TANDKLAGERET pr. 17. januar 2015
Forord Den nedenstående gennemgang af regler bygger på Tandklagesystemets (Landstandlægenævnets og Regionstandlægenævnenes) praksis. Ansvaret for teksten er udelukkende mit. Fremstillingen kan ikke opfattes som retningslinjer, og der gives ikke udtryk for opfattelsen hos Tandlægeoverenskomstens parter eller i Tandklagesystemet, ej heller hos de enkelte medlemmer af Landstandlægenævnet eller af Regionstandlægenævnene. Offentliggørelsen på www.tandklage.dk sker som bidrag til informationen om Tandklagesystemet og større åbenhed om dets arbejde. K. Wiingaard TANDKLAGERET (Udførlig indholdsfortegnelse bagest) 1. Tandklageret er de regler, der gælder for de privatpraktiserende tandlægers og deres patienters klageordning. -2- 2. Tandklagerettens retskilder er Tandlægeoverenskomsten (6-15), forskellige bestemmelser i lovgivningen (33-71) og den nævnspraksis, der er udviklet i forbindelse med behandlingen af klagesagerne. Derimod findes der så godt som ingen domspraksis på området. Disciplinæransvar, kontraktsansvar, tandklageproces, Tandklagesystemet 3. a. Tandlæger kan via udøvelsen af deres virksomhed ifalde ”ansvar” for retsbrud, såfremt de tilsidesætter de pligter, der påhviler dem i henhold til lovgivning, overenskomst eller aftale (kontrakt). Der kan være tale om disciplinæransvar, strafansvar, kontraktansvar, erstatningsansvar (delikt) og serviceansvar. De fem ansvarsområder overlapper (men dækker ikke) hinanden. Det kan forekomme, at der i én og samme situation kan blive tale om straf-, disciplinær-, erstatnings-, kontrakts- og serviceansvar. Men der kan fx foreligge en erstatningssituation, uden at der bliver tale om straf, disciplinær sanktion eller kontraktlig misligholdelsesvirkning. Og tandlægen kan blive pålagt en disciplinær sanktion uden at være straf-, erstatnings- eller kontraktligt ansvarlig. Tandklageretten drejer sig imidlertid umiddelbart kun om disciplinæransvaret (332-429 samt 678) og kontraktsansvaret (435-649). b. Tandklageprocessen (76-330) er formelle regler om behandling af klagerne og har til hovedformål at sikre rigtige afgørelser vedrørende tandklageansvaret, dvs. disciplinæransvaret (332-429) og kontraktsansvaret (435-649). Disciplinæransvaret, men ikke kontraktsansvaret, omfatter også tilfælde af tandskade (678). c. Med udtrykket Tandklagesystemet (Tandlægeklagesystemet) menes der de klageorganer, der som Regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet har til opgave at behandle klager vedrørende privatpraktiserende tandlægers disciplinæransvar og kontraktsansvar. -3- d. Strengt taget dækker udtrykkene tandklageret, tandklageproces, tandklageansvar og Tandklagesystem også serviceansvar (24-25 og 93-98) og de klagesagsbehandlende samarbejdsorganer på tandlægeområdet, men denne emnekreds omtales kun lejlighedsvis i denne fremstilling. I fremstillingen anvendes undertiden udtrykket ”han” som betegnelse for patienten, tandlægen og andre fysiske personer. ”Han” er her intetkøn (som altid i retssproget). FØRSTE DEL TANDKLAGESYSTEMET: OVERENSKOMST. Resumé 4. Tandlægeoverenskomsten kan skabe ret og i et vist omfang pligt for tandlæger og patienter. Det er Landssamarbejdsudvalget, der fortolker Overenskomsten. Tandklagesystemet behandler disciplinærklager og forbrugerklager, men kan ikke tage stilling til erstatningskrav. Den samtidige (integrerede) behandling af disciplinærklage og forbrugerklage har visse fordele. PRAKSISSEKTOREN 5. Sundhedsvæsenets opgaver udføres af – blandt andre – praktiserende sundhedspersoner (Sundhedslovens § 3, stk. 2). -4- Ansvaret for praksissektoren ligger hos de fem Regionsråd, jf. Sundhedslovens § 57. Praksissektoren drives gennem landsoverenskomster mellem Regionernes Lønnings- og Takstnævn, dvs. Danske Regioner, og faglige organisationer af privatpraktiserende sundhedspersoner (Sundhedslovens § 227, stk. 1). Regionerne har indgået 8 sådanne overenskomster, nemlig med Tandlægeforeningen, Praktiserende Lægers Organisation, Foreningen af Praktiserende Speciallæger, Dansk Psykologforening, Danske Fysioterapeuter, Dansk Kiropraktorforening, Landsforeningen for Statsautoriserede Fodterapeuter og Dansk Tandplejerforening. TANDLÆGEOVERENSKOMSTEN 6. Landsoverenskomsten med Tandlægeforeningen er Overenskomst om tandlægehjælp af 9. juni 1999, senest ændret ved aftale af 27. maj 2010 (”Tandlægeoverenskomsten”). En ny overenskomst træder i kraft 1. april 2015. Hvem gælder Tandlægeoverenskomsten for? 7. Tandlægeoverenskomsten er en aftale mellem dens parter, Regionernes Lønnings- og Takstnævn og Tandlægeforeningen, se 6, og binder umiddelbart kun dem. Gælder Tandlægeoverenskomsten for patienterne? 8. a. Adskillige af bestemmelserne i Tandlægeoverenskomsten skaber ret for patienterne (egentligt tredjemandsløfte). Patienterne kan påberåbe sig disse bestemmelser, når dette fremgår af disses ordlyd eller af den fortolkning, der må anlægges. -5- b. Tandlægeoverenskomsten forpligter ikke patienterne direkte. Fastlæggelse af borgernes retsforhold kræver særskilt hjemmel (som kan foreligge, hvis Overenskomsten gengiver, hvad der står eller er forudsat i loven). Klageordningen, se 19, må anses som forudsat ved Klage- og erstatningsloven, se 35 ff., og Forbrugerklageloven, se 67. Efter Sundhedslovens § 65 yder Regionsrådet tilskud til behandling hos tandlæge, og efter denne lovs § 72 kan der fastsættes regler for tilskudsberettigede ydelser. (Se Bekendtgørelse nr. 1140 af 29. september 2010 om tilskud til behandling hos tandlæge i praksissektoren med senere ændringer; tilskud svarer til en bestemt procentsats eller til et bestemt af de i Tandlægeoverenskomsten fastsatte honorarer). Patienternes retsstilling i henhold til Tandlægeoverenskomsten anses som hjemlet ved lovgivningen eller dens forudsætninger. Patienterne kan i denne forstand anses som forpligtet ved Tandlægeoverenskomsten. Som eksempler – blandt adskillige – kan nævnes reglerne om patientens forpligtelser i Tandlægeoverenskomstens §§ 20 og 21 (legitimation samt udeblivelse og afbrydelse af behandling). Ved indgåelse af tandlægekontrakt kan patienten kun vælge de(n) personligt hæftende, ydernummeransvarlige klinikejer(e), ikke en ansat tandlæge, et kompagniskab eller en selskabsform, som den pågældende tandlægepraksis måtte blive drevet i, se 438. Det følger af Tandlægeoverenskomstens § 55, stk. 5, at patienten (og de øvrige parter) er pligtige at rette sig efter den trufne afgørelse i klagesagen (hvilket dog ikke udelukker en vis domstolskontrol, se 23 og 243). Gælder Tandlægeoverenskomsten for tandlægerne? 9. Efter Tandlægeoverenskomstens § 6, stk. 1, kan Overenskomsten kan tiltrædes af tandlæger, der har autorisation fra Sundhedsstyrelsen til selvstændigt virke, se herved 137. b. -6- Eksklusivbestemmelser er forbudt (Sundhedslovens § 227, stk. 4). En tandlæge kan tiltræde Tandlægeoverenskomsten uden at være medlem af Tandlægeforeningen. 10. Nogle tandlæger med autorisation til selvstændigt virke, herunder et antal medlemmer af Tandlægeforeningen, praktiserer uden at have tiltrådt Tandlægeoverenskomsten. Overenskomsten gælder ikke for sådanne tandlæger. (Sundhedsministeren kan i medfør af Sundhedslovens § 229 fastsætte vilkår for ydelserne, således at patienterne ikke bliver udsat for en større egenbetaling, end tilfældet vil være efter overenskomst.) 