.3.
Sælger er Køber behjælpelig med [at] Selskabet hjemtager finansiering helt eller
delvist fra BRF Kredit og Fionia Bank hurtigst muligt efter underskrivelse af Aftalen. …
6.1
Closing af Aftalen finder sted, hos JBJ Group, … på ugedagen kl. 10.00 en uge efter
at det endelige resultat vedrørende tilbudspligten foreligger, eller på sådant andet
tidspunkt og sted, som Parterne måtte blive enige om.
6.2
Ved Closing skal sælger overgive følgende til Køber:
A. Kopi at protokollat over en ekstraordinær generalforsamling i Selskabet, hvor
den af Sælger udpegede generalforsamlingsvalgte ledelse og revisor er fratrådt,
- 19 -
og der er blevet valgt ny ledelse samt revisor i Selskabet efter Købers anvisninger;
B. Erklæringer fra Selskabets hidtidige revisor og ledelse om, at disse fratræder ved
Closing, og at de ikke ved Closing har udestående honorarkrav mod Selskabet;
C. Selskabets generalforsamlingsprotokol, revisionsprotokol og Anpartsbog, alt i
ajourført stand og for Anpartsbogens vedkommende med Køber indført som ejer
af Anparterne og underskrevet at Selskabets ledelse;
D. Ejerpantebrev i Ejendommen stort kr. 1.000.000 med meddelelse til FioniaBank
A/S;
E. Ejerpantebrev i Ejendommen stort kr. 41.000.000 med meddelelse til FioniaBank A/S
6.3
Ved Closing skal Køber:
A. Betale Købesummen, herunder udligne eventuelle mellemregninger, jf. pkt. 3.1;
B. Udpege og vælge nu ledelse og ny revisor i Selskabet, …
6.4.1 De i pkt. 6.2 – 6.3 anførte opfyldelseshandlinger skal anses for gennemført samtidigt, således at ingen af opfyldelseshandlingerne skal anses for gennemført, før
samtlige opfyldelseshandlinger er gennemført. …
9.2.1 Årsrapport for 2005 (”Regnskabet”) giver et retvisende billede af Selskabets aktiver
og passiver samt økonomiske stilling, når bortses fra den i denne Aftale beskrevne
nedskrivning af Ejendommen samt de ændringer, der fremgår af bilag 3.2. Visse af
regnskabernes aktiver og passiver skal udgå inden Overtagelsesdagen, jf. ovenfor.
Regnskaberne er udarbejdet i overensstemmelse med Årsregnskabsloven og god
regnskabsskik.
Selskabet har ikke nogen forpligtelser, som ikke fremgår af Regnskaberne eller bilag
…
Selskabet har retsgyldig krav på de i Regnskaberne anførte tilgodehavender, og disse vil kunne inddrives fuldt ud. …
12.1 Køberen er bekendt med Aftalen underskrevet henholdsvis den 9. maj 2006 og den
11. maj 2006 mellem JBJ Invest A/S som sælger og Ejendomsselskabet Sandgården
ApS eller ordre som køber. Ifølge denne aftale skulle Ejendomsselskabet Sandgården ApS eller ordre erhverve 100 % af anparterne i Ejendomsselskabet Onsgaarden
ApS. Denne aftale blev ophævet ved brev af 23. juni 2006 til advokaten for Ejendomsselskabet Sandgården ApS. Nærværende aftale er betinget af, at denne ophævelse var berettiget. Skulle nogen senere få medhold i, at ophævelsen var uberettiget
bortfalder denne aftale uden at nogen af parterne er den anden part noget beløb
skyldig i anledning af denne aftale.
12.2 Sælger meddeler Sandgården ApS eller ordre en otte dages frist efter underskrivelse af nærværende aftale til endelig stillingtagen til erhvervelsen af ejendommen.
- 20 -
Denne frist meddeles sådan, at Sandgården ApS eller ordre meddeles ret til at tiltræde denne Aftale og i øvrigt betinget af at skulle betale prisdifferencetab, som er
opstået. Såfremt Sandgården ApS eller ordre ikke indenfor denne frist tiltræder
denne Aftale, dog sådan at Købesummen omgående betales, vil nærværende handel
være at betragte som endelig, jf. dog pkt. 12.1.
12.3 Det er en betingelse fra Købers gennemførelse af denne aftale, at finansiering tilbydes Selskabet fra BRF Kredit på mindst DKK 248 mio., samt fra FioniaBank på
mindst DKK 50 mio. Sker dette ikke har Køber ret til at træde tilbage fra Aftalen
uden at nogen Part er noget skyldig til den anden Part i anledning af denne aftale.
Køber tager straks efter underskrift på nærværende aftale kontakt med BRF og FioniaBank med henblik på opnåelse af tilsagn omkring finansiering af handlen.
12.4 Aftalen er betinget af at sælgers revisor godkender aftalen, hvilket kan ske frem til
1. april 2007.
12.5 Det er endvidere en betingelse for både Køber og Sælger for gennemførelse af denne
Aftale, at det udmeldte syn og skøn, jf. retsplejelovens § 343, til afgørelse af, om
købesummen og de øvrige tilbudte vilkår svarer til ejendommens værdi i handel og
vandel som udlejningsejendom, konkluderer, at værdien af Ejendommen er mindst
DKK 350 mio. jf. også pkt. 13 …
13.1 Anparterne og muligvis også Ejendommen er omfattet at reglerne om tilbudspligt
til lejerne i Ejendommen. Sælger gennemfører tilbudsproceduren. Køber er bekendt
med lejernes rettigheder ifølge reglerne om tilbudspligt.
13.2 Denne aftale er betinget at, at det i henhold til lejelovens § 103, stk. 3 udmeldte syn
og skøn til afgørelse af, om købesummen og de øvrige tilbudte vilkår svarer til ejendommens værdi i handel og vandel som udlejningsejendom, ikke konkluderer, at
værdien af ejendommen er mindre end DKK 350 mio. Parterne er bekendt med, at
lejerne skal indkaldes til dette syn og skøn. Parterne er enige om at anmode retten
om at anmode Dansk Ejendomsmæglerforening om at bringe en syn- og skønsmand i forslag, som har viden om udlejningsejendomme i Storkøbenhavn. Endvidere er parterne enige om at anmode retten om at bede Foreningen af Statsautoriserede Revisorer om at bringe en yderligere syn- og skønsmand i forslag, som skal være
statsautoriseret revisor og have erfaring med overdragelse af ejendomsselskaber i
anparts- eller aktieselskabsform. Parterne er således enige om — hvis retten imødekommer dette – at syn og skønsmændene skal bestå af et kollegium på 2 personer,
som afgiver en fælles syn- og skønserklæring om hvorvidt købesummen og de øvrige tilbudte vilkår svarer til ejendommens værdi i handel og vandel som udlejningsejendom og om prisen på de overdragne anparter. Sidstnævnte får ingen indflydelse på Købesummen mellem parterne. …”
Samme dag underskrev de samme en tillægsaftale, hvori det bl.a. hedder:
”… På Købers foranledning er det mellem Køber og Sælger aftalt, at købesummen for anparterne i Ejendomsselskabet Onsgården ApS, som endeligt opgøres i Overdragelsesbalancen reduceres med DKK 25 mio.
- 21 -
Reduktionen svarer til en prisreduktion for ejendommen fra kr. 350 mio. til kr. 325 mio.,
hvor 28 % af forskellen stor kr. 25 mio. andrager regulering af hensat skat, således at netto reduktionen bliver kr. 18 mio.
Køber og Sælger er enige om, at Sælger og bestyrelsen i selskabet forud for anpartsoverdragelsen, ikke har noget ansvar for værdiansættelsen af ejendommen.
Reduktionen af købesummen for anparterne i Ejendomsselskabet Onsgården ApS stor kr.
18 mio. medregnes i kontantbetalingen til sælger.
Nærværende tillæg er betinget af Køber og Sælger gennemfører Aftale om anpartsoverdragelsen, hvorved Køber erhverver anparterne Ejendomsselskabet Onsgården ApS pr.
31. december 2006. Såfremt anpartsoverdragelsen ikke gennemføres bortfalder nærværende tillæg.
Sælger tilbyder at mellemfinansiere anpartskøbet med kr. min. 90.000.000 mod sikkerhed
i anparterne og at beholde stemmeretten. Denne finansiering afvikles efter nærmere aftale. …”
Den 30. juli 2007 blev der indgået en låneaftale mellem JBJ Invest som långiver og på den anden side Thorion ApS (debitor I) og Schwartz Thomsen (debitor II) som låntagere om et lån
på 17 mio. kr. Det hedder i denne aftale bl.a.:
”…
1.2 Lånet stilles til rådighed for Debitor I og Debitor II (”Debitorerne”) den 1. januar
2007 (”Rådighedsdatoen”), idet Lånet ydes som en del af berigtigelsen af den aftal*t+e købesum i forbindelse med Debitor 1’s erhvervelse af samtlige anparter i Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS … (”Selskabet”), der er ejer af ejendommene … beliggende …, sker der ikke faktisk udbetaling af Lånet. …
2.1 Lånet forrentes fra Rådighedsdatoen, jf. punkt 1.2, …
3.1 Låneperioden løber frem til og med den 1. december 2009 …
3.2 Parterne kan skriftlig aftale, at låneperioden forlænges. …
4.1. Lånet afdrages ikke i låneperioden men henstår som et stående lån, der forfalder til
betaling ved låneperiodens udløb, jf. punkt 3.1. …
7.1 Samtlige omkostninger i forbindelse med indgåelsen af Aftalen, herunder salær til
advokat, afholdes af Kreditor. …
8.1 Til sikkerhed for debitorernes opfyldelse af sine forpligtelser i henhold til Aftalen
pantsætter Debitor I samtlige anparter i Selskabet til Kreditor.
8.2 Debitor I forpligter sig endvidere til i sin egenskab af eneanpartshaver i Selskabet at
tilsikre, at Selskabet tinglyser et pantsætningsforbud på Ejendommene …”
- 22 -
Den 20. december 2007 underskrev Bruus-Jensen og Schwartz Thomsen et Closing Memorandum, der i det væsentlige er identisk med det memorandum, der blev underskrevet i relation til Strandvejen A/S. Den endelige købesum for anparterne var dog i dette tilfælde aftalt
til 89.911.400 kr.
B. Nærmere om voldgiftssagen med Sandgården
Der er under den tidligere nævnte voldgiftssag afgivet en række forklaringer, der også omfatter Onsgaarden ApS. Der henvises herom til ovenfor. De tidligere revisorer for Onsgaarden ApS henholdsvis Mads Thomsen og Tore Koldby havde til brug for voldgiftssagen med
Sandgården også udarbejdet en redegørelse af 8. februar 2008 vedrørende Onsgaarden ApS,
hvori det bl.a. hedder:
”… Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS har i løbet af 2006 ikke optaget nye lån vedrørende ejendommen …
Realkreditlån
I henhold til vedlagt låneafregning fra BRF Kredit, er der i november 2007 optaget et nyt
realkreditlån på nominelt kr. 236.092.000. I forbindelse med udbetaling af det endelige
provenu er realkreditlånet hos Nykredit på nominelt t.kr 153.353 indfriet, og restprovenuet på t.kr 81.015 er udbetalt til Fionia Bank A/S d. 8. november 2007. Forskel t.kr.
1.724 imellem lån og provenu er kurstab samt låneomkostninger.
Ovenstående lån er optaget med sikkerhed i ejendommen …
I forbindelse med udbetalingen af ovenstående lån har Forstædernes Bank på vegne af JBJ
Invest A/S afgivet en anfordringsgaranti på t.kr 16.000 Det fremgår af garantien, at BRF
Kredit kan kræve ovenstående lån nedbragt med t.kr 16.000, såfremt Ejendomsselskabet
Onsgaarden ApS kommer i restance med en terminsydelse på lånet eller såfremt selskabet
indtræder i betalingsstandsning eller går konkurs.
JBJ Invest A/S har stillet garanti overfor Forstædernes Bank, og Joacim Bruus-Jensen har
ligeledes stillet selvskyldnerkaution.
Banklån.
Fionia Bank A/S har den 18. oktober 2007 udvidet selskabets kreditramme fra t.kr. 42.000
til t.kr. 47.000.
I forbindelse med udvidelsen af lånet i Fionia Bank A/S har Joacim Bruus-Jensen stillet
selvskyldnerkaution for mellemværendet med Fionia Bank, dog maksimeret til t.kr.
14.000.
- 23 -
Herudover har Kenneth Schwartz Thomsen, Thorion Invest K/S og Thorion Ejendomsholding ApS stillet selvskyldnerkaution for mellemværendet med Fionia Bank A/S.
I henhold til kassekreditkontrakten med Fionia Bank A/S skal kreditrammen på t.kr
47.000 indfries senest den 1. oktober 2009.
Af tingbogen fremgår, at Fionia Bank A/S har pant i form af ejerpantebrev stort t.kr.
46.000.
Låneaftale med JBJ Invest A/S
Thorion Ejendomsholding ApS har den 30. juli 2007 indgået en låneaftale stor t.kr
17.000 med JBJ Invest A/S. I henhold til låneaftalen ydes lånet i forbindelse med Thorion
Ejendomsholding ApS’ erhvervelse af anparterne i Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS.
Det fremgår af låneaftalen, at der ikke sker en faktisk udbetaling af lånet.
Låneperioden løber frem til og med den 1. december 2009, men JBJ Invest A/S kan opsige
låneaftalen og kræve beløbet indfriet uden varsel.
