`efficiens eller kaos` `efficiency or chaos`
COPENHAGEN BUSINESS SCHOOL KANDIDATAFHANDLING CAND.MERC.JUR MAJ 2015 ’EFFICIENS ELLER KAOS’ EN ANALYSE AF FORSIKRINGS- OG GENFORSIKRINGSPOOLS I ET KONKURRENCEPOLITISK PERSPEKTIV ’EFFICIENCY OR CHAOS’ AN ANALYSIS OF INSURANCE- AND REINSURANCE POOLS IN A COMPETITION POLICY PERSPECTIVE AF MATHILDE SYLVEST-JOHANSEN ANTAL TEGN: 179.315 VEJLEDT AF: JESPER FREDBORG HURIC LARSEN BJÖRN LUNDQVIST Abstract The aim of this Master Thesis is to obtain a legal as well as an economic understanding of how insurance- and reinsurance pools are regulated under European competition law. In 2010 the Commission granted the insurance industry a block exemption from article 101 TFEU. The block exemption exempts common coverage of certain types of risks by allowing cooperation in insurance- and reinsurance pools. The Commission considers that risk sharing for certain types of risks, for which individual insurance companies might only offer insufficient coverage in the absence of the pool, is crucial in order to ensure all risks can be covered. This makes the insurance industry different from other industries and facilitates an enhanced need for cooperation. But competition concerns can arise when such cooperation distorts competition and exceeds what is necessary to achieve substantial efficiency gains. It has been discussed in the legal literature whether this exemption can lead to collusive behaviour among insurance companies. To shred light on these issues and test whether or not the current block exemption is efficient, the thesis was examined from a commercial law perspective. In this method both legal and economic approaches have been applied. The thesis concludes, based on case studies and industrial economic theory studies, that the current block exemption of the insurance industry is efficient measured according to a Pareto criterion. The overall object of competition policy is to defend market competition in order to increase social welfare. According to the applied economic theories the current block exemption increases social welfare, and therefore it must be the most efficient way to regulate the insurance industry from a legal competition point of view. 1. Indledning og problemfelt ................................................................................................................. 2 2. Problemformulering ............................................................................................................................ 4 3. Metodiske og teoretiske overvejelser ............................................................................................ 5 3.1. Juridisk metode ............................................................................................................................................ 5 3.1.1. Retskilder ..................................................................................................................................................................... 6 3.1.2. Retspraksis ................................................................................................................................................................... 7 3.2. Økonomisk metode og teori ..................................................................................................................... 8 3.2.1. Analysens generelle antagelser ....................................................................................................................... 10 4. Markedsintroduktion ....................................................................................................................... 11 4.1. Samfundssynspunkt ................................................................................................................................. 11 4.2. Virksomhedssynspunkt .......................................................................................................................... 14 4.3. Forbrugersynspunkt ................................................................................................................................ 16 4.4. Dilemmaet i forsikringsmarkedet ....................................................................................................... 16 5. Forsikringsaftalen set fra et principal-‐agent-‐teori perspektiv .......................................... 18 5.1. Principal-‐agent-‐teori ............................................................................................................................... 18 5.1.1. Asymmetrisk information .................................................................................................................................. 19 5.1.2. Adverse selection ................................................................................................................................................... 21 5.1.3. Fastsættelse af forsikringspræmie under asymmetrisk information ............................................. 22 5.1.4. Moral hazard ............................................................................................................................................................ 26 5.1.5. Forsikringspooling ................................................................................................................................................ 28 5.2. Delkonklusion ............................................................................................................................................ 30 6. Konkurrenceretlig regulering af forsikringspools ................................................................. 31 6.1. Europæisk konkurrenceret og dens udvikling ............................................................................... 31 6.2. Artikel 101 TEUF ....................................................................................................................................... 32 6.3. Gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet, nr. 267/2010 ...................................... 36 6.3.1. Definition af vigtige begreber, kapitel I ........................................................................................................ 37 6.3.2. Fritagelse af fælles dækning af visse risikotyper (pooler), kapitel III ............................................. 39 6.3.3. Selvvurdering ........................................................................................................................................................... 42 7. Kommissionens beslutninger og karteller ................................................................................ 48 7.1 P&I Clubs, IV/D 1/30.373 – 1/37.143 .................................................................................................. 49 7.1.1. Aftalegrundlaget i IGPA & IGA .......................................................................................................................... 49 7.1.2. Kommissionens konklusion i henhold til artikel 101 og artikel 102 ............................................... 52 7.1.3. Diskussion af Kommissionens beslutning i P&I Clubs ........................................................................... 54 7.1.3.1. IGPA og IGA anno 2015 .................................................................................................................................................. 57 7.2. Nuovo CEGAM, IV/30.804 ....................................................................................................................... 57 7.2.1. Aftalegrundlaget i Nuovo CEGAM ................................................................................................................... 58 7.2.2. Kommissionens konklusion i henhold til artikel 101 ............................................................................. 60 7.2.3. Diskussion af Kommissionens beslutning i Nuovo CEGAM ................................................................. 62 7.3. Samordnet praksis – regulerede karteller? ..................................................................................... 64 7.4. Delkonklusion ............................................................................................................................................ 65 8. Økonomiske fordele og ulemper ved forsikringspooling .................................................... 68 8.1. Ulemper ved forsikringspooling .......................................................................................................... 69 8.2. Fordele ved forsikringspooling ............................................................................................................ 74 8.3. Delkonklusion ............................................................................................................................................ 75 9. Diskussion ............................................................................................................................................ 77 9.1. Integrationen af økonomi i jura ........................................................................................................... 78 10. Perspektivering ............................................................................................................................... 80 11. Konklusion ......................................................................................................................................... 81 12. Litteraturliste ................................................................................................................................... 84 12.1. Bøger ........................................................................................................................................................... 84 12.2. Videnskabelige artikler ........................................................................................................................ 85 12.3. Traktater og love .................................................................................................................................... 87 12.4. Dokumenter fra den Europæiske Union ......................................................................................... 87 12.5. Retspraksis ............................................................................................................................................... 88 12.6. Tabeller og undersøgelser ................................................................................................................... 88 1 1. Indledning og problemfelt Risiko er et udtryk for sandsynlighed og konsekvens af en uønsket handling1. Udtrykket stammer fra det italienske risico, der er en afledning af risicare, der betyder ’at vove’ eller ’at sætte på spil’. Risiko er noget som foregår i mange sammenhænge. Studerende, husejere, forretningsfolk, medarbejdere, rejsende, investorer og landmænd vil alle stå ansigt til ansigt med risiko og bestemme, hvordan de vil håndtere den. For nogle er risiko spændende, for andre er risiko forbundet med tab. Nogle er risikosøgende, mens andre er risikoaverse. En risikoavers person er modvillig over at påtage sig risici og vil betale sig fra at bære risici2. En velkendt måde at håndtere risici er gennem forsikring. Et forsikringsselskab er en virksomhed, der har specialiseret sig i at håndtere risici. Forsikringsselskaber samler risici for mange mennesker, og skaber derved en mere kontinuerlig statistik over tab end én enkelt person kan gøre. Forsikring er lidt ligesom at investere. Investorer sætter sjældent deres penge i én aktie. Grunden til dette er, at der er en individuel risiko ved hver aktie, og så er der en markedsrisiko, som er fælles for alle aktier. Gennemsnitligt set får investoren et afkast afhængig af, om aktierne er gået op eller ned. Men hvis investorer har forskellige aktier, opstår der ikke nødvendigvis et tab, bare fordi én enkelt aktie er gået ned. På samme måde fordeles risici i forsikring. Forsikring fungerer således, at der indgås en aftale mellem forsikringsselskab og forsikringstager. Denne aftale hedder en forsikringspolice. Forsikringstageren overdrager sine risici til forsikringsselskabet mod et vederlag, og forsikringsselskabet erstatter derefter forsikringstagerens tab. Men blot fordi forsikringstageren er ’risikofri’, forsvinder risikoen ikke. Ligeledes ændres forsikringstagerens adfærd måske, da denne har sikret sine ejendele gennem forsikringspolicen. Forsikringsselskaber står derfor stadig overfor nogle markedsvilkår, der kan være svære at håndtere. Derfor stilles der også nogle særlige krav til forsikringsselskaber, der skal handle og være varsom omkring, hvor store risici de påtager sig. For hvis de påtager sig for store risici og ikke har kapital til at dække skaderne, kan det have fatale konsekvenser for samfundet, dette ses blandt andet i nutidens globale verden. I nutidens globale verden vokser sammenkoblingen mellem mennesker, markeder og netværk samtidig med udviklingen af ny teknologi. Dette har øget hyppigheden og effekten af 1 Greene & Trieschmann, 1988 Ibid 3 2 Castellano, Ibid 2010 4 Kommissionens Forordning (EU) nr. 358/2003 5 Kommissionens Forordning (EU) nr. 267/2010 6 Castellano, 2010 7 Kommissionens brancheundersøgelse af den tidligere gruppefritagelse. 2 2 massekatastrofer rundt om i verdenen3. Mange af disse katastrofer er ikke set før, og i takt med at samfundet bliver mere og mere veludviklet, bliver ødelæggelserne større og større. Markedet for forsikring er derfor uforudsigeligt, idet det ikke altid vides på forhånd, hvilke nye former for risici og katastrofer, der lurer rundt om hjørnet. Mange af disse katastrofer er også så omkostningsfyldte, at et enkelt forsikringsselskab alene vil have svært ved at dække risiciene. Dette sætter nye krav til forsikringsselskaberne, nye krav til forsikringsmarkedet og nye krav til måden hvorpå, forsikringsmarkederne reguleres. En måde hvorpå disse nye og store risici kan dækkes er ved at forsikringsselskaber samarbejder. Mange af disse forsikringsselskaber er i direkte horisontal konkurrence på markedet. Det betyder, at de i udgangspunktet ikke må samarbejde, da dette strider mod de europæiske konkurrenceregler. For at sikre at disse risici kan dækkes, tildelte Europa-Kommissionen (benævnes herefter som Kommissionen) tilbage i 2003 forsikringsområdet en gruppefritagelse fra konkurrencereglerne4. Denne gruppefritagelse blev sidenhen revideret og skærpet i 2010 til den nuværende gruppefritagelsesforordning5, hvor det kun er to af de oprindelige fire typer samarbejder, der fritages, herunder 1) fælles datasamling, tabeller og undersøgelser samt 2) fælles dækning af visse risikotyper ved pooling gennem forsikring og genforsikring. Pooling er et samarbejde mellem forsikringsselskaber om risikospredning og deling ved visse aftalte særlige risici for at sikre, at forsikringsdækning kan opfyldes uanset det enkelte selskabs kapital6. Den nuværende gruppefritagelsesforordning udløber 31. Marts 2017, og derfor åbnede Kommissionen i 2014 op for en brancheundersøgelse af gruppefritagelsesforordningen, hvor interessenter herunder forsikringsselskaber, genforsikringsselskaber, brancheorganisationer mm. kan komme med forslag og indsigelser ift. udformningen af den nye gruppefritagelsesordning. Tidligere har mange af disse interessenter argumenteret for, at gruppefritagelsen skal forblive, da forsikringsmarkedet er så specielt, at det ikke kan operere under fuldkommen konkurrence7. Kommissionen har tidligere fået udarbejdet rapporter vedrørende forsikrings- og genforsikringspooling, men disse har haft til formål at undersøge, hvor udbredt brugen af forsikringspools og 3 Castellano, 2010 Kommissionens Forordning (EU) nr. 358/2003 5 Kommissionens Forordning (EU) nr. 267/2010 6 Castellano, 2010 7 Kommissionens brancheundersøgelse af den tidligere gruppefritagelse. 4 3 kendskabet til gruppefritagelsesforordningen er8. Disse rapporter viste en generel tendens blandt forsikringsselskaberne; at det er svært at fortolke gruppefritagelsesforordningen. Udover det juridiske fortolkningsproblem rejser gruppefritagelsen på forsikringsområdet også andre spørgsmål af mere økonomisk karakter; for hvilke konsekvenser har det for konkurrencen på markedet, når horisontale konkurrenter må samarbejde, og er fritagelsen af forsikringsområdet den mest efficiente løsning på problemet? De ovenstående problemstillinger søges belyst gennem denne afhandling. Som en ny tilgang til ovenstående problemstillinger vil gruppefritagelsesforordningen underkastes et økonomisk perspektiv, der skal bestemme, om gruppefritagelsen er den mest efficiente løsning på problemet. Der vil altså anlægges en erhvervsjuridisk tilgang til afhandlingen. Til dette formål er følgende problemformulering udarbejdet. Problemformuleringen er styrende for afhandlingens udformning og søges besvaret til sidst i afhandlingens konklusioner. 2. Problemformulering − Hvordan er forsikrings- og genforsikringspools reguleret i den europæiske gruppefritagelsesordning set ud fra et artikel 101 TEUF perspektiv? − Hvilke industriøkonomiske fordele og ulemper er der ved forsikrings- og genforsikringspools set ud fra et konkurrencepolitisk synspunkt? − Er den nuværende fritagelse af forsikrings- og genforsikringspools efficient målt ud fra en Pareto forbedring? Følgende arbejdsspørgsmål er styrende for opgavens analyser: − Hvordan karakteriseres forsikringsmarkedet ud fra et konkurrencepolitisk perspektiv? − Hvilke forsikringsøkonomiske problemstillinger står forsikringsselskaber over for, når der indgås aftale om forsikringspolicer? − Hvor går grænsen mellem konkurrencefremmende pool samarbejde og et konkurrencebegrænsende kartel? − Hvilke økonomiske faktorer er med til at facilitere karteldannelse? 8 Ernst & Young, 2014 4 3. Metodiske og teoretiske overvejelser I dette afsnit uddybes de teorier og metoder, som bruges til at analysere og diskutere afhandlingens problemstillinger. Da der er tale om en ny måde at anskue de problemstillinger, som forsikrings- og genforsikringspools medfører, er det valgt at lave en afhandling af teoretisk karakter, der udelukkende bygger på litteraturstudier og allerede eksisterende teorier. Denne opgaves resultater kan derfor også alene diskuteres ud fra retskilderne og teoriernes præmisser, da der ikke er foretaget empiriske studier af forsikringssamarbejder. Afhandlingen tager udgangspunkt i den tværfaglige disciplin erhvervsjuridisk metode, som bruges til at analysere og besvare ovenstående problemstillinger. Metoden har til formål at kombinere både den juridiske metode og den økonomiske metode9, hvilket vil sige, at gældende ret udledes gennem en retsdogmatisk analyse og underlægges herefter økonomiske teorier og modeller, der bruges til at vurdere om gældende ret er efficient. På den måde integreres juraen i økonomien, hvilket giver et mere nuancereret billede af de konkurrenceretlige regler og problemstillinger vedrørende forsikrings- og genforsikringspools. 3.1. Juridisk metode Til besvarelse af den juridiske del af problemformulering anvendes den retsdogmatiske metode til at udlede gældende ret ved fortolkning af retskilderne 10 . Gældende ret er resultatet af retsvidenskabelige analyser af juridiske problemstillinger 11 . Denne retsvidenskab bruges i afhandlingen til at beskrive, fortolke og systematisere gældende regler og lovgivning på konkurrenceområdet i EU og skal i sidste ende bruges til at diskutere lovgivningens økonomiske effektivitet. Den juridiske analyse er inddelt i to dele. Første del af analysen omhandler, hvordan forsikring- og genforsikringspools er reguleret ud fra artikel 101 TEUF samt gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet. Dernæst vil analysens anden del inddrage Kommissionens beslutninger vedrørende P&I Clubs samt Nuovo CEGAM med henblik på at illustrere forsikringspooling i praksis. Der vil som afslutning på den juridiske del være en delkonklusion, der samler op på resultatet. 9 Østergaard, 2003 Tvarnø & Nielsen, 2014, s. 31 11 Ibid 10 5 3.1.1. Retskilder Retskilderne i EU kan efter Lissabontraktatens ikrafttræden klassificeres ud fra primærret, bindende (afledet) sekundærregulering, soft-law og retspraksis. Indenfor disse eksisterer der et hierarki, hvor visse retskilder har højere rang end andre12. Lissabontraktaten er højest rangerende og har direkte virkning13, hvilket medfører, at den kan påberåbes direkte ved den nationale domstol. Den bindende afledet sekundære regulering udgøres af forordninger, direktiver, henstillinger og udtalelser, jf. artikel 288 TEUF. Disse udstedes med hjemmel i traktaterne. I nærværende analyse vil der blive taget udgangspunkt i både primær- og sekundær ret, mere specifikt i artikel 101 TEUF vedrørende de fælles konkurrenceregler samt den sekundære afledet gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet, nr. 267/201014. Forordninger er almengyldige, bindende i alle deres enkeltheder og gælder umiddelbart i hver medlemsstat for borgere og virksomheder. Det vil altså sige, at gruppefritagelsen har direkte virkning i alle medlemsstater, og den finder anvendelse for alle i objektivt bestemte situationer. Som hovedregel administreres forordninger af de nationale myndigheder, men da forordningen berører konkurrenceområdet forvaltes det primært af Kommissionen og dertil knyttede administrative styrelser 15 . De ovenstående retskilder har til formål at harmonisere lovgivningen i EU’s medlemsstater med henblik på skabelsen af et fælles indre marked, hvor traditionelle grænser for udveksling af varer og ydelser mellem EU landene fjernes16. Dertil kommer, at gruppefritagelser også skal ses som et middel til at skabe et mere konkurrencedygtigt marked i EU, hvorfor store dele af EU-lovgivningen også har forrang for national ret, samtidig med, at der er pligt i medlemslandene til EU-konform fortolkning17. Gruppefritagelsesforordningen fritager to aftaleformer; fælles dataindsamling, tabeller og undersøgelser samt fælles dækning af visses risikotyper (pooler). Da afhandlingen søger at undersøge om lovgivningen for forsikringssamarbejder igennem pools er efficient, set i artikel 101 perspektiv, vil kun den anden fritagelse af forordningen analyseres. 12 Neergaard & Nielsen, 2010, s. 101 Ibid 14 EU Forordning nr. 267/2010 af 24. Marts 2010 om anvendelse af art. 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet. 15 Tvarnø et al, 2014, s. 142 16 Neergaard et al, 2010, s. 270 17 Alle medlemsstater i EU har som følge af deres medlemskab en pligt til at fortolke deres nationale lovgivning således, at den stemmer overens med EU-lovgivningen 13 6 Når der i analysen fortolkes på EU-lovgivning, vil det blive gjort i overensstemmelse med de EUretlige fortolkningsprincipper. To principper vil blive inddraget i analysen; ordlyds– og formålsfortolkning. Hensigten med ordlydsfortolkning er at finde ordenes juridiske mening, enten generelt eller med henblik på at fastslå hvorvidt et konkret forhold er omfattet eller ikke omfattet af en bestemmelse18. De fleste EU-retsakter udarbejdes på alle de officielle sprog, og alle sproglige versioner er også gyldige i medlemslandene19. Derfor skal der ved ordlydsfortolkning også ofte tages hensyn til den omstændighed, at EU-retten er udfærdiget på flere forskellige sprog. En fortolkning af en EUbestemmelse kan derfor også først ske efter sammenligning af de forskellige sproglige versioner, jævnfør EU-domstolens afgørelse i CILFIT-sagen 20 . Der er i opgaven udelukkende taget udgangspunkt i den danske version, dette fordi dansk indenfor EU betegnes som et såkaldt autentisk sprog. Analysen vil selvsagt bære præg af dette. En ordlydsfortolkning må ofte suppleres med en formålsfortolkning, som både kan være objektiv og subjektiv21. I EU-regi er formålsfortolkningen typisk objektiv, da der ofte henvises til formålet, men ikke til forarbejder som i eksempelvis Centros-sagen22. I denne afhandlings analyse vil der blive foretaget en subjektiv formålsfortolkning, da både Kommissionens formål og retningslinjer til fortolkning af gruppefritagelsesforordningen, men også Kommissionens Working Document 23 fra 2009, i forbindelse med udfærdigelse af den nye gruppefritagelsesforordningen, inddrages. 3.1.2. Retspraksis En typisk retsdogmatisk analyse vil også inddrage retspraksis som retskilde. På nuværende tidspunkt findes der ingen reel retspraksis med udgangspunkt i gruppefritagelsesforordningen, ej heller de forhenværende gruppefritagelsesforordninger på forsikringsområdet. 18 Tvarnø & Nielsen, 2014, s. 235 Tvarnø et al, 2014, s. 76 20 CILFIT, C-283/81 vedr. acte-clair doktrinen 21 Tvarnø et al, 2014, s. 256 22 Centros, C-212/97, præmis 15 23 Commission staff working document on the functioning of Commission Regulation (EC) No 358/2003 19 7 Kommissionen har dog taget to beslutninger24 vedrørende forsikringssamarbejder, International Group of P&I Clubs og Nuovo CEGAM, der har indgået en pooling aftale. Beslutninger er kun bindende overfor adressaterne. Disse sager skal bruges til at belyse, hvordan pooling aftaler i forsikringsverdenen fungerer i praksis. Derudover skal sagerne hjælpe til at belyse, hvor grænsen går mellem konkurrencefremmende samarbejder og karteller. 