11. Mange tandlæger har ikke selv tiltrådt Tandlægeoverenskomsten, men virker i en underordnet stilling på en klinik som ansat under en tandlæge, der har tiltrådt Overenskomsten. Overenskomsten gælder ikke uden videre for sådanne ansatte tandlæger. Overenskomsten kan – som for patienternes vedkommende – tillægge de ansatte tandlæger ret, men ikke uden hjemmel pligt. Som nærmere nævnt under 40 er det afgørende efter de bestemmelser, der er udsendt i medfør af Klageog erstatningsloven, hvorvidt tandlægen er ”omfattet” af Tandlægeoverenskomsten. Overenskomsten ”omfatter” ansatte tandlæger, for så vidt det i flere af dens bestemmelser omtales, at den ansatte kan medvirke som tandlægelig medhjælp for en tandlæge, der har tiltrådt Overenskomsten. Tandlægeoverenskomsten gælder herefter for en tandlæge, der er ansat hos en tandlæge, der har tiltrådt Overenskomsten, for så vidt Overenskomsten indeholder regler om behandlingen af klager fra patienter over sundhedsfaglig virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9. Den overordnede hjemmel til således at forpligte ansatte tandlæger efter Overenskomsten, skal søges i Klage- og erstatningsloven, dens forudsætninger og bestemmelserne i medfør af denne. (I Tandlægeoverenskomstens § 50, stk. 1, er det bestemt, at klagereglerne omfatter alle tandlæger, som er omfattet af Overenskomsten.) -7- Forretningsorden 12. I medfør af Tandlægeoverenskomsten (§ 48, stk. 2) er der udsendt Forretningsorden for Regionstandlægenævnene af 31. januar 2014. En forretningsorden af samme dato er gældende for Landstandlægenævnet (§ 47, stk. 4). De pågældende forretningsordner er forudsat ved Afgrænsningsbekendtgørelsens (se 34) § 2. Landssamarbejdsudvalget fortolker Tandlægeoverenskomsten 13. Langt de fleste landsoverenskomster, også Tandlægeoverenskomsten (dennes kapitel 9), indeholder regler om samarbejdsorganer (Samarbejdsudvalg og Landssamarbejdsudvalg). 14. Landssamarbejdsudvalget for Tandlægehjælp behandler henvendelser om fortolkning af Tandlægeoverenskomsten fra blandt andre Regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet (Tandlægeoverenskomstens § 37, stk. 2). Landssamarbejdsudvalget kan udlægge hele Tandlægeoverenskomsten. Landssamarbejdsudvalgets beføjelse omfatter altså også spørgsmål, der kan opstå i forbindelse med patientklager under Overenskomsten. Landssamarbejdsudvalgets kompetence gælder således hele tandklageprocessen og hele andklageansvaret, se 76- 649, for så vidt overenskomstbestemmelserne ikke fortrænges af lovbestemmelser. Der er ikke foreskrevet nogen forelæggelsespligt (som når danske domstole har pligt til præjudiciel forelæggelse for EU-domstolen), så det praktiske udgangspunkt er, at Regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet klarer fortolkningen selv. -8- 15. Landssamarbejdsudvalget har godkendt Vejledning i sagsbehandling af klager over tandlæger, juni 2013, http://www.tandklage.dk/om-klagesystemet/vejledninger-i-behandling-af-klagesager/ landssamarbejdsudvalget.aspx. TANDKLAGESYSTEMET – KLAGER OG ANSVAR Disciplinærklage, forbrugerklage – disciplinæransvar, kontraktsansvar, mangelsansvar 16. Patientens klage over den sundhedsfaglige virksomhed falder uden for alle landsoverenskomster med undtagelse af en enkelt: Tandlægeoverenskomsten (dennes kapitel 10). I forbindelse med patientens klage over den privatpraktiserende tandlæges sundhedsfaglige virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9 bruges der i denne fremstilling udtrykkene disciplinærklage og disciplinæransvar. 17. Patientens klage over den kontraktlige ydelse falder uden for alle landsoverenskomster med undtagelse af en enkelt: Tandlægeoverenskomsten (dennes kapitel 10). I forbindelse med patientens klage over en sådan ydelse fra en privatpraktiserende tandlæge bruges der i denne fremstilling udtrykkene forbrugerklage og kontraktsansvar eller – normalt synonymt med udtrykket kontraktsansvar – mangelsansvar. -9- 18. Som overbegreb for udtrykkene disciplinærklage og forbrugerklage kan anvendes begrebet fagklage (for at markere modsætningen til serviceklage, se 25). En tandklagesag (fagklagesag) rummer som oftest en kombination af disciplinærklage og forbrugerklage (spørgsmål om både disciplinæransvar og mangelsansvar). Tandklagesystemets grundkompetencer 19. Efter Tandlægeoverenskomsten (§ 44,stk. 1, 1. pkt.) bedømmer Regionstandlægenævnet klager, der vedrører rent faglige forhold. På denne overenskomstbestemmelse støttes kompetencen til at behandle disciplinærklager. Det hedder videre (§ 44, stk. 2, 1. led), at Regionstandlægenævnet bedømmer klagens faglige forhold og over for en tandlæge kan beslutte, at tandlægen til patienten skal betale et af nævnet fastsat beløb. På denne overenskomstbestemmelse støttes kompetencen til at behandle forbrugerklager. Ifølge Overenskomsten (§ 48, stk. 1) fungerer Landstandlægenævnet som ankeinstans for afgørelser truffet af Regionstandlægenævnene. 20. Tidligere var Tandklagesystemets kompetence vedrørende forbrugerklager indskrænket til beslutninger om, at tandlægen til patienten skulle tilbagebetale et af nævnet fastsat beløb. Afgørelserne kunne dermed udelukkende angå mangelsbeføjelserne: 1) Tilbagebetaling, hvis arbejdet ikke er honorarværdigt, se 564 – 581, og 2) Afslag i honoraret svarende til manglen, se 610 – 619. Ved en fornyelse af Tandlægeoverenskomsten, der trådte i kraft den 1. januar 2007, blev ordet ”tilbagebetale” i § 44, stk. 2, 2. led, ændret til ”betale”, se herved 594. - 10 - Ændringen kan sprogligt opfattes som en særdeles omfattende udvidelse af Tandklagesystemets kompetence, blandt andet således at der også ville kunne tages stilling til, hvorvidt tandlægen skal betale erstatning – såvel i som uden for kontrakt – til patienten. Den nye ordlyd af § 44, stk. 2, 2. led, skal dog ikke forstås således. Tandskadesystemet, se 31, har altid kunnet træffe bestemmelse om omgørelse af mangelfuldt arbejde på den skadevoldende tandlæges regning i forbindelse med udbedring af skade, se 677. Hensigten med ændringen i 2007 var, at også Tandklagesystemet under visse betingelser skal kunne sikre patienten den økonomiske fordel ved gratis omgørelse frem for en blot tilbagebetaling af honoraret, se nærmere 582 ff., navnlig 595. Det var derimod ikke formålet at udvide kompetencen yderligere og i almindelighed åbne for behandling af erstatningssager i Tandklagesystemet. Tandklagesystemets kompetence er negativt afgrænset ved en bestemmelse i Landstandlægenævnets forretningsorden (§ 15, 2. pkt.), hvorefter der ikke kan påkendes krav om erstatning. I Regionstandlægenævnenes forretningsorden findes en lignende bestemmelse (§ 17, stk. 5). Det økonomiske opgør i forbindelse med patientens udøvelse af retten til afbrydelse, jf. Sundhedslovens § 15, stk. 2, se 442 ff. og i tilfælde af ugyldig tandlægekontrakt, se 448, kan dog ikke foretages uden anvendelse af erstatningsregler, og disse spørgsmål falder således under Tandklagesystemets kompetence. 21. Regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet modtager henholdsvis ca. 600 og ca. 130 sager årligt. Sagstyper - 11 - 22. Nogle typer af klagesager drejer sig om faktisk foretaget behandling. Klagerne kan fx angå parodontalbehandling, kirurgisk behandling, implantatbehandling, kariesbehandling, rodbehandling, fast protetik, aftagelig protetik, kosmetisk tandpleje, fagligt set dårlige fyldninger og smerter i forbindelse med behandling. Andre typer af sager drejer sig om fx manglende behandling, herunder manglende eller ufuldstændig diagnostik (neglectsager), manglende forebyggelse (eksempelvis af parodontose), manglende oplysning om alternative behandlingsmuligheder, manglende information og samtykke, rådgivning efter behandling, hygiejne, journalføring, tavshedspligt, videregivelse af helbredsoplysninger og tandlægeerklæringer. Det bemærkes, at udtrykket neglectsager her benyttes i den betydning, der anvendes af Landssamarbejdsudvalget. (Begrebet (dental) neglect kan dække over andre forhold end tandlægens manglende eller ufuldstændige diagnostik.) KLAGER, ANSVAR OG KRAV UDEN FOR TANDKLAGESYSTEMET 23. I klagerne indgår undertiden elementer, der falder uden for Tandklagesystemets kompetence, se fx 20 (erstatningskrav) og 62 (aktindsigt i patientjournalen). Klager af alle slags kan i princippet indbringes som retssag for domstolene. Hvis en sag har været behandlet af såvel en underordnet som en overordnet instans, er udgangspunktet, at den, der vil anfægte afgørelsen, anlægger sag mod overinstansen, medmindre overinstansen har afvist sagen. Princippet har fundet et vist udtryk i Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 17, stk. 3, hvori det hedder, at nævnets afgørelser kan indbringes for de almindelige domstole. Visse spørgsmål kan imidlertid ikke prøves af domstolene, se 243. - 12 - Efter Tandlægeoverenskomstens § 52, stk. 5, 1. pkt., er tandlægen i forbindelse med en klagesag forpligtet til at oplyse, om der er indledt retlig inkasso ved domstolene. Har tandlægen indledt inkassosag mod patienten, skal tandlægen stille inkassosagen i bero, mens klagesagen behandles, jf. 2. pkt., se også 322. Serviceklage – Serviceansvar 24. Langt de fleste landsoverenskomster, også Tandlægeoverenskomsten (kapitel 11), indeholder regler om klage til samarbejdsorganerne. Klagereglerne gælder for blandt andre patienter og de pågældende overenskomstomfattede sundhedspersoner (Tandlægeoverenskomstens § 50, stk. 1). Genstanden for klage er de forhold, der er beskrevet i overenskomsten (§ 50, stk. 2, 1. led). 25. I forbindelse med patientens klage over sådanne forhold bruges der i denne fremstilling udtrykkene serviceklage og serviceansvar. I 94 er nævnt nogle sagsarter, hvor genstanden for klage er de forhold, der er beskrevet i Tandlægeoverenskomsten. Der er ikke altid nogen skarp grænse mellem på den ene side disciplinæransvar og kontraktsansvar og på den anden side serviceansvar. Et og samme forhold kan rejse spørgsmål vedrørende begge ansvarsområder. Et eksempel herpå er nævnt ligeledes i 94 (tandlægens manglende oplysning vedrørende klagesagen). I praksis rejses der ret få serviceklager. Deliktsansvar - 13 - 26. Deliktsansvar drejer sig om erstatningspligt for al ansvarspådragelse, der ikke udspringer af en forudgående aftale. Erstatning i henhold til deliktsreglerne kaldes i denne fremstilling undertiden skadeserstatning. Delikt giver ikke patienten mangelsbeføjelser, se 548, og allerede af den grund falder deliktet uden for Tandklagesystemets område, jf. herved 20. Se dog 678 om disciplinæransvar. Produktansvar 27. Produktansvar er det erstatningsansvar, som påhviler en producent, en leverandør eller en anden ”mellemhandler” – herunder efter omstændighederne tandlægen –, når et produkt under brug volder skade, i nærværende sammenhæng altså skade på patienten. Produktansvaret er efter sin karakter et deliktsansvar. Produktansvarsspørgsmål falder uden for Tandklagesystemets kompetence. a. Produktansvarsloven (§ 3) omfatter ansvaret for løsøregenstande (fremstillet erhvervsmæssigt og bragt i omsætning) – dvs. rørlige, fysisk overgivelige ting, herunder udstyr. Indgår der i præstationen af tandlægeydelsen materialer, bevarer disse materialer deres karakter af løsøre i lovens forstand, således at en produktskade forvoldt af en defekt ved de anvendte materialer omfattes af lovens produktansvar. Se i øvrigt 667. b. Skade forvoldt ved tandlægens tjenesteydelse reguleres ikke af Produktansvarsloven, men alene af det ulovbestemte produktansvar. Se Produktansvarslovens § 13 og i øvrigt 666. Erstatning og godtgørelse - 14 - 28. Erstatning er økonomisk udligning af skade. Skaden kan imidlertid ikke altid vurderes efter en objektiv økonomisk målestok. For at markere dette tales der i en vis udstrækning om godtgørelse. Se under 658 om ikke-økonomisk personskade. Spørgsmål om sådan godtgørelse falder uden for Tandklagesystemets kompetence, ganske som de egentlige erstatningskrav. Der er undertiden behov for udligning af formueforskydning i forbindelse med kontraktsforhold. Sådan udligning er ikke erstatning, og for at markere dette tales der også i denne forbindelse om godtgørelse. Et eksempel herpå er nævnt i 575. Spørgsmål om sådan godtgørelse, altså forstået som udligning af formueforskydning, falder inden for Tandklagesystemets kompetence. TANDKLAGESYSTEMET I PERSPEKTIV 29. Tandklagesystemets grundopgave er at sikre en effektiv klageadgang til en ekstern klageinstitution inden for voksentandplejen i privat praksis. Med ”effektiv” menes en nem adgang til forholdsvis hurtigt og under betryggende former at få taget stilling til klagerne. Klageordningen forudsættes i alle landsoverenskomster med undtagelse af en enkelt: Tandlægeoverenskomsten, principielt at være trestrenget (serviceklager, disciplinærklager og forbrugerklager behandles i hvert sit regi). Til forskel herfra er Tandlægeoverenskomstens ordning énstrenget. Praksissektorens flerstrengede klagesystemer bliver undertiden kritiseret, fordi de virker uoverskuelige. De er dermed ikke patientvenlige. Tandklagesystemet rammes ikke af denne kritik. Denne énstrengede ordning på klageområdet for privatpraktiserende tandlæger og disses patienter muliggør behandling af disciplinærklage og forbrugerklage i én sagsgang. Dette er til fordel for både patient og tandlæge. Man undgår, at samme sag skal behandles af flere klagesystemer. Ordningen sparer - 15 - sagsskridt, er procesbesparende og forkorter i sig selv perioden, inden alle spørgsmål er afgjort. Den helhedsbaserede ordning giver dernæst særegne, umiddelbare muligheder for – på grundlag af den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm – at skabe, opretholde og udbygge praksis vedrørende forholdet mellem disciplinæransvar og kontraktsansvar. Som noget særligt for det sundhedsfaglige klageområde har en tandlæge, der omfattes af Tandlægeoverenskomsten, og som kritiseres disciplinært og/eller findes kontraktsansvarlig, ret til få sagen prøvet ved en højere klageinstans. På patientsiden er det tilsvarende noget særligt, at det udelukkende er de pågældende tandlægers patienter, der har ankeadgang. Tandklagesystemet er – som noget specielt i forbindelse med retshåndhævelsen ved forbrugerklager – gebyrfrit og uden beløbsmæssig under- og overgrænse. Der er inden for tandklageretten på grundlag af langvarig praksis i Landstandlægenævnet og Regionstandlægenævnene skabt den mest udviklede gren af forbrugerretten inden for praksissektoren. Den ydre autoritet af denne omfattende forbrugerretlige praksis skal selvsagt vurderes i lyset af, at kun få afgørelser har været indbragt for domstolene. Dette forhold gør sig dog også gældende inden for andre områder af det samlede forbrugerklagesystem. ANDEN DEL TANDKLAGESYSTEMET: LOVGIVNING Resumé - 16 - 30. I denne del af nærværende fremstilling nævnes seks lovområder, der har relevans for Tandklagesystemet. I hovedsagen angår de tre første Tandklageprocessen og resten Tandklageansvaret. 31. Klage- og erstatningsloven indeholder regler om klageadgang. Tandklagesystemets beføjelse til at behandle disciplinærklager bygger på en særlig lovordning. Disciplinærafgørelser kan munde ud i kritik og kan under visse betingelser offentliggøres med navn. Tandskader behandles efter en særlig lovordning af Tandskadesystemet. – Tandklagesystemets sagsbehandlingsprocedurer skal være i overensstemmelse med Forvaltningsloven. Også Persondataloven stiller krav til sagsbehandlingen. 