Afregning af salgssum for anparter i Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS
Pr. 31. december 2007 kan JBJ A/S’ mellemværende (tilgodehavende) med Thorion Ejendomsholding ApS opgøres til t.kr. 96.253, …
Herudover har JBJ Invest A/S pr. 31. december 2007 en mellemregning (gæld) til Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS på t.kr. 81.224 der fremkommer således (t.kr.):
Saldo 18. oktober 2007
Overførsel 19. oktober 2007 til JBJ Invest A/S
Overførsel 8. november 2007 til JBJ Invest A/S
Overførsel 8. november 2007 til JBJ Invest A/S
Overførsel 23. november 2007 til JBJ Invest A/S
Overførsel 31. december 2007 til JBJ Invest A/S
Øvrige bevægelser i perioden 19. oktober -31. december 2007
I alt
4.603
-22.350
-10.000
-40.000
-7.000
-5.000
-1.477
-81.224
Ovenstående overførsler fra Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS til JBJ Invest A/S udgør
i alt t.kr. 84.350 og alle overførslerne er overført fra Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS’
konto i Fionia Bank A/S til JBJ Inverst A/S bankkonti i Fionia Bank, Sparekassen Sjælland og Forstædernes Bank. Overførsel på t. kr. 7.000 er overført direkte til Kibsgaard
A/S’ bankkonto i Forstædernes Bank. …”
C. Årsrapporter i relation til sagerne om Onsgaarden ApS
Ifølge en årsrapport for Onsgaarden ApS for 2006, der er godkendt på selskabets generalforsamling den 23. maj 2007, fremgår det af revisionspåtegning fra de statsautoriserede revisorer Mads Thomsen og Tore Kolby den 20. februar 2007, at revisionen ikke har givet anledning til forbehold. Regnskabet er opgjort den 31. december 2006, og i resultatbalancen er der
- 24 -
medtaget ”værdiregulering investeringsejendom” på minus 45 mio. kr. Ejendomskomplekset
er medtaget i balancen med 325 mio. kr., mens egenkapitalen er opgjort til 89.911.401 kr.
Ifølge et udkast til intern årsrapport for 2007 for Onsgaarden ApS fra den 11. september 2008
er der under materielle anlægsaktiver medtaget investeringsejendomme med 315 mio. kr., og
i en note under aktiver er endvidere anført et tilgodehavende hos JBJ Invest, der er opgjort til
81.223.869 kr. Årsrapporten blev ikke indsendt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
Med hensyn til årsrapport for 2007 for JBJ Invest henvises til ovenfor under Strandvejen A/S,
hvor den kortfristede gæld samlet er opgjort til 216.194.000 kr., og hvor bankgælden er opgjort til 176.557.000 kr. Den øvrige gæld er fordelt på fire poster og gæld til Onsgaarden ApS
er ikke specifikt nævnt.
Om årsrapport for Thorion ApS for perioden 29. august 2005 - 31. december 2006 (1. regnskabsår), der er godkendt på en generalforsamling den 31. juli 2007, henvises ligeledes til
ovenfor.
Ifølge Thorions ApS årsrapport for 2007, der er forsynet med revisionspåtegning af statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson den 7. april 2008 fremgår det, at der under aktiver er medtaget posten “Kapitalandele i associerede virksomheder” med 96.733.363 kr. Af en note til
posten er der medtaget en specifikation over “Kapitalandele i dattervirksomheder”, hvor
Onsgaarden ApS ikke er nævnt.
D. Belåning af ejendomme i Onsgaarden ApS og pengeoverførsler
Som forudsat i anpartsoverdragelsesaftalens pkt. 5.2 og pkt. 5.3 blev der gennemført en belåning af ejendomskomplekset i løbet af 2. halvår 2007. Onsgaarden ApS optog et nyt realkreditlån i BRF Kredit A/S på 236.092.000 kr. på baggrund af lånetilbud fra den 27. juli 2007. Ved
lånets optagelse skulle der samtidig ske indfrielse af et eksisterende realkreditlån i Nykredit
på 153.353.000 kr. I tilknytning hertil stillede Forstædernes Bank A/S på foranledning af JBJ
Invest en anfordringsgaranti overfor BRF Kredit A/S på 16 mio. kr. til sikkerhed for Onsgaarden ApS’ tilbagebetaling af realkreditlånet. Denne er underskrevet af Bruus-Jensen den
24. september 2007. Af en allonge fremgår, at garantien var stillet på følgende betingelser:
- 25 -


”Forstædernes Bank kan på anfordring anmode JBJ Invest A/S om at indfri
garantien eller deponere kr. 16.000.000.
Garantien skal være indfriet eller erstattes af kontant deponering senest
01.01.2010 …”
Bruus-Jensen har ligeledes underskrevet denne allonge på vegne af JBJ Invest, ligesom han
har tiltrådt denne som selvskyldnerkaution overfor Forstædernes Bank A/S.
Den 16. oktober 2007 sendte Fionia Bank A/S et tilbud om finansiering af køb af ejendommene i Onsgaarden ApS til Schwartz Thomsen. Lånetilbuddet/kreditten var på 47 mio. kr. Det
hedder videre i dette tilbud bl.a.:
”… Lånet er bevilget gældende indtil 01.10.2009, …
Sikkerheder:
Selvskyldnerkaution af Kenneth Schwartz Thomsen.
Selvskyldnerkaution af Thorion Ejendomsholding ApS og Thorion Invest K/S. Det forudsættes [at] vedtægterne er udformet således at selskaberne kan påtage sig kaution.
Selvskyldnerkaution af Joacim Bruus-Jensen, begrænset til max kr. 14.000.000,00.
DKK 47.000.000,- 2. prioritets pant i ejendommen beliggende Strandvejen 185-127, Aurehøjvej 1-5, 2900 Hellerup, næstefter DKK 236.092.000,- til BRF.
Primær pant i driftskonti/opsparingskonti/depot. Det forudsættes, at ejendommens løbende drift sker via konto i Fionia Bank og at overskud løbende overføres til de primært
pantsatte konti. …”
Der er i overensstemmelse med dette tilbud blevet oprettet en kassekreditkontrakt mellem
Fionia Bank A/S og Onsgaarden ApS den 18. oktober 2007 med en kreditramme på 47 mio.
kr. Denne er på vegne af Onsgaarden ApS underskrevet af Bruus-Jensen. Samme dag er der i
forhold til Fionia Bank A/S underskrevet en række selvskyldnerkautionserklæringer af henholdsvis Bruus-Jensen personligt, der dog er maksimeret til 14 mio. kr., Schwartz Thomsen,
Thorion ApS og Thorion Invest K/S. Sidstnævnte er et selskab, der var ejet af Schwartz
Thomsen.
Den 8. november 2007 har Fionia Bank A/S kvitteret for at have modtaget indbetaling af et
provenu fra realkreditlånet fra BRF Kredit A/S på 80.966.761,32 kr. til en konto i Fionia Bank
A/S, der tilhørte Onsgaarden ApS.
- 26 -
Det fremgår af posteringsoversigter fra Fionia Bank A/S, at der i perioden fra den 22. oktober
2007 til den 21. december 2007 er overført henholdsvis 22.350.000 kr. 40.000.000 kr.,
10.000.000 kr. 7.000.00 og 5.000.000 kr. eller i alt kr. 84.350.000 fra Onsgaarden ApS’ konto til
JBJ Invest eller andre selskaber i JBJ Invest-koncernen.
Det hedder i en e-mail af 17. oktober 2007 fra Bruus-Jensen til en medarbejder hos Fionia
Bank A/S bl.a.:
”… Som nævnt har jeg brug for at sende 3 mio. euro til Tyskland, som skal deponeres hos
notar. …”
På e-mailen er med håndskrift påført ”D” og et kontonummer samt ”K” og et kontonummer.
Herimellem står anført ”kr. 22.350.000”. Der er mellem parterne enighed om, at dette beløb i
det væsentlige svarer til 3 mio. euro. Ifølge en kvittering af 19. oktober 2007 fra Fionia Bank
A/S er der s.d. overført 22.350.000 kr. fra en konto tilhørende Onsgaarden ApS til en konto
tilhørende JBJ Invest.
Det fremgår endvidere af et telefaxbrev af 8. november 2007 fra JBJ Invest til Fionia Bank
A/S, at Bruus-Jensen og Jens Storkfelt anmodede om overførsel af 40.000.000 kr. fra Onsgaarden ApS’ konto til JBJ Invests konto i Forstædernes Bank A/S og om overførsel af 10.000.000
kr. fra Onsgaarden ApS’ konto til JBJ Invests konto i Sparekassen Sjælland. Anmodningen
om overførslerne af beløbene er ifølge kvitteringer fra samme dag imødekommet af Fionia
Bank A/S.
Ifølge et telefaxbrev af 23. november 2007 fra JBJ Invest til Fionia Bank A/S fremgår det, at
Bruus-Jensen og Jens Storkfelt på vegne af JBJ Invest tilsvarende anmodede om overførsel af
7.000.000 kr. fra Onsgaarden ApS’ konto i Fionia Bank A/S til Forstædernes Bank A/S. Som
modtager var anført Kibsgaard A/S, der var et helejet datterselskab af JBJ Invest. Kibsgaard
A/S er efterfølgende taget under konkursbehandling.
Det hedder videre i et telefaxbrev af 20. december 2007 fra Cornerstone Group, der er et selskab i JBJ Invest-koncernen, og som er underskrevet af direktør Bruus-Jensen til Fionia Bank
A/S bl.a.:
”… Vedr.. Kenneth Schwartz Thomsens overtagelse af Ejendomsselskabet Onsgården
ApS.
- 27 -
Til orientering er Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS i dag afleveret til Kenneth Thomsen. …
Ved nærværende skal vi tillige anmode jer hæve banklånet i Fioniabank som aftalt, og
overføre kr. 5 mio. til reg. nr. … konto nr. …”
Kontoen tilhørte JBJ Invest. Schwartz Thomsen har tillige underskrevet brevet på vegne af
den nye ejer. Overførslen blev effektueret den 21. december 2007 af Fionia Bank A/S.
Det fremgår endelig af en udskrift af Onsgaarden ApS’ mellemregningskonti med JBJ Invest,
at JBJ Invest den 1. januar 2007 havde et mellemværendet, der androg 588.446,80 kr. i Onsgaarden ApS’ favør, at mellemværendet den 2. oktober s.å. var i JBJ Invests favør med
4.582.479,28 kr. og endelig at der i perioden fra den 22. oktober 2007 til 5. december 2007 bl.a.
er overført 22.350.000 kr. 10.000.000 kr., 40.000.000 kr. og 7.000.000 kr. Den 31. december 2007
havde JBJ Invest en gæld til Onsgaarden ApS på 76.223.868,70 kr. og 5 mio. kr. eller i alt ca.
81.223.869 kr.
E. Onsgaarden ApS’ konkurs den 5. november 2008
I forbindelse med behandlingen af konkursbegæringen mod Onsgaarden ApS forklarede
Schwartz Thomsen under et møde i skifteretten den 5. november 2008 bl.a. at:
”… Selskabet ejer nogle udlejningsejendomme beliggende Strandvejen, Aurehøjvej, Margrethevej i Hellerup. Ejendommene er overbehæftet. Selskabet har desuden et tilgodehavende på 82
mio. kr. hos JBJ-Gruppen …”
Det fremgår endvidere af retsbogen, at de omtalte aktiver blev registreret i boet.
Efter at selskabet på mødet var taget under konkursbehandling sendte kurator på vegne af
Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS et brev af 7. november 2008 til advokat Poul Jagd Mogensen på vegne af JBJ Invest, og hvori han bl.a. anmodede JBJ Invest om at betale 81.223.869
kr. I et brev af 14. november 2008 bestred advokat Poul Jagd Mogensen på vegne JBJ Invest
kravet. Brevene er gengivet ovenfor i forbindelse med Strandvejen A/S.
F. Fordringsprøvelse i relation til krav anmeldt af Onsgaarden ApS
Den 6. februar 2014 blev der afholdt møde til prøvelse af fordringer i konkursboet efter
Bruus-Jensen. I et forudgående indstillingsbrev af 23. januar 2014 havde kurator indstillet
fordringen fra Onsgaarden ApS til afvisning. Det hedder i brevet bl.a.:
- 28 -
”… Afslutningsvist skal det anføres, at et eventuelt ansvar efter anpartsselskabslovens §
49, stk. 5 er subsidiært, og at et evt. erstatningskrav derfor først kan afklares, når det er
endeligt fastslået, hvorvidt Thorion og JBJ Invest hæfter efter anpartsselskabslovens § 49,
stk. 2 samt, hvorvidt disse er i stand til at indfri en eventuel forpligtelse helt eller delvist.
…”
Da Onsgaarden ApS ikke kunne tiltræde kurators indstilling, er sagen mod Bruus-Jensen
herefter indbragt for Sø- og Handelsrettens skifteret den 6. marts 2014.
Den 15. maj 2014 blev der ligeledes afholdt møde hos kurator i konkursboet JBJ Invest til
prøvelse af anmeldte krav. Forinden havde kurator i dette bo i et brev af 23. april 2014 indstillet fordringen fra Onsgaarden ApS til afvisning. Da Onsgaarden ApS ikke kunne tiltræde
kurators indstilling, er sagen mod JBJ Invest herefter indbragt for Sø- og Handelsrettens skifteret den 12. juni 2014.