3.2. Økonomisk metode og teori Konkurrencepolitik er samlingen af politikker og love, som sikrer, at konkurrencen i markedet ikke begrænses, således at den økonomiske velfærd opretholdes25. Konkurrencepolitik skal ikke prøve at øge antallet af virksomheder i en given industri, men skal forsvare markedskonkurrencen, så social velfærd øges26. Den overordnede analyseenhed i konkurrencepolitik er derfor også markedet. Der er gennem afhandlingen foretaget to økonomiske analyser. Den første analyse fungerer som en introduktion til forsikringsmarkedet og de problemstillinger tegningen af forsikring bringer. Analysen er primært set fra forsikringsselskabets perspektiv, og da den fungerer som en introduktion, placeres den før den juridiske analyse. Den anden økonomiske analyse skal gå mere i dybden med, hvilket problemstillinger forsikrings- og genforsikringspooling medfører, og det er derfor naturligt, at denne ligger i forlængelse af den juridiske analyse. De økonomiske analyser tager således udgangspunkt i forsikringsmarkedet som ét hele. Det vil sige, om der er tale om indbo-, livs eller erhvervsforsikring er irrelevant i de økonomiske analyser. Dette gøres, da der gennem de økonomiske analyser først søges at udlede et generelt billede af markedet for forsikring, for dernæst at kunne belyse problemstillinger, der er i forhold til forsikringspools. Det vil også sige, at der er en deduktiv tilgang til analyserne, da der konkluderes på almene regler, men sluttes på ét enkelt tilfælde, nemlig gruppefritagelsesforordningen af forsikrings- og genforsikringspools27. 24 Med Lissabontraktaten (TEUF) blev beslutninger ændret til afgørelser i den danske traktattekst. I denne fremstilling anvendes dog tidligere betegnelse "beslutning" for undgåelse af misforståelser, idet "afgørelser" også anvendes ifm. EU-domstolenes retspraksis. 25 Motta, 2004, introduktion 26 Motta, 2004, s. 39 27 Fuglsang & Bitsch, 2009, s. 30 8 Når det handler om markeder, tages der i økonomisk teori ofte udgangspunkt i industriøkonomi, og det vil der også blive gjort i de økonomiske analyser. En betydelig del af den industriøkonomiske forskning tager udgangspunkt i en bestemt branches struktur, dernæst analyseres konsekvenserne af strukturen for virksomhedernes adfærd, og endelig vurderes resultaterne for virksomhedernes økonomi og for samfundets velfærd28. Denne tilgang bruges også i de økonomiske analyser. De grundlæggende pointer, som industriøkonomien på konkurrenceområdet beskæftiger sig med, handler om markedskoncentration, priser, adgangsbarrierer og horisontale samarbejder. I analyserne af forsikringsmarkedet, er der nogle helt specifikke tradeoffs, der er essentielle for at forstå markedet, og det er blandt andet; markedsstyrke versus efficiens, omkostninger versus ingen omkostninger, incitament versus intet incitament og symmetrisk versus asymmetrisk information29. Disse tradeoffs er gennemgående i begge økonomiske analyser. I den første økonomiske analyse, der søger at svare på arbejdsspørgsmålet, hvordan forsikringsmarkedet karakteriseres ud fra et konkurrencepolitisk perspektiv, tages der udgangspunkt i agentteorien. Agentteorien er en organisationsøkonomisk teoriretning, der beskæftiger sig med årsager til og konsekvenser ved målkonflikt og risikofordeling i den bilaterale relation mellem principal og agent30. Indenfor denne teori skelnes der ofte mellem to skoler 1) principal-agent teorien, som er normativ og fokuserer på valget af efficiente incitamentsstrukturer, og 2) den positive agentteori 31 . I denne analyse vil principal-agent teorien bruges til at belyse det kontraktforhold mellem forsikringsselskab og forsikringstager. Teorien bruges ydermere til at belyse, hvilke incitamentsstrukturer, der giver den mest efficiente forsikringskontrakt under forskellige grader af usikkerhed, risikovillighed og information asymmetri. Ifølge flere teoretikere er denne teori kun interessant i situationer, hvor valg er underlagt usikkerhed32. Forsikringsaftalen er underlagt usikkerhed, både inden og efter forsikringen tegnes, og netop derfor er principalagentteorien valgt til at belyse aftalen mellem forsikringsselskab og forsikringstageren. I denne analyse er de essentielle tradeoff; omkostninger versus ingen omkostninger og symmetrisk information versus asymmetrisk information. 28 Knudsen, 1997, s. 55 Demstez, 1988 30 Sornn-Friese, 2007, s. 125 31 Sornn-Friese, 2007, s. 125 32 Ross, 1973 29 9 I den anden økonomiske analyse, der søger at svare på, hvilke økonomiske fordele og ulemper, der opstår ved forsikrings- og genforsikringspooling i et konkurrencepolitisk perspektiv, tages der udgangspunkt i markeder med ufuldkommen konkurrence. Der inddrages blandt andet klassisk monopolteori, elementær spilteori og moderne oligopol teori. Et oligopol er et marked med få virksomheder og store adgangsbarrierer33. Forsikringsmarkedet kan karakteriseres som et oligopol, dette vil blive beskrevet nærmere i den indledende markedsintroduktion til analyserne. I industriøkonomi bruges velfærd ofte til at måle, hvor succesfuld en given branche er. Et fuldkommen konkurrencedygtigt marked maksimerer velfærd. Den sociale velfærd er summen af producentoverskud og forbrugeroverskud. Som tidligere retsteoretikere før har gjort, herunder Ronald H. Coase34 og Mitchell Polinsky35, vil dette velfærdsbegreb blive påført som målestok med henblik på at vurdere, om gruppefritagelsesforordningen er efficient. I velfærdsøkonomien indføres to væsentlige kriterier 1) Pareto forbedring og 2) Kaldor Hicks effektivitet til at måle allokeringen af ressourcer, som skaber den optimale fordeling af social velfærd; En Pareto forbedring er en tilstand, hvor ingen stilles værre, men mindst én stilles bedre36. Under Kaldor Hicks effektivitet er et udfald efficient, hvis dem som stilles bedre i ’teorien’ kan kompensere dem, som stilles værre37. Disse kriterier bruges til at vurdere om gældende lov er efficient ud fra analysen af fordele og ulemper ved forsikrings- og genforsikringspooling. 3.2.1. Analysens generelle antagelser Der er gennem hele analysen antaget en række generelle antagelser. Parterne i en kontrakt anses for at være rationelle. Med dette forstås, at parterne er profitmaksimerende i deres ageren, men begrænses i deres evne ved ikke, at kunne forudse alle fremtidige hændelser og mangelen på information. I deres stræben efter profitmaksimering vil parterne handle opportunistisk ved fortrinsvis at søge en optimering af egennytte. Parterne anses endvidere for at være risikoaverse, hvorved den enkelte part kun ønsker at påtage sig risiko såfremt, at denne kan kompenseres herfor. For parterne gælder ligeledes et asymmetrisk informationsforhold, det vil sige den ene part har mere 33 Perloff, 2012, s. 430 Coase, 1960 35 Polinsky, 2011 36 Jones & Sufrin, 2014, s. 13 37 Ibid 34 10 viden end den anden part har. For at skabe en dybere forståelse for markedet, vil der i det efterfølgende indledende kapitel til analyserne redegøres for og diskuteres, hvilket problemstillinger forsikring giver. Det skal skabe en større forståelse for, hvilket marked det er, vi har med at gøre, ligesom det skal give de økonomiske og juridiske analyser mere dybde. 4. Markedsintroduktion I dette indledende kapitel anskues markedet fra et samfundsmæssigt synspunkt, dernæst fra forsikringsselskabernes synspunkt for til sidst at anskue det ud fra forbrugernes synspunkt. 4.1. Samfundssynspunkt Forsikring er noget, som de fleste af os har. Det er en aftale, der indgås mellem et forsikringsselskab og en privat person eller virksomhed. Den forsikringsretlige teori definerer normalt en forsikringsaftale som ”en aftale om overtagelse af økonomisk risiko for en uvis begivenheds indtræden, mod et vederlag, der beregnes statistisk på grundlag af fordelingen af denne risiko på en flerhed af forsikringer”38. Forsikringens formål er derfor at stille den skadelidte økonomisk, som om den skadeforvoldende begivenhed ikke havde fundet sted 39 . Selvom udgangspunktet for forsikring er en kontrakt, der overfører risiko mellem to parter, handler forsikring grundlæggende om at samle (poole) og fordele risiko mellem en stor gruppe af personer og aktører. Derved mindskes risikoen også. Dette understreges også i den ovenstående definition. Hele grundtanken i forsikring er, at der er en høj grad af solidaritet inden for gruppen af forsikrede i kraft af risikodelingen. Ifølge Forsikring og Pensions analyserapport fra 2009 vedrørende forsikringens samfundsøkonomiske betydning har væksten i forsikringsbranchen siden midten af 1970-erne bidraget til øget velstand40. Havde det ikke være for denne vækst, ville både det private og offentlige forbrug per person være ca. 10.000 kr. lavere, end det var i 2009. Forsikringsmarkederne 38 Sørensen, 2010, s. 35 Bache, 1983, s. 11 40 Forsikring & Pension, 2009, s. 3 39 11 er årsag til 20% af den samlede vækst siden midten af 1970-erne41. Den primære årsag er ifølge Forsikring & Pension, at forsikringer øger villigheden til at tage risiko42. Undersøgelsen viser også, at private foretrækker det sikre frem for det usikre, hvorfor nytteværdien af forsikringer er væsentlig større end præmierne, der betales for forsikring43. Ifølge Insurance Europe, et forbund for alle Europas forsikrings- og genforsikringsselskaber, er der 5357 forsikrings- og genforsikringsselskaber i Europa44. Der er sket en mindre reduktion på 65 selskaber siden forrige år, 2012. Ifølge samme kilde har industrien en bruttoindtægt fra forsikringspræmier på ca. 1.117 mia. €45 i 2013, hvilket er en stigning på 2,1% fra 2012, hvor deres bruttoindtægt var på ca. 1.102 mia. €. I 2013 tegnede det europæiske forsikringsmarked præmier for 1.632 mia. € 46 . Dette kan sammenlignes med tal fra det asiatiske forsikringsmarked, hvor der blev tegnet præmier for 1.279 mia. € samt det nordamerikanske marked, hvor der blev tegnet præmier for 1.385 mia. € i 201347. Europa er altså ifølge tal som disse det største forsikringsmarked i verden. Det varierer meget fra medlemsstat til medlemsstat, hvor meget hver enkelt indbygger bruger på forsikringspræmier. I gennemsnit betalte hver enkelt indbygger i 2013 i Liechtenstein 75.892 € i forsikringspræmie, hvilket er det højeste i Europa48. Til stor forskel betaler hver enkelt indbygger i 2013 i Rumænien kun 91 € i forsikringspræmie49. I Danmark betalte vi i gennemsnit 4.213 € i forsikringspræmier i 201350. Tallene skal dog fortolkes med forbehold, da det ikke altid er denne sum, som forsikringstagerne rent faktisk selv betaler. Både offentlige og private forsikringer er medtaget i udregningen. Ligeledes er der i Liechtensteins tilfælde også medregnet grænseoverskridende forretning, hvilket er årsag til, at deres tal er så forskelligt fra resten af Europas tal. 41 Ibid Forsikring & Pension, 2009, s. 4 43 Ibid 44 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 20 45 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 1 46 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 2 47 Ibid 48 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 3 49 Ibid 50 Ibid 42 12 Der kan dog identificeres en generel tendens til, at vi i de nordiske og vestlige medlemslande betaler højere forsikringspræmier, end de gør i de sydlige og østlige medlemsstater. Noget kunne derfor også tyde på, at vi i de nordlige og vestlige lande er mere risikoaverse, hvilket vil sige, at vi ikke er villige til at påtage os risiko, men i stedet er villige til at betale os fra at bære risikoen selv. Markedet og forbrugernes behov spænder derfor bredt indenfor EU’s grænser, og forsikringsselskaberne skal derfor også kunne tilbyde mange forskellige produkter afhængig af, hvilke medlemslande, de opererer i. I 2013 blev der i hele Europa samlet set udbetalt forsikringskrav og erstatning for i alt ca. 952 mia. €51. Tilsvarende blev der i 2004 udbetalt erstatning for i alt ca. 627 mia. €52. Det vil sige, at udbetalingen af erstatningskrav gennem de seneste ni år er steget med tredjedel, hvilket er udtryk for en markant stigning. Dette kan ifølge flere teoretikere, heriblandt Richard Posner53 og Giuliano Castellano 54 skyldes de hastigt voksende katastroferisici (emerging risks). Den voksende sammenkobling af mennesker, markeder og netværk sideløbende med udviklingen af nye teknologier har forhøjet frekvensen og betydningen af massekatastrofer rundt om i verdenen. Dertil kommer effekten af bl.a. de uforudsigelige naturkatastrofer, som i øjeblikket ses med jordskælvet i Nepal, eller terrortruslen, som OECD55 understreger er stigende i forbindelse med udvikling af masseødelæggelsesvåben. Dette betyder, at markedet for forsikring er uforudsigeligt. Hvis den direkte betydning af forsikring måles ud fra de økonomiske statistikker, fremkommer branchen relativ lille56. Forsikringsbranchen beskæftiger i alt 924.146 personer i Europa57. De økonomiske statistikker viser dog ikke den indirekte samfundsmæssige betydning af forsikring, idet denne i stedet skal måles på baggrund af forsikringens betydning ved dispositioner i erhverv og privat, dvs. effekten på samfundet i bred forstand. Selvom forsikringsindustrien ikke er en kæmpe branche, så kan den på mange måder opfattes som nødvendig for resten af Europas industri. 51 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 9 Ibid 53 Posner, 2004 54 Castellano, 2010 55 OECD, 2005, s. 10 56 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 21 57 Ibid 52 13 Industrien investerede i 2013 omkring ca. 8.527 mia. € i den europæiske økonomi58, hvoraf ca. 50% af disse blev investeret i gældspapirer og andre faste indtjeningseffekter (fixed-income securities) 59. 20% blev investeret i aktier og andre variable indtjeningseffekter, og 13% blev brugt til at betale lån og optage nye lån 60 . De resterende 17% blev blandt andet investeret i land og bygninger, overtagelser af virksomheder samt depositummer til kreditorer61. Samfundsmæssigt kan man således anbringe, at forsikringsmarkedet har den betydning, at virksomheder og private personer bliver mindre risikoaverse. Det medfører, at de tør tage større risici, hvilket fører til, at der bliver investeret mere. Både for så vidt angår privat forbrug i samfundsøkonomien, men også i udviklingen af ny teknologi og produkter. Derudover har forsikring betydning på et mere nationalt plan ift. naturkatastrofer og terrorangreb. 4.2. Virksomhedssynspunkt En forsikringsvirksomhed kategoriseres som en finansiel virksomhed. En finansiel virksomhed er en virksomhed, der påtager sig risici, og netop derfor kategoriseres forsikringsselskaber som finansielle virksomheder. Forsikringsvirksomheder er bedre rustet til at bære risikoen, da de samler risici fra et større antal kunder, samtidig med at de har en bredere viden omkring dækning af risici. Fordi forsikringsselskaberne bærer risikoen, betyder det imidlertid ikke, at den forsvinder. Forsikringsselskaberne opererer således med en ukendt faktor, nemlig indtrædelsen af selve forsikringsbegivenheden. Én måde hvorpå, forsikringsselskaberne kan mindske den ukendte faktor, er ved at indsamle information og udarbejde statistiske opgørelser omkring skaders indtrædelse. Derudover kan de samle flere risici og på den måde opnå en mere stabil frekvens af forsikringsbegivenheder – for derved at kunne fastsætte forsikringspræmien mere korrekt, så de undgår tab (store tals lov). Dette er dog ikke altid nok: der vil altid være en ukendt faktor, som forsikringsselskaberne skal opererer under, når de sælger forsikringer, og derfor gælder der også specielle regler for forsikringsvirksomheder. Forsikringsselskaber skal opfylde nogle krav for overhovedet at kunne få lov til at drive forretning. Disse er regler gælder for alle finansielle virksomheder og er reguleret i Lov om finansiel virksomhed62. Heri stilles der blandt andet krav om 58 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 16 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 19 60 Ibid 61 Ibid 62 Bekendtgørelse af Lov om finansiel virksomhed, nr. 182 af 18. Februar 2015 59 14 et vist kapitalgrundlag, idet et forsikringsselskab skal kunne sikre, at de altid har tilstrækkelig kapital til at dække de påtagne risici, jf. §124 i Lov om finansiel virksomhed. Forsikringsvirksomheden skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis på området, jf. §43, og der skal laves årsrapport bestående af en ledelsesberetning, en ledelsespåtegning og et årsregnskab, jf. §183. Derudover er der regler for, hvordan virksomhedens arbejdsprocedurer skal indrettes. Herunder risikostyring, virksomhedens politikker samt retningslinjerne for, at direktionen er forsvarlige ift. virksomhedens forretningsmæssige aktiviteter, organisation og ressourcer. Herunder kapital og likviditet, samt de markedsforhold, som virksomhedens aktiviteter drives under jf. §70. Disse krav skal sikre det enkelte formål, at forsikringsvirksomhederne er tilstrækkeligt polstrede til at kunne imødegå uforventede tab, samt at der sker risikostyring i hele organisationen63. Der findes også risici, der er så store, at et enkelt forsikringsselskab ikke ville kunne dække dem alene. Et eksempel kunne eksempelvis være en kunde, der gerne vil havde forsikret sin olieboreplatform. Det kan et enkelt selskab sjældent dække, da alene omkostningerne, hvis der skulle ske en eksplosion eller gå ild i boreplatformen, ville resultere i, at både forsikringsselskab og kunde gik konkurs. Hvis de endelig skulle have den fornødne kapital til at dække en sådan risiko, så ville det første forsikringsselskabet gjorde være at genforsikre en del af de påtagne risici. Men hvad gør forsikringsselskaberne i stedet? En smart måde, hvorpå forsikringsselskaber kan dække store risici som eksempelvis en olieboreplatform, tankskibe eller atomkraftværker, er ved at gå flere selskaber sammen for således at dække de store risici i fællesskab. Løsningen kunne altså være forsikrings- og genforsikringspooling. Ovenstående siger også en del om konkurrencen på forsikringsmarkedet, både for så vidt angår et virksomheds- og et reguleringssynspunkt. Fra virksomhedernes side er det nemlig muligt at lave adgangs- og markedsbarrierer, da der kun er få virksomheder på markedet, men nogle store velpolstrede nogle. Paradoksalt nok er grunden til, at der ikke er flere spillere på markedet reguleringen, der foreskriver visse krav, som forsikringsselskaberne skal opfylde. Og det er ikke, hvilke som helst, der kan skrabe en vis grundkapital sammen til at starte et forsikringsselskab. 63 Andresen, 2013, s. 330 15 Hvis forsikringsselskaberne skal være mere konkurrencedygtige og tilbyde bedre forsikringer, så skal de have lov til at samarbejde om fælles dækning af større risici. Men hvordan er det nu, når konkurrenter i horisontal konkurrence arbejder sammen, og hvilke konsekvenser kan det have, at disse få, velpolstrede virksomheder mødes og aftaler forsikringsdækninger? Hvis forsikringsselskaber kom i direkte konkurrence, ville det formodentligt også være skadeligt for konkurrencen på markedet, virksomhederne og forbrugerne. Forsikringsselskaber konkurrerer primært på deres præmie, men også på deres dækning. Og hvis kunder altid går efter den laveste præmie, men den bedste dækning, så ender det med, at forsikringsselskaberne ikke tjener nogle penge, hvilket vil betyde, at kunderne får ringe dækning, da forsikringsselskabet ikke kan stille kapital for de påtagne risici64. Derved bliver ingen stillet økonomisk eller samfundsmæssigt bedre. 4.3. Forbrugersynspunkt Ligeledes kan forsikring ses fra et forbrugerperspektiv. Forestil dig den føromtalte situation, hvor et olieselskab vil have sin olieboreplatform forsikret. Da et enkelt forsikringsselskab ikke alene kan bære risikoen, og hvis lovgivningen ikke tillader forsikringsselskaber at samarbejde om at dække store risici, kan det ikke lade sig gøre. Hvad gør olieselskabet så? De vælger selv at bære risikoen og således ikke forsikre sig. Hvilke konsekvenser har det for samfundet, hvis olieboreplatformen springer i luften? Olieselskabet går formodentlig konkurs, og så hænger samfundet på regningen. At tegne en forsikring er derfor ofte en fordel for forbrugerne, der har mulighed for at overføre risici i forbindelse med investerings- og kommercielle aktiviteter. Forsikringsselskaber spiller derfor også en væsentlig rolle på det økonomiske marked, da de giver virksomheder tryghed til at investere og derved skabe større økonomisk effektivitet. I den forstand giver det mening, at forsikringsselskaberne i fællesskab pooler deres risici. 4.4. Dilemmaet i forsikringsmarkedet Der er altså forskellige problematikker vedrørende forsikringsmarkedet set ud fra et samfunds-, virksomheds- og forbrugersynspunkt. Det endelige spørgsmål bliver, hvorvidt vi kan undvære den smule konkurrence, som vi måske kan skabe mellem de store forsikringsselskaber? Som 64 Capacity argument, se nærmere i Faure & Bergh, 1995 16 udgangspunkt har vi et oligopolistisk marked med få store spillere og høje adgangsbarrierer65. Disse rammer er fastsat af myndighederne og EU. Derfor vil vi nok heller aldrig få fuldkommen konkurrence på forsikringsmarkedet, fordi kravene om finansiel virksomhed simpelthen ikke tillader det. Spørgsmålet er imidlertid, hvorvidt vi ved hjælp af lovgivning kan skabe et forsikringsmarked, der agerer som ved fuldkommen konkurrence og på den måde give forbrugerne størst muligt udbytte af forsikringsselskaberne? Så ud fra ovenstående problematisering af markedet for forsikring, står en ting klart. Forsikringsmarkedet ikke er et almindeligt marked. EU giver udtryk for i deres meddelelse vedrørende fritagelsen fra konkurrencereglerne af forsikringsområdet 66 , at forsikringssektoren adskiller sig fra andre sektorer, da der er et øget behov til samarbejde. Kommissionen mener, at en risikodeling for visse risikotyper, hvor individuelle forsikringsselskaber er ude af stand til selv at forsikre hele risikoen, er af afgørende betydning for, at sådanne risici overhovedet kan dækkes67. Ligeledes mener Kommissionen, at risikoberegninger er et vigtigt aspekt ved fastsættelsen af præmierne for alle forsikringsprodukter, og denne faktor adskiller også forsikringssektoren fra andre sektorer68. EU har således besluttet at regulere forsikringsmarkedet, fordi de mener, at forsikring har en vigtig funktion, men ikke kan underlægges almindelige konkurrenceretlige forhold, da dette ville resultere i, at disse ekstreme risici ikke blev dækket. Flere økonomer heriblandt Michael Faure og Roger von den Bergh stiller sig kritisk over denne kategorisering og mener således, at forsikringssektoren skal opfattes som et ’almindeligt’ marked, og ikke burde fritages konkurrencereglerne69. De mener, at fritagelsen fører til karteldannelse og derfor strider imod konkurrencereglerne. Dette er et relevant kritik punkt, og der vil gennem både den økonomiske og juridiske analyse søges svar på, om der er verificerbare tegn, der skulle tyde på, at forsikringssamarbejder fører til karteller. 65 Perloff, 2012, s. 430 66 Kommissionens Meddelelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet, præmis 12 67 Ibid 68 Kommissionens Meddelelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet, præmis 8 69 Faure & Bergh, 1995 samt Bunte, 1992 17 5. Forsikringsaftalen set fra et principal-‐agent-‐teori perspektiv Det er typisk antaget i den økonomiske litteratur, at individer er risikoaverse70. At være risikoavers betyder, at en person er modvillig over for at påtage sig risiko71. Eksempelvis ville en risikoavers person modsat en risikoneutral person ikke være indifferent over for en mulighed om at vinde 5.000 kr. med sikkerhed og en 50% chance for at vinde 10.000 kr. En risikoavers person ville per definition altid vælge de 5.000 kr. med sikkerhed. I visse tilfælde kan en risiko være fordelagtig, hvilket vil sige, at det er frivilligt at påtage sig risikoen. I andre tilfælde kan risikoen være ufordelagtig eller skadelig72. Risikoaverse personer vil ofte være villige til at betale sig fra at undgå skadelige risici. I flere tilfælde vil de endda betale mere end den forventede nytte for at undgå risici73. En almindelig måde at eliminere risiko på er gennem forsikring. For skadelige risici vil forsikringstageren betale en given præmie imod at blive fuldt kompenseret, hvis den uønskede begivenhed, kaldet forsikringsbegivenheden74, finder sted. Formatet af denne aftale bliver normalt udfærdiget i en forsikringspolice, som er en ”aftale om overtagelse af en økonomisk risiko for en uvis begivenheds indtræden, mod et vederlag, der beregnes statistisk på grundlag af fordelingen af denne risiko på en flerhed af forsikringer’75. Der er således tale om en kontrakt mellem to parter. I det følgende afsnit vil forsikringspolicen blive belyst ud fra teorien om principal-agent-forholdet. Denne bruges til at anskueliggøre de problemstillinger, som forsikringsselskaber står over for, når der indgås en forsikringspolice, og hvordan dette kan påvirke konkurrencen på markedet. 