32. Autorisationsloven indeholder regler om tandlægepligter, herunder den centrale forpligtelse til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed. Sundhedsloven indeholder bestemmelser om patienters rettigheder, derunder retten til selvbestemmelse og fortrolighed. Tandklagesystemet er undtaget fra Forbrugerklageloven. Købeloven gælder heller ikke, men lovens principper spiller en vigtig rolle. AFSNIT I: PROCESORIENTERET LOVGIVNING FØRSTE LOVOMRÅDE: KLAGE- OG ERSTATNINGSLOVGIVNINGEN 33. Klage- og erstatningsloven (Lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, jf. Lovbekendtgørelse nr. 1113 af 7. november 2011 med senere ændringer) samler en række bestemmelser, der tidligere var indeholdt i loven om Sundhedsvæsenets centralstyrelse m.v. og Patientforsikringsloven. 34. I medfør af Klage- og erstatningsloven er udsendt Bekendtgørelse nr. 1445 af 15. december 2010 om offentliggørelse af afgørelser m.v. i klage- og tilsynssager på sundhedsområdet (”Offentliggørelsesbekendt- - 17 - gørelsen”) og Bekendtgørelse nr. 1340 af 18. december 2012 om afgrænsning af Sundhedsvæsenets Disciplinærnævns virksomhed og behandlingen af klager over privatpraktiserende tandlæger (”Afgrænsningsbekendtgørelsen”). KLAGE- OG ERSTATNINGSLOVEN 1 - KLAGEADGANG 35. Klage- og erstatningsloven indeholder i første række formelle regler om klageadgang. Patientombuddet 36. Patientombuddet behandler patientens klage over den konkrete samlede sundhedsfaglige virksomhed i sundhedsvæsenet (”forløbsklager”), sml. Klage- og erstatningslovens § 1, stk. 1, 1. pkt., også i tilfælde, hvor ansvaret herfor ikke eller ikke umiddelbart kan placeres hos navngivne sundhedspersoner. Patientombuddets afgørelser retter sig til vedkommende behandlingssted, fx til vedkommende institution eller private praksis. Disciplinærklager, hovedordning: Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn 37. Disciplinærklager behandles som hovedregel af Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn, jf. Klage- og erstatningslovens § 2, stk. 1, 1. pkt. Der er givet nærmere regler om kompetencefordelingen mellem Patientombuddet og Disciplinærnævnet, jf. § 1, stk. 1, 2. pkt., og § 2, stk. 1, 2. pkt. 38. Endvidere behandler Disciplinærnævnet indberetninger, også vedrørende privatpraktiserende tandlæger, fra blandt andre Sundhedsstyrelsen, såfremt denne myndighed finder, at der vil være grundlag for kritik eller anden sanktion, jf. Klage- og erstatningslovens § 2 a. - 18 - Disciplinærklager, særordning: Tandklagesystemet 39. Efter Klage- og erstatningslovens § 2, stk. 3, kan Ministeren for sundhed og forebyggelse, når særlige hensyn taler herfor, fastsætte regler om, at Sundhedsvæsenets Disciplinærnævns virksomhed ikke omfatter dele af den sundhedsfaglige virksomhed, der udøves af autoriserede sundhedspersoner. Sådanne regler er fastsat ved Afgrænsningsbekendtgørelsen. Tandlæger omfattet af Tandlægeoverenskomsten 40. I Afgrænsningsbekendtgørelsens § 1 er det nærmere bestemt, at Sundhedsvæsenets Disciplinærnævns virksomhed efter § 2, stk. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet ikke omfatter klager fra patienter over privatpraktiserende tandlægers sundhedsfaglige virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9, hvis vedkommende tandlæge er ”omfattet af” Tandlægeoverenskomsten. Sådanne disciplinærklager behandles af Tandklagesystemet, jf. nærmere Afgrænsningsbekendtgørelsens § 2. Sundhedsfaglig virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9 41. Det følger af Autorisationslovens § 49, stk. 1, at udtrykket ”tandlægevirksomhed” omfatter forebyggelse af instrumentel og medikamentel art, diagnostik og behandling af anomalier, læsioner og sygdomme i tænder, mund og kæber. Udtrykket ”tandlægevirksomhed” er dermed ikke synonymt med og på meget væsentlige punkter mindre omfattende end kompetencebeskrivelsen i Afgrænsningsbekendtgørelsen: ”privatpraktiserende tandlægers sundhedsfaglige virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 47 og 9”. - 19 - ”Sundhedsfaglig virksomhed” er et vagt og dynamisk begreb. Hvad der er omfattet af tandlægens faglige virksomhed, kan derfor ikke fastlægges præcist. Området – og dermed kompetencen – vil kunne indskrænkes eller udstrækkes ved loven og Tandlægeoverenskomsten, men også gennem Tandklagesystemets praksis. Der er dog ingen tvivl om, at ”sundhedsfaglig virksomhed” ikke alene er tandlægens faglige udførelse af undersøgelse, diagnosticering, behandling m.v., men også opfyldelse af processuelle pligter, der er knyttet hertil, fx journalføring. Vejledningspligten vedrørende skadeserstatning 42. En klage over, at tandlægen har undladt af egen drift gøre opmærksom på skader, som må antages at kunne give ret til skadeserstatning fra Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, jf. herved Klage- og erstatningslovens § 23 og nedenfor 652, må uden udtrykkelig lovhjemmel anses som en disciplinærklage, der kan behandles i Tandklagesystemet. Offentliggørelse af disciplinærafgørelser 43. Der kan i medfør af Klage- og erstatningsloven, jf. § 17, stk. 2, fastsættes regler om offentliggørelse af afgørelser om sundhedspersoners sundhedsfaglige virksomhed. Sådanne regler er fastsat ved Offentliggørelsesbekendtgørelsen. KLAGE- OG ERSTATNINGSLOVEN 2 - ERSTATNINGSADGANG - 20 - 44. Klage- og erstatningsloven (kapitel 3) indeholder i anden række regler om patienters mulighed for at opnå forsikringsdækning af skader, de påføres i forbindelse med undersøgelse eller behandling. Særordning: Tandskadesystemet 45. Visse sager kan undtages fra lovens almindelige ordning og henlægges til en privat institution, jf. Klageog erstatningslovens § 19, stk. 5. Dette er sket for sager om skader forvoldt af privatpraktiserende tandlæger, jf. bekendtgørelse nr. 1099 af 12. december 2003 om henlæggelse af behandlingen af sager efter lov om patientforsikring til Dansk Tandlægeforenings Patientskadeforsikring og Tandskadeankenævnet. I 2013 blev truffet 1659 afgørelser i 1. instans, heraf 935 med anerkendelse af erstatning. I den sidstnævnte gruppe statueredes mangelsansvar, se 677, i 92 afgørelser. ANDET LOVOMRÅDE: FORVALTNINGSLOVGIVNINGEN De almindelige forvaltningslove gælder for den offentlige forvaltning 46. Praksissektorens ydelser udføres af private sundhedsaktører, jf. 5. De almindelige forvaltningslove – Forvaltningsloven (Lovbekendtgørelse nr. 433 af 22. april 2014), Offentlighedsloven og Ombudsmandsloven – gælder for den offentlige forvaltning. - 21 - Disse forvaltningsretlige love omfatter altså ikke den private sundhedssektor, herunder klageorganer, der er oprettet på privatretligt grundlag, som fx Tandklagesystemet. Det samme er tilfældet for fundamentale forvaltningsretlige principper om saglighed, lighed og proportionalitet m.v. .. men det er aftalt, at Forvaltningsloven m.v. gælder for Tandklagesystemet 47. Det kan imidlertid være aftalt, at forvaltningsretten helt eller delvis finder anvendelse inden for den private sundhedssektor. En sådan aftale er indgået for Tandklagesystemets vedkommende, hvilket er udmøntet i Tandlægeoverenskomstens bestemmelser om indholdet af de respektive forretningsordener for Landstandlægenævnet og Regionstandlægenævnene (§§ 47, stk. 4, og 48, stk. 2). Efter disse bestemmelser fastsætter Landstandlægenævnet selv sin egen og Regionstandlægenævnenes forretningsordener. De heri fastsatte sagsbehandlingsprocedurer skal være i overensstemmelse med Forvaltningslovens regler om inhabilitet – jf. herved for øvrigt