Forklaringer
Bruus-Jensen bemærkede i forhold til sin forklaring gengivet i voldgiftskendelsen af 30. maj
2008 i sagen mellem JBJ Invest og Sandgården ApS, at der er fire forhold, som han ønsker at
præcisere. Prissætningen af ejendommene på 400 mio. kr. blev foretaget af ejendomsmægleren Jytte Bille. Ejendomsmarkedet faldt i løbet af et halvt år, og ikke kun i løbet af due diligence-perioden på 4 uger. Det var endvidere Schwartz Thomsen, der forhandlede med BRF
Kredit A/S og Fionia Bank A/S, da Schwartz Thomsen havde et større engagement hos dem,
end han selv havde. Schwartz Thomsen hjemtog lånene på ejendommene, men købesummen
skulle først betales i forbindelse med closing.
Han har læst HD på Handelshøjskolen, men mangler at aflevere hovedopgaven, for at gøre
2. del færdig. I 2006 drev han virksomhed med investering i ejendomme, hvilket han har
gjort siden han var 18-19 år. Herudover drev han også en række andre selskaber indenfor
produktion og udvikling. I 2006 havde han således en koncern med to ben, et ”ejendomsben”
og et ”firmaben”. Han havde 200 rejsedage om året, og han havde mange arbejdstimer. Han
har således også købt en del ejendomme i Tyskland. Det gik strålende, og bankfolkene var
glade for at arbejde sammen med ham.
Han ejede personligt JBJ Invest med 100 %. Han havde skabt JBJ Invests formue gennem
mange år. Han havde opkøbt ejendomme i slutningen af 1980’erne og i starten af 1990’erne
- 29 -
og havde frasolgt dem med en stor fortjeneste omkring årtusindeskiftet. Han havde også
solgt en række andre virksomheder med fortjeneste. Han havde således siden 1989 skabt en
betydelig formue.
Han havde ikke mødt Schwartz Thomsen før salgsdrøftelserne vedrørende Strandvejen A/S
og Onsgaarden ApS. Jytte Bille havde en del kontakter, og det var hende, der præsenterede
ham for Schwartz Thomsen. Han blev præsenteret som en investor, der var god for 300-400
mio. kr. Da aftalen var ved at falde på plads, foretog han nogle undersøgelser vedrørende
Schwartz Thomsen. Han ringede og spurgte BRF Kredit A/S og Fionia Bank A/S, om de forventede at godkende Schwartz Thomsen i forbindelse med finansiering af handlen. De sagde
alle god for ham og henviste til, at han havde engagementer for mere end 1 mia. kr. Medarbejderen hos BRF Kredit A/S grinede endda af hans spørgsmål.
Han kan ikke huske, om drøftelserne i starten alene angik Strandvejen A/S. Det var ejendomsmægleren, der havde dialogen med Schwartz Thomsen, men det er rigtigt, at det var
den handel, der kom først i stand.
Den betingede aktieoverdragelsesaftale vedrørende Strandvejen A/S blev udarbejdet af Poul
Jagd Mogensen, som var advokat for JBJ Invest. Vilkåret i pkt. 3.2, hvorefter det alene var
ejendommen samt prioritets- og driftsgæld, der indgik i handlen, blev ikke særligt omtalt.
Det er den fremgangsmåde, han har anvendt i forbindelse med alle andre handler, som han
har foretaget over årene. Det er en overskuelig måde at gøre det på. Man køber således et
selskab, der alene har en ejendom. Der er ikke andre aktiviteter i selskabet, og køberen står
selv for finansieringen. Det var også naturligt at have et vilkår i overdragelsesaftalerne om,
at mellemregningen skulle afregnes. Han kan ikke huske, om der den 15. september 2006
blev deponeret 5 mio. kr. i forbindelse med handlen.
Baggrunden for, at closing i begge handler først fandt sted den 20. december 2007 og ikke i
forbindelse med den aftalte overtagelsesdag, var, at Schwartz Thomsen gerne ville overtage
ejendommene samlet, og at processen omkring tilbudspligt for så vidt angik Onsgaarden
ApS trak ud.
- 30 -
Der ligger ikke noget i, at den ene overdragelsesaftale er benævnt ”betinget” og den anden
ikke er. Begge aftaler var i realiteten betingede. Det var Poul Jagd Mogensen, der udarbejdede begge overdragelsesaftaler.
Prisen på 350 mio. kr. for Onsgaarden ApS blev fastsat ud fra almindelige handelsvilkår, det
vil sige i forlængelse af en forhandling mellem parterne. Han startede med en pris på 400
mio. kr. Han havde forud for salget til Schwartz Thomsen solgt ejendomsselskaberne til
Sandgården, der var repræsenteret af Martin Klüts, for en bruttosalgspris på 400 mio. kr. inklusive refusion, og en nettosalgspris på 375 mio. kr.
Aftalen med Schwartz Thomsen var betinget af, at køber kunne opnå finansiering hos BRF
Kredit og Fionia Bank. Beløbene blev indarbejdet i aftalen, efter Schwartz Thomsen havde
talt med långiverne. Det var tilfældigt, at de begge havde engagementer i BRF Kredit. Det
var alene Schwartz Thomsen, der havde drøftelser med bankerne i relation til finansieringen.
Han kan ikke huske, om han slet ikke deltog i møder med bankerne, men han har aldrig set
dokumenter af regnskabsmæssig karakter til brug for långivning hos bankerne. Han var alene med til at give de nødvendige ejendomsoplysninger, fx størrelsen af lejeindtægter, forsikringsforhold mv.
Tillægget til anpartsoverdragelsesaftalen vedrørende Onsgaarden ApS blev udarbejdet på
foranledning af Schwartz Thomsen, hvorefter der skete en prisreduktion med 25 mio. kr., der
efter hensættelse af skat, udgjorde 18 mio. kr. Tillægget blev lavet samme dag som anpartsoverdragelsesaftalen. Schwartz Thomsen havde et ønske om en høj bruttopris, formentlig
med henblik på at forbedre mulighederne for långivning. Han ønskede selv så meget gennemsigtighed omkring det som muligt, så han ikke kunne blive ”skudt noget i skoene”. Han
sørgede derfor for, at bankerne blev gjort opmærksomme på det, og at det blev skrevet ind i
udbudsmaterialet til lejerne.
Vilkåret i tillægsaftalen om, at JBJ Invest tilbød at mellemfinansiere 90 mio. kr. skyldtes, at
der, på grund af reglerne om tilbudspligt, ville gå lang tid fra indgåelsen af overdragelsesaftalen og indtil closing. Denne finansiering skulle afvikles efter nærmere aftale, hvilket indebar, at Schwartz Thomsen skulle betale differencen mellem gælden og egenkapitalen kontant
og til kurs 100. I modsat skulle købesummen have været deponeret på underskriftsdagen.
- 31 -
JBJ Invest indgik også en låneaftale med Thorion ApS og Schwartz Thomsen, hvorefter JBJ
Invest ydede et lån på 17 mio. kr., idet Schwartz Thomsen manglende finansiering. Da overdragelsesaftalerne blev indgået, havde Schwartz Thomsen fået en tilkendegivelse fra BRF
Kredit A/S og Fionia Bank A/S om finansiering med henholdsvis 248 mio. kr. og 50 mio. kr.
Da lånene skulle effektueres, ville de alene låne ham henholdsvis 236 mio. kr. og 47 mio. kr.,
det vil sige henholdsvis 12 mio. kr. og 3 mio. kr. mindre. Schwartz Thomsen stillede herefter
krav om, at han hjalp med den manglende finansiering, med mindre han ønskede at drøfte
handelsprisen.
Kravet om, at han i henhold til allonge til anfordringsgaranti skulle kautionere personligt for
garantien på 16 mio. kr. vedrørte lånet på 236 mio. kr. og havde således ikke sammenhæng
med lånet på 17 mio. kr. Kravet blev først stillet ca. 4-6 måneder senere. Han anså selvskyldnerkautionen for at være risikofri, da garantien blev udløst ved manglende terminsbetaling. I
så fald kunne han købe ejendommen på tvangsauktion. Han forventede ikke, at ejendommen
ville falde så meget i værdi, at det var et problem set i forhold til købesummen.
Schwartz Thomsen viste ham ikke brevet fra Fionia Bank vedrørende tilbud om finansiering
af Onsgaarden ApS. Han var slet ikke inde over den diskussion. Det er hans underskrift, der
fremgår af kassekreditkontrakten på 47 mio. kr. Han skrev under som selvskyldnerkautionist, men alene for hans ejertid. Aftalen var således tidsbegrænset. Der står ikke, at han kautionerer for Schwartz Thomsen. Han havde en forventning om, at kautionen blev frigivet ved
overdragelsen. Det giver ingen mening at kautionere for den efterfølgende tid. Han ville aldrig indgå en handel ved at indestå på den måde.
Hans e-mail af 17. oktober 2007 er sendt til en medarbejder i Fionia Bank A/S, og vedrører en
overførsel af 3 mio. euro til Tyskland. Baggrunden for e-mailen var, at der skulle deponeres 3
mio. euro i Tyskland i forbindelse med et ejendomsopkøb, som blandt andet Fionia Bank A/S
finansierede. Han var i gang med at opbygge en ejendomsportefølje i Tyskland. Overførslen
havde således intet med Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS at gøre. Han havde en økonomichef og 4-5 bogholdere, der stod for bogføringen. Det, der er påført e-mailen med håndskrift, er ikke påført af ham selv. Han havde i øvrigt på daværende tidspunkt rigelig likviditet. Overførslerne fra Onsgaarden ApS var derfor ikke afstedkommet af JBJ Invests egne behov, men af Schwartz Thomsens ønske om at nedbringe renteforpligtelsen. Han kunne have
- 32 -
overført de 3 mio. euro, der skulle bruges i forbindelse med de tyske ejendomshandler, fra
nogle andre selskaber.
Han kan ikke huske, hvor de 22.350.000 kr., der i henhold til kvittering for udbetaling er
overført fra Onsgaarden ApS, er overført til. Han havde mange ejendomme. Han ville tro at
pengene er overført til Tyskland.
Han kan heller ikke huske, hvad der var baggrunden for brevet af 8. november 2007 til Fionia Bank A/S, vedrørende overførsel af henholdsvis 40 mio. kr. og 10 mio. kr. JBJ Invest måtte, som sælger, gerne have en mellemregning med Onsgaarden. Beløbene blev enten udbetalt
til JBJ Invest eller til et af datterselskaberne, fx til brug for udbetaling på en af de tyske ejendomme.
Efter indgåelsen af overdragelsesaftalerne, havde Schwartz Thomsen principielt overtaget
ejendommene, og han skulle derfor ind over alle væsentlige beslutninger. Det var kun som
følge af teknikaliteter, at Schwartz Thomsen ikke selv var tegningsberettiget. Han spurgte således altid Schwartz Thomsen, inden han foretog udbetalingerne. Schwartz Thomsen kom
også typisk med skriftlige instruktioner, herunder pr. e-mail, om overførslerne. Han er helt
sikker på, at overførslerne skete i henhold til en instruktion, da det ellers ville svare til, at de
tog af Thorion ApS’ kasse. Fra overdragelsesaftalerne blev indgået og indtil closing var JBJ
Invest således alene administrator for ejendommene. De skulle også rådføre sig med
Schwartz Thomsen, hvis der kom opsigelser fra lejere mv. I deres univers var det underskriftsdatoen, der var afgørende for, hvis ejendom det var. Han skulle blot ”sejle skibet pænt
i havn”, indtil alt kunne leveres, herunder indtil det blev afklaret, om lejerne ville udnytte
tilbudspligten.
Da overdragelsesaftalerne blev indgået, skyldte Thorion ApS købesummen på 90 mio. kr.
Schwartz Thomsen ønskede at nedbringe rentetilskrivningen på købesummen. Schwartz
Thomsen havde derfor bedt om, at låneprovenuet fra belåningen af ejendomskomplekset i
Onsgaarden ApS blev overført til JBJ Invest for derved at nedbringe Thorion ApS’ gæld
overfor JBJ Invest.
Han kan ikke huske brevet af 23. november 2007 til Fionia Bank A/S vedrørende overførsel af
7 mio. kr. til Kibsgården A/S. Dette selskab drev en produktionsvirksomhed, som han havde
- 33 -
sammen med sin bror. Det var også en økonomimedarbejder, der tog sig af det nødvendige i
forbindelse med denne overførsel. Han fik normalt breve ind til underskrift, og han underskrev ca. 500 breve af denne karakter om året. 7 mio. kr. er set i sammenhæng med hans øvrige forretning ikke var et særligt stort beløb.
Han havde en forventning om, at købesummen ville blive betalt i forbindelse med closing, i
praksis ved en deponering. JBJ Invest skulle også deponere et beløb, svarede til dennes gæld
i selskaberne. Ved closing skulle der ske samtidig frigivelse af de deponerede beløb. Det var
imidlertid ikke det, der skete. Et par dage før mødet fortalte Schwartz Thomsen, at han ikke
kunne betale de ca. 90 mio. kr., der var aftalt for de to selskaber. Schwartz Thomsen foreslog
derfor, at Thorion ApS betalte differencen mellem købesummen og mellemregningen, hvilket udgjorde ca. 5-7 mio. kr. Det var det muliges kunst. Han ønskede at lukke handlen, da
den i modsat fald ville gå tilbage, og de fik jo begge de penge de skulle.
Han har selv sammen med Schwartz Thomsen udarbejdet Closing Memorandum fra mødet
den 20. december 2007. De havde formentlig lavet et udkast, som de rettede til på mødet. Det
var kun de to, der deltog i mødet.