5.1. Principal-‐agent-‐teori Inden for de fleste økonomiske aktivitetsområder er der nogle individer, der udfører opgaver for andre. Man siger, at en principalen udpeger en agent til på egen hånd at gennemføre økonomiske 70 Benchimol, 2014 Polinsky, 2011, s. 57 72 Polinsky, 2011, s. 59 73 Ibid 74 Sørensen, 2010, s. 125 75 Sørensen, 2010, s. 35 71 18 aktiviteter på principalens vegne76. Et klassisk eksempel på et principal-agent-forhold er forsikring. I dette forhold er forsikringsselskabet principalen og forsikringstageren agenten. Kernen i det såkaldte agentproblem er, at forsikringsselskabet og forsikringstageren har forskellige mål og forskellige risikoprofiler 77 . Det kan betyde, at forsikringstageren potentielt kan handle opportunistisk, hvilket medfører tab af velfærd for forsikringsselskabet. Samtidig er det væsentligt at understrege, at begge parter, både forsikringsselskab og forsikringstager, har brug for hinanden78 samt at den ene ikke kan eksistere uden den anden; hvis der ikke var forsikringstagere, ville der heller ikke være behov for forsikringsselskaber. Indenfor agentteorien er der et begrebsapparat, som vil blive brugt i analysen til at belyse problemstillingerne i relationen mellem forsikringsselskab og forsikringstager. Analyseenheden er den enkelte kontrakt mellem principal og agent. I denne analyse er kontrakten forsikringspolicen. Da det er forsikringspolicen, der regulerer forholdet mellem forsikringsselskab og forsikringstager, fokuserer teorien især på at forudskikke den økonomisk mest efficiente police givet nogle grundlæggende antagelser om individet og information. For så vidt angår individet, så betragtes dette som værende begrænset rationelt, typisk uvilligt til at løbe en risiko (risikoavers) samt egennyttemaksimerende79. Desangående information, så anses denne som en ressource, der kan erhverves på markedsvilkår. Information er altså en vare, der kan købes og sælges. Herudover antages det, at information er asymmetrisk fordelt mellem principal og agent, hvilket vil sige, at agenten ofte ved noget, som principalen ikke ved80. Dette uddybes i det næste afsnit af analysen. Sidst er det vigtigt at understrege, at agentteorien især interesserer sig for de økonomiske incitamenter, der driver adfærden hos parterne i relationen81. Disse vil i analysen blive diskuteret i relation til forsikringspolicer. 5.1.1. Asymmetrisk information Det antages, at der er et bilateralt forhold, hvor en part har skrevet kontrakt med en anden, der skal udføre et arbejde. I forsikringssammenhæng skal forsikringstageren udføre det ’job’ at begrænse og 76 Perloff, 2012, s. 667 Sornn-Friese, 2007, s. 127 78 Perloff, 2012, s. 668 79 Sornn-Friese, 2007, s. 129 80 Ibid 81 Macho-Stadler & Pérez-Castrillo, 2001, s. 3 77 19 afværge en given skade. Forsikring er speciel på denne måde, idet det både er forsikringstageren, som skal udføre et arbejde og betale forsikringspræmien. Til gengæld skal forsikringsselskabet bære risikoen og, hvis forsikringsbegivenheden indtræder, betale erstatning til forsikringstageren. Forsikringsselskabet designer og udarbejder kontrakten (forsikringspolicen), og derefter er det op til forsikringstageren, om denne vil acceptere aftalens vilkår. Agenten vil i teorien acceptere kontrakten, når den forventede nytte er større, end den nytte agenten ville opnå ved ikke at underskrive kontrakten82. Hvis forsikringstageren beslutter sig for ikke at underskrive kontrakten, vil aftalen ikke finde sted. Hvis forsikringstageren accepterer kontrakten, vil den også skulle opfylde betingelserne for at opnå forsikringsdækning. Indtil nu er situationen således: 1) Forsikringsselskabet designer og udarbejder forsikringspolicen 2) Forsikringstageren accepterer forsikringspolicen, hvis nytten er større end ved at lade være 3) Forsikringstageren forpligter sig til at overholde forsikringsbetingelserne Allerede her skitseres det, hvorledes forsikringstagerens mål er i konflikt med forsikringsselskabets. Når forsikringstageren betaler en forsikringspræmie, skal den forventede nytte være større, end hvis forsikringstageren ikke havde tegnet en forsikring. Hvis forsikringsbegivenheden imidlertid ikke indtræder, da vil forsikringstagerens nytte af forsikringspolicen falde. Ligeledes vil forsikringsselskabets nytte falde, såfremt forsikringsbegivenheden indtræder flere gange end statistisk antaget. Forsikringsselskabets og forsikringstagerens mål med kontrakten kan dermed være i konflikt. Information er derfor også en vigtig ressource i principal-agent-teorien. Information er variabel, forstået på den måde, at kontraktens design afhænger af, hvor meget information principalen besidder inden kontraktens indgåelse83. Viden om information er med til at skabe et af de helt fundamentale aspekter ved kontraktuelle forhold, nemlig effekten af det kontraktlige format, når en part har, eller vil have, mere information end den anden part. Det er netop her, at asymmetrisk information opstår. 82 83 Macho-Stadler et al, 2001, s. 5 Macho-Stadler et al, 2001, s. 6 20 Asymmetrisk information defineres i den økonomiske litteratur som en situation, hvor en part i en kontrakt har større viden om væsentlige aspekter ved transaktionen end den anden part84. Når mængden af asymmetrisk information stiger, kan der fremkomme forskellige problemstillinger. Disse vil blive uddybet senere i analysen. Med henblik på at forstå, hvorledes aspektet omkring asymmetrisk information spiller ind, appliceres det i nedenstående eksempel på forsikringsforholdet. Forsikringsselskabet bærer risikoen for forsikringstageren. Derfor er forsikringsselskabet også interesseret i at have en forsikringstager med mindst mulige risici. Imidlertid står forsikringsselskabet ikke i en god position til at evaluere eller kontrollere forsikringstagerens valg, da dette ville være for omkostningsfuldt. Det er derfor vanskeligt at basere kontrakten på forsikringstagerens adfærd, da det ikke er en verificerbar variabel. Ligeledes har forsikringsselskabet ikke perfekt information omkring karakteristika for forsikringstageren. Dette giver forsikringstageren en fordel til at maksimere sin egennytte frem for forsikringsselskabets. Formålet med de kommende afsnit af analysen er at belyse situationer, hvor viden om asymmetrisk information spiller ind i forsikringsselskabets overvejelser, når der udarbejdes forsikringspolicer. Der kan opstå situationer, hvor asymmetrisk information spiller ind både før og efter indgåelsen af en kontrakt. Den første situation, der demonstreres, handler om adverse selection, der er en problemstilling inden kontraktindgåelse. 5.1.2. Adverse selection Et adverse selection-problem opstår, når agenten tilbageholder privat information inden kontrakten er underskrevet. Det er således en opportunisme karakteriseret ved, at en informeret part begunstiges ved at lave en aftale med en mindre informeret part, som ikke kender til de ikkeobserverbare karakteristika ved den anden part85. Når asymmetrisk information angår bestemte personlige træk hos agenten, er det eneste principalen kan vide, at agenten er en bestemt type ud af flere forskellige typer, men principalen kan ikke skelne, hvilken én type agenten er86. 84 Perloff, 2012, s. 639 85 86 Perloff, 2012, s. 640 Macho-Stadler et al, 2001, s. 11 21 I forsikringssammenhæng er det besværligt (eller i det mindste omkostningsfuldt) for et forsikringsselskab at vide, hvilken type forsikringstageren er, når der tegnes forsikringspolice. Det antages imidlertid, at forsikringstageren godt selv ved, hvilken type denne er, men ved at tilbageholde informationen, kan forsikringstageren opnå en lavere forsikringspræmie. Forsikringstageren har derfor incitament til at fortie informationen. Eksempelvis ved tegning af en bilforsikring, da er forsikringsselskabet ikke indifferent over for, om forsikringstageren er en forsigtig bilist eller en uforsvarlig bilist, der med stor sandsynlighed vil lide en skade. Forsikringsselskabet vil gerne vide, hvilken type deres kunde er ift. at bestemme, hvilke betingelser og præmier, de skal forlange i forsikringspolicen. Når der tegnes en bilforsikring vides imidlertid ikke, om forsikringstageren kører mange timer i bil uden søvn, om personen kan lide at køre ræs, eller om personen kører i beruset tilstand. Et andet eksempel er personer, der køber livsforsikringer. Folk, der køber livsforsikringer, er bedre informeret om deres eget helbred end forsikringsselskabet. Hvis forsikringsselskabet tilbød at forsikre personer imod dødsfald i ti år til en fast pris, så ville en uproportionelt stor del af syge personer købe denne police. På grund af adverse selection ville forsikringsselskabet komme til at betale flere penge, end de ville, hvis syge og raske personer købte forsikringen proportionelt ift. deres andel af forsikringsmængden. Adverse selection betyder, at forsikringsselskabet ikke kan skelne mellem forsikringstagere med høj eller lav risiko. For forsikring betyder det, at forsikringsselskaberne vil kræve højere præmier eller slet ikke udbyde forsikringer. I dag er det sådan, at få ældre mennesker køber livsforsikringer, fordi præmierne er så høje på grund af adverse selection87. Resultatet af adverse selection bliver således en reduktion i størrelsen af markedet eller hel eliminering af markedet, hvilket kan føre til markedsfejl. Med andre ord fører asymmetrisk information til et udfald, der ikke er efficient i samfundsøkonomisk forstand. 5.1.3. Fastsættelse af forsikringspræmie under asymmetrisk information Som udgangspunkt er forsikringstager forpligtet til at opgive rigtige informationer ved indgåelse af kontrakten, og generelt stiller aftaleretten store krav til uagtsomhed. Aftaleretten prøver at skabe 87 Perloff, 2012, s. 640 22 stærke incitamenter til, at forsikringstagere opgiver rigtige informationer. Hvis alligevel en forsikringstager har givet urigtige oplysninger ved indgåelse af kontrakten, hvordan fastsætter forsikringsselskabet da erstatningen? Ifølge Henrik Lando kan to regler determinere summen af erstatningen88 1) pro rata-reglen og 2) kausalitetsreglen. Lando bygger sine antagelser på Avinash Dixit & Pierre Picard 89 , der har videreudviklet Michael Rothschild & Joseph Stiglitz’90 model for et forsikringsmarked med adverse selection. Det specielle ved Dixit & Picards model er, at forsikringstageren ikke selv ved, hvilken type den er, og derfor antages det i denne model, at manglen på oplysning er af simpel forsømmelighed91. Sagt på en anden måde, så handler forsikringstageren i god tro. Ved pro rata-reglen forstås, at forsikringsselskabet skal betale en forholdsmæssig erstatning, dvs. en erstatning, der står i forhold til den præmie, der er aftalt92. Eksempelvis er en indboforsikring tegnet med en forsikringssum på 500.000 kroner. Præmien er på grund af urigtige oplysninger sat til 50% af, hvad denne skulle have været, hvis der var givet rigtige oplysninger. Forsikringssummen nedsættes da med 50%, således at forsikringstageren kun får udbetalt 250.000 kroner. En sådan regel om forholdsmæssig erstatning findes også i Forsikringsaftalelovens §6, stk. 2. Ved erstatning efter kausalitetsreglen forstås, at selskabet kun skal betale erstatning, såfremt det pågældende forhold – eksempelvis den urigtige oplysning – har haft indflydelse på forsikringsbegivenhedens indtræden eller skadens størrelse93. I modsætning til pro rata-reglen vil kausalitetsreglen føre til ’alt eller intet’ for forsikringstageren. Kausalitetsreglen er også reguleret i Forsikringsaftalelovens §6, stk. 3. Hvilken regel ville to rationelle parter indgå; pro rata- eller kausalitetsreglen? I udgangspunktet vil forsikringstager og forsikringsselskab vælge den regel, der skaber mest nytte for begge parter. Nedenstående eksempel skal illustrerer, hvilken regel to rationelle parter ville vælge. 88 Lando, 2012 Dixit & Picard, 2002 90 Rothschild & Stiglitz, 1976 91 Lando, 2012 92 Sørensen, 2010, s. 6 93 Ibid 89 23 Illustrerende eksempel En forsikringstagers hjerteproblem øger risikoen for tab på 100 fra 4% til 6%. Forsikringstageren oplyser ikke om hjertefejlen, selvom vedkommende har hjertefejlen. Vi antager, at præmien er aktuarisk fair, hvilket vil sige, at forsikringsselskabet ikke tjener profit på præmien. Præmien for forsikringen vil da være tabet gange procentdelen for, at skaden indtrådte: Hvis forsikringstager angav urigtige informationer: 100 x 4% à 100 x 0,04 = 4 Hvis forsikringstager angav rigtige informationer: 100 x 6% à 100 x 0,06 = 6 Forsikringspræmien ville være 4, hvis forsikringstager opgav urigtige informationer og 6, hvis forsikringstager oplyste rigtige informationer. Dernæst kigger vi på, hvorledes forsikringsdækningen ser ud, hvis man tegner den under henholdsvis pro rata- eller kausalitetsreglen. For forståelsens skyld antages det, at den forkerte information bliver opdaget, men uden omkostninger for forsikringsselskabet. Erstatning under pro rata-reglen: Dækningen udregnes ved at dividere præmien for urigtige oplysninger, 4, med præmien for rigtige oplysninger, 6, ganget med tabet på 100: (4/6) x 100 = 66,666 Forsikringstageren vil altså under pro rata-reglen, hvis denne opgav urigtige informationer, men blev opdaget, opnå en forsikringsdækning på 66,66 ud af de 100, som ville være opnået, hvis personen ikke havde en hjertefejl. Erstatning under kausalitets reglen: Der er 2% sandsynlighed for, at den skade som indtræder, ikke ville være indtrådt, hvis forsikringstageren havde oplyst korrekt information. Det vil sige, at der er 4% chance for at dø, selvom forsikringstageren ikke har en hjertefejl. Dette ville resultere i fuld dækning. 24 Der er 6% sandsynlighed for at dø, hvis forsikringstageren har et hjerteproblem, men der er kun 2% sandsynlighed for at dø af selve hjertefejlen. Dette ville resultere i ingen dækning. Præmien, forsikringstager betaler ved ikke at fortælle sandheden er 4. Spørgsmålet bliver da, hvilken af modellerne forsikringsselskabet foretrækker, hvis det antages, at forsikringstageren altid bliver opdaget i sin løgn? Pro rata-reglen Sandsynligheden for, at uheldet sker, er 6%, og i alle tilfælde betaler forsikringsselskabet 66,66. 6% af 66,66 à 0,06 x 66,66 = 3,99 ≅ 4 Kausalitetsreglen Der er 2% chance for 0 i dækning. Der er 4% chance for 100 i dækning. Den forventede dækning bliver da 4% x 100 à 0,04 x 100 = 4 Konklusionen bliver, at forsikringsselskabet er indifferente i forhold til, hvilken regel, der vælges. De kommer under alle omstændigheder kun til at betale 2/3 (4/6) i dækning. Ud fra denne simple model, vil forsikringsselskabet således være ligeglade med, om forsikringstageren oplyser korrekte informationer, da forsikringsselskabet hverken taber eller vinder profit ved at have kendskab til de korrekte oplysninger. Det kan dog hævdes, at pro rata-reglen Pareto-dominerer kausalitetsreglen, hvis det antages, at der er 100% sandsynlighed for, at forsikringstageren bliver taget i at lyve94. Ved pro rata-reglen vil forsikringstageren altid få en smule erstatning, hvor der ved kausalitetsreglen er 2% chance for, at forsikringstageren ikke vil få nogen dækning. Pro rata-reglen udsætter derfor forsikringstageren for mindre risici, og derfor er der tale om en Pareto-forbedring. Det skal dog bemærkes, at når forsikringsselskabets omkostninger forbundet med at undersøge, hvorvidt forsikringstageren har givet forkerte oplysninger, er høje, da vil kausalitetsreglen potentielt 94 Lando, 2012 25 være mere efficient: den giver større incitament for forsikringstageren til at oplyse korrekte informationer, idet der er mere på spil. Selvom forsikringsselskaberne er berettigede til at optage kausalitetsreglen i aftalen, når der gælder urigtige oplysninger, jf. Forsikringsaftalelovens §6, stk. 3, er dette ikke almindeligt i danske forsikringer95. Dette kan måske skyldes, at pro rata-reglen Pareto-dominerer kausalitetsreglen, da pro rata-reglen udsætter forsikringstageren for mindre risici96. 5.1.4. Moral hazard En anden type model, der fremkommer, når asymmetrisk information stiger, er problemet omkring moral hazard. I denne model stiger asymmetrisk information efter, at kontrakten er indgået, hvilket kan skabe problemer for forsikringsselskabet. En forsikringsaftale, der fuldstændig eliminerer risici, kan have negative konsekvenser for et forsikringsselskab. En forsikringstager vil have mindre incitament til at opføre sig med forsigtighed, hvis forsikringstageren ved, at dennes genstande er fuldt forsikret97. Et eksempel kunne være, hvis personlige ejendele, der bliver efterladt i bilen, er fuldt forsikret imod tyveri. Så vil en forsikringstager måske være mindre varsom og i stedet efterlade ejendelene på bagsædet frem for at tage sig den tid, det tager at lægge dem i bagagerummet. Dette scenarie illustrerer et generelt problem, nemlig at tilstedeværelsen af forsikring genererer en stigning i sandsynligheden for tab eller størrelsen af tab, fordi forsikringstageren har mindre incitament til at tage foranstaltninger98. Dette fænomen er i forsikrings- og økonomisk litteratur refereret til som moral hazard og skyldes igen asymmetrisk information. Som Poul Milgrom og John Roberts99 understreger: ’the problems of moral hazard appear when an agent (i.e. a consumer) is tempted to undertake an ineffective action or supply inaccurate information (leading others to ineffective actions) because 95 Sørensen, 2010, s. 7 Lando, 2012 97 Polinsky, 2011, s. 60 98 Ibid 99 Milgrom & Roberts, 1997 96 26 his individual interests are not compatible with the collective interests and because neither the information given or the actions can be checked.’ Konceptet om moral hazard blev introduceret af Kenneth J. Arrow 100 og Jacques Dréze 101. I sammenhæng med principal-agent-teorien tales der om moral hazard, når en agents beslutning er ikke observerbar af principalen, men påvirker principalens profit102. Det vil sige, når der opstår asymmetrisk information. Standard modellen for moral hazard i forsikring er derfor som følger: en forsikringstager lider et tab og gør/gør ikke en indsats for at undgå skaden. Denne indsats er ikke-observerbar for forsikringsselskabet103. I princippet kan moral hazard problemet løses ved at justere på forsikringspræmien, således at præmien reflekterer stigningen i det forventede tab ved, at forsikringstageren er mindre varsom. Antag eksempelvis, at dine personlige ejendele er 500 kroner værd samt at ved at putte ejendelene i bagagerummet, da elimineres sandsynligheden for tyveri fuldstændig. Hvis ejendelene omvendt efterlades på bagsædet i bilen, da vil der være 1 ud af 100 chance for, at de bliver stjålet. Sagt med andre ord vil det resultere i et forventet tab på 5 kroner, hvis du efterlader dine personlige ejendele på bagsædet, da 1% af 500 kroner er lig 5 kroner. Hvis din forsikringspræmie steg med 5 kroner hver gang, du efterlod dine personlige ejendele på bagsædet, så ville du kun efterlade ejendelene der, hvis det var minimum 5 kroner værd for dig at gøre. Det vil måske eller måske ikke være 5 kroner værd for dig at efterlade ejendelene på bagsædet. Det kommer an på, hvor vigtig de pågældende ejendele er for dig. Forestil dig, at det var dit kamera, som du efterlod på bagsædet. Hvis du var en professionel fotograf, ville det måske være 5 kroner ekstra værd for dig at have muligheden for ikke at skulle smide det frem og tilbage i bagagerummet, hver gang du brugte kameraet. Omvendt, hvis du ikke var professionel fotograf, da ville det ikke være den ekstra bekvemmelighed værd. 100 Arrow, 1963 Dréze, 1961 102 Shahidi, 2014 103 Ibid 101 27 Ved at blive tvunget til at betale mere på grund af det øgede forventede tab, ville forsikringstageren have det passende incitament til at tage de nødvendige foranstaltninger. Udtrykt på en anden måde: moral hazard problemet ville kunne elimineres, hvis forsikringspræmien afhang af hvor stor forsigtighed, der blev udvist af forsikringstageren. I praksis er den ovenstående løsning på moral hazard problemet ugennemførlig, da det er for omkostningsfuldt for forsikringsselskabet at monitorere forsikringstagerens adfærd104. I eksemplet med kameraet ville forsikringsselskabet skulle bestemme, hvor ofte forsikringstageren efterlod sit kamera på bagsædet, før de kunne fastsætte en forsikringspræmie, og dette ville nok ikke være muligt i praksis. 5.1.5. Forsikringspooling Løsningen på adverse selection og moral hazard problemet er omdiskuteret i den forsikringsøkonomiske litteratur. Hvis det kunne antages, som i Landos samt Dixit & Picards modeller, at forsikringstageren altid ville blive taget i at lyve, og dette ikke kostede forsikringsselskabet noget, ville forsikringsselskabet være indifferent over for, om der blev oplyst korrekte informationer, da de under alle omstændigheder kun skulle betale 2/3 i erstatning. Men dette er ikke realistisk i praksis ifølge Mitchell Polinsky105. Det Landos model kan bruges til, er at bestemme, hvilken type regel, der skal determinere erstatningen, når der er oplyst urigtige informationer. Og set i et samfundsøkonomisk perspektiv, vil prorata reglen Pareto-dominere kausalitetsreglen, da denne stiller forsikringstageren bedre. En ting er sikkert; tilstedeværelsen af asymmetrisk information er med til at skabe højere forsikringspræmier og ringere forsikringsdækning106. Og hvis folk med høj risici er uærlige, vil samfundet være bedre stillet uden forsikring107. Da folk med lav risici ville skulle betale ekstra for deres forsikringspræmier, når folk i høj risici var uærlige. 104 Polinsky, 2011, s. 61 Polinsky, 2011, s. 61 106 Macho-Stadler et al, 2001, s. 135 107 Ibid 105 28 Hvis forsikringsselskabet kunne perfekt prisdiskriminere, det vil sige sætte højere priser for folk i høj risici, og lavere priser for folk med lav risici, ville der ikke være noget velfærdstab108. Men det kan være vanskeligt på grund af adverse selection og moral hazard. Der er dog andre måder, hvorpå forsikringsselskaberne kan prissætte forsikringspræmien i overensstemmelse med forsikringstagerens adfærd. Generelt involverer disse metoder kun delvis forsikringsdækning, som skal medfører, at forsikringstageren tager foranstaltninger109. Dette kunne for eksempel være en selvrisiko, hvor forsikringstageren selv betaler et givent beløb af tabet, og forsikringsselskabet betaler det resterende beløb. Og andre gange kan den delvise forsikringsdækning indebære en form for co-assurance, hvor forsikringstageren selv bærer en vis del af alle tab110. I praksis kan forsikringsselskabet tilbyde flere forskellige typer kontrakter. Ved at tilbyde kontrakter, der både retter sig mod høj-risici og lav-risici forsikringstagere, vil kunderne kunne vælge den type kontrakt, der afspejler deres sandsynlighed for skade bedst. De kunder, der er i høj-risici kategorien vil være fuldt forsikret, mens dem der er i lav-risici kategorien kun vil være delvist forsikret. Normalt vil forsikringspolicer indeholde en egenbetaling i form af en selvrisiko. Resultatet af denne metode bliver ifølge Rothschild & Stiglitz, at høj-risici forsikringspolicerne er efficiente, mens lav-risici policerne ikke er111. Da lav-risici kunder stadig betaler højre præmier, da forsikring netop går ud på at samle risici, og derved udregne statistiske præmier baseret på gennemsnittet af forsikringsbegivenheder. I begge tilfælde er disse løsninger et kompromis i den forstand, at de overlader nogle risici på den riskoaverse forsikringstager, og det vil ikke helt løse moral hazard problemet. Men i det store hele vil en delvis forsikringsdækning måske være at foretrække sammenlignet med slet ingen forsikring (som efterlader al risici til forsikringstageren) eller fuldkommen forsikring (hvilket giver lille eller ingen incitament til forsigtighed). 