Afgrænsningsbekendtgørelsens § 7 og nedenfor 102 – vejledning og repræsentation, parters aktindsigt, partshøring, klagevejledning og tavshedspligt. Forvaltningslovens regler om blandt andet begrundelse og de nævnte fundamentale forvaltningsretlige principper er ikke nævnt i denne opregning, men der kan ikke sluttes modsætningsvis. De forvaltningsretlige lovregler og principper er udviklet for at sikre borgeren en rimelig retsstilling over for den offentlige forvaltning. Forvaltningsretten kan dermed betragtes som en retssikkerhedsgaranti. Aftalen om anvendelse af Forvaltningsloven og de fundamentale forvaltningsretlige principper inden for Tandklagesystemet bygger også på ønsket om retssikkerhed for både patienter og tandlæger. - 22 - TREDJE LOVOMRÅDE: PERSONDATATLOVEN 48. Persondataloven (Lov om behandling af personoplysninger, lov nr. 429 af 31. maj 2000 med senere ændringer) finder anvendelse også inden for den private sundhedssektor, sml. § 1, stk. 1. Loven gælder for behandling af personoplysninger, som helt eller delvis foretages ved hjælp af elektronisk databehandling, og ikke-elektronisk behandling af personoplysninger, der er eller vil blive indeholdt i et register, jf. § 1, stk. 1. I loven er det nærmere angivet, at dataansvarlig er den fysiske eller juridiske person eller ethvert andet organ, der alene eller sammen med andre afgør, til hvilket formål og med hvilke hjælpemidler der må foretages behandling af oplysninger, jf. § 3, nr. 4. Regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet er dataansvarlige, dog ikke for offentliggørelse med navn af i afgørelser i klagesager, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 5, se 412 ff. Også Visitationsudvalgene og Besigtigelsesudvalgene må anses som dataansvarlige. Loven indeholder regler om blandt andet indsamling af og kriterier for behandling af indsamlede oplysninger (§§ 5-8), oplysningspligt over for den registrerede (§§ 28-29) og dennes indsigtsret (§ 31), ret til indsigelse mod behandling af oplysninger om vedkommende (§ 35) og til berigtigelse m.v. (§ 37) 49. Datatilsynet har udsendt Vejledning nr. 126 af 10. juli 2000 om registreredes rettigheder efter reglerne i kapitel 8-10 i lov om behandling af personoplysninger AFSNIT II: ANSVARSORIENTERET LOVGIVNING FJERDE LOVOMRÅDE: AUTORISATIONSLOVGIVNINGEN MV. - 23 - Autorisationsloven 50. Autorisationsloven (Lov om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed, jf. Lovbekendtgørelse nr. 877 af 4. august 2011) samler en række bestemmelser, der tidligere var indeholdt i 14 specielle autorisationslove, herunder den tidligere Tandlægelov, samt en række yderligere bestemmelser. 51. I medfør af Autorisationsloven er udsendt Bekendtgørelse nr. 3 af 2. januar 2013 om autoriserede sundhedspersoners patientjournaler (journalføring, opbevaring, videregivelse og overdragelse m.v.) (”Journalføringsbekendtgørelsen”). Endvidere er udsendt Bekendtgørelse nr. 1219 af 11. december 2009 om autoriserede sundhedspersoners benyttelse af medhjælp (delegation af forbeholdt sundhedsfaglig virksomhed) (”Delegationsbekendtgørelsen”). I tilknytning til Delegationsbekendtgørelsen har Sundhedsstyrelsen udsendt Vejledning nr. 115 af 11. december 2009 om autoriserede sundhedspersoners benyttelse af medhjælp (delegation af forbeholdt sundhedsfaglig virksomhed). Se 359 ff. Virksomhedsansvarlige tandlæger 52. Efter Lov om virksomhedsansvarlige læger og tandlæger (Lov nr. 362 af 9. april 2013 om ændring af lov om virksomhedsansvarlige læger) skal klinikker, hvor der foretages tandlægebehandling, og som ikke ejes af offentlige myndigheder, efter nærmere regler udpege en virksomhedsansvarlig tandlæge. Den virksomhedsansvarlige tandlæge har det overordnede ansvar for at sikre kvalitet i behandlingen og er kontaktperson i forhold til tilsynsmyndighederne. Ordningen betyder, at der er etableret en utvetydig tandlægefaglig ledelse. Det overordnede ansvar supplerer den enkelte tandlæges selvstændige ansvar efter Autorisationsloven m.v. - 24 - Tandlægepligter 53. Autorisationsloven indeholder navnlig regler om sundhedspersoners pligter vedrørende sundhedsfaglig virksomhed. Centralt står den almindelige pligt til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed i virket, jf. nærmere Autorisationslovens § 17. Visse grupper af sundhedspersoner, herunder tandlæger, skal føre patientjournaler over deres virksomhed, jf. § 21, og journalen skal indeholde de oplysninger, der er nødvendige for en god og sikker patientbehandling, jf. § 22, stk. 2. Sundhedsstyrelsens tilsyn og sanktionsmuligheder 54. Autorisation meddeles af Sundhedsstyrelsen til personer – herunder tandlæger –, der har gennemført en nærmere bestemt uddannelse. Tandlæger er undergivet tilsyn af Sundhedsstyrelsen, jf. Autorisationslovens § 26, stk. 1, jf. Sundhedslovens § 215, stk. 1, der kan sanktionere tilsidesættelse af de faglige pligter. Det er ingen betingelse herfor, at der forinden er givet disciplinær kritik. Skærpet tilsyn 55. Sundhedsstyrelsen kan iværksættes skærpet tilsyn, hvis styrelsen har en begrundet formodning om, at virksomhedsudøvelsen vil kunne udgøre en forringet sikkerhed for patienter, jf. Sundhedslovens § 215, stk. 2. - 25 - Det skærpede tilsyn kan fx indebære, at tandlægen skal afgive en redegørelse vedrørende særlige faglige forhold. Fagligt påbud 56. Er der derimod tale om en begrundet mistanke om, at virksomhedsudøvelsen rent faktisk vil udgøre en forringet sikkerhed for patienter, vil det sædvanligvis være mere nærliggende at overveje en mere indgribende foranstaltning end skærpet tilsyn. Såfremt en tandlæge har udvist alvorlig eller gentagen kritisabel faglig virksomhed, kan Sundhedsstyrelsen påbyde vedkommende at ændre denne, jf. Autorisationslovens § 7, stk. 2, 1. pkt. Et fagligt påbud er en konkret anvisning af, hvorledes tandlægen skal forholde sig for at rette op på en konstateret kritisabel virksomhed. Fagligt påbud vil typisk vedrøre journalføring, information eller efterlevelse af sædvanlige faglige normer. Virksomhedsindskrænkning 57. Hvis det ikke findes tilstrækkeligt med et fagligt påbud, og en fuldstændig autorisationsfratagelse ikke skønnes nødvendig, kan Sundhedsstyrelsen under nærmere betingelser foretage virksomhedsindskrænkning, jf. Autorisationslovens § 7, stk. 2, sidste pkt. En virksomhedsindskrænkning er en delvis autorisationsfratagelse. Det kan fx pålægges en tandlæge at afholde sig fra at anvende visse behandlingsmetoder eller at behandle visse patienter. Indskrænkningen - 26 - kan også bestå i, at tandlægen ikke kan virke selvstændigt, men skal arbejde under en anden tandlæges vejledning og instruktion, sml. herved 137. a. Autorisationsfratagelse 58. En tandlæge kan fratages autorisationen af Sundhedsstyrelsen, såfremt han må antages at være til fare for andre mennesker på grund af grov forsømmelighed udvist ved udøvelsen af hvervet, jf. Autorisationslovens § 7, stk. 1. FEMTE LOVOMRÅDE: SUNDHEDSLOVGIVNINGEN 59. Sundhedsloven (Lovbekendtgørelse nr. 1202 af 14. november 2014 med senere ændringer) samler en række bestemmelser, der tidligere var indeholdt i 15 forskellige love, herunder den tidligere Tandplejelov. 60. I medfør af Sundhedsloven er udsendt henholdsvis Bekendtgørelse nr. 665 af 14. september 1998 og Vejledning nr. 161 af 16. september 1998, begge om information og samtykke og om videregivelse af helbredsoplysninger mv. Patientrettigheder 61. Mens Autorisationsloven som nævnt navnlig indeholder bestemmelser om autoriserede sundhedspersoners pligter, se hertil 338 ff., indeholder Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9 navnlig regler om patienters rettigheder, se hertil 369 ff. - 27 - Blandt patientrettighederne er retten til selvbestemmelse, se hertil 369 ff., og retten til fortrolighed, se hertil 388 ff. 62. Klager over stillingtagen til aktindsigt i patientjournalen (Sundhedslovens kapitel 8) er ikke omfattet af Tandklagesystemets kompetence. 