Schwartz Thomsen var veltalende og troværdig. Han virkede som én der i høj grad ønskede
at overholde sine aftaler. Han fik dette indtryk blandt andet efter, at han på et tidspunkt
spurgte Schwartz Thomsen, hvordan Schwartz Thomsen forholdt sig til firmabiler og beskatning. Til det havde Schwartz Thomsen svaret, at han forholdt sig i overensstemmelse
med et notat, han havde fået KPMG til at lave for ham. Han virkede således som én, der
havde respekt for det, han ikke forstod. Han vil ikke kunne sige, at han decideret havde tillid
til ham, idet han kun havde mødt ham ganske få gange, men til forskel for Martin Klüts, der
slet ikke havde interesseret sig for ejendommene, virkede Schwartz Thomsen troværdig. BRF
Kredit A/S havde også fortalt, at det var gode ejendomme, som Schwartz Thomsen havde
købt.
Han ved ikke, hvordan Schwartz Thomsen opfattede det, eller hvordan den efterfølgende
registrering af mellemregningen blev foretaget. Hans egen opfattelse var, at han havde fået
den købesum, han skulle have, og at mellemregningen enten blev eftergivet, eller at Thorion
ApS overtog eller betalte mellemregningen. Han gjorde sig ingen tanker om, hvilke juridiske
- 34 -
rammer det skulle ind under. Han rådførte sig ikke med en advokat i forbindelse med det afsluttende møde. Set i bakspejlet ville han ønske, at han havde gjort det.
I relation til udskriften af Strandvejen A/S’ mellemregningskonti med JBJ Invest, kan han ikke huske, hvad de enkelte mellemregninger blev brugt til. Det var normalt, at de flyttede
rundt på likviditet.
Det samme gjorde sig gældende i forhold til mellemregningen mellem JBJ Invest og Onsgaarden ApS. I relation til overførslen på 5 mio. kr., der fremgår af Onsgaarden ApS’ mellemregningskonti med JBJ Invest kan han heller ikke huske dette, men det ligner forhøjelsen
i forhold til Fionia Bank A/S. Hans økonomichef og 3-4 bogholdere sørgede for, at alt var up
to date. Det var ikke ham, der instruerede dem.
I relation til det interne udkast til årsrapport for 2007 for Onsgaarden ApS var det Schwartz
Thomsen, der havde tegningsretten efter closing, og det var Schwartz Thomsen der således
havde den ultimative rådighed over selskabet. Han ved ikke, hvorfor det fremgik af udkastet, at der var et tilgodehavende fra JBJ Invest på 81.223.869 kr. JBJ Invest skyldte ikke længere dette beløb til Onsgaarden ApS. I så fald svarede det jo til, at Thorion ApS manglede at
betale købesummen. Han opfattede det som, at Schwartz Thomsen, efterfølgende havde fået
talt med en rådgiver.
Han kan godt huske den problemstilling, som blev rejst i relation til krævebrevet af 7. november 2008 fra kuratorerne i konkursboerne efter Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS, og
som var stilet til advokat Poul Jagd Mogensen. Han har i de sidste 3-4 år forsøgt at hjælpe
kurator med at belyse sagen. Han havde jo solgt selskaberne i forventning om at få penge, og
ved closing var han af den opfattelse, at JBJ Invest ikke længere skyldte selskaberne pengene.
De drøftede Poul Jagd Mogensens svar af 14. november 2008, inden det blev sendt. Han kan
ikke huske, om det var ham, der fortalte advokat Poul Jagd Mogensen, at det var misvisende,
hvis bogføringen i selskaberne udviste et mellemværende med JBJ Invest, men han havde jo
ikke frasagt sig ledelsen, hvis han ikke havde opfattet det på den måde, at han havde fået de
ca. 82 mio. kr.
- 35 -
Mads Myrthu Thomsen har forklaret, at han har været statsautoriseret revisor siden 1983, og
at han således har betydelig erfaring. Han fik kendskab til JBJ Invest og Bruus-Jensen gennem familievirksomheden Kibsgaard A/S, som han i 2002 eller 2003 blev revisor for. Kibsgaard A/S var oprindelig ejet af Bruus-Jensens moder. Han blev herefter revisor for flere og
flere af Bruus-Jensens selskaber, herunder JBJ Invest.
Han var ikke involveret i de overvejelser, der blev gjort omkring salgene af Strandvejen A/S
og Onsgaarden ApS i 2006, herunder dækningssalgene. Han blev først bekendt med salgene
i forbindelse med sin revision af årsregnskaberne for 2006, idet han også var revisor for
Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS. Han ved ikke, om der var andre rådgivere, der bistod i
processen omkring dækningssalgene.
I forbindelse med voldgiftssagen lavede han og hans kolleger en redegørelse. Det var advokat Poul Jagd Mogensen, der var advokat for JBJ Invest, der bad om at få udarbejdet redegørelsen, blandt andet vedrørende mellemregningerne.
I relation til hans forklaring gengivet i voldgiftskendelse i sag mellem JBJ Invest og Sandgården af 30. maj 2008 er denne ikke refereret helt korrekt. Han forklarede ikke, at Onsgaarden
med egne midler havde betalt købesummen. Han svarede derimod bekræftende på et
spørgsmål om, hvorvidt det ville være et selskabsretligt problem, hvis Onsgaarden havde betalt købesummen for egne midler. Han ville ikke ud fra mellemregningerne kunne konkludere, at købesummen var betalt med egne midler.
Han ved ikke, hvad der skete på mødet den 20. december 2007, da han ikke var til stede. Han
har ikke efterfølgende set, hvad der skete med mellemregningskontiene. Han ophørte som
revisor for selskaberne, da disse blev solgt til Thorion ApS.
I relation til den betingede aktieoverdragelsesaftale vedrørende Strandvejen A/S, der er indgået mellem JBJ Invest og Thorion ApS pkt. 3.1-3.2 og pkt. 4.2, var det meningen, at ejendommen i henhold til aftalen skulle afleveres alene med prioritetsgæld og driftsgæld. Det er,
efter hans erfaring, en meget almindelig måde at overdrage ejendomme. Aftalens formulering giver ikke anledning til at opfatte det som ulovlig selvfinansiering, heller ikke bestemmelserne om, at der kan udbetales et ekstraordinært udbytte. På daværende tidspunkt rådførte han sig med advokat Poul Jagd Mogensen vedrørende det selskabsretlige. Det er hans
- 36 -
opfattelse, at man godt kan udlodde udbytte, så længe man er ejer af ejendommen, og at et
efterfølgende salg ikke betyder, at salget er finansieret med egne midler. Han kan ikke huske, om der blev udloddet udbytte.
I relation til anpartsoverdragelsesaftalen vedrørende Onsgaarden ApS, der er indgået mellem JBJ Invest og Thorion ApS forklarede han, at dette på samme vis er en sædvanlig måde
at sælge ejendomme på.
Han ved ikke, hvorfor mellemregningerne vedrørende Strandvejen A/S ikke var specificeret i
hans redegørelse på samme måde som for Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS. Han kan ikke huske at have set den mellemregning, der fremgår af en udskrift af Strandvejen A/S’ mellemregningskonti med JBJ Invest, men beløbet stemmer med redegørelsen.
Det var ham, der reviderede og underskrev årsrapporterne for 2006 for Strandvejen A/S og
Onsgaarden ApS. Han har således vurderet, at ejendommenes værdi var, som det er anført i
årsrapporterne.
Parternes synspunkter
Parterne har i det væsentligste procederet sagerne i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdokumenter.
Strandvejen A/S har i sit påstandsdokument bl.a. gjort gældende,
”… at berigtigelsen af overdragelsen af aktierne i Strandvejen 179-181 mellem JBJ Invest og Thorion
blev gennemført med selskabets egne midler i strid med den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2.
Det gøres således gældende, at købesummen for Strandvejen 179-181 for så vidt angår kr. 8.900.562
blev berigtiget ved udligning af Strandvejen 179-181’s eget tilgodehavende hos sælger, der blandt andet hidrørte fra et låneprovenu på ca. kr. 5,2 mio., som var overført til JBJ Invest, efter at aftale om
overdragelse af aktierne i Strandvejen 179-181 var indgået.
Den ulovlige selvfinansiering understøttes blandt andet af forklaringerne afgivet under voldgiftssagen, særligt forklaringen afgivet af statsautoriseret revisor Mads Thomsen, samt af advokat Poul Jagd
Mogensens skrivelse af 14. november 2008 … Hertil bemærkes i øvrigt, at JBJ Invest ikke er fremkommet med oplysninger om, at købesummen er berigtiget på anden vis.
- 37 -
Der blev fra sagsøgers side tidligere i forløbet rejst krav overfor JBJ Invest om indfrielse af mellemregningen, hvilket krav blev afvist af JBJ Invest, idet der blev henvist til, at mellemregningen var udlignet
med købesummen for aktierne i Strandvejen 179-181, jf. advokat Poul Jagd Mogensens brev af 14. november 2008 … Med denne udtalelse synes JBJ Invest at have tiltrådt, at aktierne i Strandvejen 179181 blev erhvervet med Strandvejen 179-181’s egne midler, og advokat Poul Jagd Mortensens brev
statuerer således en klar overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, jf. dagældende aktieselskabslovs §
115, stk. 2.
Derudover kan det lægges til grund, at salget af aktierne i Strandvejen 179-181 til først Sandgården i
maj 2006 og senere dækningssalget til Thorion den 28. august 2006 var en væsentlig økonomisk disposition for JBJ Invest, da kapitalinteressen i Strandvejen 179-181 var et væsentligt aktiv i JBJ Invest.
Endvidere fremgår det af købers, Thorions, første årsrapport pr. 31. december 2006, at selskabet havde
realiseret et tab på mere end kr. 70 mio., hvorefter egenkapitalen var negativ med kr. 70.662.482.
Der foreligger i den forbindelse ingen oplysninger om, at andre selskaber i Kenneth Schwartz Thomsens Thorion Invest K/S (senere Europolitan K/S)-koncern skulle eller kunne fremkomme med midler
til berigtigelse af købesummen.
Dertil kommer, at det ved Aktieoverdragelsesaftalen af 28. august 2006 var aftalt, at købesummen
skulle overføres kontant til sælger ved closing. På trods af aftalens bestemmelse om kontant betaling,
må det lægges til grund, at købesummen ikke blev betalt kontant af køber, men primært blev berigtiget
via mellemregningen med Strandvejen 179-181, hvilket Joacim Lars Bruus-Jensen på vegne af JBJ Invest ved sin underskrift på Closing Memorandum den 20. december 2007 må anses for at have accepteret.
Kurator for JBJ Invest gør i afvisningsskrivelsen af 28. april 2014 … gældende, at der ikke er sket udligning mellem købesummen og Strandvejen 179-181’s tilgodehavende over for JBJ Invest, idet det anføres, at Thorion i stedet er indtrådt som debitor for tilgodehavendet. Meningen med dette synspunkt
synes imidlertid uklar. Hvorvidt mellemregningen til JBJ Invest er udlignet, hvorefter at Strandvejen
179-181 har fået “et nyt” tilgodehavende mod Thorion, som gjort gældende af sagsøger, eller Thorion
er indtrådt direkte som debitor i Strandvejen 179-181’s “gamle” tilgodehavende mod JBJ Invest, er en
ren teoretisk sondring uden reel betydning. Konsekvensen af transaktionen er uanset hvad, at aktiver
- 38 -
tilhørende Strandvejen 179-181 er anvendt til berigtigelse af købesummen for aktierne i selskabet i
strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2.
Thorion gik konkurs den 24. september 2008, og boet er uden aktiver … Dermed er en tilbagesøgning
af beløbet hos Thorion ikke mulig, jf. den dagældende aktieselskabslov § 115, stk. 4.
Det gøres herefter i forhold til JBJ Invest gældende, at udbetalingerne til JBJ Invest og den efterfølgende anvendelse af mellemregningen til udligning af købesummen enten løbende eller senest på tidspunktet for Closing den 20. december 2007 er sket i strid med den dagældende aktieselskabslovs § 115,
stk. 2, og ikke kan tilbageføres fra Thorion, jf. stk. 4. På denne baggrund gøres det videre gældende, at
JBJ Invest på det foreliggende grundlag vidste eller burde vide, at de trufne dispositioner/anvendelsen
af Strandvejen 179-181’s midler til finansieringen af aktiekøbet, jf. advokat Poul Jagd Mogensens brev
af 14. november 2008 …, førte til, at midlerne blev ført ud af Strandvejen 179-181. Dermed gøres det
gældende, at JBJ Invest, nu konkursboet indestår for Strandvejen 179-181’s tab, som den der har truffet eller opretholdt dispositionerne, jf. aktieselskabslovens § 115, stk. 5. Indeståelsen efter stk. 5 er i
retspraksis udlagt som en (subsidiær) hæftelse.
Samtidig gøres det gældende, at JBJ Invest er erstatningsansvarlig i medfør af den dagældende aktieselskabslov § 142 samt tillige i medfør af dansk rets almindelige erstatningsretlige regler.
Det bemærkes, at § 115, stk. 4 ikke ses direkte anvendelig over for JBJ Invest, men alene over for Thorion, når det måtte konstateres, at den ulovlige selvfinansiering er gennemført, herunder, at mellemregningen er “gået over” til Thorion.
I det omfang det måtte blive lagt til grund, at købesummen ikke skal anses for delvist udlignet med
mellemregningen, gøres det subsidiært gældende, at mellemregningskravet fortsat består, og at JBJ Invest under konkurs på den baggrund skal anerkende et krav i medfør af konkurslovens § 97 på mellemregningens udvisende, kr. 8.900.562 med tillæg af renter.