108 Rothschild et al, 1976 Polinsky, 2011, s. 61 110 Ibid 111 Rothschild et al, 1976 109 29 Der opstår altså en del vanskeligheder ved indgåelse af kontrakt mellem forsikringsselskab og forsikringstager. Og der er især tale om forsikringstagers adfærd, og hvordan det eventuelt kan afspejles i udformningen af forsikringspolicen. En anden ting er sikkert ud fra ovenstående analyser; at de faktorer, der påvirker indgåelsen af kontrakten, er også med til at påvirke konkurrencen på forsikringsmarkedet. Georges Dionne skriver om adverse selection, og påpeger i sin artikel, at på et konkurrencedygtigt marked kan forsikringstagerne skifte forsikringsselskab112. Det vil sige, at hvis forsikringstageren blev opdaget i at oplyse urigtige information, kan forsikringstageren blot skifte forsikringsselskab. På den måde kan forsikringstageren altid egennyttemaksimere. En måde hvorpå dette kunne forhindres, ville være at tillade forsikringsselskaber fælles adgang til den samme database. Dette kan kun ske gennem regulering, da fælles deling af data vil kunne have konkurrenceforvrængende karakter. Jeffrey Perloff foreslår ligeledes, at staten kan forhindre adverse selection ved, at gøre nogle forsikringer lovpligtige, såsom arbejdsgiverforsikring, ansvarsforsikring eller bilforsikring. At poole sine risici er en tredje måde, hvorpå forsikringsselskaberne kan mindske adverse selection og moral hazard. Som førnævnt er fordelen ved at forsikringsselskaberne bærer risiciene, at de samler flere risici. Dette gør jævnfør store tals lov, at de får en mere konstant spredning af risici, og derfor også kan kalkulere forsikringspræmier derudfra. På samme vis vil pooling af risici være med til at mindske adverse selection og moral hazard, da udfaldet bliver mere konstant113. Ligeledes foreslår Dionne, at sammenslutninger af forsikringsselskaber vil være med til at mindske asymmetrisk information og de dertil følgende problemstillinger114. Så når forsikringsselskaber i fælleskab med andre forsikringsselskaber pooler risici vil de tilsammen kunne mindske moral hazard og adverse selection endnu mere. 5.2. Delkonklusion Forsikringsmarkedet er specielt115, og det er nogle helt specielle problemstillinger, der spiller ind, når risiko overdrages på andre. Forsikringstageren kan have incitament til at handle opportunistisk, 112 Dionne, 1983 Arrow, 1971 114 Dionne, 1983 115 Kommissionens Meddelelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet, præmis 12 113 30 hvilket vil resultere i mindre social velfærd116. Ifølge Massimo Motta er konkurrencepolitiks primære formål ikke at øge antallet af virksomheder i en given industri, men derimod at øge konkurrencen for at skabe social velfærd 117 . Ifølge teorien brugt i den ovenstående analyse, resulterer en forøgelse af asymmetrisk information i en aftagen af social velfærd. Dette er ikke i konkurrencepolitikkens interesse118. Asymmetrisk information øges, hvis der ikke er samarbejde mellem forsikringsselskaberne, da forsikringstageren kan spille disse ud mod hinanden119. En måde hvorpå asymmetrisk information mindskes og social velfærd øges er ifølge principal-agent teorien at regulere forsikringsindustrien og derved sikre samarbejde mellem forsikringsselskaber. Derfor vil der i den næste analyse blive kigget nærmere på konkurrencelovgivningen på forsikringsområdet, og hvordan denne påvirker forsikringsindustrien. 6. Konkurrenceretlig regulering af forsikringspools Dette kapitel har til formål at undersøge, hvordan forsikringspooling er reguleret ud fra den europæiske gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet set fra et artikel 101 TEUF perspektiv. Dette søges gjort ved først at belyse udviklingen inden for konkurrenceret samt anvendelsen af artikel 101 TEUF, der danner grundlaget for gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet. 6.1. Europæisk konkurrenceret og dens udvikling Konkurrenceretten indenfor EU har udviklet sig i takt med det europæiske samarbejde, såvel både på unionsplan som nationalt i medlemsstaterne. Inden for de seneste år har ikke mindst lovgivningsprocessen og domspraksis bidraget til konkurrencerettens hurtige videreudvikling120. På det lovgivningsmæssige område anses især udstedelsen af den grundlæggende rådsforordning, nr. 1/2003 121 , og tilkomsten af anden generation af de ’nye’ gruppefritagelsesforordninger for betydningsfulde. 116 Rothschild et al, 1976 Motta, 2004, s. 39 118 Ibid 119 Dionne, 1983 120 Fejø & Ølykke, 2014, s. 19 121 Rådets forordning nr. 1/2003 117 31 Årsagen til, at gruppefritagelsesforordningerne stadig betegnes som nye, er, at de i forhold til de gamle bygger på en ny metode, der tilsigter, at de konkurrencebegrænsende aftaler i større omfang end tidligere er blevet undergivet regler, som tager hensyn til økonomiske faktorer og sammenhænge122. Med denne EU-lovgivning er der de sidste 10 til 12 år sket så stor nyskabelse, at der ud fra et virksomhedsperspektiv i visse situationer bør overvejes, om der er grund til at anskue traditionelle markedsmæssige foranstaltninger i et nyt lys - i hvert fald konkurrenceretligt set. Nationale konkurrencemyndigheder og nationale domstole er også i denne periode blevet sat i en ganske anden situation i forhold til EU-konkurrenceretten, end de har været førhen, idet disse myndigheder nu i et betydeligt større omfang er forpligtiget til at anvende EU-konkurrenceretten direkte. Dette har medført et øget samarbejde mellem konkurrencemyndigheder, såvel medlemsstaterne imellem som mellem medlemslandene og Kommissionen123. EU-konkurrenceret skal imidlertid også ses i sammenhæng med den almindelige EU-rets udvikling. Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, forbud mod misbrug af dominerende markedsstilling, fusionskontrol og statsstøttekontrol er således blevet indført i 13 nye lande, hvilket efterhånden begynder at slå igennem i Kommissionens og den Europæiske Domstols praksis på konkurrenceområdet124. 6.2. Artikel 101 TEUF Artikel 101 TEUF er kronjuvelen i europæisk konkurrenceret, og det er den bestemmelse, som al konkurrenceret, herunder gruppefritagelsesforordninger, bygger på. For at få en dybere forståelse af baggrunden for og analysen af gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet, vil artikel 101 indledningsvist kort blive beskrevet. Artikel 101 TEUF har følgende ordlyd: 1. Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til 122 Fejø & Ølykke, 2014, s. 19 Rådets forordning nr. 1/2003 124 Ti nye lande kom til i 2004, to i 2007 og ét i 2013 123 32 formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, er uforenelige med det indre marked og er forbudt, navnlig sådanne, som består i: a) direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser b) begrænsning af eller kontrol med produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer c) opdeling af markeder eller forsyningskilder d) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen e) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand. 2. De aftaler eller vedtagelser, som er forbudt i medfør af denne artikel, har ingen retsvirkning. 3. Bestemmelserne i stk. 1 kan dog erklæres uanvendelige på: − enhver aftale eller kategori af aftaler mellem virksomheder − enhver vedtagelse eller kategori af vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder, og − enhver samordnet praksis eller kategori deraf som bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der: a) pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål b) gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer. 33 Bestemmelsen er inddelt i tre stykker og udelukker visse restriktive aftaler mellem virksomheder, hvad end de er i horisontal eller vertikal konkurrence. Bestemmelsens stk. 1 erklærer alle konkurrencebegrænsende aftaler, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis for uforenelig med det indre marked og dermed forbudt. Selvom forbuddet eksisterer, fordi virksomheder i et kartel vil tilstræbe at handle som en monopolist ved at kræve monopolpriser125, er det ikke nødvendigt, at de deltagende virksomheder til sammen er i besiddelse af markedsmagt126. Det er tilstrækkeligt, at virksomhederne fordrejer den eksisterende konkurrence ved at handle i fællesskab frem for som konkurrenter127. Artikel 101, stk. 1 indeholder en generel beskrivelse af de forbudte handlinger samt en eksemplificering ved en ikke-udtømmende liste over forskellige aftaleformer, som traktaterne søger at ramme med forbuddet. Mere specifikt opregner artikel 101, stk. 1 tre betingelser, som skal være opfyldt, før forbuddet træder i kraft. Der skal være tale om: 1) en aftale mellem virksomheder eller vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis, der 2) kan påvirke samhandlen mellem medlemsstater, og som 3) udgør en konkurrencebegrænsning inden for det indre marked. Derudover har praksis fastslået, at der skal være tale om en væsentlig eller mærkbar begrænsning af konkurrencen og samhandlen128. Artikel 101, stk. 2 fastslår, at aftaler, der strider imod artikel 101, stk. 1, er ugyldige og derfor ingen retsvirkning har. Artikel 101, stk. 3 giver efter sin ordlyd mulighed for en undtagelse fra forbuddet i stk. 1. Da gruppefritagelsesforordningerne udspringer af artikel 101, stk. 3, vil denne i følgende afsnit blive uddybende belyst. 125 Motta, 2004, s. 138 Imidlertid er virksomhedernes markedsandel, der er et element i vurderingen af om de besidder markedsmagt, afgørende for, om samhandlen er påvirket mærkbart, om konkurrencen påvirkes mærkbart samt om gruppefritagelsesforordningerne kan finde anvendelse (Fejø et al, 2014, s. 34). 127 Fejø et al, 2014, s. 34 128 Ibid 126 34 Hvis en aftale opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3, er det ifølge Rfo 1/2003 ensbetydende med, at den omfattes af en lovfæstet undtagelse, og det er virksomhedernes egen opgave at vurdere, hvorvidt de opfylder betingelserne for at opnå undtagelsen under kontrol fra Kommissionens og den Europæiske Unions Domstole129. Artikel 101, stk. 3 er altomfattende, hvilket indebærer, at enhver aftale, vedtagelse eller samordnet praksis, der opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3, i princippet kan undtages for de retsvirkninger, som følger af hovedreglen. Ud fra dansk lovgivning og terminologi er det nærliggende at betegne artikel 101, stk. 3 som en undtagelse til artikel 101, stk. 1, men jf. Rfo 1/2003, både i præamblen og den dispositive tekst, vil artikel 101, stk. 3 fremover i opgaven blive omtalt som fritagelsesbestemmelse. Grunden til de to betegnelser er, at artikel 101, stk. 3 TEUF anviser, at fritagelse kan ske både individuelt og kollektivt130: ’enhver aftale’, ’enhver vedtagelse’ og ’enhver samordnet praksis’ samt ’enhver kategori af aftaler’, ’kategori af vedtagelser’ og ’kategori af samordnet praksis’. Det er netop muligheden for at opnå en kollektiv undtagelse, som bliver kaldt for en gruppefritagelse, og det er den type fritagelse, som er analysegenstand for denne afhandling. Almindeligvis vil en vurdering efter artikel 101 bestå af to dele. Første skridt vil være at vurdere, om en aftale mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, har et konkurrencebegrænsende formål eller faktiske eller potentielle 131 konkurrencebegrænsende virkninger. Andet skridt, der kun bliver relevant, når det er fastslået, at en aftale er konkurrencebegrænsende, består i at bestemme, hvilke konkurrencefremmende fordele, aftalen er forbundet med, samt i at vurdere, om disse konkurrencefremmende virkninger opvejer de konkurrencebegrænsende virkninger, og om der derfor kan gives en fritagelse fra artikel 101, stk. 1. Førsteinstansretten har i praksis med sagen Van den Bergh Foods fastslået, at afvejningen af 129 Før Rådets forordning nr. 1/2003 skulle aftalen anmeldes til Kommissionen, før man kunne nyde godt af fritagelsesbestemmelsen i art. 101, stk. 3 130 Meddelelse fra Kommissionen: Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu art. 101, stk. 3), paragraf 2, 1. pkt. 131 Art. 101, stk. 1 indeholder forbud mod såvel faktiske som potentielle konkurrenceskadelige virkninger, se fx John Deere, præmis 77. 35 konkurrenceskadelige og konkurrencefremmende virkninger foretages udelukkende inden for rammerne af artikel 101, stk. 3132. Denne metode gælder for individuelle sager samt særlige aftalebetingelser, men ikke for aftaler, der er underlagt en gruppefritagelsesforordning. Hvor visse aftaler mellem konkurrenter, horisontale aftaler, der kan udmunde i karteller, ofte kan være særdeles skadelige for konkurrencen, kan andre horisontale aftaler udgøre vigtige og uskadelige elementer i opbygningen af et rationelt erhvervsliv, især hvis aftaleparterne har relativt beskedne markedsandele, og hvis adgangsbarriererne til markedet ikke er stærke. Der er derfor en grænse mellem på den ene side klassiske horisontale karteller, der som udgangspunkt ikke skaber værdi for samfundet, og på den anden side visse specialiseringsaftaler mellem konkurrenter, som kan anses for ønskværdige og gavnlige, og som medbringer værdi til samfundet133. Dette kontrovers har sat sit aftryk i den sekundære konkurrencelovgivning, og Rådet har derfor gennem en række bemyndigelsesforordninger givet Kommissionen hjemmel til at udstede gruppefritagelsesforordninger for visse af de netop nævnte ønskværdige aftaleformer. Således har Rfo 1534/91 bemyndiget Kommissionen til at udstede en gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet134. Denne forordning vil blive analyseret i næste afsnit. 6.3. Gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet, nr. 267/2010 At have opnået en gruppefritagelse er ensbetydende med, at de virksomheder, der har indgået en gruppefritagelsesforordningsomfattet aftale, ved at overholde betingelserne i den pågældende forordning, automatisk opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3 TEUF. Derfor rammes de ikke af forudbestemmelsen i artikel 101, stk. 1 TEUF, og virksomhederne kan således heller ikke blive pålagt bøder for overtrædelse af artikel 101 TEUF. Som det udtrykkes i amerikansk antitrust-ret, er virksomhederne i ’safe harbor’. Virksomhederne skal dog selv sikre sig, at betingelserne i den 132 Se Van den Bergh Foods, præmis 107, hvor Førsteinstansretten statuerede, at det kun er i henhold til artikel 81, stk. 3 (nu art. 101, stk. 3), at der kan ske en afvejning af en begrænsnings konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende aspekter. 133 Fejø et al, 2014, s. 116 134 Kommissionens Forordning nr. 267/2010 36 pågældende fritagelsesforordning er opfyldt, idet der, hvis det ikke er tilfældet, kan ske fuld prøvelse af aftalen i henhold til artikel 101, stk. 1 og stk. 3 TEUF. Den nye gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet, nr. 267/2010, trådte i kraft i 1. juli 2010, da den gamle gruppefritagelsesforordning, nr. 358/2003 135 , udløb. På baggrund af Kommissionens undersøgelse136 har man valgt at forlænge to ud af de fire aftalekategorier137, der oprindeligt var fritaget under den tidligere gruppefritagelsesforordning, nemlig 1) fælles dataindsamlinger, tabeller og undersøgelser og 2) fælles dækning af visse risikotyper (pooler). I denne analyse tages udgangspunkt i, hvordan forsikringspools er reguleret ud fra gruppefritagelsesordningen. Der kigges således kun på den anden aftalekategori, der vedrører fælles dækning af visse risikotyper. Gruppefritagelsesforordningen nr. 267/2010 består af ni artikler. Indledningsvist defineres diverse begreber i kapitel I. Kapitel II regulerer betingelserne for fritagelse af fælles dataindsamlinger, tabeller og undersøgelser. Kapitel III regulerer betingelserne for fritagelse af fælles dækning af visse risikotyper, og kapitel IV opsummerer afsluttende bestemmelser som overgangsperiode og gyldighedsperiode. 6.3.1. Definition af vigtige begreber, kapitel I Der er fire begreber, som er vigtige og væsentlige at forstå, når gruppefritagelsesforordningen for fælles dækning af visse risikotyper analyseres. Det første begreb er ’ny risiko’. Jf. artikel 1, stk. 6(a) defineres ny risiko som; ’en risiko, der ikke tidligere har bestået, og hvis forsikringsdækning kræver udvikling af et helt nyt forsikringsprodukt og ikke kun udvidelse, forbedring eller erstatning af et eksisterende forsikringsprodukt’ eller jf. artikel 1, stk. 6(b) som; ’en risiko, hvis art ud fra en objektiv analyse har ændret sig så væsentligt, at det ikke på forhånd er muligt at vide, hvilken tegningskapacitet der kræves for at dække 135 Kommissionens forordning (EF) nr. 358/2003 Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om Kommissionens forordning (EF) nr. 358/2003 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet (2009) 137 1) Fælles beregninger, tabeller og undersøgelser 2) standardpolice vilkår og standardmodeller 3) fælles dækning af visse risikotyper 4) sikkerhedsudstyr 136 37 risikoen.’. Ud fra en økonomisk synsvinkel er der tale om en ukendt faktor. Det er væsentligt at forstå dette begreb, da der i betingelserne for fritagelse skelnes mellem forsikringspools, der dækker ’nye risici’, og risici, som allerede er kendte. Det andet begreb er genforsikring. Genforsikring sker, når forsikringsselskaber forsikrer sig mod tabsrisiko. Det vil sige, at forsikringsselskabet forsikrer de risici, som de har valgt at dække for deres kunde hos en tredjepart, oftest hos et genforsikringsselskab. Dette ses ofte ved eksempelvis naturkatastrofer, terrorangreb eller skibsulykker. Derudover er der to typer poolsamarbejde, der er fritaget under gruppefritagelsesforordningen, coassurancepooler og co-reassurancepooler. Det er væsentligt at forstå forskellen mellem disse to typer pools i forhold til analysen. En co-assurancepool er defineret i artikel 1, stk. 4 som; ’grupper, der er oprettet af forsikringsvirksomheder’ og ’hvor en bestemt del af en given risiko dækkes af en ledende forsikringsvirksomhed, og den resterende del af risikoen dækkes af andre forsikringsvirksomheder’ og som a) ’forpligter sig til i alle deltagernes navn og for disses regning at tegne forsikring for en bestemt kategori af risici’ eller b) ’overdrager tegning og administration af forsikringen af en bestemt kategori af risici i deres navn og for deres regning til en af de deltagende virksomheder, en fælles forsikringsagent eller et fælles organ oprettet til dette formål’. Der er således tale om forsikringsvirksomheder, der i fællesskab og ved indgået aftale dækker en given risici. En co-reassurancepool er således forskellig fra ovenstående, idet den eventuelt inddrager en eller flere genforsikringsvirksomheder med henblik på; ’gensidig genforsikring af alle eller en del af deres forpligtelser, hvad angår en bestemt kategori af risici’ eller ’subsidiært, overtagelse i genforsikring af samme kategori af risici i alle deltagernes navn og for disses regning’ jf. artikel 1, stk. 5(a+b). En co-reassurancepool kan ifølge ovenstående definition være af to typer: a) en pool, hvor alle forsikringsselskaberne gensidigt forsikrer deres forpligtelser i forhold til en bestemt kategori af risici eller b) en pool, der genforsikrer de risici, som de deltagende forsikringsvirksomheder har valgt at forsikre. 38 6.3.2. Fritagelse af fælles dækning af visse risikotyper (pooler), kapitel III Som følge af den førnævnte138 undersøgelse mener Kommissionen, at en risikodeling for visse risikotyper (såsom nuklear-, terror-, og miljørisici), hvor individuelle forsikringsselskaber er tilbageholdende med eller ud af stand til selv at forsikre hele risikoen, er af afgørende betydning for at sikre, at alle sådanne risici kan dækkes. Dette adskiller forsikringssektoren fra andre sektorer og medfører et øget behov for samarbejde. Derfor fritager den nye gruppefritagelsesforordning forsikringspools på visse betingelser. Disse betingelser er reguleret i kapitel III i gruppefritagelsesforordning nr. 267/2010 fra artikel 5 til og med artikel 7. Som det fremgår af ordlyden i artikel 5, finder TEUF artikel 101, stk. 1 ikke anvendelse på aftaler mellem to eller flere virksomheder i forsikringssektoren ved oprettelse og drift af pooler af forsikrings- eller genforsikringsvirksomhed til fælles dækning af en bestemt risikotype i form af coassurance eller co-reassurance. Det vil sige, at hvis en aftale opfylder betingelserne i artikel 6 for fritagelse, da vil Kommissionen ikke kunne pålægge deltagende virksomheder 139 bøder for overtrædelse af artikel 101, stk. 1 TEUF. Artikel 6 vedrører fritagelsens anvendelse og markedsandelstærskler. Som det ofte er tilfældet inden for konkurrenceretten, er det et spørgsmål om markedsandele, der afgør, hvorvidt en pool er tilladt og kan fritages under gruppefritagelsesforordningen nr. 267/2010. Efter ordlyden i artikel 6, stk. 1 fritages co-assurance- eller co-reassurancepooler i tre år uanset markedsandel, hvis de udelukkende er oprettet til dækning af nye risici. For helt nye risici er det ikke muligt på forhånd at vide, hvilken tegningskapacitet, der kræves for at dække risikoen, eller om to eller flere pooler kan tilbyde den pågældende forsikringstype uafhængigt af hinanden. En pool-aftale om co-assurance eller coreassurance af sådanne ’nye’ risici kan derfor, jf. artikel 6, stk. 1, fritages i en begrænset periode på tre år uden markedsandelstærskel. Anderledes er det for en pool-aftale af allerede ’kendte’ risici. For risici, der ikke er nye, kan coassurance og co-reassurancepooler, der indebærer en begrænsning af konkurrence, under visse 138 Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om Kommissionens forordning (EF) nr. 358/2003 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet (2009) 139 Virksomheder, der er parter i aftalen, og deres respektive forbundne virksomheder 39 omstændigheder være forbundet med sådanne fordele, at det er berettiget af fritage dem efter artikel 101, stk. 3 TEUF, selv om de kunne erstattes af to eller flere konkurrerende forsikringsudbydere140. Disse fordele kunne være at sætte de deltagende virksomheder i stand til at opnå den nødvendige erfaring inden for den pågældende forsikringssektor eller at skabe mulighed for omkostningsbesparelser eller nedsættelse af bruttopræmier i kraft af fælles genforsikring på gunstige vilkår. Forbrugerne kan dog kun drage fordel af pooler, hvis der hersker tilstrækkelig konkurrence på de relevante markeder, som poolen virker på. Ifølge konkurrencelovgivningen bør alle eventuelle fritagelser dog begrænses til aftaler, der ikke giver de pågældende virksomheder mulighed for at udelukke konkurrence for en væsentlig del af de berørte produkter141. Et middel, hvormed dette dilemma kan løses, er ved at sikre, at en pools markedsandel holder sig under en vis tærskel, og at poolen derfor kan formodes at være udsat for faktisk eller potentiel konkurrence fra virksomheder, der ikke deltager i poolen. I gruppefritagelsesforordningen kommer løsningen på det ovenstående skisma til udtryk i artikel 6, stk. 2, hvis eksplicitte ordlyd understreger, at co-assurancepooler er fritaget, hvis de har en markedsandel på under 20%. For co-reassurancepooler er disse fritaget, hvis markedsandelen er under 25 %. Den lavere tærskel for co-assurancepooler skyldes, at der i co-assurancepooler kan være ensartede forsikringsbetingelser og præmier142, og forsikringsvirksomhederne er derfor ofte i horisontal konkurrence frem for i vertikal konkurrence som i co-reassurancepooler. Beregningen af markedsandele er i overensstemmelse med andre generelle og sektorspecifikke konkurrenceregler143. Beregningen af markedsandele fremgår af artikel 6, stk. 3 (a+b+c), hvor der både skal tages hensyn til alle de deltagende virksomheders markedsandele på det relevante marked inden for og uden for poolen. Markedsandelene baseres på den enkelte deltagende virksomheds samlede bruttopræmieindtægter, jf. artikel 6, stk. 4. I forbindelse med artikel 6 og markedsandelstærskler nævnes udtrykket det ’relevante’ marked op til flere gange, både i artikel 6, stk. 2 og stk. 3. For at beregne de ovenstående 140 Kommissionens Forordning nr. 267/2010, præambel, præmis 17 Ibid 142 Kommissionens Forordning nr. 267/2010, præambel, præmis 18 143 Kommissionens Meddelelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet, præmis 13 141 40 markedsandelstærskler er det nødvendigt nøje at afgrænse det relevante produkt- og geografiske marked, da dette er en forudsætning for at vurdere, hvorvidt tærsklerne er overholdt. Hvorledes afgrænses det relevante produkt- og geografiske marked, når der er tale om en forordning, der har direkte virkning på både EU og nationalt plan? Dette viser sig at have forvoldt forsikringsselskaberne en del problemer, og vil blive uddybet i efterfølgende afsnit om selvvurdering. De ovenstående fritagelser bør imidlertid, som allerede påpeget, kun finde anvendelse, hvis den pågældende pool ikke opererer på konkurrencebegrænsende vis. Derfor er der i artikel 7 ydermere foreskrevet visse betingelser for poolers virke, der skal sikre, at begrænsningen af konkurrencen mellem de deltagende virksomheder i poolen holdes på et minimum. Der er seks betingelser, som skal være opfyldt, før fritagelsen i artikel 5 kan finde anvendelse. Betingelserne har følgende ordlyd: a) at hver deltagende virksomhed har mulighed for med et rimeligt opsigelsesvarsel at trække sig ud af poolen uden derved at pådrage sig sanktioner b) at poolens regler ikke forpligter nogen af poolens deltagende virksomheder til at forsikre eller genforsikre gennem poolen og ikke, hverken helt eller delvis, pålægger nogen af de virksomheder, der deltager i poolen begrænsninger med hensyn til at forsikre eller genforsikre nogen risiko af den af poolen dækkede type uden for poolen c) at poolens regler ikke indskrænker poolens eller de deltagende virksomheders aktiviteter til kun at omfatte forsikring eller genforsikring af risici i en bestemt geografisk del af EU d) at aftalen ikke begrænser produktion eller salg e) at aftalen ikke indebærer markeds- eller kundedeling f) at medlemmerne af en co-reassurancepool ikke aftaler de bruttopræmier, de anvender for direkte forsikring Det er påfaldende, hvor meget de listede betingelser for pool-samarbejde i gruppefritagelsesforordningens artikel 7 ligner listen over forskellige aftaleformer, som traktaterne søger at ramme med forbuddet i artikel 101, stk. 1 TEUF. 41 Artikel 7(c + e) søger at sikre, at poolens regler ikke indskrænker poolens eller de deltagende virksomheders aktiviteter til kun at omfatte forsikring eller genforsikring i en bestemt del Europa. Der må derfor ikke ske en opdeling af markeder og forsyningskilder i EU, ligesom artikel 101, stk. 1(c) foreskriver. Ligeledes forsøger artikel 7(d) at sikre, at pool-aftalen ikke begrænser produktion eller salg tilsvarende artikel 101, stk. 1(b), der bestemmer, at der ikke må ske begrænsning af eller kontrol med produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer. Sidst men ikke mindst søger artikel 7(f) at sikre, at medlemmerne af en co-reassurancepooler ikke aftaler de bruttopræmier, de anvender til direkte forsikring144. Med andre ord må der ikke aftales priser på den præmie, som opkræves hos forsikringstageren for den oprindelige forsikring145, der genforsikres i poolen. Dette kan eksempelvis ske, hvis forsikringsselskaberne har indgået et poolsamarbejde, der genforsikrer hinandens risici. Da vil det være skadeligt for konkurrencen, hvis de bruger poolen som forum til at aftale priser på direkte forsikringer til kunderne. Det er imidlertid selvsagt tilladt at aftale genforsikringspræmier på de risici, der genforsikres. Som tidligere nævnt er det at have opnået en gruppefritagelsesforordning lig med, at forsikringsvirksomhederne automatisk opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3 TEUF, og derfor rammes de heller ikke af forudbestemmelsen i artikel 101, stk. 1 TEUF. Forsikringsvirksomhederne skal dog selv sikre, at deres pool-aftale opfylder de ovenstående betingelser for fritagelse, idet der, hvis det ikke er tilfældet, kan ske fuld prøvelse af aftalen i henhold til artikel 101, stk. 1 og stk. 3 TEUF. Dette sker ved en selvvurdering. Selvvurderingen vil blive belyst og diskuteret i følgende afsnit. 