63. Patientoplysninger, som ikke er led i behandling af patienten, omfattes ikke af Sundhedslovens regler om aktindsigt. Spørgsmålet om adgang til aktindsigt i disse tilfælde må besvares efter reglerne i den øvrige lovgivning. Om partsaktindsigt efter Forvaltningsloven henvises til 206-222. SJETTE LOVOMRÅDE: DEN FORBRUGERRETLIGE LOVGIVNING 64. En forbrugeraftale er en aftale, en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsageligt handler uden for sit erhverv, jf. Forbrugeraftalelovens § 2, stk. 1. FORBRUGERRETLIG LOVGIVNING 1: OFFENTLIGRETLIG FORBRUGERLOVGIVNING 65. Tandlægers handlinger i erhvervsøjemed er omfattet af Markedsføringsloven og Lov om markedsføring af sundhedsydelser, men retshåndhævelsen af disse love sker ved domstolene. Visse af lovreglerne, fx om vildledende og utilbørlig markedsføring og om vejledning, udtrykker dog grundsætninger, som har betydning for kontraktsansvaret Forbrugerklager, hovedordning: Forbrugerklagenævnet og godkendte nævn - 28 - 66. Forbrugerklager kan indbringes for Forbrugerklagenævnet eller for et godkendt, privat klage- eller ankenævn, jf. Forbrugerklagelovens § 1. Forbrugerklager, særordning: Tandklagesystemet 67. Dette gælder dog ifølge Forbrugerklageloven ikke, hvis der i lovgivningen er foreskrevet en særlig klageadgang, jf. § 8. En sådan særlig klageadgang er foreskrevet for det område, der dækkes af Tandlægeoverenskomsten, jf. Klage- og erstatningslovens § 2, stk. 3, se 40 (samt flere andre områder, fx advokatydelser, lægemidler og tandskader). FORBRUGERRETLIG LOVGIVNING 2: PRIVATRETLIG FORBRUGERLOVGIVNING 68. Der findes en del lovregler, som begrænser aftalefriheden mellem tandlægerne som erhvervsdrivende og patienterne som deres private kunder, forbrugerne. 69. I Aftaleloven (herunder §§ 38 a – d) findes regler om forbrugerbeskyttelse mod urimelige aftalevilkår. 70. Forbrugeraftaleloven (Lov nr. 1457 af 17. december 2013 om forbrugeraftaler) indeholder blandt andet regler, der har betydning for tandlægens pligt til at give patienten oplysninger i overensstemmelse med loven (især § 17). Købeloven gælder ikke, men … - 29 - 71. Købeloven regulerer alle køb (bortset fra køb af fast ejendom og visse internationale køb). Nogle af lovens regler gælder dog kun forbrugerkøb. Tandlægeydelsen og betalingen herfor er ikke et køb, ej heller et bestillingskøb, se blandt andet 436. Tandlægekontrakten omfattes ikke af Købeloven. Købeloven er imidlertid i betydeligt omfang udtryk for uskrevne almindelige regler, som omfatter også Tandklageansvaret. Købeloven spiller på denne indirekte måde en vigtig rolle. TREDJE DEL TANDKLAGEPROCESSEN Resumé 72. Tandklagesystemet er organiseret i Visitationsudvalg, Besigtigelsesudvalg, Regionstandlægenævn og Landstandlægenævnet. 73. Tandklagesystemets afgørelser er som hovedregel realitetsafgørelser, dvs. at der tages stilling til selve mellemværendet mellem patienten og den indklagede tandlæge. Tandklagesystemets behandling af sagerne er til en vis grad formbunden. En del afgørelser er på denne baggrund formalitetsafgørelser, dvs. at de drejer sig om den processuelle teknik i forbindelse med sagsbehandlingen og ikke om selve mellemværendet. - 30 - Til de processuelle spørgsmål under en tandklagesag hører spørgsmål om Tandklagesystemets kompetence, habilitet og tavshedspligt mv., hvem der er part, frister for fremsættelse af krav. 74. Der stilles en lang række krav til sagens oplysning og selve sagsbehandlingen, dels forvaltningsretlige, dels interne krav inden for Tandlægesystemet selv, blandt andet vedrørende indsendelse af patientjournaler. Hvis disse og andre krav ikke opfyldes, kan nævnsafgørelsen efter omstændighederne blive ugyldig. 75. I en realitetsbehandlet sag om en faglig klage skal der altid tages stilling til spørgsmålet om disciplinæransvar. Inden for Tandklageprocessens område behandles også nogle spørgsmål om bevis og bevisbyrde samt om Tandklagesystemets underretningspligt. AFSNIT I: ORGANISATION VISITATIONSUDVALG Sammensætning 76. Ifølge Tandlægeoverenskomstens § 41, stk. 1, består Visitationsudvalget af ét medlem udpeget af Regionen og ét medlem udpeget af Tandlægeforeningens regionsbestyrelse. Det lokale Samarbejdsudvalg for Tandlægehjælp kan dog træffe beslutning om en anden paritetisk sammensat repræsentation på baggrund af de regionale forhold. Opgave - 31 - 77. a. Enhver klage vurderes af Visitationsudvalget for Tandlægeklager i den region, hvor tandlægen har sin klinik, jf. Tandlægeoverenskomstens § 52, stk. 1 og stk. 2, 1. pkt. 1. led. Dette sker blandt andet med henblik på at ”visitere” (videresende) klagen til rette klageforum (det lokale Regionstandlægenævn, det lokale Samarbejdsudvalg for Tandlægehjælp), jf. § 52, stk. 2, 2. pkt. Klagesager, der udelukkende er erstatningssager, videresendes til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning. Sagsbehandlingen i Visitationsudvalget kan også muliggøre et tilbud om en dialog med vedkommende indklagede tandlæge. I Tandlægeoverenskomsten finder dette udtryk i en bestemmelse – § 52, stk. 2, 1. pkt., 3. led, – hvorefter det påhviler udvalget at (r)etablere kontakt mellem klageren, tandlægen og udvalget. Reglen er formuleret absolut, men den forstås således, at der vil forekomme situationer, hvor Visitationsudvalget efter sit skøn kan undlade tilbud om dialog og forligsforsøg. Det vil gælde, såfremt det på grund af sagens hidtidige forløb, parternes forhold eller lignende omstændigheder på forhånd må antages, at mægling vil være forgæves. Undladt forligsmægling vil i sådanne situationer ikke være en retlig mangel, der gør Regionstandlægenævnets afgørelse ugyldig. b. Reglerne om habilitet og tavshedspligt m.v., se 102 ff., gælder for medlemmer af Visitationsudvalget. Åbenbart grundløse klager 78. a. Visitationsudvalget kan efter Tandlægeoverenskomstens ordlyd afvise enhver klage, jf. § 52, stk. 2, 1. pkt., 2. led, men dette må forstås således, at adgangen til afvisning kun omfatter åbenbart grundløse klager, se dog straks nedenfor 78. b. om afvisning, når en klagefrist er overskredet. Visitationsudvalget kan ikke træffe realitetsafgørelse i en faglig klagesag. - 32 - b. Af § 56, stk. 1, 1. pkt., 2. led, kan det sluttes, at Visitationsudvalget kan tage stilling til om klagefristerne i § 51, stk. 5, er overskredet, og i givet fald afvise klagen. Se herved 170. c. c. Visitationsudvalgets afvisning kan ankes til Regionstandlægenævnet inden 6 uger, jf. § 56, stk. 1 (forudsat, at klagen falder under Tandklagesystemets kompetence, se herved 94 ff.). Kun afvisning kan ankes. Visitationsudvalgets afgørelse, der indebærer, at en klagefrist ikke anses for overskredet, kan således ikke ankes; fristoverskridelsen kan direkte påberåbes over for Regionstandlægenævnet. Iværksættelse af besigtigelse 79. Regionstandlægenævnet kan give en generel bemyndigelse til Visitationsudvalget om at igangsætte besigtigelse i klagesager. Sekretariat 80. Regionen virker som sekretariat for Visitationsudvalget, jf. Tandlægeoverenskomstens § 41, stk. 2. Der er ikke i Tandlægeoverenskomsten tillagt sekretariatet eller Visitationsudvalget nogen instruktionsbeføjelse i det indbyrdes forhold, men et samvirke følger af det samarbejde, der må anses som forudsat ved Overenskomsten. BESIGTIGELSESUDVALG Sammensætning mv. - 33 - 81. Ifølge Tandlægeoverenskomstens § 45, stk. 1, nedsætter Regionstandlægenævnet et eller flere besigtigelsesudvalg bestående af 3-4 medlemmer. 