Da Strandvejen 179-181 i henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 4, har krav på tilbageførsel af beløbet med tillæg af en årlig rente svarende til en rente fastsat i medfør af den dagældende rentelovs § 5,
stk. 1 og 2, med tillæg af 2 procent, gøres det gældende, at Strandvejen 179-181’s samlede krav, som
skal anerkendes i konkursboet efter JBJ Invest i medfør af konkurslovens § 97, udgør mellemregningsbeløbet kr. 8.900.562,-, med tillæg af renter i perioden fra den 20. december 2007 og frem til konkurs-
- 39 -
dekretets afsigelse i konkursboet efter JBJ Invest, dvs. den 7. september 2009. Rentekravet, der skal
godkendes i medfør af konkurslovens § 97, kan således opgøres til kr. 1.959.372,18 …, og det samlede
krav, der skal godkendes i medfør af § 97, udgør herefter kr. 10.859.934,18 svarende til beløbet i den
nedlagte anerkendelsespåstand.
I forhold til Joacim Bruus-Jensen, nu konkursboet, gøres det på tilsvarende vis gældende, at han som
direktør og bestyrelsesmedlem i såvel sælger JBJ Invest som målselskabet ligeledes vidste eller burde
vide, at de trufne dispositioner/anvendelsen af Strandvejen 179-l81’s midler til finansieringen af aktiekøbet, jf. advokat Poul Jagd Mogensens brev af 14. november 2008 …, førte til, at midlerne blev ført
ud af Strandvejen 179-181 i strid med forbuddet mod selvfinansiering. Således gøres det gældende, at
Joacim Bruus-Jensen, nu konkursboet indestår for Strandvejen 179-181’s tab, som den der har truffet
eller opretholdt dispositionerne, jf. aktieselskabslovens § 115, stk. 5.
Ligeledes gøres det gældende, at Joacim Bruus-Jensen tillige er erstatningsansvarlig i medfør af den
dagældende aktieselskabslov § 140 samt tillige i medfør af dansk rets almindelige erstatningsretlige
regler.
Hæftelsen/erstatningskravet beregnes på tilsvarende vis som kravet opgjort pr. konkursdagen, jf. ovenfor, således at tabet kan opgøres til kr. 8.900.562,- med tillæg af renter fra 20. december 2007 til 9. juni
2010, kr. 2.655.173,62, i alt kr. 11.555.735,62.
Det gøres gældende, at tabet for det sagsøgende konkursbo er en kausal og adækvat følge af JBJ Invest
og Joacim Bruus-Jensens dispositioner. I den forbindelse har Joacim Bruus-Jensen under konkurs gjort
det til spørgsmål om sammenhæng mellem målselskabernes underbalance/baggrunden for de indtrådte
konkurser og de gennemførte aktie/anpartsoverdragelser. Det er ikke det afgørende spørgsmål. Det
manglende aktiv i målselskabet er det aktiv, som i strid med forbuddet mod selvfinansiering indgik i
berigtigelsen af købesummen mellem JBJ Invest og Thorion. Dette manglende aktiv blev i forbindelse
med konkursen en del af underbalancen, men målselskabet ville også uden konkursen kunne rejse krav
i denne anledning. Det afgørende spørgsmål er således, om der er årsagssammenhæng mellem transaktionerne i relation til en ulovlig selvfinansiering og det manglende aktiv i målselskabet i kraft af mellemregningen med JBJ Invest og det gøres gældende, at det er tilfældet i den foreliggende situation.
Det gøres endeligt gældende, at der er tale om et solidarisk skyldforhold mellem de to sagsøgte konkursboer, hvorefter dividenderetten ikke reduceres, jf. konkurslovens § 47, stk. 1, nr. 2. …”
- 40 -
Onsgaarden ApS har i sit påstandsdokument bl.a. gjort gældende,
”… at berigtigelsen af overdragelsen af anparterne i Onsgaarden mellem JBJ Invest og Thorion blev
gennemført med selskabets egne midler i strid med den dagældende anpartsselskabslovs § 49, stk. 2.
Det gøres således gældende, at købesummen for Onsgaarden blev berigtiget ved udligning af Onsgaardens eget tilgodehavende hos sælger, et tilgodehavende som oven i købet blev oparbejdet på et tidspunkt, hvor aftale om overdragelse af Onsgaarden var indgået.
Den ulovlige selvfinansiering støttes blandt andet af udviklingen på mellemregningskontoen mellem
Onsgaarden og JBJ Invest sammenholdt med JBJ Invests årsregnskab for 2007 og det af advokat Poul
Jagd Mogensen i skrivelse af 14. november 2008 anførte ...
Den ulovlige selvfinansiering understøttes endvidere af forklaringerne afgivet under voldgiftssagen,
særligt forklaringen afgivet af statsautoriseret revisor Mads Thomsen.
Der blev fra sagsøgers side tidligere i forløbet rejst krav overfor JBJ Invest om indfrielse af mellemregningen, hvilket krav blev afvist af JBJ Invest, idet der blev henvist til, at mellemregningen var udlignet
med købesummen for anparterne i Onsgaarden, jf. advokat Poul Jagd Mogensens brev af 14. november
2008 … Med denne udtalelse synes JBJ Invest at have tiltrådt, at anparterne i Onsgaarden blev erhvervet med Onsgaardens egne midler, og indholdet af advokat Poul Jagd Mortensens brev statuerer
således en klar overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, jf. dagældende anpartsselskabslovs § 49,
stk. 2.
Derudover kan det lægges til grund, at salget af anparterne i Onsgaarden til først Sandgården i maj
2006 og senere dækningssalget til Thorion den 19. december 2006 var en væsentlig økonomisk disposition for JBJ Invest, da kapitalinteressen i Onsgaarden var et væsentligt aktiv i JBJ Invest.
Endvidere fremgår det af købers, Thorions, første årsrapport pr. 31. december 2006, at selskabet havde
realiseret et tab på mere end kr. 70 mio., hvorefter egenkapitalen var negativ med kr. 70.662.482.
Der foreligger i den forbindelse ingen oplysninger om, at andre selskaber i Kenneth Schwartz Thomsens Thorion Invest K/S (senere Europolitan K/S)-koncern skulle eller kunne fremkomme med midler
til berigtigelse af købesummen.
- 41 -
Dertil kommer, at det ved Anpartsoverdragelsesaftalen af 19. december 2006 var aftalt, at købesummen skulle overføres kontant til sælger ved closing.
Ved Tillægsaftalen blev det imidlertid angivet, at sælger JBJ Invest tilbød at mellemfinansiere anpartskøbet med min. kr. 90 mio. mod sikkerhed i anparterne, hvorefter denne finansiering skulle afvikles “efter nærmere aftale”. Det må lægges til grund, at denne aftalte mellemfinansiering alene udmøntede sig i det stående lån på kr. 17 mio., som herefter den 30. juli 2007 blev ydet fra JBJ Invest til Thorion til brug for finansieringen af købesummen.
Thorion gik konkurs den 24. september 2008, og boet er uden aktiver (bilag 41). Dermed er en tilbagesøgning af beløbet hos Thorion ikke mulig, jf. den dagældende aktieselskabslov § 115, stk. 4.1
Det gøres herefter i forhold til JBJ Invest gældende, at overførslerne til JBJ Invest og den efterfølgende
anvendelse af mellemregningen til udligning af købesummen enten løbende eller senest på tidspunktet
for Closing den 20. december 2007 er sket i strid med den dagældende anpartsselskabslovs § 49, stk. 2,
og ikke kan tilbageføres fra Thorion, jf. stk. 4. På denne baggrund gøres det videre gældende, at JBJ Invest på det foreliggende grundlag vidste eller burde vide, at de trufne dispositioner/anvendelsen af
Onsgaardens midler til finansiering af anpartskøbet, jf. bl.a. advokat Poul Jagd Mogensens brev af 14.
november 2008 …, førte til, at midlerne blev ført ud af Onsgaarden. Dermed gøres det gældende, at
JBJ Invest, nu konkursboet indestår for Onsgaardens tab, som den der har truffet eller opretholdt dispositionerne, jf. den dagældende anpartsselskabslovs § 49, stk. 5. Indeståelsen efter stk. 5 er i retspraksis udlagt som en (subsidiær) hæftelse.
Samtidig gøres det gældende, at JBJ Invest er erstatningsansvarlig i medfør at den dagældende anpartsselskabslov § 80c, samt tillige i medfør af dansk rets almindelige erstatningsretlige regler.
Det bemærkes, at § 49, stk. 4 ikke ses direkte anvendelig over for JBJ Invest, men alene over for Thorion, når det måtte konstateres, at den ulovlige selvfinansiering er gennemført, herunder, at mellemregningen er “gået over” til Thorion.
I det omfang det måtte lægges til grund, at købesummen ikke skal anses for delvist udlignet med mellemregningen, hvilket dog synes at være anerkendt af kurator for JBJ Invest …, gøres det subsidiært
gældende, at mellemregningskravet fortsat består, og at JBJ Invest under konkurs på den baggrund
1
Formentlig rettelig anpartsselskabslovens § 49, stk. 4.
- 42 -
skal anerkende et krav i medfør af konkurslovens § 97 på mellemregningens udvisende, kr.
81.223.869,- med tillæg af renter.
Da Onsgaarden i henhold til anpartsselskabslovens § 49, stk. 4, har krav på tilbageførsel af beløbet
med tillæg af en årlig rente svarende til en rente fastsat i medfør af den dagældende rentelovs § 5, stk.
1 og 2, med tillæg af 2 procent, gøres det gældende, at Onsgaardens samlede tilbagebetalingskrav, som
skal anerkendes i konkursboet efter JBJ Invest i medfør af konkurslovens § 97, udgør mellemregningsbeløbet kr. 81.223.869,-, med tillæg af renter i perioden fra Closing den 20. december 2007 og frem til
konkursdekretets afsigelse i konkursboet efter JBJ Invest, dvs. den 7. september 2009. Rentekravet, der
skal godkendes i medfør af konkurslovens § 97, kan således opgøres til kr. 17.880.667,09 …, og det
samlede krav, der skal godkendes i medfør af konkurslovens § 97, udgør herefter kr. 99.104.636,09 svarende til beløbet i den nedlagte anerkendelsespåstand.
I forhold til Joacim Bruus-Jensen, nu konkursboet gøres det på tilsvarende vis gældende, at han som
direktør og bestyrelsesmedlem i såvel sælger JBJ Invest som målselskabet ligeledes vidste eller burde
vide, at de trufne dispositioner/anvendelsen af Onsgaardens midler til finansieringen af anpartskøbet,
jf. advokat Poul Jagd Mogensens brev af 14. november 2008 …, førte til, at midlerne blev ført ud af
Onsgaarden i strid med forbuddet mod selvfinansiering.
Således gøres det gældende, at Joacim Bruus-Jensen, nu konkursboet indestår for Onsgaardens tab,
som den der har truffet eller opretholdt dispositionerne, jf. anpartsselskabslovens § 49, stk. 5.
Ligeledes gøres det gældende, at Joacim Bruus-Jensen er erstatningsansvarlig i medfør af den dagældende anpartsselskabslov § 80a samt tillige i medfør af dansk rets almindelige erstatningsretlige regler.
Hæftelsen/erstatningskravet beregnes på tilsvarende vis som kravet opgjort pr. konkursdagen, jf. ovenfor, således at tabet kan opgøres til kr. 81.223.869,- med tillæg af renter fra 20. december 2007 til
9.juni 2010, kr. 24.230.321,05, i alt kr. 105.454.190,05.
Det gøres gældende, at tabet for det sagsøgende konkursbo er en kausal og adækvat følge af JBJ Invest
og Joacim Bruus-Jensens dispositioner. I den forbindelse har Joacim Bruus-Jensen under konkurs som
anført ovenfor gjort det til spørgsmål om sammenhæng mellem målselskabernes underbalance/baggrunden for de indtrådte konkurser og de gennemførte aktie-/anpartsoverdragelser. Det er ikke
- 43 -
det afgørende spørgsmål. Det manglende aktiv i målselskabet er det aktiv, som i strid med forbuddet
mod selvfinansiering indgik i berigtigelsen af købesummen mellem JBJ Invest og Thorion. Dette manglende aktiv blev i forbindelse med konkursen en det af underbalancen, men målselskabet ville også
uden konkursen kunne rejse krav i denne anledning. Det afgørende spørgsmål er således, om der er årsagssammenhæng mellem transaktionerne i relation til en ulovlig selvfinansiering og det manglende
aktiv i målselskabet i kraft af mellemregningen med JBJ Invest og det gøres gældende, at det er tilfældet i den foreliggende situation.
Det gøres endeligt gældende, at der er tale om et solidarisk skyldforhold mellem de to sagsøgte konkursboer, hvorefter dividenderetten ikke reduceres, jf. konkurslovens § 47, stk. 1, nr. 2. …”
JBJ Invest har i forhold til Strandvejen A/S i sit påstandsdokument bl.a. gjort gældende,
”… at berigtigelsen af købesummen ved overdragelsen af aktierne i Strandvejen 171 - 181 A/S ikke et
gennemført med selskabets egne midler i strid med bestemmelsen i den daværende aktieselskabslovs §
115.
Det gøres herunder gældende, at det er sædvanligt, at det i forbindelse med overdragelsen af kapitalandele i et selskab aftales, at købesummen fastsættes til kapitalandelenes bogførte indre værdi.
Desuden er det sædvanligt, at det forbindelse med overdragelsen af et ejendomsselskab aftales, at selskabets balance på overdragelsestidspunktet kun skal indeholde aktiver i form af selskabets faste ejendom samt aktiver og passiver, der specifikt kan henføres dertil.