6.3.3. Selvvurdering Da Kommissionen i sin tid vedtog den tidligere gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet, nr. 368/2003, var dens oprindelige formål at nedbringe det antal anmeldelser146, Kommissionen 144 En forsikringsaftale, der er indgået direkte mellem forsikringstageren og forsikringsselskabet, hvorved forsikringsselskabet selv påtager sig den forsikringsmæssige risiko over for forsikringstageren. 145 Forskellig fra genforsikringspræmien 146 Kommissionens enekompetence til at godkende konkurrencebegrænsende aftaler, der opfyldte betingelserne i EFtraktatens artikel 81, stk. 3 (tidl. artikel 85, stk. 3), resulterede i et enormt antal anmeldelser fra virksomheder, hvilket 42 modtog. Dette er imidlertid ikke længere relevant, idet virksomhederne ikke længere kan anmelde deres aftaler til Kommissionen, men selv skal foretage en vurdering af aftalerne og af hvorvidt de opfylder betingelserne for fritagelse, jf. Rfo nr. 1/2003. En undersøgelse foretaget af Kommissionen i samarbejde med Ernst & Young147+148 indikerer ikke desto mindre, at mange forsikringsvirksomheder fejlagtigt anvender forordningens fritagelse for pool-samarbejder som en generel fritagelse uden at foretage den nødvendige, indgående retlige vurdering af, om poolen opfylder gruppefritagelsesforordningens betingelser. Denne tilgang kan have fatale følger for forsikringsvirksomhederne, der, hvis de ikke overholder markedsandelstærsklerne, kan blive dømt efter artikel 101, stk. 1 TEUF. I den ovenfor nævnte undersøgelse har Ernst & Young interviewet 42 forsikringsvirksomheder, der alle indgår i pool-samarbejder. Der eksisterer på nuværende tidspunkt 46 forsikringspools i EU. Ud af disse har 42 bidraget med information og data til undersøgelsen. I de pågældende interviews bliver der blandt andet spurgt ind til, hvorvidt forsikringsvirksomhederne kender til gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet. Her svarer 16 virksomheder ja, 3 svarer nej, og 23 svarer slet ikke, jf. figur 1149. Figur 1 Ligeledes bliver de spurgt ind til, hvorvidt de tror, at deres aftale stadig overholder markedsandelstærsklerne samt betingelserne for pool-samarbejder, efter den nye gruppefritagelsesforordning er trådt i kraft. Her svarer 11 virksomheder nej, og 31 svarer slet ikke, underminerede bestræbelserne på at nå frem til en konsekvent og decentraliseret håndhævelse af EU's konkurrenceregler 147 Ernst & Young, 2014 148 Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om Kommissionens forordning (EF) nr. 358/2003 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet (2009) 149 Ernst & Young, 2014, præmis 235, figur 26 43 jf. figur 2150. Der er altså ikke en eneste, som svarer ja til, at de stadig mener, at de overholder betingelserne for fritagelse. Sidst men ikke mindst bliver forsikringsvirksomhederne spurgt, om de har foretaget en selvvurdering, efter den nye gruppefritagelse trådte i kraft. Her svarer 12 virksomheder ja, 8 svarer nej, og 22 svarer Figur 2 ikke på spørgsmålet, jf. figur 3151. Ud fra Ernst & Youngs undersøgelse kunne noget altså tyde på, at forsikringsvirksomhederne ikke kender til fritagelsesforordningen på forsikringsområdet, jf. skitseringen i figur 1. Det er kun lidt under en tredjedel, der svarer ja til, at de kender fritagelsesforordningen. Alternativt har forsikringsvirksomhederne valgt bevidst at ignorere markedsandele og betingelserne i fritagelsesforordningen, da de opfatter fritagelsen som generel. Dette understøttes især af spørgsmålet skitseret i figur 2, hvor 11 virksomheder, dvs. 25%, svarede, at de ikke mente, de overholdt de nye tærskler og betingelser, samtidig med at hele 31 virksomheder valgte ikke at svare på spørgsmålet. Der var ikke en eneste virksomhed, der svarede ja til, at de overholdt den nye fritagelse. Det sidste spørgsmål, som er skitseret i figur 3, viser, at kun 12 virksomheder, dvs. ca. 25%, har foretaget en ny selvvurdering, efter den nye gruppefritagelsesordning trådte i kraft. De fire hyppigste grunde152 til, at der ikke var foretaget en selvvurdering, var: 1) at pool-aftalen ikke faldt under artikel 101, stk. 1 TEUF, altså finder gruppefritagelsesforordningen slet ikke anvendelse. 2) at pool-aftalen opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3 TEUF, og derfor falder den udenfor gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde. 150 Ernst & Young, 2014, præmis 236, figur 27 Ernst & Young, 2014, præmis 237, figur 28 152 Ernst & Young, 2014, præmis 238 151 44 3) at pool-aftalen allerede har opnået en fritagelse, da de introducerede et nyt produkt, og denne gælder stadig. 4) at pool-aftalens deltagende virksomheder tilsammen har en markedsandel på under 20 %. Noget tyder altså på, at forsikringsselskaberne har svært ved at fortolke gruppefritagelsesforordningen. Især synes den anden grund ikke at give mening, da virksomhederne jo som før nævnt automatisk opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3 TEUF, når de opnår en gruppefritagelsesforordning. Netop derfor skal virksomhederne stadig selv sørger for, at de opfylder betingelserne for fritagelse, da de ellers kan blive prøvet efter artikel 101, stk. 1 TEUF. Ifølge undersøgelsen er det især to elementer af selvvurderingen, der volder problemer153. Det ene element vedrører, hvorledes man afgrænser det relevante marked, mens det andet element drejer sig om, hvordan man beregner markedsandele. Disse to elementer hænger unægteligt sammen og er hovedelementerne i foretagelsen af selvvurderingen. Figur 3 At afgrænse det relevante marked gøres i overensstemmelse med blandt andet Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets Konkurrenceret154 samt relevante kommissionsbeslutninger og administrative skrivelser inden for forsikringssektoren 155 . Ifølge Kommissionens meddelelse afgrænses et marked ud fra kombinationen af produkt og geografi. Formålet med at afgrænse et marked, både som produktmarked og som geografisk marked, er at fastslå, hvilke egentlige konkurrenter, der er i stand til at begrænse de involverede virksomheders adfærd og forhindre dem i at handle uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt pres156. 153 Ernst & Young, 2014, præmis 240 Kommissionens Meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret 155 Kommissionens meddelelse om anvendelse af gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet, nr. 267/2010, præmis 15 156 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets Konkurrenceret, 97/C-372/03, præmis 2 154 45 Det relevante produktmarked forstås som ’markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål’157. Især er det vigtigt at bide mærke i ordet substituerbart, da det, der afgrænser produktmarkeder fra hinanden, er, om produkterne agerer som substitutter for hinanden. I forhold til forsikringspools kan produktmarkeder fortolkes på flere måder. For det første; er der tale om en co-assurancepool eller co-reassurancepool? Og kan disse substituere hinanden? I udgangspunktet ville svaret være ja, da co-reassurancepooler også kan være co-assurancepooler, hvor de gensidigt forsikrer hinanden. For det andet kan der være tale om, hvilket produkt, hermed ment hvilken type risici, der dækkes via pool-aftalen. Der kan blandt andet dækkes risici inden for følgende områder: luftfart, søfart, terror, auto, fabrikation, sundhed, landbrug, tjenesteydelser og ejendomme. Den type risiko, der oftest dækkes gennem pooling, er imidlertid energi158. Hvordan finder man ud af, hvilke risici, der er substituerbare for hinanden? Skal det fortolkes således, at hvis en pool allerede har påtaget sig at forsikre eller genforsikre for terror, vil de så også være villige til at forsikre for eksempel atomkraft? Dybest set afgrænses det relevante marked altså ikke ud fra, hvilken type risici, der dækkes, men ud fra, om de deltagende forsikringsselskaber i en given pool er villige til at påtage sig ansvar for, og har viden om og midlerne til, dækning af andre typer risici? Ligeledes er det relevant at inddrage det geografiske marked; for er en dansk coassurance terror-pool i konkurrence med en italiensk co-assurance terror-pool? Ifølge Kommissionen forstås der ved det geografiske marked ’det område, hvor de deltagende virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter Figur 4 157 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets Konkurrenceret, 97/C-372/03, præmis 7 158 Ernst & Young, 2014, præmis 161 46 eller tjenesteydelser, og som har tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene der er meget anderledes.’ 159 . Ud fra denne definition ville en italiensk co-assurance terror-pool formodentlig ikke kunne substituere en dansk co-assurance terror-pool, da markederne er for forskellige. Noget kunne tyde på, at der skete en skelnen mellem nationale og multinationale pools. I figur 4160 er det skitseret, hvor mange markeder, de 42 forsikringsvirksomheder, som deltog i undersøgelsen, opererer på. Det fremgår, at størstedelen opererer på et nationalt plan, altså i kun én enkelt medlemsstat. Ligeledes tegner der sig I EU et overordnet billede af, at størstedelen af de 46 forsikringspooling aftaler, der eksisterer i EU på nationalt plan, ingen konkurrenter har, jf. figur 5161. Der er nemlig mange EU-medlemslande, hvor der kun findes én enkelt pool. Hvis der således kigges på et produktmarked, der er meget specifikt, som eksempelvis miljøansvar, naturkatastrofer eller terror, da vil markedsandelen afhænge af, om det relevante marked opfattes nationalt eller multinationalt. Hvis det opfattes nationalt, er der ofte ingen konkurrenter, jf. figur 5, og markedsandelen vil derfor ofte komme meget tæt på 100%. Dette medfører, at pooling aftalen falder uden for rammerne af gruppefritagelsesforordning, nr. 267/2010, da den overstiger de foreskrevne markedsandelstærskler. Måske er det derfor ikke så mærkværdigt, at forsikringsselskaberne fejlagtigt anvender gruppefritagelsesforordningen forsikringsområdet som på en generel fritagelse, da størstedelen af pool-aftalerne alligevel ikke ville falde ind under Figur 5 159 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets Konkurrenceret, 97/C-372/03, præmis 8 160 Ernst & Young, 2014, præmis 221, figur 23 161 Ernst & Young, 2014, præmis 159, figur 3 47 forordningen. Spørgsmålet er, om virksomhederne overhovedet betragter sig selv som værende medtaget i gruppefritagelsesforordningen? Og er det måske i virkeligheden svaret på, hvorfor ingen forsikringsselskaber har markedsandelstærsklerne taget og stilling til, betingelserne om deres for pooling fritagelse, aftale stadig efter at opfylder den nye gruppefritagelsesforordning trådte i kraft? Måske skulle Kommissionen i stedet tildele forsikringspools individuelle fritagelser, jf. artikel 101, stk. 3, da ca. 75% af dem alligevel har for store markedsandele til at kunne fritages under forordningen. Idet Kommissionen tildeler en gruppefritagelsesforordning til forsikringsbranchen, giver de forsikringsbranchen muligheden for ’fejlagtigt’ at fritage alle former for pool-samarbejder. Ved samarbejder vil forsikringsselskaberne mødes, diskutere og aftale, hvordan et samarbejde skal forløbe. Det kunne således frygtes, at de, som det ofte er tilfældet, når virksomheder i konkurrence mødes, kommer til at tale over sig. Har Kommissionen i virkeligheden etableret det perfekte skalkeskjul for konkurrencebegrænsende adfærd, og kan det i værste tilfælde ende med etablering af karteller frem for konkurrencefremmende samarbejder? Den næste del af den juridiske analyse vil belyse, hvorledes fritagelsesforordninger og forsikringssamarbejder fungerer i praksis. Der vil blive samlet op på den foregående analyse i delkonklusionen på den juridiske analyse, hvor de ovenstående spørgsmål også vil blive diskuteret. 7. Kommissionens beslutninger og karteller Dette kapitel har til formål at undersøge, hvor grænsen går mellem et konkurrencefremmende poolsamarbejde og et kartel. Da der for indeværende ingen reel retspraksis foreligger med udgangspunkt i gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet, søges dette foretaget gennem en analyse af Kommissionens beslutninger om forsikringssamarbejder i henholdsvis International Group of P&I Clubs og Nuovo Consorzio Centrale Guasti alle Macchine (omtales som Nuovo CEGAM), hvor der er blevet givet individuelle fritagelser efter artikel 101, stk. 3. 48 7.1 P&I Clubs, IV/D 1/30.373 – 1/37.143 Denne sag vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt to aftaler, der var indgået inden for International Group of P&I Clubs, var forenelige med EF-traktatens konkurrenceregler, herunder artikel 85 og 86, Lissabontraktatens artikel 101 og 102 TEUF. Det drejede sig om aftalerne International Group Pooling Agreement (IGPA) og International Group Agreement (IGA). Tidsoversigt, egen illustration 7.1.1. Aftalegrundlaget i IGPA & IGA P&I-klubber (Protection & Indemnity) er almennyttige foreninger, der tegner P&I-forsikring for deres medlemmer, rederierne. En P&I-forsikring er et generelt begreb, der omfatter forsikring af forskellige typer risici, herunder personskade eller tab af menneskeliv (besætningsmedlemmer, passagerer og andre), kollisionsskader på skibe, skade på tredjemands ejendom (eksempelvis havneudstyr), forurening, skade på ladning mm.. De fleste P&I-klubber tilbyder oftest en enkelt aftale, der dækker alle de nævnte risici162. International Group of P&I Clubs (i det efterfølgende kaldt IG) er en verdensomspændende sammenslutning af P&I-klubber. I alt er 19 P&I-klubber medlem af gruppen, herunder syv fra England, fire på Bermuda, tre i Luxembourg, to i Norge og én i USA, Japan og Sverige163. Aftalen strækker sig langt ud over EU’s grænser. 162 163 P&I Clubs, præmis 8 P&I Clubs, præmis 6 49 Aftalen IGA blev oprindeligt anmeldt til Kommissionen i 1981, og Kommissionen fritog formelt aftalen i ti år. Denne periode udløb i februar 1995, hvorefter IG anmodede om en forlængelse af fritagelsen. Imidlertid viste det sig, at de P&I-klubber, der var medlem af IG, tilsammen forsikrede 89% af verdenstonnagen og næsten 100% af den europæiske tonnage. Tallene for hver enkel P&I-klub for forsikringsåret 1998/1999 fremgår af tabel 1164. Der er et begrænset antal konkurrenter på markedet, og den resterende tonnage forsikres ofte af små uafhængige P&I-foreninger eller almindelige søforsikringsselskaber, men deres markedsandel er beskeden. Tabel 1 International Group Pooling Agreement (IGPA) er en genforsikringspool (co-reassurance). Formålet med genforsikringspoolen er, at de erstatningskrav, der rejses mod en P&I-klub ud over et bestemt beløb, fordeles proportionelt mellem alle de Ansvarsfordelingsordningen omfatter forskellige dækningsniveauer deltagende P&I-klubber. 165 : a) De første 5 mio. $ af et krav dækkes af den P&I-klub, hvis medlem er ifaldet erstatningskravet. Dette betegnes som klubbens selvbehold. De fleste af de krav, som klubberne skal dække, falder ind under denne kategori. b) Det beløb, hvormed kravet overstiger 5 mio. $ og op til 10 mio. $, deles af klubberne i henhold til IGPA. I perioden 1985/95 har der årligt været omkring 20 krav af denne størrelsesorden. c) Det beløb, hvormed kravet overstiger 30 mio. $ og op til 2 mia. $, dækkes via den skadesexcedentaftale, som klubberne har indgået kollektivt med almindelige forsikringsselskaber. Der forekommer kun et til to krav om året i den størrelsesorden. d) Det beløb, hvormed kravet overstiger genforsikringsbeløbet og op til 4,25 mia. $, deles også 164 P&I Clubs, præmis 10 165 P&I Clubs, præmis 16 50 af klubberne i henhold til IGPA. Der har hidtil intet krav været af denne størrelsesorden. IG blev i en klagepunktsmeddelelse fra Kommissionen i 1997 gjort opmærksom på, at den fælles minimumsdækning (d), der før den 20. februar 1998 lå på maksimum 18 mia. $, var konkurrencebegrænsende i henhold til både artikel 101 og 102, da den forhindrede klubberne i at tilbyde en lavere dækning end 18 mia. $ og ligeledes misbrugte sin dominerende stilling ved at begrænse forsikringsudbuddet på markedet til skade for forbrugerne. IGPA omfatter også en række bestemmelser vedrørende klubbernes forsikringsvilkår. De deltagende gruppers forsikringsvilkår skal godkendes af IGPA’s øvrige deltagere. Ifølge IGPA kan en tre/fjerdedel af IG vedtage, at en P&I-klub, hvis forsikringsvilkår og regnskabspraksis de ikke kan tilslutte sig, kan udelukkes fra samarbejdet166. Ligeledes er IGPA også blevet kritiseret af Kommissionen for ikke at tillade konkurrence blandt de deltagende klubber, da en deltagende klub ikke må tilbyde billigere forsikringer end en anden deltagende klub167. Der blev således i starten af et forsikringsår fastsat et skøn på præmier af IG. I forbindelse med klagepunktsmeddelelsen blev bestemmelserne for tilbudsprocedure ændret således, at når der afgives tilbud, må administrationsomkostningerne fratrækkes tilbuddet 168 . Tilbuddet indebærer nu kun pris på erstatningskrav og genforsikring. På den måde har klubberne mulighed for at konkurrere på service og administration. Der gælder dog særlige regler for tilbud på tankskibe. For det første henstiller IG årligt til klubberne, at de foretager en rimelig minimumshensættelse med henblik på erstatningskrav i forbindelse med tankskibe, der skal fordeles mellem klubberne169. Henstillingen er ikke bindende, men de deltagende klubber kan i henhold til IGA forelægge et udvalg ethvert tilbud på forsikring af tankskibe fra en anden deltagende klub, som efter deres opfattelse ikke indregner tilstrækkelige hensættelser for alle poolens omkostningselementer. Hvis udvalget finder, at dette er tilfældet, udelukkes klubben fra poolen i to år. Derudover gælder der ellers samme regler som ved tilbudsgivning på andre skibe, det vil sige, at interne administrationsomkostninger kan fratrækkes præmien. 166 P&I Clubs, præmis 30 Ibid 168 P&I Clubs, præmis 34 169 P&I Clubs, præmis 39 167 51 7.1.2. Kommissionens konklusion i henhold til artikel 101 og artikel 102 Kommissionen konkluderede, at både tilbudsprocedurerne og henstillingen med hensyn til minimumsomkostninger for tankskibe, for så vidt som de gælder for omkostninger inden for klubbernes selvbehold, er konkurrencebegrænsende. Disse begrænsninger har mærkbar negativ indvirkning på konkurrence på verdensmarkedet for P&I-forsikring og påvirker i væsentlig grad handlen mellem medlemsstaterne. Aftalerne falder derfor ind under forbuddet i traktatens artikel 101, stk. 1 170 . Kommissionen kom frem til denne konklusion på baggrund af en markedsafgrænsning, hvor det blev fastslået, at P&I-forsikring udgør et enkelt verdensomspændende marked, der er svært substituerbart, især fordi der er to adgangsbarrierer, der hindrer nye konkurrenter på markedet: kendskab til P&I-risici samt stordriftsfordele171. Ligeledes blev det konkluderet, at fordelingen af erstatningsansvar inden for IG er nødvendig, da det krævede over 50% af verdens skibstonnage for at få genforsikring på over 3 mia. $172. Der er således kun plads til én aktør på markedet, hvis der skal tilbydes en sådan dækning. Kommissionen understreger derudover, at enhver aftale om fordeling af erstatningsansvar kræver en vis disciplin mellem deltagerne med hensyn til præmierne for dækning af de krav, de skal dele, idet ingen klub vil være indstillet på at dele krav, der er rejst mod en anden klub, hvis sidstnævnte tilbyder en lavere præmie, men samme vilkår 173 . Det er således nødvendigt, at de enes om fastsættelsen af præmier, hvilket søges opnået gennem tilbudsproceduren og henstillingen for tankskibe. Ligeledes medvirker de alvorlige sanktioner på tilbud under henstillingen (udelukkelse fra poolen i to år), at de deltagende klubber i praksis afholder sig fra at afvige fra henstillingen udsendt af IG. Da IGPA og IGA er omfattet af definitionen på co-reassurance pools, jf. gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet, kunne det imidlertid tænkes, at de kunne fritages herunder. Da IG’s markedsandel er på 89% er der dog ingen grund til at behandle dette spørgsmål, da de overskrider de anskrevne markedsandelstærskler på 25% på en coreassurancepool, jf. artikel 6, stk. 2(b) i gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet. 170 P&I Clubs, præmis 102 P&I Clubs, præmis 57 – 58 172 P&I Clubs, præmis 72 173 P&I Clubs, præmis 89 – 90 171 52 Spørgsmålet er derfor i stedet, hvorvidt IG’s aftaler vil kunne opnå en individuel fritagelse, jf. traktatens artikel 101, stk. 3. Her blev det af Kommissionen vurderet, at aftalerne er med til at fremme den økonomiske udvikling, samt at tilbudsprocedurerne og henstillingen med hensyn til minimumsomkostninger for tankskibe betragtes som nødvendige for at sikre forbrugerne de økonomiske fordele, som IGPA indebærer, og de udelukker heller ikke konkurrence på markedet for P&I-forsikring. Derfor blev IG tildelt endnu en individuel fritagelse, jf. traktatens artikel 101, stk. 3. Kommissionen bemærkede dog, at tilbudsprocedurerne og henstillingen kun kan nyde godt af fritagelsen, så længe IGPA fortsat er nødvendig for, at P&I-klubberne kan nå det minimum, der sætter dem i stand til yde den dækning, som de ikke ville kunne yde alene i henhold til fordelingen af erstatningsansvar. Det vil sige så længe, at det er nødvendigt at samle 50% af skibstonnagen, før det er muligt at tilbyde genforsikring på over 3 mia. $ til rederierne. Det blev desuden undersøgt, om IG gjorde misbrug af sin dominerende stilling, jf. artikel 102. Misbrug af dominerende stilling kan indtages af en enkelt virksomhed eller af en gruppe af virksomheder, som i nærværende tilfælde, hvor IG indtager en kollektivt dominerende stilling. Ud fra EF-domstolens praksis i Hoffmann – La Roche 174 og AKZO Chemie BV mod Kommissionen 175 vil en markedsandel på 89% af verdens skibstonnage betyde en klart dominerende stilling på markedet. I den foreliggende sag er der desuden andre faktorer, som også er nævnt i Hoffmann – La Roche176, der underbygger konklusionen om, at IG har en betydelig markedsstyrke. For det første har IG kapacitet til at tilbyde P&I-forsikring på alle niveauer. For det andet har IG opnået store erfaringer og et verdensomspændende ry. For det tredje opererer IG på verdensplan gennem et omfattende netværk af repræsentanter. Alle disse faktorer giver sammen med den store markedsandel IG mulighed for at indtage en klart dominerende stilling og i vid udstrækning agere uafhængigt af sine konkurrenter. De to forskellige former for misbrug af en dominerende stilling, der blev undersøgt, var begrænsningen af den tilbudte dækning og en diskriminerende genforsikringsordning. Efter IGPA 174 Hoffmann- La Roche, præmis 41 AKZO Chemie BV mod Kommissionen, præmis 60 176 Hoffmann- La Roche, præmis 42 175 53 blev ændret i februar 1999, hvorved tilbudsprocedurerne blev revideret, og hvor den fælles minimumsdækning blev sænket til 4,25 mia. $ (ingen af rederierne har endnu i skrivende stund klaget over den lavere dækning), findes spørgsmålet om misbrug af dominerende stilling ikke længere relevant. P&I-klubberne kan tilbyde en lavere eller højere dækning, for således at kunne indgå enhver form for samarbejdsaftale, de måtte finde hensigtsmæssig til dette formål. 