1 medlem udpeges efter indstilling fra regionen og 2-3 medlemmer efter indstilling fra Tandlægeforeningens regionsbestyrelse. Ved udpegning til Besigtigelsesudvalg(et) skal der tages hensyn til, at der ikke må være personsammenfald i repræsentationen i Besigtigelsesudvalget og Regionstandlægenævnet. Regionen virker som sekretariat for Besigtigelsesudvalget, jf. stk. 2. Ved besigtigelsesforretninger skal der gives begge parter adgang til at møde, jf. Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 6, stk. 4. Opgave 82. a. Det følger af Tandlægeoverenskomstens § 46, stk. 1, at et Besigtigelsesudvalgs opgave blandt andet er at foretage en faglig vurdering af det påklagede forhold efter anmodning fra Regionstandlægenævnet. Besigtigelsesudvalgets opgave må antages at være faglig bevissikring: Hvorledes kan det påklagede forhold faktisk beskrives (herunder eventuelt fornøden konkretisering af klagen og verifikation af, at den er forstået)? Hvilke egenskaber har det udførte tandlægearbejde, hvilken kvalitet har det osv.? Angivelser af tilstande, der kan tolkes på flere måder, undgås, fx vedrørende en påklaget krone: ”Der sonderes en kant.” I en sådan forbindelse gøres en bemærkning om, hvorvidt kanten er klinisk acceptabel eller ej. I Appendiks 1 er gengivet et eksempel på en Besigtigelsesrapport. Besigtigelsesudvalget skal derimod ikke foretage faglig bedømmelse (er det påklagede forhold udført i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte faglige norm, se 338-357, hvilken behandling ville kunne være hensigtsmæssig osv.). Dette hænger navnlig sammen med, at den instans, der skal afgøre sa- - 34 - gen – Regionstandlægenævnet eller Landstandlægenævnet – selv rummer fagkundskab (og for øvrigt ikke tage stilling til, om tandlægen kunne have handlet mere hensigtsmæssigt, se 341 og 397). Det er nævnet, der fastlægger den almindeligt anerkendte faglige norm, og Besigtigelsesudvalgets eventuelle bud på, om normen er tilsidesat, ændrer normalt ikke nævnets opfattelse. De besigtigende tandlæger bør derfor afholde sig fra at fremkomme med bemærkninger om prognose på omgørende arbejde eller lignende. b. Reglerne om habilitet og tavshedspligt, se 102 ff., gælder også for medlemmer af Besigtigelsesudvalget. I praksis er man tilbageholdende med at statuere inhabilitet, hvis parten ikke på forhånd har gjort indsigelse, forudsat at der er tale om et forhold, som parten kendte eller burde kende. Hvis Besigtigelsesudvalget skal kunne fungere, kan der ikke i det uendelige være tale om mulighed for at anfægte gyldigheden af det pågældende medlems medvirken; en sådan efterfølgende anfægtelse ville ofte blive affødt af, at besigtigelsesforretningen forløber uheldigt for den pågældende part. En sådan spekulation i, om det besigtigende medlem viser sig at være parten tilpas, bør naturligvis ikke tillades. Situationen er selvsagt en anden, hvis medlemmet har holdt det inhabilitetsforårsagende forhold skjult, eller det i øvrigt må lægges til grund, at parten ikke havde mulighed for indsigelse på forhånd. Et eksempel kan være, at Besigtigelsesudvalget iværksætter besigtigelsen på en måde, der viser, at et medlem eller medlemmerne ikke er upartiske. Der kan være tale om, at et medlem gennem sine udtalelser tilkendegiver en bestemt forhåndsindstilling. - 35 - I praksis er der dog også tilbageholdenhed med hensyn til at imødekomme indsigelser af denne art. Det siger sig selv, at Besigtigelsesudvalget ikke vedblivende kan forholde sig neutral. Udvalget kan nødvendigvis på et tidspunkt tilkendegive en konklusion, og denne vil ifølge sagens natur kunne være til fordel for en af parterne. Det medfører ikke inhabilitet at have fungeret som besigtigende medlem i samme sag. Tværtimod er det den altovervejende hovedregel, at såfremt der ikke kan udsættes noget på medlemmets virksomhed, vil han komme til at fortsætte, hvis der – fx under anken – skal foretages ny besigtigelse i den pågældende sag. c. Hvis en tandlæge (klinikejeren) ikke er enig i forsikringsselskabets vurdering af et eventuelt mangelsansvar, se 677, kan tandlægen forlange en ny vurdering foretaget af to besigtigelsestandlæger fra det lokale besigtigelsesudvalg. I tilfælde af uenighed mellem besigtigelsestandlægerne tæller forsikringsselskabets konsulent med. Ordningen blev i 2013 anvendt i 7 sager, og den været anvendt 1 gang i Tandskadeankenævnets sager. Ordningen beror på en beslutning truffet af Tandlægeforeningens Hovedgeneralforsamling, og de pågældende besigtigelsestandlæger fungerer derfor under tandskadesagen ikke i henhold til Tandlægeoverenskomsten. Hvis imidlertid en besigtigelsestandlæge har undersøgt og udtalt sig om sagens genstand inden for eksempelvis Tandskadesystemet, må det antages, at han ikke igen kan fungere under en sag i Tandklagesystemet om den samme sagsgenstand. Patientens medvirken 83. Forudsætningen for, at Besigtigelsesudvalget kan udføre sin opgave er naturligvis, at Udvalget faktisk kan få lejlighed til om fornødent at undersøge den patient, som har rejst klagen. - 36 - Hvis besigtigelse er indiceret – og derfor skal foretages efter Regionstandlægenævnets anmodning – hviler risikoen for en manglende besigtigelse principielt på den, der har bevisbyrden, dvs. som udgangspunkt på patienten, hvis det gøres gældende, at tandlægeydelsen er mangelfuld. Ved bedømmelsen af disciplinærklager kommer efter praksis enhver rimelig bevistvivl den indklagede tandlæge til gode, se 256, også den rimelige tvivl, som kunne være afklaret, hvis ikke fx patientens sygdom havde hindret den nødvendige besigtigelse. Patientens sygdomsforfald 84. Det principielle udgangspunkt fraviges ikke, selv om sygdom selvsagt kan være en uforskyldt personlig forhindring, som patienten ikke kan overvinde. Konsekvensen i så fald af manglende besigtigelse kan være, at der helt eller delvis ikke gives patienten medhold i klagen. Hvis patienten har oplyst sygdomsforfald, vil klagesagen som regel blive udsat. Modparten har dog krav på, at behandlingen af sagen fremmes rimeligt hurtigt. Udsættelse bestemmes derfor normalt ikke for et længere samlet tidsrum end et par måneder. Hvis den indklagede tandlæges arbejde ikke længere kan besigtiges 85. Tandklagesystemet kan kun afgøre en sag, der er oplyst i fornødent omfang. Fjernes den indklagede tandlæges arbejde – fx påstået mangelfulde kroner –, således at det ikke er i behold som før, når det er muligt at foranstalte fagkyndig besigtigelse, kan arbejdet efter omstændighederne ikke underkastes den fagkyndige vurdering, som er en forudsætning for at bedømme patientens klage. Under sådanne omstændigheder kan det være umuligt at fastslå, hvorvidt tandlægen er ansvarlig. Resultatet må herefter være, at der ikke gives medhold i klagen. - 37 - Iværksættelse af udbedring efter besigtigelse 86. Som nævnt i 82 udfører Besigtigelsesudvalget sin opgave efter anmodning fra Regionstandlægenævnet. Derfor bør det være Regionstandlægenævnet, der tager stilling til, hvorvidt udbedring af det påklagede tandlægearbejde kan iværksættes efter endt besigtigelse. De besigtigende tandlæger bør derfor i givet fald henvise patienten til Regionstandlægenævnet angående dette spørgsmål eller i visse tilfælde være behjælpelig med en direkte, telefonisk henvendelse. Regionstandlægenævnet må naturligvis omgående træffe afgørelse om spørgsmålet, hvis omstændighederne