Det er derfor lovligt, at det i forbindelse med closing er aftalt, at Blackbriar ApS2 indtrådte som ny debitor for mellemregningen med selskabet, og at Blackbriar ApS påtog sig at udligne dette mellemværende ved afholdelsen at en generalforsamling i selskabet, hvorunder der skulle besluttes og gennemføres en udlodning til udligning af mellemregningen.
Det gøres i denne forbindelse gældende, at mellemregningen udgjorde et lovligt moderselskabslån.
Sagsøgte havde ikke kendskab til, at Blackbriar ApS havde tabt sin egenkapital. Det er uden betydning,
om Blackbriar ApS var insolvent, idet selskabet ved udlodningen havde adgang til at blive fyldestgjort
ved modregning.
2
Selskabet er identisk med Thorion ApS, jf. om navneskiftet i indledningen.
- 44 -
Højesteret har i en række domme, herunder bl.a. i dommen optrykt i UfR 2006 side 145ff, fastslået, at
det ikke er stridende med den daværende regel i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, at der forud for overdragelsen at kapitalandele i et selskab sket en belåning at selskabets frie aktiver til brug for, at der efter
overdragelsen sker en planlagt efterfinansiering i form af en udbytteudlodning til den nye kapitalejer.
Derudover har Retten i Glostrup i en utrykt dom af 7. december 2012 i sagen BS 10A-52/2011 fastslået, at det ikke er i strid med bestemmelsen i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 5, at et selskab
umiddelbart efter overdragelsen indfriede køberens finansiering af erhvervelsen via træk på en i forbindelse med overdragelsen etableret kassekredit.
Debitorskiftet for så vidt angår mellemregningen kan derfor ikke i sig selv medføre, at overdragelsesstrukturen udgør en ulovlig selvfinansiering i strid med den daværende regel i aktieselskabslovs § 115,
idet Højesteret ved den nævnte dom netop har fastslået, at en planlagt efterfinansiering ikke var stridende med selvfinansieringsforbuddet.
Det skal ved vurderingen at lovligheden tillægges afgørende betydning, at der både før og efter Blackbriar ApS’ overtagelse af kapitalandelene i selskabet lovligt kunne være gennemført en udlodning af
frie midler modsvarende mellemregningstilgodehavendet.
Hverken sagsøgeren eller sagsøgerens kreditorer har derfor lidt et økonomisk tab som følge af overdragelsesaftalens vilkår eller berigtigelsen af købesummen. …”
JBJ Invest A/S har i forhold til Onsgaarden ApS i sit påstandsdokument bl.a. gjort gældende,
”… at berigtigelsen af købesummen ved overdragelsen af anparterne i Ejendomsselskabet Onsgaarden
ApS ikke er gennemført med selskabets egne midler i strid med bestemmelsen i den daværende anpartsselskabslov § 89.3
Det gøres herunder gældende, at det er sædvanligt, at det i forbindelse med overdragelsen af kapitalandele i et selskab aftales, at købesummen fastsættes til kapitalandelenes bogførte indre værdi.
Desuden et det sædvanligt, at det i forbindelse med overdragelsen af et ejendomsselskab aftales, at selskabets balance på overdragelsestidspunktet kun skal indeholde aktiver i form af selskabets faste ejendom samt aktiver og passiver, der specifikt kan henføres dertil.
3
Formentlig rettelig § 49.
- 45 -
Det er derfor lovligt, at det i forbindelse med closing er aftalt, at Blackbriar ApS indtrådte som ny debitor for mellemregningen med selskabet, og at Blackbriar ApS påtog sig at udligne dette mellemværende ved afholdelsen af en generalforsamling i selskab, hvorunder der skulle besluttes og gennemføres
en udlodning til udligning af mellemregningen.
Det gøres i denne forbindelse gældende, at mellemregningen udgjorde et lovligt moderselskabslån.
Sagsøgte havde ikke kendskab til, at Blackbriar ApS havde tabt sin egenkapital. Det er uden betydning,
om Blackbriar ApS var insolvent, idet selskabet ved udlodningen havde adgang til at blive fyldestgjort
ved modregning.
Højesteret har i en række domme, herunder bl.a. i dommen optrykt i UfR 2006 side 145ff, fastslået, at
det ikke er stridende med den daværende regel i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, at der forud for overdragelsen af kapitalandele i et selskab sker en belåning af selskabets frie aktiver til brug for, at der efter
overdragelsen sker en planlagt efterfinansiering i form af en udbytteudlodning til den nye kapitalejer.
Tilsvarende gælder i relation til den daværende bestemmelse i anpartsselskabslovens § 49, stk. 2.
Vilkåret i overdragelsesaftalens punkt 12.3, hvorefter handlen var betinget af, at selskabet kunne opnå
en belåning af sine frie aktiver i BRF Kredit A/S og Fionia Bank A/S, kan ikke i sig selv medføre, at
overdragelsesstrukturen udgør en ulovlig selvfinansiering i strid med den daværende regel i anpartsselskabslovens § 49, stk. 2, idet Højesteret ved den nævnte dom netop har fastslået, at en planlagt efterfinansiering ikke var stridende med selvfinansieringsforbuddet.
Derudover har Retten i Glostrup i en utrykt dom af 7. december 2012 i sagen BS 10A-52/2011 fastslået, at det ikke er i strid med bestemmelsen i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 5, at et selskab
umiddelbart efter overdragelsen indfriede køberens finansiering af erhvervelsen via træk på en i forbindelse med overdragelsen etableret kassekredit.
Afgørende må herefter være, at belåningen af selskabets faste ejendom er sket på grundlag af utvivlsomt reelle værdier, der er fastslået og anerkendt af såvel BRF Kredit A/S som af Fionia Bank A/S.
Hverken BRF Kredit A/S eller Fionia Bank A/S har før eller efter selskabets konkurs haft indsigelser
vedrørende værdiansættelsen at den faste ejendom, eller vedrørende forudsætningerne for udbetalingen af lånene.
- 46 -
Det skal ved vurderingen af lovligheden tillægges afgørende betydning, at der både før og efter Blackbriar ApS’ overtagelse af kapitalandelene i selskabet lovligt kunne være gennemført en udlodning at
frie midler modsvarende beløbene, der er betalt til JBJ Invest A/S via mellemregningerne.
Hverken sagsøgeren eller sagsøgerens kreditorer har derfor lidt et økonomisk tab som følge af overdragelsesaftalens vilkår eller berigtigelsen at købesummen. …”
Lars Joacim Bruus-Jensen har i sit påstandsdokument bl.a.4 gjort gældende:
”… Joacim Bruus-Jensen kan ikke holdes ansvarlig for at have truffet eller opretholdt en … ulovlig
selvfinansiering, medmindre det … findes bevist, at Joacim Bruus-Jensen har disponeret uforsvarligt
og disse uforsvarlige dispositioner var den påregnelige årsag til sagsøgernes tab, som dette tab er opgjort af sagsøgerne.
Vurderingen af om Joacim Bruus-Jensen kan holdes personligt ansvarlig for sagsøgernes hævdede tab,
skal dermed foretages på baggrund af de almindelige erstatningsretlige principper, hvilket blandt andet fremgår af præmisserne i Østre Landsrets dom at 10. september 2014 (Europolitan Finance) og
Østre Landsrets dom af 6. juni 2013 (CAF Holding).
De nævnte domme blev ført af kurator i sagsøgernes konkursboer. I sagerne påberåbte kurator sig det
samme hjemmelsgrundlag som i nærværende sager til støtte for, at ledelsen i de pågældende sager
skulle idømmes personlig hæftelse for et påstået tab.
Det fremgår direkte af Østre Landsrets præmisser i dommene, at hæftelsen skal bedømmes ud fra om
de pågældende ledelsesmedlemmer var erstatningsansvarlige for sagsøgernes tab samt, at denne bevisbyrde påhvilede sagsøger. Det fremgår ligeledes af dommene, at ledelsen i de sælgende selskaber ikke
ifaldt erstatningsansvar, blot fordi de havde haft ledelsesbeføjelser og underskrevet overdragelsesaftaler
mv.
Det bestrides, at der er fremkommet dokumentation for, at Joacim Bruus-Jensens dispositioner som ledelse har været uforsvarlige og i øvrigt, at sådanne har været den påregnelige årsag til det tab, som
sagsøgerne har opgjort. …
4
Den af sagsøgte anførte nummerering af afsnit er tillige udeladt i gengivelsen.
- 47 -
Formålet bag reglerne mod ulovlig selvfinansiering er primært at hindre, at der sker såkaldt selskabstømning til skade for selskabets kreditorer, og ud fra et historisk synspunkt i høj grad SKAT. I denne
sag har der imidlertid ikke foregået en sådan tømning af selskaberne, som kan sammenlignes med tidligere selskabstømmersager. Fælles for alle disse konstruktioner var forvrængede værdiansættelser af
selskabets aktiver, fx en overkurs på selskabets nettoaktiver beregnet som en procentdel af selskabets
akkumulerede skattegæld (med henblik på at besvige SKAT).
Det afgørende element ved vurderingen af om konstruktionen er i strid med selvfinansieringsforbuddet, skal således ikke være om købesummen berigtiges ved debitorskifte af en mellemregningssaldo,
men om overdragelsen sker i henhold til reelle værdiansættelser, så der er tale om frie midler i selskabet, dvs. om kreditorernes dækningsmuligheder blev forringet ved dispositionerne på dispositionstidspunktet.
I det foreliggende tilfælde var der ubestridt tale om belåning af friværdien i selskabernes faste ejendomme, i Onsgaardens tilfælde baseret på en vurdering foretaget af en uafhængigt udmeldt syn- og
skønsmand udpeget af Dansk Ejendomsmægler-forening. Den pågældende vurdering var godkendt af
såvel BRF Kredit NS og Fionia Bank AIS.
Overdragelserne skete således til værdier fastsat af uafhængige professionelle, mens både overdragelsesaftalerne såvel som Closing Memorandums ved begge overdragelser fremviste, at berigtigelse skulle
ske ved kontant betaling.
Endvidere fremstår mellemregningerne mellem JBJ Invest og datterselskaberne ikke som faktisk udlignet med købesummen fra Thorion, idet mellemregningerne fortsat fremgår af udskrifter over selskabernes mellemregningskonti. …
Det gøres gældende, at da både værdiansættelsen af sagsøgernes ejendomme og opgørelsen af selskabernes egenkapital i forbindelse med beregning af købesummerne ubestridt er sket til reelle værdier,
har Joacim Bruus-Jensen ikke disponeret uforsvarligt, hverken ved overdragelsesaftalernes indgåelse
eller senere. Endvidere er overdragelserne ikke sket til nogen overkurs. Kreditorernes stilling i de to
selskaber, hvis konkursboer er sagsøgere i denne sag, er ikke blevet forringet af Joacim Bruus-Jensens
dispositioner, og der er således intet tab, der kan henregnes til nogen handling foretaget af Joacim
Bruus-Jensen.
- 48 -
Det forhold at kreditorerne i disse selskaber nu måtte stå til at lide tab, er hverken en påregnelig følge
af dispositionerne foretaget i 2006 og 2007, eller årsagen til kreditorernes tab.
Sagsøgerne har … fastholdt … anbringender herunder, at ledelsen i JBJ Invest (herunder Joacim
Bruus-Jensen) er erstatningsansvarlig på baggrund af, at:
Joacim Bruus-Jensen havde kendskab til købers økonomi, og at køberselskabets egenkapital ultimo 2006
var negativ med DKK 70.662.482, hvorfor Joacim Bruus-Jensen burde have indset, at køber ikke besad
de nødvendige midler til berigtigelse af købesummerne, samt
at det var forudsat i overdragelsesaftalerne mellem JBJ Invest og Thorion, at købene skulle berigtiges
ved datterselskabernes egne midler, idet det blandt andet var stillet som betingelse, at der kunne opnås
forøget lånefinansiering i Onsgaardens ejendomme. …
For så vidt angår Joacim Bruus-Jensens kendskab til købers økonomi gøres det gældende, at Joacim
Bruus-Jensen, på aftaletidspunktet for anpartsoverdragelsesaftalerne, den 28. august og 19. december
2006, ikke var eller burde være bekendt med, at Thorion eller Kenneth Schwartz Thomsens samlede
koncern ikke skulle kunne erlægge de aftalte købesummer.
Det er ikke dokumenteret, at Joacim Bruus-Jensen havde eller burde have noget nærmere kendskab til
Kenneth Schwartz Thomsen forud for forhandlingerne om overdragelse af datterselskaberne. Joacim
Bruus-Jensen blev præsenteret for Kenneth Schwartz Thomsen ved mæglers mellemkomst, og Thorion
blev valgt som køber på grundlag af et fremsat købstilbud, der under de givne forudsætninger var bedre end alternativerne. Der kan ikke lægges vægt på, hvad det måtte være fremkommet i dagspressen og
fra andre sager om Kenneth Schwartz Thomsens økonomi og dispositioner efter aftalernes indgåelse.
Aftalen om overdragelse af Strandvejen blev indgået den 28. august 2006, og aftalen vedrørende Onsgaarden blev indgået den 19. december 2006, …
Ifølge Erhvervsstyrelsens registreringer blev Thorions første årsrapport, der omfattet perioden fra selskabets stiftelse den 29. august 2005 til den 31. december 2006, først offentliggjort den 1. november
2007, dvs. næsten 1 år efter aftaleindgåelserne. Joacim Bruus-Jensen har således ikke på aftaletidspunkterne haft kendskab til købers negative egenkapital.