7.1.3. Diskussion af Kommissionens beslutning i P&I Clubs Som forestående afsnit konkluderede, valgte Kommissionen i 1999 at fritage aftalerne IGA og IGPA under artikel 101, stk. 3. Der er imidlertid flere argumenter, som, ud fra en ren konkurrenceretlig observation, kan diskuteres. Dette gøres i nærværende afsnit. Da IG anmeldte en ændring af IGPA, gjorde de det klart, at det står klubberne frit for, uden for IGPA, at tilbyde højere dækning end den fælles minimumsdækning og dermed konkurrere indbyrdes om en sådan ændring177. Uden for IGPA kan de også frit tilbyde lavere dækning. Den fælles minimumsdækning var et af klagepunkterne i Kommissionens meddelelse. I den forbindelse undersøgte Kommissionen, at det kun er muligt at få en højere dækning end 3 mia. $, hvis over 50 % skibstonnagen slår sig sammen i en aftale. Det vil derfor være umuligt for en enkel klub at konkurrere på en minimumsdækning over 3 mia. $, og den fælles minimumsdækning, der tilbydes igennem IGPA er på 4,25 mia. $. Derfor virker det ligegyldigt, at IG giver de enkelte klubber lov til at tilbyde en højere minimumsdækning, når de reelt set ikke kan. Til gengæld kan de tilbyde en lavere minimumsdækning, men vil det være fordelagtigt, hvis man kan få den højere minimumsdækning andet steds fra? Der eksisterer således også et dilemma for Kommissionen; skal der kunne tilbydes en dækning på over 3 mia. $ og således tillades, at en aktør dominerer markedet, eller skal der være flere aktører på markedet, og således tilbydes lavere dækning? Her må det konstateres, at med skadevirkninger efter Costa Concordia og BP Oil, hvor erstatning og oprydning forløb langt højere end 3 mia. $, er det nødvendigt med en dækning på over 3 mia. $. Et andet væsentligt konkurrencestridende element i IGPA er måden hvorpå, nye klubber optages i IG. Som før skrevet kan et flertal på tre/fjerdedele af P&I-klubberne vedtage, at en P&I-klub, hvis 177 P&I Clubs, præmis 23 54 forsikringsvilkår og regnskabspraksis, de ikke kan tilslutte sig, udelukkes fra samarbejdet.178 Med andre ord skal klubbernes forsikringsvilkår godkendes af IG og dets medlemmer. Til dette kommenterer Kommissionen: ’Som det er tilfældet med enhver co-assurance eller co-reassurance pool, kan en aftale om fordeling af erstatningsansvar imidlertid kun fungere tilfredsstillende, hvis alle deltagere er enige om de vilkår, de hver især fastsætter i deres policer. Ingen deltagere bør nemlig tvinges til at bidrage til at yde forsikringsdækning på policevilkår, som de ikke har tilsluttet sig’179. Dette udklip fra Kommissionens beslutning vedrørende P&I-klubber er korrekt for co-assurance- og co-reassurance-pooler, hvis markedsandel ikke overstiger 20% og 25%. Men dette scenarie bør ikke sammenlignes med en co-reassurance-pool, der har indtaget en dominerende position på markedet med markedsandel på 89% på verdensplan og ca. 100% på EU-plan. En så stor spiller på markedet vil kunne sætte dagsordenen i forhold til policevilkår og dækning, hvis den har retten til at udelukke andre klubber. Dette vil i værste tilfælde kunne betyde standardisering af policevilkår. Hvis en klub er interesseret i at deltage, må de også opfylde kravene. Følgeligt kan alle klubber deltage, men kun på IG’s præmisser. Der kan både være positive og negative effekter ved standardisering af policevilkår. De positive effekter kunne eksempelvis være, at omkostningerne falder, samt at der leveres bedre vilkår til rederierne (højere minimumsdækninger). De negative effekter kunne være, at priskonkurrencen mindskes, eksempelvis fordi klubberne har et forum til at diskutere priser, at markedet afskærmes for innovative løsninger samt at visse virksomheder kan udelukkes fra samarbejdet. For så vidt angår innovative løsninger, tænkes der især på det faktum, at IG i 2012 stadig havde en markedsandel på 93% på verdensplan180, og at der derfor stadig ingen betydelige konkurrenter er. I stedet er IG vokset fra en markedsandel på 89% til 93% på verdensplan. Hvis Kommissionen bliver ved med at fritage IGPA og IGA med økonomiske rationaler, hvornår kan det så forventes, at der reelt kommer konkurrence på markedet? Hvornår bliver det muligt at tilbyde en minimumsdækning på over 3 mia. $, hvis ikke 50% af skibstonnagen slår sig sammen? Ovenstående betyder også, at 178 P&I Clubs, præmis 24 P&I Clubs, præmis 81 180 Commission Press Release 179 55 der ikke er plads til at finde de innovative løsninger, da markedet simpelthen er for svært at komme ind på, idet adgangsbarriererne er for store. Et tredje punkt i Kommissionens beslutning vedrørende P&I-klubber, som kan diskuteres, er tilbudsproceduren og henstillingen vedrørende tankskibes erstatning. Det interessante ved tilbudsproceduren er, at der fastsættes en grundpræmie, der kun indeholder erstatning og genforsikring, og som bestemmes af IG. Således kan de enkelte klubber kun konkurrere på administrationsomkostninger og service. Kommissionen tillægger det faktum, at klubberne kan konkurrere på administrationsomkostninger, stor værdi. Reelt set er dét det faktum, der er med til at sikre, at IGPA og IGA opnår en individuel fritagelse. Kommissionen skriver således i deres beslutning: ’Konkurrencen mellem P&I-klubberne om de præmieelementer, der afspejler omkostningerne ved erstatningskravene (de elementer, der er omfattet af tilbudsprocedurerne), er et meget vigtigt konkurrenceparameter, men ikke det eneste. Klubberne kan fortsat frit konkurrere om andre parametre end prisen (som f.eks. serviceniveauet i forbindelse med afviklingen af erstatningsansvar) samt om den del af præmien, der afspejler administrationsomkostningerne.’181 Kommissionen mener, at man kan nedbringe administrationsomkostninger ved stordriftsfordele, effektivisering af administrationen og pres på ledelsen for at nedbringe avancerne. Her bemærker Kommissionen, at klubbernes ledelse i de fleste tilfælde er selvstændige virksomheder, der arbejder med profit for øje182. Dét, Kommissionen i virkeligheden siger, er, at det er okay at aftale priser, så længe klubberne kan konkurrere på andre parametre såsom serviceniveau i forbindelse med afvikling af erstatningskrav. På et tidspunkt må klubberne nå et punkt, hvor deres serviceniveau og administration er standardiseret, og det eneste parametre tilbage, hvorpå de kan konkurrere, er pris. I henhold til erstatning vedrørende tankskibe henstiller IG årligt til klubberne, hvilket hensættelsesbeløb, de bør indregne i deres tilbud med henblik på erstatningskrav i forbindelse med 181 182 P&I Clubs, præmis 114 Ibid 56 tankskibe, der skal fordeles mellem klubberne183. Som før skrevet er henstillingen ikke bindende, men det kan have alvorlige konsekvenser ikke at følge henstillingen, nemlig udelukkelse af poolen i to år. Dette medvirker til, at klubberne i praksis afholder sig fra at afvige henstillingen, hvilket igen bevirker, at forsikringspolicer og forsikringspræmier bliver standardiserede. 7.1.3.1. IGPA og IGA anno 2015 Aftalerne IGPA og IGA er på nuværende tidspunkt stort set uændrede. I 2013 udsendte IG en revideret udgave af IGA, men der var ingen store ændringer. Den individuelle fritagelse, der blev givet, udløb i februar 2009. Kommissionen begyndte på eget initiativ i august 2010 en undersøgelse af aftalerne og IG. Formålet med undersøgelsen var igen at undersøge, hvorvidt IGPA og IGA var i strid med artikel 101 og artikel 102. Undersøgelsen indebar blandt andet en markedsundersøgelse af skibsejere, mæglerne og de kommercielle forsikringsselskaber. Markedsundersøgelsen gav ikke tilstrækkelig bevis til, at Kommissionen kunne påvise deres oprindelige bekymringer. Derfor besluttede Kommissionen i august 2012 at afslutte undersøgelsen184. For indeværende eksisterer der ikke en fritagelsesordning for IGPA og IGA. 7.2. Nuovo CEGAM, IV/30.804 Denne sag vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt aftalen om det økonomiske interessefællesskab, Nuovo CEGAM, var forenelige med traktatens konkurrenceregler, artikel 101 og 102. Tidsoversigt, egen illustration 183 P&I Clubs, præmis 99 184 Commission Press Release 57 7.2.1. Aftalegrundlaget i Nuovo CEGAM Sagen handlede om forsikring af industririsici i Italien, herunder i særdeleshed forsikringen af tekniske risici, navnligt maskinskader, indirekte skader som følge af maskinskader samt ulykker på arbejdspladsen. For så vidt angår forsikring af industririsici i Italien, har brandforsikringsbranchen og branchen vedrørende de såkaldte tekniske risici udviklet sig i forskellige retninger. Hvor der for brandforsikring findes en fast forsikringstradition, der indebærer betydelig efterspørgsel, er forsikringsselskabernes omsætning inden for teknisk risici forholdsvis beskeden og langt mindre, end hvad er normalt i andre EU-medlemsstater 185 . Dette kan dels skyldes de relativt få investeringer i avanceret teknologi og dels en utilstrækkelig viden inden for branchen. Dette medfører, at forsikringsselskabernes faglige rådgivning bliver mangelfuld, navnlig i relation til forebyggelse af ulykker186. Nuovo CEGAM er et økonomisk interessefællesskab, som er oprettet af en række italienske og udenlandske forsikrings- og genforsikringsselskaber, der har til formål at fremme kendskabet til og udbredelsen af forsikringer inden for markedet for forsikring og maskinskader og risici i forbindelse med ulykker på arbejdspladsen. Derudover vil de ajourføre og bearbejde tekniske og administrative data med henblik på bedre styring af branchen samt yde teknisk bistand til deltagerne i forbindelse med tegning af forsikringer og i skadesregulering. Endvidere er der en aftale vedrørende genforsikring, hvor risikodelingen lyder, at de direkte forsikringsselskaber har et selvbehold på 10%, hvorefter genforsikringsselskaberne dækker de resterende 90% af skadesbeløbet. 17 forsikringsselskaber og 24 genforsikringsselskaber deltager i fællesskabet187. I aftalen deltager genforsikringsselskaber med hjemsted i en anden medlemsstat end Italien. Nuovo CEGAM kunne kategoriseres som en co-reassurance-pool, da der både sker direkte forsikring samt genforsikring. Det fremgår af oplysninger i den italienske forsikringsårbog af 1982, at der inden for forsikringen af tekniske risici i Italien findes ca. 60 selskaber og 10 med hovedsæde i en anden EU-medlemsstat. I 185 Nuovo CEGAM, præmis 4 Nuovo CEGAM, præmis 5 187 Nuovo CEGAM, bilag I og II 186 58 praksis er der tale om ca. 30 forsikringsselskaber, der i betydeligt omfang udøver virksomhed på markedet188. De selskaber, der deltager i Nuovo CEGAM, har en markedsandel på ca. 26% af det italienske marked for forsikring af tekniske risici.189 I Nuovo CEGAM’s aftale binder de deltagende selskaber sig blandt andet til at udbyde forsikringer til en vis grundpræmietarif, der fastsættes af det økonomiske interessefællesskab 190 . Denne grundpræmietarif udregnes på baggrund af statistiske oplysninger om skadessandsynligheden, der er meddelt af de deltagende selskaber til fællesskabet191. Det bemærkes dog, at der er tale om en minimumsgrænse frem for en maksimumsgrænse, og at deltagerne således selv må fastsætte den endelige effektive præmie i overensstemmelse med deres egne forsikringsvilkår. Forsikringsselskaberne har imidlertid stadig frivilligt givet afkald på den mulighed, de havde før aftalen blev indgået, for selv at fastsætte den grundpræmietarif, som de ønsker at anvende ved fastsættelsen af den effektive præmie for deres forsikringstagere. Ligeledes gælder dette for risici, som ikke udtrykkeligt er en del af aftalen192. Det vil sige, at uafhængigt af, hvilke risici, der tales om, vil det økonomiske interessefællesskab skulle fastsætte grundpræmietariffen. Ligeledes skal de deltagende forsikringsselskaber genforsikre deres direkte forsikringer gennem det økonomiske interessefællesskab og de dertil knyttede genforsikringsselskaber193. Aftalen omfatter alle de forsikringer, som deltagerne har tegnet ved direkte tegning og medforsikring kombineret med genforsikring. Hvis de deltagende selskaber både forsikrer i og udenfor Italien, skal de italienske risici omfattes af aftalen194. Genforsikringsvirksomhederne skal tilbyde genforsikring under vilkår bestemt af det økonomiske interessefællesskab. Dette betyder blandt andet, at de er forpligtede til at anvende de samme præmier, de samme almindelige og særlige vilkår og de samme klausuler, som de deltagende 188 Nuovo CEGAM, præmis 5 Nuovo CEGAM, præmis 6 190 Nuovo CEGAM, præmis 9(b) 191 Nuovov CEGAM, præmis 15 192 Nuovo CEGAM, præmis 15 193 Nuovo CEGAM, præmis 16 194 Nuovo CEGAM, præmis 10 (c) 189 59 forsikringsvirksomheder anvendte ved tegning af forsikringerne. Derudover er det fastsat, at samtlige ændringer vil være bindende for genforsikringsselskaberne195. Disse begrænsninger accepteres af genforsikringsselskaberne som led i en samlet aftale, hvorved de til gengæld opnår eneret til genforsikring af samtlige direkte forsikringer, der tegnes af de deltagende forsikringsselskaber. Der er ingen tvivl om, at flere af de ovenstående vedtægter i aftalen om det økonomiske interessefællesskab, Nuovo CEGAM, er konkurrencebegrænsende. I næste delafsnit vil Kommissionens konklusion gennemgås, og herefter vil konklusionen blive diskuteret. 7.2.2. Kommissionens konklusion i henhold til artikel 101 I henhold til artikel 101 er det fastsat, at alle aftaler, der kan påvirke handlen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelig med fællesmarkedet og dermed forbudt. Kommissionen bemærkede især, at aftalens indhold mellem det økonomiske interessefællesskab Nuovo CEGAM og diverse forsikrings- og genforsikringsselskaber, påvirkede konkurrencen på følgende tre områder196: − Direkte forsikring: et stort antal forsikringsselskaber, der ville have konkurreret med hinanden, såfremt aftalen ikke havde eksisteret, er ved dennes indgåelse praktisk ophørt med enhver form for indbyrdes konkurrence med hensyn til fastsættelsen af tariffer og udbud af tjenesteydelser inden for forsikringsvirksomhed. − Genforsikring på to punkter: 1. Genforsikringsselskaberne kan ikke selv frit fastsætte de tariffer og forsikringsvilkår, som skal anvendes, dels i forbindelse med genforsikringsaftaler både for nuværende kunder, men også for potentielle kunder. 2. Mens de direkte forsikringsvirksomheder frit havde kunnet vælge genforsikringsvirksomhed, er det efter indgåelsen af aftalen kun muligt at vælge 195 196 Nuovo CEGAM, præmis 16 Nuevo CEGAM, præmis 1 60 genforsikringsselskab inden for det økonomiske interessefællesskabs deltagende selskaber. Det økonomiske interessefællesskab Nuovo CEGAM anmeldte deres aftale til Kommissionen, da de selv vurderede, at de opfyldte betingelserne for fritagelse i artikel 101, stk. 3. I henhold til artikel 101, stk. 3 kan bestemmelserne i artikel 101, stk. 1 erklæres uanvendelige på enhver aftale mellem virksomheder, som bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at den sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved – og uden at der pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål. Samtidig gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrence for en væsentlig del af de pågældende varer. Det italienske marked for forsikring af maskinskader og risici i forbindelse med opstilling er præget af en beskeden efterspørgsel og et forholdsvist ringe udbud. Den pågældende sektor omfatter kun forsikringsselskaber, der kan præstere højt specialiserede tjenesteydelser. I en sådan situation, hvor de teknologiske aspekter ved de forsikrede risici befordrer et indgående kendskab til sektoren for så vidt angår vurderingen og den efterfølgende tarifering af risikoen som forebyggelsen af risici, kan oprettelsen af et økonomisk interessefællesskab som Nuovo CEGAM gøre specialviden lettere tilgængelig. Dette er en forudsætning for effektiv styring inden for denne forsikringsbranche. Det kan være med til at forbedre produktionen og fordelingen af tjenesteydelser inden for forsikringsvirksomhed samt fremme den tekniske eller økonomiske udvikling197. Ligeledes kan fremskaffelsen af tilstrækkelige muligheder for genforsikring betragtes som et middel til at forbedre konkurrencevilkårene inden for forsikring af maskinskader mm.198. Kommissionen mener endvidere, at forbrugerne opnår en rimelig andel af fordelen ved det økonomiske interessefællesskabs oprettelse og funktion, da deres salgsfremmende foranstaltninger inden for forsikringsbranchen fremmer udvidelsen af kapaciteten på det italienske marked i kraft af, at forbrugerne får flere valgmuligheder og sikres en mere avanceret risikodækning199. 197 Nuovo CEGAM, præmis 19 Ibid 199 Nuovo CEGAM, præmis 20 198 61 Kommissionen mener ligeledes, at de begrænsninger, der ikke er blevet ændret efter klagepunktsmeddelelsen, såsom fastsættelsen af en grundpræmietarif og aftalerne, der forpligter de deltagende forsikringsselskaber til at anvende de tilknyttede genforsikringsselskaber, er nødvendige for at opnå de gunstige forhold for forbrugerne200. Med andre ord er aftalen proportionel. Hvis ikke der blev vedtaget grundpræmietariffer, ville det være vanskeligere for de deltagende virksomheder at nå de med aftalen tilstræbte mål, navnlig forbedring af produktionen og fordelingen, idet styringen af den pågældende forsikringsbranche forudsætter teknisk kendskab samt erfaring med hensyn til skadessandsynligheden201. Ligeledes vurderer Kommissionen, at det ikke ville være muligt for de deltagende forsikringsselskaber, at finde et lige så fordelagtige genforsikringstilbud, som dem der tilbydes gennem Nuovo CEGAM202. Sidst men ikke mindst bemærkes det, at parterne i aftalen kun tegner sig for ca. 26% af markedet, samt at strukturen i det italienske marked er således, at det selskab, der har den største markedsandel, er på 25%, mens de tre største for uden Nuovo CEGAM har en andel tilsammen på 46%203. På baggrund af ovenstående tildeler Kommissionen Nuovo CEGAM en individuel fritagelse under artikel 101, stk. 3. 7.2.3. Diskussion af Kommissionens beslutning i Nuovo CEGAM Som konkluderet i foregående afsnit valgte Kommissionen i 1984 at tildele det økonomiske interessefællesskab Nuovo CEGAM en individuel fritagelse under artikel 101, stk. 3. Der er imidlertid nogle argumenter og konklusioner, som, ud fra en ren konkurrenceretlig observation, kan diskuteres. En sådan diskussion foretages i det følgende afsnit. For det første kan den grundpræmie, som det økonomiske interessefællesskab pålægger de deltagende forsikringsvirksomheder, diskuteres. Grundpræmien er en minimumsgrænse, og de deltagende forsikringsvirksomheder fastsætter således selv den effektive præmie, de opkræver hos 200 Nuovo CEGAM, præmis 22 Nuovo CEGAM, præmis 23 202 Ibid 203 Nuovo CEGAM, præmis 25 201 62 kunden. EU-domstolen pålagde i 2014 Ordre National des Pharmaciens en France (ONP)204, der er en brancheforening, en bøde på 4,75 mio. € for overtrædelse af konkurrencereglerne, da de havde pålagt deres medlemmer minimumspriser. Det økonomiske interessefællesskab er også en form for brancheorganisation, og ligeledes har de pålagt deres medlemmer minimumsgrundpræmier. På denne baggrund kan det derfor diskuteres, hvorvidt EU-domstolen i dag ville godkende en sådan aftale. I henhold til den pålagte aftale om anvendelsen af det økonomiske interessefællesskabs genforsikringsvirksomheder, kan det diskuteres, hvorvidt denne del af aftalen strider mod artikel 101, stk. 1(e). I denne bestemmelse er det forbudt, at medkontrahenten i en aftale skal godkende tillægsydelser, som efter deres natur eller handelssædvane ikke har forbindelse til aftalens genstand. Aftalen om genforsikring kan opfattes som en tillægsydelse, der pålægges de deltagende forsikringsselskaber. Spørgsmålet bliver således, hvorvidt det er handelssædvane, at når forsikringsvirksomheder indgår en aftale vedrørende fælles dækning, da tages også kollektivt beslutning om genforsikring. Hvis Nuovo CEGAM sammenlignes med P&I Clubs, er det i begge sager tilfældet. Der er ingen tvivl om, at der inden for dette fællesskab ligesom i ovenstående sag, P&I Clubs, vil ske en form for standardisering – både i forhold til vilkår ved genforsikring og i forhold til fastsættelsen af præmier. Den store forskel på disse to sager ligger imidlertid i markedsandelene. For så vidt angik P&I Clubs havde IG en markedsandel på 89%, mens Nuovo CEGAM har en markedsandel på 26%. Dette bevirker, som før omtalt, at IG har muligheden for at sætte standarden for hele branchen for P&I-forsikringer, mens Nuovo CEGAM har betydelige større konkurrenter og derfor stadig skal konkurrere om markedsandele. Der er således også stor sandsynlighed for, at Nuovo CEGAM, grundet deres lave markedsandel, ville kunne være blevet fritaget under gruppefritagelsesforordningen, idet de kan defineres som en co-reassurance-pool, der har en markedsandel på ca. 25%. 204 Ordre National des Pharmaciens en France 63 I sammenhæng med denne diskussion kan det EU-retlige princip, proportionalitetsprincippet, inddrages. Proportionalitetsprincippet regulerer i lighed med nærhedsprincippet udøvelsen af de beføjelser, der er tillagt EU205. Ifølge dette princip skal institutionerne kun handle i det omfang, det er nødvendigt for at nå traktatens mål. Med andre ord skal handlingens omfang stå i forhold til målet. Der er ingen tvivl om, at der også er forbundet visse fordele med både P&I Clubs og Nuovo CEGAM, og disse skal EU og dets borgere også drage fordel af. Kommissionens beslutninger skal imidlertid ifølge proportionalitetsprincippet ikke være mere indgribende, end formålet tilsiger. I dette tilfælde kan der, jf. de ovenstående diskussioner af P&I Clubs og Nuovo CEGAM, dog argumenteres for, at Kommissionen ikke har været indgribende nok i henhold til konkurrencelovgivningen. For hvad er det i virkeligheden, der fritages konkurrencereglerne? 