- 49 -
Det fremgår endvidere … at Kenneth Schwartz Thomsen under en i 2007 verserende voldgiftssag forklarede, at han personligt var “god for” ca. DKK 400 mio. og havde et koncernarrangement alene med
BRF Kredit på ca. DKK 1 mia. …
Da Kenneth Schwartz Thomsen på tidspunktet ejede og administrerede en betydelig portefølje af ejendomme og selskaber og havde lånemuligheder i en række banker, og da Joacim Bruus-Jensen i sagens
natur ikke har haft kendskab til Thorions årsrapport for 2005/06, bestrides det således, at Joacim
Bruus-Jensen på dispositionstidspunktet havde eller burde have kendskab til købers negative egenkapital eller manglende evne til at honorere de indgåede overdragelsesaftaler. …
Sagsøgte bestrider ligeledes, at det på nogen måde var aftalt eller forudsat i overdragelsesaftalerne, at
overdragelserne skulle berigtiges ved ulovlig selvfinansiering. Det fremgår således af overdragelsesaftalerne … at købesummen skulle berigtiges kontant samt, at datterselskaberne ved Closing skulle renses for mellemregninger med moderselskabet.
I relation til Onsgaarden var det ifølge det oplyste Kenneth Schwartz Thomsen, der forhandlede og
hjemtog lånene hos BRFkredit og Fionia Bank A/S, hvilket understøttes af, at JBJ Invest ikke havde beføjelser til at foretage væsentlige dispositioner, jf. overdragelsesaftalen.
Det bemærkes i tillæg hertil, at hverken JBJ Invest eller Joacim Bruus-Jensen havde nogen interesse i,
at berigtigelse skulle ske via datterselskabernes egne midler, idet der kunne være foretaget (skattefri)
udbytteudlodning fra datterselskaberne til JBJ Invest forud for overdragelsen, hvilket ville have reduceret købesummen tilsvarende. Alternativt kunne selskaberne være blevet likvideret.
Det forhold at overdragelserne skete som dækningssalg, taler endvidere imod at anse Joacim BruusJensen som involveret i en planlagt selvfinansiering, idet et eventuelt avancetab ved salget ville kunne
rettes mod Sandgården, hvilket det i øvrigt blev i den fremlagte voldgiftsafgørelse … hvor JBJ Invest
fik fuldt medhold og Sandgården blev idømt erstatning svarende til differencen mellem den købesum,
der var aftalt mellem JBJ Invest og Sandgården, og den købesum Thorion efterfølgende skulle erlægge
for de samme selskaber.
JBJ Invest havde således intet incitament til, som hævdet, at vælge en køber, der kunne betale en bedre
pris end de øvrige potentielle købere, hvis dette var på et ureglementeret grundlag.
- 50 -
Henset til både landsrets- og højesteretspraksis og lovgivningens forarbejder, kan det derfor ikke lægges til grund, at Joacim Bruus-Jensen skal ikendes et personligt ansvar for ulovlig selvfinansiering, ligesom det i det følgende vil blive påvist yderligere, at de enkelte erstatningsbetingelser ikke er opfyldt.
…
Henset til at overdragelserne skete som dækningssalg, at ejendomsvurderingerne var udarbejdet af en
uafhængigt udmeldt syn- og skønsmand udpeget af Dansk Ejendomsmæglerforening samt til at vurderingerne var godkendt og efterprøvet af de banker, der bevilligede låneforhøjelserne til Onsgaarden,
findes det ikke godtgjort, at den fastsatte værdi af ejendommene i datterselskaberne ikke svarede til de
reelle markedsværdier på overdragelsestidspunktet, hvilket i øvrigt er ubestridt.
I forlængelse heraf findes det ikke godtgjort, at datterselskaberne eller deres kreditorer på dispositionstidspunktet led tab som følge af selskabsoverdragelserne.
Herudover er det ikke godtgjort, at der er årsagssammenhæng mellem underbalancen i datterselskabernes konkursboer og selskabsoverdragelserne.
Der forløb ca. 2 år fra overtagelsesdagen i relation til overdragelsen af datterselskaberne, og ca. 1 år fra
closing af overdragelserne, før sagsøgerne gik konkurs. I mellemtiden havde det danske ejendomsmarked gennemgået yderst markante ændringer. Begge sagsøgere blev taget under konkursbehandling
samme år som boligboblen i Danmark brast og finanskrisen for alvor gjorde sit indtog på det danske
ejendomsmarked.
Roskilde Bank, der ifølge det oplyste var det primære finansieringsgrundlag for Kenneth Schwartz
Thomsens koncern, og dermed Thorion, blev i 2008 overtaget af nationalbanken som følge af insolvens,
i hvilken forbindelse Kenneth Schwartz Thomsens koncern også gik konkurs.
Som det fremgår af Østre Landsrets domme af 10. september 2014 (Europolitan Finance) og 6. juni
2013 (CAF Holding), kan man, selv hvis det lægges til grund, at en selskabsoverdragelse blev berigtiget ved ulovlig selvfinansiering, ikke uden klare holdepunkter lægge til grund, at ledelsen er erstatningsansvarlig for et eventuelt tab.
I Østre landsrets dom af 10. september 2014, hvor overdragelsen ifølge landsretten var sket ved ulovlig
selvfinansiering, blev sælgers ledelse således frifundet, og alene købers advokat blev fundet erstatningsansvarlig efter et skærpet professionsansvar på baggrund af dennes:
- 51 -
“aktive og detaljerede bistand vedrørende handlens finansiering og gennemførelse, herunder
indfrielsen af ejendommens lån”
I relation til ledelsen i det sælgende selskab fastslog Østre Landsret derimod:
“For så vidt angår de øvrige indstævnte finder landsretten, at det efter det beskrevne forløb må
have fremstået som en nærliggende mulighed for Birger Kuntkes og Bjørn Bengtsson, at Kenneth Schwartz Thomsen i strid med selvfinansieringsforbuddet lod sit selskabs køb af Finance
finansiere med Finance’ egne midler. Landsretten finder imidlertid ikke tilstrækkeligt
grundlag for at fastslå, at Birger Kuntkes har deltaget i beslutningen herom eller medvirket til forholdets opretholdelse, så han ifalder ansvar efter den dagældende aktieselskabslov § 115, stk. 5, eller at han eller Bjørn Bengtsson i øvrigt i forbindelse med handelen ved deres handlinger eller undladelser har pådraget sig erstatningsansvar for selvfinansieringen.
Vedrørende Kuntkes Holding A/S og Birger Kuntkes har landsretten således fundet, at det oplyste om fastsættelsen af ejendommens handelspris, den skete frigivelse af Birger Kuntkes selvskyldnerkaution i forbindelse med refinansieringen af Finance, udligningen af mellemregning
med Finance fra den konto i Sydbank, som købesummen var indsat på, og den skete regnskabsaflæggelse den 30. maj 2006 for Finance for 2005 fra den fratrådte bestyrelse, ikke uden yderligere oplysninger om eller bekræftelse af en sammenhæng mellem disse omstændigheder
og selvfinansieringen kan anses for tilstrækkelige til tillige at anse Kuntkes Holding
A/S og Birger Kuntkes for erstatningsansvarlige.” (sagsøgtes fremhævning)
Selv i et tilfælde, hvor der var kraftige indicier for, at selskabets ledelse vidste eller burde have indset,
at overdragelsen fandt sted ved ulovlig selvfinansiering, fandt landsretten således ikke, at dette i sig
selv kunne føre til ledelsens personlige erstatningsansvar, når bevisbyrden for hver enkelte af de nødvendige erstatningsbetingelser ikke var løftet.
På samme måde er der i den foreliggende sag ikke påvist nogen årsagssammenhæng mellem Joacim
Bruus-Jensens handlinger som selskabets ledelse og den hævdede ulovlige selvfinansiering, idet der ikke er årsagssammenhæng mellem det beskrevne overdragelsesforløb og det af sagsøgerne hævdede tab.
Sagsøgerne har gjort gældende, at vurderingen af årsagsforbindelse skal isoleres til, om købesummen
var i selskaberne på konkurstidspunktet uden at tage hensyn til tiden, der forløb fra overdragelserne og
det hævdede tab indtrådte ved sagsøgernes konkurser ca. 2 år efter den ved transaktionerne fastsatte
overtagelsesdag. Dette synspunkt ses hverken at være hjemlet i lovgivningen eller gældende retspraksis.
På samme måde bestrides det, at tabet for kreditorerne i de sagsøgende konkursboer var påregnelige
følger af de dispositioner, som det kan lægges til grund at Joacim Bruus-Jensen har foretaget. …
- 52 -
Hvis retten måtte nå frem til, at sagsøgte er erstatningsansvarlig for det hævdede tab, gøres det gældende, at sagsøgte alene skal tilpligtes at anerkende den del af kravet, som sagsøgerne ikke får dækket
hos JBJ Invest.
Til støtte for sagsøgtes subsidiære påstand gøres det således gældende, at en eventuel hæftelse efter
apsl § 49, stk. 5 eller asl § 115, stk. 5 er subsidiær til hæftelsen efter bestemmelsernes stk. 4, hvorfor
kravet mod sagsøgte skal opgøres med fradrag af eventuel dividende fra JBJ Invest A/S under konkurs.
Endvidere gøres det gældende, at der ikke er hjemmel til at kræve de i påstanden indregnede renter
over for Joacim Bruus-Jensen personligt. …
Som redegjort for i indstillingsbrevet af 23. januar 20135 … er hæftelsen for et personligt erstatningsansvar subsidiært til den objektive tilbagebetalingspligt, hvis kravet støttes på apsl § 49, stk. 5 og asl §
115, stk. 5.
Sagsøgte gør derfor gældende, at kravet mod Joacim Bruus-Jensen skal fradrages den eventuelle dividende fra JBJ Invest, der måtte blive udloddet på baggrund af det krav sagsøgerne i de sambehandlede
sager, har gjort gældende mod selskabet.
Sagsøgerne bemærker6 … at Landsretten i Østre Landsrets dom af 10. september 2014 (Europolitan
Finance) har lagt til grund, at der ubetinget kan opgøres erstatningskrav mod et ledelsesmedlem, når
selskabet er under konkurs.
Dette bestrides imidlertid af sagsøgte.
Følgende fremgår af præmisserne i … Østre Landsrets dom af 10. september 2014 …:
“Det er ubestridt, at tilbageførslen af de anvendte midler samt rente heraf, jf. den dagældende
aktieselskabslov § 115, stk. 4, ikke kan ske, da Finance gik konkurs i 2008, ligesom andre selskaber i Kenneth Schwartz Thomsens koncern gik konkurs.” (sagsøgtes fremhævning)
Landsretten bemærker således selvstændigt, at det i sagen var ubestridt, at der ikke kunne ske tilbagebetaling.
5
6
Formentlig rettelig 2014
I en replik under skriftvekslingen
- 53 -
I den foreliggende sag er det derimod bestridt, idet der er anslået dividende til de simple kreditorer i
JBJ Invest, og sagsøgerne ville opnå en ugrundet berigelse, hvis de fik fuld anmeldelsesret i begge konkursboer.
Konkursloven indeholder særregler om fuld anmeldelsesret til solidariske krav, men det pågældende
krav rettet mod Joacim Bruus-Jensen er ikke et solidarisk krav.
Sagsøgte gør derfor gældende, at sagsøgte maksimalt kan tilpligtes at anerkende et beløb svarende til
det JBJ Invest ikendes med fradrag af den endelige dividende hidrørende fra JBJ Invest.
Tilpligtes sagsøgte således i det hele taget, at anerkende det af sagsøgerne anmeldte krav må dividende
til sagsøgerne foreløbig afsættes og udloddes med ovennævnte fradrag, efter udlodningen i JBJ Invest
er gennemført. …
I relation til tabsopgørelsen henvises indledningsvist til … *at+ ingen kreditorer i de sagsøgende selskaber har lidt tab ved dispositioner foretaget af Joacim Bruus-Jensen. Overdragelserne skete som
dækningssalg til reelle værdiansættelser, og hverken JBJ Invest og/eller Joacim Bruus-Jensen blev således beriget, ligesom kreditorerne ikke led noget tab, idet der ikke fragik sagsøgerne andet end frie midler, der ikke kan sammenkædes med selskabernes konkurs forårsaget af den senere krise i ejendomsbranchen samt Thorion og Kenneth Schwartz Thomsens forhold,
Herudover gør sagsøgte gældende, at der ikke er hjemmel for de af sagsøgerne nedlagte rentepåstande.
De opgjorte renter er ikke en del af sagsøgernes tab, men støttet på den lovhjemlede strafrente pålagt
efter reglerne i apsl § 49, stk. 4 og asl § 115, stk. 4, der udelukkende henviser til den objektive tilbageførelsespligt JBJ Invest måtte have, hvis der er sket ulovlig selvfinansiering.
Det fremgår … at sagsøgerne har tilskrevet renter fra den 20. december 2007 med en rentesats opgjort
efter apsl § 49, stk. 4 og asl § 115, stk. 4. Det fremgår endvidere, at sagsøgerne herved samlet har opgjort rentekravet til DKK 26.885,494,67.
Sagsøgerne støtter i alle fire sambehandlede fordringsprøvelsessager deres rentepåstand på apsl § 49,
stk. 4 og asl § 115, stk. 4 uden at skelne mellem, om kravet er rettet mod JBJ Invest eller Joacim BruusJensen personligt.