7.3. Samordnet praksis – regulerede karteller? I de foregående to kapitler blev Kommissionens beslutninger i P&I Clubs samt Nuovo CEGAM gennemgået og diskuteret. Dette afsnit vil kort anskueliggøre, hvad et kartel er i EU-retlig forstand. Dernæst vil fænomenet blive sat i forhold til de to sager, P&I Clubs og Nuovo CEGAM. Karteller er aftaler mellem konkurrenter, der har til formål at hindre, fordreje og/eller begrænse konkurrencen inden for det indre marked. Karteller anses for at være en af de alvorligste overtrædelser af artikel 101, stk. 1 TEUF. Denne bestemmelse anvendes uden hensyn til, om der er tale om en vertikal eller horisontal aftale. Kommissionens og EU-domstolens mangeårige praksis inden for dette område illustrerer, at næsten enhver form for prisaftale eller markedsdelingsaftale mellem konkurrenter anses for at krænke artikel 101, stk. 1, uden samtidig at opfylde betingelserne for fritagelse i artikel 101, stk. 3. Man kan herved sige, at selvom der ikke, som tilfældet er i amerikansk antitrust ret, findes et per se forbud herimod, behandles de omtalte aftaleformer ofte som svarende til et per se forbud. Enhver form for prisaftale, såvel som markedsdelingsaftale eller mængdedelingsaftale, vil rumme en mulighed for at bibeholde eksisterende prisforskelle eller styrke isolationen af nationale markeder. Netop derfor betragtes sådanne aftaler som særligt problematiske, idet de svækker det 205 Neergaard et al., 2010 64 indre marked i EU. Ligeledes fører karteller som udgangspunkt til overpriser206, hvorved der opstår et samfundsmæssigt tab, idet der ikke konkurreres på lige markedsvilkår. Dette forhold vil blive uddybet i den økonomiske analyse. Hvis et kartel er en aftale mellem konkurrenter, der har til formål at fordreje eller begrænse konkurrencen indenfor det indre marked, kan aftalerne mellem de P&I-klubber, som deltager i IGA og IGPA, kategoriseres som et kartel. Et betydeligt antal forsikrings- og genforsikringsselskaber ville have været i direkte konkurrence med hinanden, hvis aftalerne IGA og IGPA ikke forelå. De deltagende selskaber er således horisontale konkurrenter. I henhold til den foregående diskussion af sagen P&I Clubs blev det fastslået, at IGA og IGPA indeholder elementer af prisfastsættelse og standardisering af policer, der kan være med til at fordreje og begrænse konkurrencen indenfor det indre marked i EU. Ligeledes gælder det for sagen Nuovo CEGAM. Et betydeligt antal forsikrings- og genforsikringsselskaber ville have været i direkte konkurrence med hinanden, hvis aftalen inden for det økonomiske interessefællesskab ikke forelå. De deltagende selskaber er således horisontale konkurrenter. I forbindelse med den foregående diskussion af sagen Nuovo CEGAM blev det fastslået, at aftalen med det økonomiske interessefællesskab indeholder elementer af prisfastsættelse og standardisering af policer, der kan være med til at fordreje eller begrænse konkurrencen inden for det indre marked i EU. 7.4. Delkonklusion I dette afsluttende kapitel på den juridiske analyse vil der blive konkluderet på de to foregående analyser. Det vil blive besvaret, hvorledes forsikringspools er reguleret ud fra den nye gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet set ud fra et artikel 101 perspektiv. Det vil desuden blive besvaret, hvor grænsen mellem kartel og konkurrencefremmende samarbejde går. Forsikringspools er reguleret ud fra den nye gruppefritagelsesforordning, nr. 267/2010. Det er især artikel 6 i forordningen, der er relevant i forhold til at vurdere, hvorvidt et samarbejde kan fritages under forordningen. I artikel 6 angives markedsandelstærsklerne, som forsikringspoolerne skal 206 Draft Guidance Paper, June 2011, pkt. 122, 93% af de undersøgte karteller leder til overpriser 65 overholde for at kunne fritages. Ligeledes er afgrænsningen af det relevante marked væsentlig for, at forsikringsselskaberne kan udregne deres markedsandele. Det tyder imidlertid på, at flere forsikringspools har haft vanskeligheder ved at afgrænse det relevante marked og derefter udregne deres markedsandele. Ligeledes opfattes det ud fra de opstillede modeller og undersøgelser, at forsikringsselskaberne, der deltager i pool-lignende aftaler, ikke kender til gruppefritagelsesforordningen eller ikke har taget stilling til, om de overholder de foreskrevne markedsandelstærskler og betingelser. Dette kunne ifølge den foregående analyse skyldes, at langt størstedelen af de aktive forsikringspools i EU egentlig ikke opfylder kriterierne for fritagelse, idet deres markedsandele langt overstiger de tilladte markedsandelstærskler i gruppefritagelsesforordningen. Kommissionen har således potentielt etableret et ’lovligt’ forum for kartellignende adfærd og aftaler for forsikringsselskaber, der tilfældigvis troede, at de var fritaget under gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet. Kommissionen har formodentlig ikke ressourcer til at gennemgå alle poolaftalerne, så hvordan skulle de blive opdaget? Netop dette skisma var grunden til, at der i analysens anden del blev kigget nærmere på Kommissionens beslutninger vedrørende to forskellige forsikringspools, P&I Clubs og Nuovo CEGAM. Dette var også et led i besvarelsen af den juridiske problemformulerings underspørgsmål, nemlig spørgsmålet om, hvori grænsen mellem kartel og konkurrencefremmende pool samarbejde består. Begge to sager blev fritaget individuelt under artikel 101, stk. 3. Det interessante ved en sammenligning af netop disse to sager, som på mange punkter ligner hinanden, var størrelsen på deres markedsandele. Begge pool-aftaler indeholdte elementer af konkurrencebegrænsende adfærd, såsom standardisering af policevilkår og minimumspræmiefastsættelse. Det interessante er imidlertid, at kun P&I Clubs indtog en dominerende stilling på markedet. P&I Clubs havde derfor rent faktisk muligheden for reelt at fordreje eller begrænse konkurrencen på markedet. Nuovo CEGAM havde en markedsandel på en fjerdedel og besad derfor ikke den magt, der skal til for at begrænse eller fordreje konkurrencen på det relevante marked. Derfor burde P&I Clubs være ulovlig, mens Nuovo CEGAM burde tillades ifølge Michael J. Reynolds artikel omkring forsikringssager indenfor europæisk konkurrenceret 207. 207 Reynolds, 1984, s. 54 66 Fælles for P&I Clubs og Nuovo CEGAM er også, at de begge opererer i brancher, hvor teknisk viden og kunnen er essentiel for overlevelse. Der er således også ekstremt store adgangsbarrierer i form af storproduktionsfordele og teknisk kendskab til de risici, der håndteres. Ifølge Eugenio Bissocoli er det ikke unormalt i EU-sammenhæng, at tillade samarbejder, når teknisk kendskab og information er essentiel for at overleve markedskonkurrencen208. Sven B. Völcker mener, at det sker, når der er usædvanlige forhold, der gør et marked specielt209. Samarbejde er med til at sikre, at markedet forbliver konkurrencedygtigt, og forbrugerne får større velfærd. Grundet de høje adgangsbarrierer og kravet om teknisk viden og kunnen, er det heller ikke realistisk, at et enkelt forsikringsselskab ville kunne bære disse risici alene, hvorfor indgåelse af et pool-samarbejde indebærer, at kunderne kan drage fordele af forsikringer, som ellers normalt ikke ville være tilbudt. De konkurrenceretlige begrænsninger, som aftalerne i P&I Clubs samt Nuovo CEGAM indeholder, betragtes af den grund som nødvendige for at sikre kunderne de økonomiske fordele, som aftalerne også indebærer. Kommissionen må således blandt andet ud fra en proportionalitetsbetragtning have vurderet, at disse fritagelser var nødvendige for, at konkurrenceretten stadig opretholdte sit formål. Noget tyder på, at vi i dagens retssystem ikke blot kan nøjes med foretage en ’ren’ retsdogmatisk analyse, men at der også indgår økonomiske overvejelser, når der tales om fordele og ulemper ved forsikringspooling. Dette understreges også i juridisk litteratur, hvor Eugene Buttigieg skriver, at ren konkurrence ikke altid er gavnligt for forbrugerne, og det nogle gange er begrundet at ligge begrænsninger på konkurrencen, som fx i P&I Clubs 210 . Det er ifølge Summer V. Davies formodentlig netop disse økonomiske incitamenter, der er årsagen til, at Kommissionen fritager Nuovo CEGAM og P&I Clubs fra konkurrencereglerne211. Grænsen mellem karteller og konkurrencefremmende pool-samarbejder er derfor også blevet mere flydende gennem tiden. Det er således heller ikke muligt for så vidt angår forsikringsbranchen at trække en klar grænse mellem et konkurrencefremmende samarbejde og et kartel. 208 Bissocoli, 2000, s. 98 Völcker, 2004, s. 1057 210 Buttigieg, 2005, s. 667 211 Davies, 1985 209 67 Spørgsmålet bliver i stedet om der er behov for udvikling af en ny juridisk test, der kan skelne mellem ønskelige og uønskelig aftaler, og denne beslutning træffes ud fra, om det er er profit at vinde for forbrugerne og samfundet? 212 I denne sammenhæng skulle Kommissionen måske overveje at videreudvikle og redefinere kartelbegrebet, så det også kan rumme positive og konkurrencefremmende elementer – eksempelvis forgreninger som et fordelagtigt kartel eller et lovligt kartel, der fremmer forbrugervelfærd. 8. Økonomiske fordele og ulemper ved forsikringspooling Som understreget i den ovenstående juridiske analyse og især i diskussionerne af Kommissionens beslutninger i henholdsvis P&I Clubs og Nuovo CEGAM er konceptet om markedsindflydelse fundamental i den måde, der lovgives og dømmes på i konkurrenceret. Det er som sådan ikke et spørgsmål om per se forbud mod markedsindflydelse, men i stedet et spørgsmål om, hvor store markedsandele en virksomhed eller flere virksomheder til sammen har. Det bliver i denne sammenhæng vigtigt at undersøge, hvorvidt markedsandelen kan eller allerede bruges til at forvrænge konkurrencen på markedet213. I den følgende konkurrenceøkonomiske analyse vil der ikke blive taget udgangspunkt i lovgivningen på forsikringsområdet. I stedet tages afsæt i markedet og dét økonomiske udgangspunkt for forsikring, som blev introduceret i kapitel 4. Markedet for forsikring vil blive analyseret ud fra et industriøkonomisk synspunkt, hvor der til at skitsere ulemper og fordele ved forsikringspooling bruges monopol- spil- og oligopol teorier. I introduktionen til analyserne blev det fastslået, at forsikringssektoren er en branche med få, men store virksomheder, og hvor der er høje adgangsbarrierer i forhold til at træde ind på markedet. Markedet for forsikring er således, jævnfør Jeffery Perloffs definition, et oligopol: ’a small group of firms in a market with substantial barriers to entry’214. 212 Buttigieg, 2005, s. 667 Kaplow & Shapiro, 2007, s. 2 214 Perloff, 2012, s. 430 213 68 8.1. Ulemper ved forsikringspooling I et oligopolistisk marked er der forholdsvis få virksomheder215. Grundet de få udbydere på markedet, kan det antages, at hver virksomhed kan have indflydelse på både sin egen og konkurrenternes afsætning216. Det er derfor vanskeligere for en virksomhed i et oligopol at fastsætte output og pris, da det afhænger af, hvor stort et output deres konkurrenter producerer, samt hvilke priser, de sælger til. Virksomheder i et oligopol skal derfor medtage deres konkurrenters adfærd i deres overvejelser i sammenligning med et monopol, hvor der ingen konkurrence er eller under fuldkommen konkurrence, hvor prisen ofte næsten er lig de marginale omkostninger217. Da forsikringsmarkedet er et oligopol er det svært for forsikringsselskaberne at prissætte deres forsikringspræmier, da de også skal tage hensyn til deres konkurrenters adfærd. Dette beskrives nærmere ved en gennemgang af Bertrand-konkurrence218. Oligopoler kan underopdeles efter, hvorledes konkurrencen mellem dem foregår. Der skelnes på baggrund af, hvorvidt virksomhederne konkurrerer på pris eller på mængde219. En forsikringsydelse koster ikke noget at producere. Derfor konkurrerer forsikringsselskaber som oftest også på pris og dernæst på dækning. De generelle præmier for indbo- og ulykkesforsikring varierer imidlertid sjældent mellem de konkurrerende forsikringsselskaber. Forsikringsmarkedet er derfor kategoriseret som værende i Bertrand-konkurrence, da de simultant (samtidig) bestemmer, hvilken pris de vil tage for en forsikring220. Vi antager, at der er to forsikringsvirksomheder, der udbyder en homogen (ens) police. Det betyder, at forbrugerne er indifferente mellem, om de tegner policen hos det ene eller det andet forsikringsselskab. Er der forskel i prisen hos de to forsikringsvirksomheder, får virksomheden med den laveste pris derfor hele efterspørgselen. I teorien, hvis virksomhederne sætter identiske priser på præmien, vil de dele markedet ligeligt221. Bertrand-konkurrence er derfor også en Nash-ligevægt, da det ikke kan betale sig for et forsikringsselskab at skifte strategi, hvis ikke dens konkurrent også gør det222. Det vil sige, at et 215 Ibid ibid 217 Ibid 218 Perloff, 2012, s. 461 219 Christensen & Poulsen, 2005, s. 81 220 Ibid 221 Christensen et al, 2005, s. 88 222 Motta, 2004, s. 543 216 69 forsikringsselskab kun kan tjene en profit ved at hæve prisen, hvis dens konkurrent også gør det. Ellers vil forbrugerne stadig vælge den billigste præmie, da det er antaget, at præmierne er ens. Denne teori er meget forsimplet og indeholder nogle meget ekstreme antagelser. Men teorien skitserer ikke desto mindre fint, hvorledes der i et oligopol i Bertrand-konkurrence er et stort incitament blandt virksomhederne til at samarbejde223. I denne model vil virksomhederne opnå størst profit ved at samarbejde, sætte monopolpriser og således dele markedet224. De samme forhold, der giver anledning til et oligopol, kan således også lede til karteldannelse ifølge teorien 225 . Oligopolistiske virksomheder agere alene samordne kan eller deres praksis på markedet. En gruppe af Figur 6 virksomheder, der samordner deres praksis på markedet, kaldes et kartel226. Disse firmaer kan som omtalt i den juridiske analyse aftale at koordinere priser, output eller opdele territorier, der kan være med til at begrænse konkurrencen på markedet. Ved at handle i fællesskab, optræder virksomhederne i et kartel i virkeligheden som et monopol227. I figur 6 illustreres det, hvordan virksomheder i et kartel ved at begrænse output til Outputmonopol, men hæve prisen til Prismonopol, vil tjene en profit svarende til monopolprofit. 223 Perloff, 2012, s. 433 Ibid 225 Perloff 2012 og Motta 2004 226 Perloff, 2012, s. 430 227 Ibid 224 70 Den moderne industriøkonomi inden for kartelteori er baseret på et incitament- 228 begrænsningsargument (incentive constraint) . Hvert firma sammenligner den direkte fortjeneste, de vil få ved at afvige kartellet, med den profit, de giver op i fremtiden. Kun hvis den fortjeneste, de får ved at afvige (deviation), er lavere end den profit, de vil tjene i fremtiden, vil en virksomhed indgå i et kartel229. Hvis oligopolistiske virksomheder ikke samordner praksis, vil de tjene lavere profitter, men på grund af det lave antal virksomheder på markedet, vil de dog formodentlig alligevel tjene positive profitter modsat virksomheder underlagt fuld konkurrence230. Claude D’Aspremont, Alexis Jacquemin, Jean Jaskold-Gabszewicz og John Weymark påviste tilbage i 1983, at et kartel er mest stabilt, når der er et begrænset antal virksomheder på markedet231. Senere brugte M.P. Donsimoni, Nicolas Economides og H.M. Polemarchakis 232 samt Jacek Prokop233, D’Aspremonts et al.s teori til at påvise, at karteller bliver mindre stabile, jo flere virksomheder, der deltager. Lei Zu, Jin Zhang og Shouyang Wang kobler dette sammen med moderne oligopolteori og konstaterer, at de ideelle forhold for at danne et stabilt kartel derfor også til stede i et oligopol, da der er få virksomheder på markedet234. Som tidligere nævnt er markedet for forsikring et oligopol. Ifølge Zu et al. er de ideelle forhold for karteldannelse derfor også til stede i forsikringssektoren. Ifølge Motta er også andre faktorer med til at facilitere karteller235. En faktor er symmetri i industrien, hvilket betyder, at virksomhederne er underlagt de samme krav og har samme tekniske viden236. Forsikringsindustrien er, jævnfør Lov om finansiel virksomhed, underlagt specifikke krav. Dertil kommer, at der er tale om fælles deling af datasamlinger, tabeller og undersøgelser vedrørende risici, jævnfør gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet. Det kan således konkluderes, at der er en vis symmetri i forsikringsbranchen, idet virksomhederne konkurrerer 228 Motta, 2004, s. 142 Motta, 2004, s. 139 230 Perloff, 2012, s. 430 231 D’Aspremont et al., 1983 232 Donsimoni et al., 1986 233 Prokop 1999 234 Zu, Zhang & Wang, 2012 235 Motta, 2004, s. 142 236 Motta, 2004, s. 147 229 71 under de samme vilkår og står i samme situation. Selskaberne vil derfor have nemmere ved at enes om en aftale, der passer dem alle. Derudover er der større sandsynlighed for karteldannelse, hvis der er et marked for multikontrakter, hvilket sker hvis konkurrenter mødes på flere markeder end ét 237 . Det gør forsikringsselskaber ofte, da de både konkurrerer på skades-, livs- og pensionsforsikringer. Ligeledes er der også større sandsynlighed for karteldannelse, hvis der er produkthomogenitet på markedet, hvilket vil sige, at produkterne ikke er differentieret, men ligner hinanden238. Også dette er karakteriserende for forsikringsbranchen, hvor policerne og priserne på en bil- eller livsforsikring sjældent varierer signifikant blandt konkurrerende forsikringsselskaber. Sidst men ikke mindst faciliterer regelmæssige og hyppige ordrer karteldannelse239. I forsikringsbranchen er ordrerne regelmæssige, da man ofte i dag betaler sin forsikringspræmie primo hver måned. Der er således ifølge Motta mange faktorer, der kan understøtte karteldannelse på forsikringsmarkedet. Ifølge Louis Kaplow & Carl Shapiro er den grundlæggende teoretiske ramme til at vurdere tilstedeværelsen, fraværet eller effektiviteten af et kartel, at anskue det ud fra et dynamisk eller gentaget oligopol. Et gentaget oligopol er den situation, hvor et antal identificerede virksomheder, der udbyder substituerende produkter, interagerer over længere tid240. Et af de helt centrale og lidt overraskende resultater ved denne teori er, at der er mange, uendeligt mange udfald, hvor virksomhederne ikke samarbejder, men alligevel opnår fuld maksimering af deres fælles profit. James W. Friedman påviste også allerede tilbage i 1971, at ved gentaget oligopol kan virksomhederne opnå den samme effekt som ved et kartel, hvis bare de er tålmodige nok241. Hvis virksomhederne i lang nok tid agerer på det samme marked, ender de med at kunne forudsige hinandens strategier. På den baggrund vil de kunne fastsætte deres priser og output derefter. Dette kaldes også for et et stiltiende kartel (tacit collusion)242. 237 Motta, 2004, s. 148 Motta, 2004, s. 146 239 Motta, 2004, s. 145 240 Kaplow et al., 2007, s. 27 241 Friedman, 1971 242 Motta, 2004, s. 138 238 72 Ifølge Motta vil virksomheder i et kartel tilstræbe at handle som en monopolist ved at kræve monopolpriser243. Dette vil medføre et velfærdstab for samfundet. Velfærd er et standard koncept til at måle, hvor succesfuld en given industri er244. Den totale velfærd er givet ved forbrugeroverskud plus producentoverskud, se figur 7 Forbrugeroverskud er summen af overskuddet for alle forbrugere, mens producentoverskud er summen af alle profitter tjent af alle virksomheder i en given industrien. Hvis vi fx antager, at markedsprisen er 50. Så vil nogle forbrugere betale 50 for et produkt, de egentlig var villige til at betale mere for. Dette resulterer i forbrugeroverskud, se figur 7. Figur 7 Forbrugeroverskud kan beregnes som forskellen mellem købers reservationspris og markedsprisen. Udbudskurven viser marginale omkostninger af produktionen. På den første skitserede figur ser vi, at producenten sælger outputtet til mere end det koster at producere. Dette resulterer i producentoverskud, se Figur 8 illustrerer, hvorledes den totale økonomiske velfærd falder, når et kartel sætter monopolpriser. For at forstå grafen er det antaget, at der er lineær (konstant) efterspørgsel. Ligeledes antages det, at de marginale omkostninger er konstante. Under fuldkommen konkurrence vil den ideelle pris være lig de marginale omkostninger, og virksomhederne vil ikke tjene nogen profit. Hvis vi omvendt antager, at et kartel vil sætte monopolpriser, da der ingen konkurrence er på markedet, så vil prisen stige, og outputtet falde, se 243 244 Ibid Motta, 2004, s. 18 73 figur 8. Outputtet falder, da ikke alle forbrugere er villige til at betale monopolprisen, og det medfører et social velfærdstab, kaldt dødvægtstab. Dødvægtstabet er i illustreret i figur 8. Dødvægtstabet er en del af forbrugeroverskuddet fra de kunder, der ikke ville betale den høje pris. Den ideelle metode til at score den totale økonomiske velfærd ville være, hvis forsikringsselskaberne måtte prisdiskriminere. Et eksempel ville være, hvis en forbruger var villig til at betale prisen X. Så ville forsikringsselskabet sætte prisen lig X, og derved ville forsikringsselskabet også tjene forbrugeroverskuddet. Dette ville medføre, at der ikke opstod et dødvægtstab, idet hver forbruger betalte den pris, de var villige til at betale. Så hvis forsikringsselskaber samordnede praksis på markedet, kan det føre til monopolpriser, som leder til et social velfærdstab. Figur 8 8.2. Fordele ved forsikringspooling Tidligere i opgaven er der diskuteret fordele ved at poole risici, og her skal kort opsummeres, hvorfor det er optimalt at poole risici. Forsikring har to primære funktioner245 1) at sprede tab mellem mange forsikringstagere 2) at stille sikkerhed for forsikringstageren og dermed reducere bekymringen. Når der er tegnet forsikring, spredes risikoen ud på en større portion forsikringstagere. Det kan resultere i, at forsikringstageres adfærd ændres. Denne adfærdsændring skyldes asymmetrisk information, og kan medføre adverse selection og moral hazard. I principal-agent analysen af forsikringskontrakten blev disse problemer belyst og diskuteret. En af måderne at imødekomme disse problemstillinger var ifølge Dionne 246 , at forsikringsselskaber pooler risici med andre 245 246 Lloyd’s of London, 1995, s. 1/2 Dionne, 1983 74 forsikringsselskaber. På den måde undgås det, at forsikringstageren ’shopper’ mellem forsikringsselskaberne. Dette bidrager også til større social velfærd ifølge Rothschild & Stiglitz247. En anden pointe som illustrerer nogle af de reelle fordele ved forsikrings- og genforsikringspooling er, at ofte vil denne dækning af risici alligevel ikke kunne udbydes på markedet, da intet selskab alene vil kunne bære risiciene. Her tales der især om store risici såsom terror-, atom- og naturkatastrofer. Men også maritim og industriel erhverv, der som diskuteret i den juridiske analyse, også kræver sammenslutning af store markedsandele for at kunne dække disse risici. Dette er også en af EU’s begrundelser for, at fritage forsikringsindustrien konkurrencereglerne248. Så selvom det som udgangspunkt er negativt at indtage en dominerende stilling på markedet, kan det i nogle tilfælde være en positiv egenskab. Det kræver nogle specielle mekanismer, og det kræver nogle specielle markeder. Men som tidligere understreget er forsikringssektoren speciel. Der kan ikke være fuldkommen konkurrence, da dette ville ende i et nul-somt spil, der ville medføre ringe dækning for forsikringstagerne, og ingen profit, som forsikringsselskaberne kunne stille som kaution for de pådragne risici. Et eksempel på et positivt dominerende forsikringsfællesskab på markedet ses i Kommissionens beslutning vedrørende P&I Clubs. Her viste undersøgelser, at det simpelthen ikke er muligt at dække maritime risici, hvis ikke over 50% af verdens P&I Clubs samarbejder om at dække disse risici. Dette er vurderet ud fra nogle betragtninger om, at forsikringsselskaber ikke må påtage sig større risici end de har kapital til. Der er således nogle solvens krav, der skal opfyldes før, at forsikringsselskaber må påtage sig ekstreme risici. Og disse kan for visse risici ikke opfyldes medmindre, at forsikringsselskaber må samarbejde. 8.3. Delkonklusion Hvis forsikringsmarkedet karakteriseres som et oligopol, så er forsikrings- og genforsikrings pools et mindre oligopol. Det vil sige færre selskaber på markedet og endnu højere adgangsbarrierer. Ifølge industriøkonomiske modeller for konkurrence på markedet, vil et oligopol have stort incitament til at agere som et kartel, da dette er den metode, som skaber størst profit for 247 Rothschild et al, 1976 Kommissionens Meddelelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet, præmis 8+12 248 75 selskaberne. Teorien har vist, at karteller vil agere som et monopol og sætte monopolpriser. Dette vil skabe mindre velfærd for forsikringstagerne, men større velfærd for forsikringsselskaberne. En ting kan konkluderes fra analysen af ulemperne ved forsikrings- og genforsikringspooling; karteller skaber monopolpriser. Men det er de reelle fordele, som forsikrings- og genforsikrings pools bidrager til forbrugervelfærd og den totale velfærd, der er interessant. Pooling af risici mindsker asymmetrisk information. Det resulterer i mindre adverse selection og moral hazard. Dette øger social velfærd, da forsikringsselskaberne har en bedre chance for at afkræve den korrekte forsikringspræmie. Ligeledes skaber forsikrings- og genforsikrings pooling muligheden for at dække risici, som ellers ikke ville kunne udbydes på markedet, da et enkelt forsikringsselskab ikke ville kunne bære risiciene alene. Derfor opfattes pooling af risici heller ikke som konkurrenceforvrængende, da de risici som oftest dækkes gennem pooling, er risici som ikke kan udbydes på markedet, medmindre flere selskaber samarbejder. Mange økonomer bruger Pareto princippet som et målestok for økonomisk værdiskabelse i forhold til at rangere allokeringen af produkter og services249. En Pareto forbedring opnås, hvis ingen part stilles værre, men mindst én part stilles bedre250. Et andet begreb, der ofte bruges i sammenhæng med Pareto forbedring, er Kaldor Hicks. En Kaldor Hicks forbedring er, når dem der stilles bedre, i ’teorien’ kan kompensere dem, der stilles værre251. Forsikrings- og genforsikrings pools kan også anskues ud fra Pareto og Kaldor Hicks. For i virkeligheden stilles ingen jo værre, men mindst én stilles bedre. I forsikringssammenhæng er det forsikringstageren, der stilles bedre. Ved at tillade forsikringsselskaber samarbejder om fælles dækning af visse risici, udbydes der nogle forsikringsprodukter, som ellers ikke ville være udbudt. Dette gavner forsikringstageren, som vil kunne få dækket større risici. Det kan diskuteres hvorvidt, at forsikringssamarbejder fører til monopolpriser. Og hvis dette er tilfældet, bliver spørgsmålet da, om der i sidste ende måske er tale om en Kaldor Hicks forbedring? For selvom forsikringstagerne ville betale højere priser for dækning af risici, og derved stilles 249 Perloff, 2012, s. 309 Jones & Sufrin, 2014, s. 13 251 Ibid 250 76 værre, vil forsikringsselskabet tjene større profitter, hvilket resulterer i, at de har mere kapital og kan påtage sig endnu større risici. Hvilket i teorien vil gavne, og derved kompensere forsikringstageren. Hvilket kan siges være en Kaldor Hicks forbedring. Så i teorien resulterer en Kaldor Hicks forbedring også i en Pareto forbedring. For ved at forsikringsselskabet kompenserer forsikringstageren, stilles mindst én part bedre, men ingen stilles værre252. Konklusionen på dette afsnit bliver, at karteldannelse fører til monopolpriser, hvilket leder til et velfærdstab. At tillade forsikringspooling skaber en Pareto forbedring, hvilket skaber mere social velfærd. EU gør derfor ret i at tillade forsikringspooling. 