- 54 -
Personer eller selskaber, der hæfter efter bestemmelsernes stk. 5 er ikke ansvarlige for tilbageførsel efter
stk. 4, men alene ansvarlige for målselskabernes tab, hvilket fremgår direkte af ordlyden i stk. 5.
Sagsøgte gør derfor gældende, at rentetilskrivning efter bestemmelserne apsl § 49, stk. 4 og asl § 115,
stk. 4 ikke indgår som en del af sagsøgernes tab, hvorfor der ikke er hjemmel til at kræve rentedelen af
de nedlagte påstandsbeløb og sagsøgte følgelig må frifindes for den del af de nedlagte påstande, der udgør renter, i alt DKK 26.885.494,67.
Bruus-Jensen har under hovedforhandlingen i relation til tabet supplerende gjort gældende,
at tabet ikke kan opgøres til beløb svarende til mellemregningerne med Strandvejen A/S og
Onsgaarden ApS. Hvis de anførte beløb fradrages i egenkapitalerne for de respektive selskaber i 2007, ville disse fortsat være positive, og der er derfor ikke noget tab.
Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS har hertil supplerende anført, at det lidte tab svarer til
de beløb, der rent faktisk er trukket ud af datterselskaberne.
Sø- og Handelsrettens skifteret skal udtale:
Ad krav fra Strandvejen A/S mod JBJ Invest og Bruus-Jensen
Det følger af den betingede aktieoverdragelsesaftale mellem JBJ Invest og Thorion ApS, der
er underskrevet den 28. august 2006 af Bruus-Jensen på vegne af JBJ Invest, at overtagelsesdagen var fastsat til den 15. oktober 2006. Det fremgår dernæst af den af Bruus-Jensen afgivne forklaring og det foreliggende Closing Memorandum, der den 20. december 2007 ligeledes er underskrevet af Bruus-Jensen på vegne af JBJ Invest, at begge parter først da anså betingelserne for handlen for opfyldt, hvorefter ”closing” fandt sted. Købesummen for aktierne
i Strandvejen A/S var nu opgjort til 10.351.168 kr. Denne købesum med fradrag af deponerede beløb skulle ifølge pkt. 4.2 i den betingede overdragelsesaftale betales, når ”closing” fandt
sted, ved overførsel til Forstædernes Bank A/S til en nærmere angivet konto tilhørende JBJ
Invest. Der er ikke i forbindelse med købet af aktierne i Strandvejen A/S sket overførsel af
midler. Skifteretten lægger endvidere på baggrund af den af de statsautoriserede revisorer
Mads Thomsen og Tore Koldby udarbejdede redegørelse af 8. februar 2008 til grund, at JBJ
Invests mellemregning med Strandvejen A/S den 31. december 2007 androg 8.900.562 kr. i
Strandvejen A/S’ favør.
- 55 -
Det fremgår ligeledes af den betingede aktieoverdragelsesaftale i pkt. 3.2, at Strandvejen A/S’
mellemregning med JBJ Invest skulle afregnes sammen med købesummen for aktierne. Skifteretten finder, at dette vilkår – under hensyn til det øvrige anførte om ”rensning” af selskabet, således at overdragelsen stort set kun omfattede ejendommen – må forstås således, at
Thorion ApS, som en del af købesummen for aktierne samtidig skulle overtage forpligtelsen
til at indfri dette mellemværende, og at dette skulle ske ved en udligning af Thorion ApS’
gæld til JBJ Invest. Dette fremgår tillige af den af Bruus-Jensen afgivne forklaring, hvorefter
han på mødet den 20. december 2007 accepterede, at parterne anså mellemværendet for udlignet, mod at der den 21. december 2007 alene blev overført 5-7 mio. kr. til JBJ Invest for købet af Onsgaarden ApS.
Det opgjorte mellemværende mellem JBJ Invest og Strandvejen A/S må anses som lån til moderselskabet, jf. aktieselskabslovens § 115 a. Da overtagelsen af hæftelsen for dette lån har
fundet sted i tilknytning til indfrielsen af købesummen for Strandvejen A/S, finder skifteretten, at denne overtagelse af låneforpligtelsen reelt er anvendt som led i finansieringen af købesummen i forhold til Thorion ApS, og at overdragelsen således er sket i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2.
Skifteretten finder herefter, at JBJ Invest – ved at have accepteret, at købesummen for aktierne kunne berigtiges ved, at Thorion ApS overtog forpligtelsen over for Strandvejen A/S – har
handlet ansvarspådragende, og at dette tillige gælder Bruus-Jensen personligt, der – som
professionel ejendomshandler – i hvert fald senest den 20. december 2007 godkendte denne
fremgangsmåde. Da konkursboet Thorion ApS er uden midler, hæfter de herefter begge i
medfør af aktieselskabslovens § 115, stk. 5, for selskabets tab.
Ad krav fra Onsgaarden ApS mod JBJ Invest og Bruus-Jensen
Det fremgår af anpartsoverdragelsesaftalen mellem JBJ Invest og Thorion ApS, der er underskrevet den 19. december 2006 af Bruus-Jensen på vegne af JBJ Invest, at overtagelsesdagen
var fastsat til den 31. december 2006. Aftalen var betinget af en række forhold i relation til
voldgiftsagen mod Sandgården og omkring belåning af ejendomskomplekset. Det fremgår
endvidere, at Bruus-Jensen efter indgåelsen af overdragelsesaftalen og frem til mødet den 20.
- 56 -
december 2007 fortsat var direktør i Onsgaarden ApS, og der foreligger ikke oplysninger om,
at der i denne periode er foretaget ordinær eller ekstraordinær udlodning af udbytte.
Skifteretten lægger endvidere til grund, at afslutningen af handlen omkring anparterne i
Onsgaarden ApS trak ud bl.a. på grund af vilkårene om tilbudspligt over for lejerne, og at
den finansielle krise på daværende tidspunkt førte til vigende priser på ejendomsmarkedet,
hvilket afstedkom problemer omkring belåningen af ejendomskomplekset. Efter at BRF Kredit A/S og Fionia Bank A/S således havde reduceret deres lånetilsagn, medvirkede JBJ Invest
og Bruus-Jensen i overensstemmelse med tillægsaftalen til finansiering af handlen, herunder
i form af lån og personlige sikkerhedsstillelser.
I tilknytning til belåningen af ejendomskomplekset i BRF Kredit A/S blev der – efter indfrielse af et realkreditlån hos Nykredit A/S – indsat et provenu på ca. 81 mio. kr. på en konto i
Fionia Bank A/S tilhørende Onsgaarden ApS. Skifteretten finder det endvidere ubetænkeligt
at lægge til grund, at der efterfølgende er overført meget betydelige beløb herfra til JBJ Invest
og andre selskaber i denne koncern, og at dette er sket under medvirken af bl.a. BruusJensen. Skifteretten finder det endelig på baggrund af den interne årsrapport for 2007 for
Onsgaarden ApS og mellemregningskontoen med JBJ Invest ubetænkeligt at lægge til grund,
at Onsgaarden ApS’ samlede tilgodehavende hos JBJ Invest i løbet af 2007 blev forøget fra
588.446,80 kr. til 81.223.869 kr. i december samme år. Købesummen for anparterne i Onsgaarden ApS var da opgjort til 89.911.400 kr.
Efter den af Bruus-Jensen afgivne forklaring lægger skifteretten til grund, at han på mødet
den 20. december 2007 tiltrådte, at det alene var en del af differencen mellem på den ene side
JBJ Invests tilgodehavende hos Thorion ApS og på den anden side Onsgaardens ApS’ tilgodehavende hos JBJ Invest, der skulle betales. Parterne bekræftede på mødet opfyldelse af anpartshandlen, og på foranledning af Bruus-Jensens e-mail af 20. december 2007 til Fionia
Bank A/S og med accept fra Schwartz Thomsen blev der den 21. december 2007 overført et
yderligere beløb på 5 mio. kr. fra Onsgaarden ApS til JBJ Invests konto i Forstædernes Bank
A/S.
Skifteretten finder, at belåningen af ejendomskomplekset efter overtagelsesdagen og den efterfølgende långivning til JBJ Invest fra Schwartz Thomsens side er sket med det formål, at
- 57 -
opbygge et mellemværende, der kunne udlignes med købesummen for anparterne. Dette
underbygges endvidere ved overdragelsesaftalens pkt. 3.2, hvorefter mellemregningen skulle afregnes sammen med købesummen, jf. herved tillige om forståelsen af dette vilkår ovenfor i relation til Strandvejen A/S. Efter den af Bruus-Jensen afgivne forklaring accepterede
han på mødet den 20. december 2007 også, at Thorion ApS benyttede midler, der hidrørte fra
Onsgaarden ApS til betaling af et differencebeløb til JBJ Invest.
Da handlen med anparterne først var afsluttet den 20. december 2007, finder skifteretten, at
den benyttede fremgangsmåde ikke har karakter af efterfinansiering, hvorved tillige bemærkes, at der ikke ses at være sket udlodning af udbytte fra Onsgaarden ApS til Thorion ApS,
og at det optagne lån i ejendomskomplekset herved i et vist omfang reelt er benyttet til finansiering af købesummen for anparterne.
Skifteretten finder herefter, at den anvendte fremgangsmåde er i strid med selvfinansieringsforbuddet i anpartsselskabslovens § 49, stk. 2.
Da Bruus-Jensen dels på vegne af JBJ Invest og dels personligt har deltaget aktivt i forbindelse med finansieringen af overdragelse af anparterne, og da JBJ Invest også i dette tilfælde har
accepteret, at købesummen for anparterne kunne berigtiges ved, at Thorion ApS overtog
forpligtelsen over for Onsgaarden ApS, og da dette tillige gælder Bruus-Jensen personligt,
der – som professionel ejendomshandler tillige havde medvirket til opbygning af mellemværendet hos Onsgaarden ApS – og i hvert fald senest den 20. december 2007 havde godkendt
den benyttede fremgangsmåde, finder skifteretten, at de begge har handlet ansvarspådragende, og at de begge derfor i medfør af anpartsselskabslovens § 49, stk. 5, hæfter for selskabets tab.
Ad krav fra Strandvejen A/S og Onsgaarden ApS mod JBJ Invest og Bruus-Jensen
Skifteretten finder, at tabene udgøres af de opgjorte mellemregninger med datterselskaberne,
og at disse er en påregnelig følge af den benyttede fremgangsmåde, ligesom skifteretten finder, at der er den fornødne årsagssammenhæng.
Der ses ikke i ordlyden, hverken i aktieselskabslovens § 115, stk. 5, eller anpartsselskabslovens § 49, stk. 5, at være dækning for, at Bruus-Jensens hæftelse er subsidiær i forhold til JBJ
- 58 -
Invest, idet de, der har truffet dispositionerne, alle hæfter for tabet, hvilket tillige findes at
være på solidarisk grundlag.
Det følger endelig af aktieselskabslovens § 115, stk. 4, og anpartsselskabslovens § 49, stk. 4, at
dispositioner, der har fundet sted i strid med selvfinansieringsforbuddet i stk. 2, skal tilbageføres med en nærmere angivet rente. Efter en umiddelbar ordlydsfortolkning af stk. 4 finder
skifteretten, at bestemmelserne angår Thorion ApS’ forpligtelse til at tilbageføre midler,
hvorimod de sagsøgte efter aktieselskabslovens § 115, stk. 5, og anpartsselskabslovens § 49,
stk. 5, indestår for tab. Da dette imidlertid udgør det beløb, der skal tilbageføres efter stk. 4,
og da dette tillige omfatter renter, finder skifteretten, at der tillige er grundlag for at medtage
de beregnede renter frem til afsigelsen af konkursdekreterne.
Under hensyn til sagernes udfald og det oplyste om dividendernes størrelse i JBJ Invest A/S
under konkurs og Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs forholdes der med omkostningerne som nedenfor bestemt.
Thi kendes for ret:
JBJ Invest A/S under konkurs skal anerkende det af Strandvejen 179-181 A/S under konkurs
anmeldte krav på i alt 10.859.934,18 kr. i medfør af konkurslovens § 97.
Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs skal anerkende det af Strandvejen 179-181 A/S under konkurs anmeldte krav på 11.555.735,62 kr. i medfør af konkurslovens § 97.
JBJ Invest A/S under konkurs skal anerkende det af Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs anmeldte krav på 99.104.636,09 kr. i medfør af konkurslovens § 97.
Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs skal anerkende det af Ejendomsselskabet Onsgaarden ApS under konkurs anmeldte krav på 105.454.190,05 kr. i medfør af konkurslovens § 97.
JBJ Invest A/S under konkurs betaler i sagsomkostninger til Strandvejen 179-181 A/S 30.000
kr. samt godtgør retsafgift og andre omkostninger med 5.263,25 kr.
JBJ Invest A/S under konkurs betaler i sagsomkostninger til Onsgaarden ApS under konkurs
110.000 kr. samt godtgør retsafgift og andre omkostninger med 26.443,25 kr.
- 59 -
Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs betaler i sagsomkostninger til Strandvejen 179-181
A/S 30.000 kr. samt godtgør retsafgift og andre omkostninger med 6.823,25 kr.
Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs betaler i sagsomkostninger til Onsgaarden ApS
under konkurs 110.000 kr. samt godtgør retsafgift og andre omkostninger med 40.623,25 kr.
JBJ Invest A/S under konkurs og Joacim Lars Bruus-Jensen under konkurs betaler endelig in
solidum til Strandvejen 179-181 A/S under konkurs og Onsgaarden ApS under konkurs udgifter til vidneførsel med 5.937,50 kr.
Torben Kuld Hansen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
Sø- og Handelsretten, den