9. Diskussion Det følgende afsnit har til formål at diskutere afhandlingens resultater, disses validitet, metode og omfang. Ydermere skal det diskuteres, hvad integrationen af økonomien i juraen betyder, og hvad økonomien kan bidrage med til juraen. Afhandlingen havde tre formål 1) at undersøge hvordan forsikrings- og genforsikringspools er reguleret ud fra den europæiske gruppefritagelsesforordning set i et artikel 101 TEUF perspektiv 2) at undersøge hvilke økonomiske fordele og ulemper forsikrings- og genforsikringspools skaber ud fra et konkurrencepolitisk synspunkt 3) for på baggrund af de to forrige at svare på, om den nuværende fritagelse af forsikrings- og genforsikringspools er efficient målt ud fra en Pareto forbedrings forståelse. Til at undersøge disse tre formål blev der opsat nogle arbejdsspørgsmål, der skulle strukturere arbejdet med undersøgelsen. Det var blandt andet; at karakterisere forsikringsmarkedet ud fra et konkurrencepolitisk perspektiv, at undersøge hvilke problemstillinger forsikringstegning kan medføre, at undersøge hvor grænsen mellem konkurrencefremmende arbejde og kartel går samt, at undersøge hvilke faktorer, der kan facilitere karteldannelse. 252 Bergh & Camesasca, 2006 77 Disse arbejdsspørgsmål blev da underlagt den erhvervsjuridiske metode, der forsøger at integrere økonomien i juraen, dette gøres ved at udlede gældende ret for derved at kombinere denne med økonomisk teori og modeller. Den retsdogmatiske metode blev brugt til at udlede gældende ret, Ernst & Youngs undersøgelse af forsikrings- og genforsikringspools blev inddraget som data til at understrege de problemstillinger, som gruppefritagelsesforordningen skaber for forsikringsselskaber, og sidst blev Kommissions beslutninger, vedrørende forsikringspooling i P&I Clubs samt Nuovo CEGAM, inddraget til at undersøge praksis på området. Her blev det udledt, at det især er spørgsmålet om markedsandele, og om disse kan være med til at forvrænge konkurrencen på markedet, der er af afgørende betydning. Men praksis understregede også, at der alligevel er nogle undtagelser, hvis markedet er præget af usædvanlige høje adgangsbarrierer og teknisk kunnen, spiller dette også ind i Kommissionens overvejelser. I den økonomiske tilgang til afhandlingen blev der taget udgangspunkt i industriøkonomisk teori. Her blev principal-agent teori samt oligopol- og monopolistiske konkurrence modeller inddraget. Disse teorier indeholder en række antagelser, som analysernes konklusioner derfor vil bære præg af. Det blev blandt andet antaget, at forsikringsselskaber er profitmaksimerende, individer er risikoaverse og rationelle, forsikringstagere kan handle opportunistisk for at egennyttemaksimere, og der et asymmetrisk informationsforhold mellem forsikringstager og forsikringsselskab. Disse antagelser gjorde det muligt at skitsere problemstillingerne i forsikringsbranchen, men konklusionerne kan derfor også kun tolkes indenfor rammerne af disse teorier. Det er derfor som tidligere nævnt i metodeafsnittet et spørgsmål om, hvilke tradeoffs der foretages. Havde vi i stedet antaget, at der var et symmetrisk informationsforhold, ville forsikringsselskaber kunne perfekt prisdiskriminere, hvilket ville skabe maksimal social velfærd. Så ville der måske heller ikke være behov for at regulere sig ud af markedsforholdene, som jo netop må være en af afhandlingens hovedkonklusioner. 9.1. Integrationen af økonomi i jura Når det så er sagt, understreger afhandlingens emne og problemstillinger, hvordan økonomi bidrager til et mere nuanceret billede af lovgivningen i EU. Det understreges især gennem Kommissionens afgørelser i P&I Clubs samt Nuovo CEGAM, hvor det er tydeligt, at økonomiske incitamenter og problemstillinger også indgår i Kommissionens overvejelser, når der lovgives. 78 Ligeledes bærer den økonomiske markedsanalyse præg af, at den eneste måde, hvorpå samfundet kan komme asymmetrisk information, adverse selection, moral hazard og oligopolitisk karteldannelse til livs på, er ved proaktivt at forebygge det. Dette gøres blandt andet gennem regulering. På den måde kan EU og staten delvist kontrollere, hvad der foregår af samarbejde mellem forsikringsselskaber. Og dels begrundes gruppefritagelsen af forsikrings- og genforsikringspools i økonomiske argumenter som, at det ikke er muligt at få disse store risici dækket på andre måder, og derfor sker der en Pareto forbedring, hvilket betyder, at ingen stilles værre, men mindst én part stilles bedre – og dermed øges den sociale velfærd. Michael Faure og Roger von den Bergh mener, at gruppefritagelsen af forsikringsområdet leder til karteldannelse på forsikringsmarkedet. De ser det som en ulempe, og opfordrer Kommissionen til at annullere gruppefritagelsesforordningen. Men som Eugene Buttigieg udtrykker i sin artikel253, og som det gennem den økonomiske analyse konkluderes, kan karteller også have ønskværdige effekter for konkurrencen i visse brancher. Forsikringsmarkedet er specielt, og det er ikke ønskeværdigt at underlægge det fuldkommen konkurrence, da dette skaber mindre social velfærd. Derfor kan forsikringsbranchen være et af de markeder, der kan drage fordele af begrænsninger på konkurrencen for at skabe et marked, der fungerer. Buttigieg skriver ligeledes om, at der kan være behov for at udvikle en ny test i europæisk konkurrenceret. Denne test skal vurdere, om der er tale om ønskværdige- eller ikke ønskværdige aftaler, og afgørelsen skal træffes ud fra, om der er profit at vinde for forbrugerne og samfundet254. Dette forslag er lidt i samme dur, som den metode afhandlingen har prøvet at påføre gruppefritagelsesforordningen, nemlig; at lovgivning skal måles ud fra et efficiens kriterium, der vurderer, hvilken lovgivning der skaber størst social velfærd. Det kan diskuteres i hvilket omfang EU og Kommissionen allerede bruger denne metode, både i form af individuelle fritagelser samt gruppefritagelser. Afhandlingens resultater er således et eksempel på, hvordan lovgivningen kan måles ud fra et efficiens kriterium. Afhandlingen afspejler, at når den mest efficiente lovgivning vælges, skabes størst økonomisk velfærd. Afhandlingen peger i retningen af, i overensstemmelse med tidligere retsteoretikere, Coase255 og 253 Buttigieg, 2005 Buttigieg, 2005 255 Coase, 1960 254 79 Polinsky256, og deres teorier om social velfærd og omkostninger, at EU og Kommissionen burde foretrække den lovgivning, der minimerer omkostninger, da den er mest efficient og kan dermed ifølge teorierne siges, at skabe størst social velfærd. 10. Perspektivering I dette afsnit perspektiveres afhandlingens resultater og generaliseres til lignende situationer, som er uden for den aktuelle kontekst, som denne afhandling tager udgangspunkt i. Der perspektiveres til medicinalindustrien og teknologimarkedet og deres udvikling af nye produkter. Juraen er med til at dæmpe nogle af de problemstillinger, der er på forsikringsmarkedet. Grunden hertil er, at markedet er så specielt, at det ikke ville fungere under fuldkommen konkurrence. Fordi hvis der var fuldkommen konkurrence, ville forsikringsselskaberne ikke tjene nogen profit, da forsikringspræmierne ville være meget billige grundet de meget få produktionsomkostninger, og dækningerne ville være så ringe, at man ikke ville kunne få dækket noget. Så for at have et velfungerende forsikringsmarked, må forsikringsselskaberne på en eller anden måde tjene en profit, fordi det er usikkert, hvor de ender henne, når de påtager sig risici. Forsikringsselskaberne skal have et incitament til at påtage sig risici. Dette økonomiske dilemma kan anskues parallelt i medicinal industrien. Hvis vi fx antager, at Novo Nordisk skal udvikle et nyt produkt. Ikke nok med, at der er en vis risiko forbundet med udvikle nye præparater, der er også en kæmpe omkostning. Hvis Novo Nordisk ikke ville blive belønnet for deres nye præparat, ville der ikke være incitament til at udvikle nye præparater, da det ville være for omkostningsfuldt. Derfor tildeles medicinalindustrien patenter, når de har udviklet nye præparater. Således at de gennem de tyve år et patent gælder, kan genindtjene deres investering i at udvikle nye produkter. Så muligheden for markedsindflydelse er ikke altid en negativ ting for konkurrencen, da det giver virksomheder incitament til at investere og innovere. Dette kommer også forbrugerne til gode, der får flere valgmuligheder og bedre dækning, om det er forsikringer eller medicinal præparater, der tales om. 256 Polinsky, 2011 80 Men der kan også skabes konkurrenceforvrængende aktivitet, når der gives patenter, ved at virksomhederne og deres patenter skaber de såkaldte patent thickets. Et patent thicket er ifølge Carl Shapiro en måde, hvorpå immateriel rettigheder skaber en mur, hvormed det vanskeliggør processen at lancere nye produkter for andre virksomheder257, da de nye produkter bliver blokeret på grund af andres virksomheders patenter. For at skabe et mere effektivt marked og større konkurrence, har Kommissionen tildelt en gruppefritagelsesforordning på teknologioverførelsesområdet 258 . Denne gruppefritagelse tillader blandt andet virksomheder at poole deres patenter og derved samarbejde om at udvikle nye produkter. Så alt i alt tyder det på, at EU og Kommissionen gennem de sidste år har gennemgået en udvikling fra en mere statisk til dynamisk tilgang til konkurrenceområdet og fortolkningen heraf. Integrationen af økonomi i lovgivningen ses tydeligere gennem afgørelser og beslutninger og især i de ’nye’ gruppefritagelsesforordninger. Det vil være interessant, at se hvordan denne udvikling fortsætter. 11. Konklusion Forsikrings- og genforsikringspools er reguleret i gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet. Det er især artikel 6, der er interessant, da denne foreskriver hvilke markedsandelstærskler, forsikrings- og genforsikringspools skal overholde for at kunne fritages konkurrencereglerne. For at kunne udregne markedsandele må det relevante marked afgrænses. Undersøgelser igangsat af Kommissionen viser imidlertid, at denne markedsafgrænsning volder forsikrings- og genforsikringspools store problemer. Hvad dette kan skyldes, er diskuteret i afhandlingen. Flere pools erkender, at de ikke kender til gruppefritagelsesforordningen eller ikke har taget stilling til, hvorvidt de overholder de foreskrevne markedsandelstærskler og betingelser. Det konkluderes i afhandlingen, at en væsentlig årsag til dette kan være, at størstedelen af forsikrings- og genforsikringspools ikke opfylder kriterierne for fritagelse, da deres markedsandele 257 Shapiro, 2001 Kommissionens Forordning (EU) Nr. 316/2014 af 21. marts 2014 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler 258 81 langt overstiger de tilladte. Der kan derfor stilles spørgsmålstegn ved om lovgivningen overhovedet er nødvendig, og om den måske i stedet skaber nogle fora, hvor konkurrenter kan mødes og diskutere andre ting end samarbejde. Derfor blev det valgt at inddrage beslutningerne, P&I Clubs samt Nuovo CEGAM, der belyser dette dilemma i praksis. Begge aftaler indeholdt konkurrencebegrænsende elementer, men blev trods dette tildelt individuelle fritagelser fra konkurrencereglerne. I sagen P&I Clubs havde de implicerede forsikringsselskaber en samlet markedsandel på 89%, og det blev således i afhandling konkluderet, at de havde mulighed for at begrænse konkurrencen på markedet. Anderledes blev det konkluderet i forhold til Nuovo CEGAM, der kun havde en markedsandel på 24% og derfor vurderes ikke at havehaft muligheden for at begrænse konkurrencen på markedet. Den juridiske litteratur mener også, at det bliver stadig mere normalt, at tillade konkurrencebegrænsende aftaler - så længe de fordele de bidrager med til samfundet er større end ulemperne forbundet med aftalerne. Litteraturen foreslår også, at EU indfører en ny test, der kan skelne mellem ønskelige og uønskelige aftaler, og at beslutningen træffes ud fra, om der er værdi at hente for forbrugerne og samfundet. Grænsen mellem kartel og konkurrencefremmende samarbejde ses derfor også mere flydende i dag end førhen. Den juridiske analyse konkluderer derfor også, at der er behov for en ny tilgang til konkurrencelovgivningen og måske en redefinering af kartelbegrebet. Netop behovet for en ny tilgang, en mere økonomisk tilgang, er en central konklusion i den økonomiske analyse. Gruppefritagelsesforordningen skaber nemlig både nogle økonomiske ulemper og nogle fordele. Forsikringsmarkedet kan karakteriseres som et oligopol, da der er høje adgangsbarrierer og relativt få selskaber på markedet. Hvis forsikringsmarkedet er et oligopol, er markedet for forsikringspooling et (endnu) mindre oligopol. Dette skaber strukturer på markedet, der kan være med til at facilitere karteldannelse. Karteller vil agere som monopoler og sætte højere priser, hvilket vil betyde højere priser på forsikringsprodukter, og dermed også en reduktion af forbruger velfærd. Men det er de reelle fordele, som pooling af forsikringer bidrager med til forbrugervelfærd, der qua de anvendte teorier kommer i centrum i opgavens konklusioner. Pooling af risici mindsker asymmetrisk information. Det resulterer i mindre adverse selection og moral hazard, der begge er nogle generelle problemer på forsikringsmarkedet, og som er med til at sænke social velfærd. 82 Derudover øger forsikringspooling udbuddet af forsikringsprodukter og skaber mulighed for dækning af risici, som ellers ikke kunne udbydes på markedet. Det sidste der skal konkluderes på er, om den nuværende gruppefritagelse af forsikrings- og genforsikringspools er efficient målt ud fra en pareto forbedring. Ud fra de økonomiske præmisser som de valgte teorier anvender, og antagelserne, der blev redegjort for i de metodiske overvejelser, kan det konkluderes, at fritagelsen af forsikrings- og genforsikringspools er efficient, da der kan siges at ske en pareto forbedring. Fritagelsen skaber mulighed for forsikringsdækning af store risici, der ellers ikke ville blive udbudt på markedet, da intet forsikringsselskab alene vil kunne bære disse risici. Derved stiller fritagelsen (alt andet lige) ingen værre, men den stiller forbrugerne og samfundet bedre, da store risici kan dækkes. Det kan diskuteres, hvorvidt priserne hæves på forsikringsdækningen, men i det store hele, vurderes det at hvis både producent- og forbrugeroverskuddet regnes ud, vil det samlet set give større total velfærd jævnfør Kaldor Hicks effektivitets kriteriet. Det er interessant, hvordan afhandlingen finder, at konkurrencebegrænsende aftaler kan have ønskværdige effekter på konkurrencen i forsikringsbranchen. Dette skyldes nok, at markedet for forsikring er helt specielt, og derfor kræver en mere omfattende grad af regulering for at fungere optimalt. Integrationen af økonomi i jura er vigtig for konkurrencelovgivningen – og ud fra afhandlingen tyder noget på, at der ikke kan tales konkurrenceret uden, at der også tales konkurrenceøkonomi. Afhandlingens resultater er således et eksempel på, hvordan økonomiske metoder og teorier kan bruges til at vurdere den mest fordelagtige og efficiente konkurrencelovgivning. 83 12. Litteraturliste 12.1. Bøger Andresen, Just Jørgen (2013): Finansiel Risikostyring. Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 1. Udgave. Bache, Claus (1983): Introduktion i forsikring. Forsikringshøjskolen. Bergh, Roger Van Den & Camesasca, P.D. (2006): European Competition Law and Economics: A Comparative Perspective. Sweet and Maxwell. 2. Udgave. Christensen, Bruhn Christensen & Poulsen, Anders (2005): Lær nemt – mikroøkonomi kompendium. Ventus Publishing Aps. Fejø, Jens & Ølykke, Grith Skovgaard (2014): EU-Konkurrenceret – almindelig del. Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. 4. Udgave. Fuglsang, Lars & Bitsch, Poul Olsen (2009): Videnskabsteori i samfundsvidenskaberne – På tværs af fagkulturer og paradigmer. Roskilde Universitetsforlag. 2 udgave. Greene, Mark R. & Trieschmann, James S. (1988): Risk and Insurance. South-Western Publishing Co. 7 udgave. Jones, Alison & Sufrin, Brenda (2011): EU Competition Law – Text, Cases, and Materials. Oxford University Press. 5. Udgave. Knudsen, Christian (1997): Økonomisk Metodologi – Bind 2, Virksomhedsteori & Industriøkonomi. Jurist- Og Økonomiforbundets Forlag. 2. Udgave. Lloyd’s of London (1995): An introduction to Lloyd’s. Lloyd’s Training Centre. Macho-Stadler, Inés & Pérez-Castrillo, David J. (2001): An Introduction to the Economics of Information – Incentives and Contracts. Oxford University Press. 2. Udgave. Motta, Massimo (2004): Competition Policy – Theory and Practice. Cambridge University Press. Neergaard, Ulla & Nielsen, Ruth (2010): EU-ret. Thomson Reuters. 6. Reviderede udgave. OECD (2005): Policy Issues in Insurance – Terrorism Risk Insurance in OECD Countries No. 9. Organisation for Economic Co-operation and Development. Perloff, Jeffrey M. (2012): Microeconomics. Pearson, Addison, Wesley. Pearson International Edition. 6. Udgave. Polinsky, Mitchell (2011): An introduction to law and economics. Wolters Kluwer Law & Business. 4. Udgave. 84 Posner, Richard (2004): Catastrophe – Risk and Response. Oxford University Press. Sornn-Friese, Henrik (2007): Hvad er en virksomhed – erhvervsøkonomisk teori og analyse. Forlaget Samfundslitteratur. Sørensen, Ivan (2010): Forsikringsret. Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 5. Udgave. Tvarnø, Christina D. & Nielsen, Ruth (2014): Retskilder & Retsteorier. Jurist og Økonomforbundets Forlag, 4. Udgave. 12.2. Videnskabelige artikler Arrow, Kenneth J. (1971): Insurance, Risk and Resource Allocation. Essays in the Theory of Risk Bearing, side 134 – 143. Arrow, Kenneth J. (1963): Uncertainty and the welfare economics of Medical Care. The American Economic Review. Vol. 53, side 941 – 973. Benchimol, J. (2014): Risk aversion in the Eurozone. Research in Economics. Vol 68(1), side 39 – 56. Bissocoli, Eugenio (2000): Trade Associations and information exchange und US antitrust law and EC competition law. World Competition, Vol. 23(1), side 76 – 106. Buttigieg, Eugene (2005): Consumer interests under EC Competition Rules on Collusive Practices. European Business Law Review, Vol. 3, side 643 – 718. Bunte, H.J. (1992): Eine Gruppenfreistellungsverordnung für die Versicherungswirtschaft. Wirtschaft und Wettbewerb, side 893 – 906 Castellano, Giuliano (2010): Governing Ignorance: Emerging Catastrophic Risks — Industry Responses and Policy Frictions. The Geneva Papers, Vol. 35, side 391– 415. Coase, Robert H. (1960): The problem of social cost. The Journal of Law & Economics, Vol. 3, side 1 – 44. D'Aspremont , C. & Jacquemin, A. & Gabszewicz, J.J. & Weymark, J.A. (1883): On the stability of collusive price leadership. Canadian Journal of Economics, Vol. 16, side 17 – 25. Davies, Summer V. (1985): Infobank. Business Law Review, Vol. 2, side 43 – 54. Demsetz, Harold (1988): The Theory of the Firm Revisted. Journal of Law, Economics & Organization, Vol. 4(1), side 141 – 161. 85 Dionne, Georges (1983): Adverse Selection and Repeated Insurance Contracts. The Geneva Papers on Risk and Insurance, Vol 8(29), side 316 – 332. Dixit, Avinash & Picard, Pierre (2002): On the Role of Good Faith in Insurance Contracting. Princeton University Economic Theory Working Paper, Vol 2(2). Dréze, Jacques H. (1961): Les fondements logiques de l'utilité cardinale et de la probabilité subjective". La Decision, Colloques Internationaux du CNRS, Paris, side 73 – 97. Donsimoni, M.P. & Economides, N. & Polenachakis, H. (1986): Stable cartels. International Economic Review, Vol. 27, side 317 – 327. Faure, Michael & Bergh, Roger Van Den (1995): Restrictions of competition on insurance markets and the applicability of EC antitrust law. KYKLOS, Vol. 48, side 65 – 85 Friedman, J. (1971): A non-cooperative equilibrium for supergames. Review of Economic Studies, Vol. 38, side 1 – 12. Kaplow, Louis & Carl, Shapiro (2007): Antitrust. Working Paper Series. Competition Policy Center, UC Berkley. Lando, Henrik (2012): The pro-rata rule versus the causality rule in insurance law. Social Science Research Network. Milgrom, Paul & Roberts John (1997): Predation, reputation and entry deterrence. Levine’s Working Paper Archive. 1460. Prokop, J. (1999): Process of Dominant Cartel Formation. International Journal of Industrial Organization, Vol. 17, side 241 –257 Reynolds, Michael J. (1984): Trade Associations and the EEC Competition Rules. Swiss Review of International Competition Law, Vol. 1, s. 49 – 63. Rothschild, M. & Stiglitz, J.E. (1976): Equilibrium in compoetitive insurance markets: an essay on the economics of imperfect information. Quartely Journal of Economics, Vol. 90, side 630 – 649. Ross, Steven A. (1973): The Economic Theory of Agency: The Principal’s Problem. American Economic Review, Vol. 63(2), side 134 – 139. Shahidi, Niousha (2014): Moral hazard and optimal insurance contract with a continuum effort. Economics Bulletin, 2014, Vol. 34(3), side 1350 – 1360. Shapiro, Carl (2001): Navigating the patent thicket: Cross-licenses, patent pools, and standard setting,” Chapter 4 in Jaffe, A.B., Lerner, J. and Stern, S., eds., Innovation Policy and the Economy, Vol. 1(1), side 119 – 144. Völcker, Sven B. (2004): Developments in the EC Competition Law in 2003. An overview. Common Market Law Review, Vol. 4, side 1027 – 1072. 86 Zu, Lei & Zhang, Jin & Wang, Shouyang (2012): The size of stable cartels: An analytical approach. International Journal of Industrial Economics, Vol. 30, nr. 2, side 217 – 222. Østergaard, Kim (2003): Metode på Cand.merc.jur studiet. Julebog. Copenhagen Business School. Side 269 – 285. 12.3. Traktater og love Lissabon Traktaten og traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (2009) Bekendtgørelse af Lov om Finansiel virksomhed, nr. 182 af 18/02/2015 12.4. Dokumenter fra den Europæiske Union Commission Press Release: Commission opens formal probe into marine insurance agreements. Hentet den 12. Decemeber 2015 fra denne hjemmeside: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-1072_en.htm?locale=en Commission staff working document accompanying the Report from the Commission to the European Parliament and The Council on the functioning of Commission Regulation (EC) No 358/2003 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector. Draft Guidance Paper, Quantifying Harm in Actions for Damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union, Public Consultation, June 2011. Kommissionens Meddelelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet. (2010/C 82/02) Kommissionens Meddelelse om retningslinjer for anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08) Kommissionens Meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (97/C 372/03) Kommissionens Forordning (EU) nr. 267/2010 af 24. marts 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet Kommissionens Forordning (EU) nr. 358/2003 af 27. februar 2003 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet 87 Kommissionens Forordning (EU) Nr. 316/2014 af 21. marts 2014 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler Rådets Forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. December 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om Kommissionens forordning (EF) nr. 358/2003 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet (2009) 12.5. Retspraksis AKZO Chemie BV mod Kommissionen, C-62/86 R, AKZO Chemie BV mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Domstolens Dom af 30. April 1986, sml. 1986 Centros, C-212/97, Centros Ltd mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Domstolens Dom af 9. Marts 1999, sml. 1999 I-01459 CILFIT, C-283/81, Srl. CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v Ministry of Health, Domstolens Dom af 6. Oktober 1982, sml. 1982. Hoffmann- La Roche, C-85/76, Hoffmann-La Roche & Co AG, Basel mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Domstolens Dom af 13. Februar 1979, saml. 1979 John Deere, C-7/95 P, John Deere Ltd mod Kommissionen for de Europæiske Fælleskaber, Domstolens Dom af 28. Maj 1998, Saml. 1998. Nuovo CEGAM, Sag IV/30.804 – NUOVO CEGAM, Kommissionens Beslutning af 30. Marts 1984 om en procedure I henhold til EØF-traktatens artikel 85 (84/191/EØF) National des Pharmaciens en France (ONP), sag T-90/11, ONP m.fl. mod Kommissionen, Domstolens dom af 10. December 2014, Saml. 2014 P&I Clubs, Sag IV/D-1/30.373 – P&I Clubs-IGA og Sag IV/D-1/37.143 – P&I Clubs, Kommissionens Beslutning af 12. April 1999 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 og EØS-aftalens artikel 53 og 54 (1999/329/EF) Van den Bergh Foods, Sag T-65/98, Van den Berghs Foods Ltd mod Kommissionen for de Europæiske Fælleskaber, Domstolens Dom 23, oktober 2003, Saml. 2003. 12.6. Tabeller og undersøgelser Ernst & Young (2014): Study on co-(re)insurance pools and ad-hoc co(re)insurance agreements on the subscription market. European Union. Luxembourg. 88 Forsikring & Pension (2009): Analyserapport – Forsikringens samfundsøkonomiske betydning. European Insurance in Figures dataset, 2013, hentet den 27. April 2015 fra denne hjemmeside: http://www.insuranceeurope.eu/facts-figures/statistical-publications/european-insurance-in-figures 89
© Copyright 2024