kræver hurtig udbedring af arbejdet. Regionstandlægenævnet må efter omstændighederne tage stilling straks og altså uden at afvente den afsluttende behandling af klagesagen i et nævnsmøde. Regionstandlægenævnet skal i så fald forlods og særskilt vurdere, om sagen, for så vidt angår den bevissikring, der skal finde sted i Besigtigelsesudvalget, må anses som tilstrækkeligt og forsvarligt oplyst, således at patienten kan gå i gang med behandling efter besigtigelsen. Regionstandlægenævnet vil normalt have bemyndiget et eller flere af sine medlemmer til at træffe sådanne afgørelser på Nævnets vegne fx i forbindelse med telefonisk forelæggelse. REGIONSTANDLÆGENÆVN Sammensætning - 38 - 87. Ifølge anmærkningen til Tandlægeoverenskomstens § 43, stk. 1, jf. Afgrænsningsbekendtgørelsens § 4, stk. 1, sammensættes Regionstandlægenævnet af 3 medlemmer udpeget af Tandlægeforeningens Regionsbestyrelse – alene klinikejere, se 147, udpeges –, 2 medlemmer udpeget af Regionsrådet og 1 medlem udpeget af Forbrugerrådet. Nævnets sammensætning med også ikke fagkyndige medlemmer skal ses på baggrund blandt andet af, at der er behov for, at også almene synspunkter kommer til at indgå i afgørelsen af, om der er givet en fagligt set rigtig behandling. Opgave mv. 88. Regionstandlægenævnet behandler disciplinærklager og forbrugerklager i 1. instans , jf. Tandlægeoverenskomstens § 44, stk. 1 og 2. Regionstandlægenævnet står for gennemførelsen af Landstandlægenævnets afgørelser om betaling og tilbagelevering. Nævnet vurderer og godkender honoraret for vederlagsfri genbehandling, jf. Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 18, 1. og 2. pkt., og se 608-609. Det følger af Tandlægeoverenskomstens § 56, stk. 1, 1. pkt., 2. led, at Regionstandlægenævnet er ankeinstans i forhold til Visitationsudvalgets afvisninger på grund af overskridelse af klagefrister, jf. § 51, stk. 5. Det samme må gælde Visitationsudvalgets afvisninger af åbenbart grundløse klager. Regionstandlægenævnet er beslutningsdygtigt, når mindst 2 medlemmer udpeget af Tandlægeforeningens Regionsbestyrelse og 2 medlemmer blandt de øvrige persongrupper (udpeget af Regionsrådet og Forbrugerrådet) er til stede, jf. Forretningsordenens § 3, stk. 1. I tilfælde af stemmelighed skal sagen forelægges Landstandlægenævnet med oplysning om de forskellige meninger vedrørende såvel resultatet som begrundelsen, jf. Tandlægeoverenskomstens § 43, stk. 4, og Forretningsordenens § 14, stk. 3. - 39 - Regionstandlægenævnet skal sikre, at der af patienten nedlægges en egentlig påstand med anbringender. Hertil kan benyttes en særlig klageformular. Påstand med anbringender forelægges den indklagede tandlæge med opfordring til svarskrift, såfremt dette ikke allerede er sket ved Visitationsudvalgets indledende behandling af klagen, jf. Forretningsordenens § 8, stk. 1. Nævnet træffer sin afgørelse ved flertalsbeslutning på grundlag af samtlige sagens oplysninger, og det skal af afgørelsen tydeligt fremgå, hvad der har været bestemmende for afgørelsen, ligesom der udtrykkeligt skal være taget stilling til de i sagen nedlagte påstande, jf. § 14, stk. 1. Eventuelle dissenser skal fremgå af afgørelsen med oplysning om, hvad der har været bestemmende for disse, jf. stk. 2. I tilfælde af stemmelighed skal sagen forelægges Landstandlægenævnet med oplysning om de forskellige meninger vedrørende såvel resultatet som begrundelsen, jf. stk. 3. Regionstandlægenævnet underretter ved anbefalet brev parterne om afgørelsen, jf. Forretningsordenens § 17, stk. 1, 1. led og i øvrigt Landssamarbejdsudvalgets Vejledning, se 15. Skrivelser fra nævnet udformes på neutralt papir med angivelse af nævnets navn og adresse, jf. § 19. Sekretariat 89. Regionen virker som sekretariat for Regionstandlægenævnet, jf. § 43, stk. 2. Nævnets postadresse er hos sekretariatet, jf. Forretningsordenens § 1, stk. 2. Det påhviler som omtalt i 88 Nævnet (sekretariatet) at formidle udveksling af tilbagebetaling og eventuelt det påklagede tandlægearbejde, se 574 og 593. Nævnet har pligt til at oplyse sagen i denne forbindelse, idet Nævnet – som i alle andre sager – skal afgøre, om der er behov for indhentning af yderligere materiale til oplysning af sagen, se også 239 og 573. - 40 - LANDSTANDLÆGENÆVNET Sammensætning 90. Ifølge anmærkningen til Tandlægeoverenskomstens § 47, stk. 1, jf. Afgrænsningsbekendtgørelsens § 5, stk. 1, sammensættes Landstandlægenævnet, der er etableret ved Tandlægeoverenskomsten, jf. bekendtgørelsens § 2, af 1 dommer udpeget efter bestemmelserne i Overenskomsten (efter § 47, stk. 1, sidste pkt., anmoder parterne landsrettens præsident om at udpege en landsdommer til formand for nævnet), 3 medlemmer udpeget af Tandlægeforeningen– alene klinikejere, se 147, udpeges –, 2 medlemmer udpeget af Regionernes Lønnings- og Takstnævn, 1 medlem udpeget af Forbrugerrådet og 1 medlem udpeget af Danske Patienter. Meddelelse om de udpegede medlemmer gives til Landstandlægenævnets sekretariat. Opgave 91. Landstandlægenævnet fungerer som ankeinstans for afgørelser truffet af Regionstandlægenævnene, jf. Tandlægeoverenskomstens § 48, stk. 1. Desuden yder Landstandlægenævnet en udstrakt rådgivning til Regionstandlægenævnene, se herved 92 og 112, og udsender vejledende retningslinjer til brug for nævnene. Landstandlægenævnet er beslutningsdygtigt, når formanden samt mindst 2 medlemmer udpeget af Tandlægeforeningen, 1 medlem udpeget af Regionernes Lønnings- og Takstnævn og 1 medlem udpeget enten af Forbrugerrådet eller af Danske Patienter er til stede, jf. Forretningsordenens § 13, stk. 2, 2. pkt. Landstandlægenævnet træffer beslutninger ved stemmeflertal. I tilfælde af stemmelighed er formandens stemme afgørende, jf. Afgrænsningsbekendtgørelsens § 5, stk. 2. - 41 - Sekretariat 92. Landstandlægenævnet har i modsætning til Visitationsudvalgene, Besigtigelsesudvalgene og Regionstandlægenævnene ikke sekretariatsbistand fra nogen region. Det er forudsat såvel i Tandlægeoverenskomsten som i Afgrænsningsbekendtgørelsen, at Landstandlægenævnet har en sekretær/et sekretariat. Landstandlægenævnets sekretariat består af formanden og en af denne udpeget sekretær. Sekretæren deltager i nævnets møder og forhandlinger, men har ikke stemmeret, jf. Forretningsordenens § 3, stk. 2. Formanden har ansvaret for sagsforberedelsen, jf. Forretningsordenens § 7. Sagerne forberedes af formanden/sekretæren, der også sørger for opfølgning (i det omfang denne ikke er henlagt til Regionstandlægenævnene, se 88), underretninger, generelle sager, løbende rådgivning mv. Der henvises i øvrigt til 302. AFSNIT II: FORMALITET SAGLIG KOMPETENCE M.M. Klagens fremsættelse og form 93. a. Efter Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 1, fremsættes klager fra patienten skriftligt over for regionen eller Patientombudet, enten direkte eller gennem social- og sundhedsforvaltningen i den kommune, hvor patienten er bosat. Samme klage kan omfatte én eller flere tandlæger, se herved 124 ff. - 42 - b. Klagen skal som nævnt være skriftlig. Den bør så vidt muligt indeholde en nøje præcisering og beskrivelse af de omstændigheder, som ønskes bedømt af nævnet. Der er ikke foreskrevet nogen klageformular, men det er normalt, at klagen affattes på en særlig formular, se 184. c. Tandlægeoverenskomsten stiller ikke udtrykkeligt krav om, at patienten skal opdele sin klage i klagepunkter. Men det har selvsagt stor betydning, at den indklagede tandlæge (og nævnet, sekretariatet) straks er i stand til at vurdere sagen og forstå dens betydning. Dette sikres nemmest ved at stille klagen op i enkelte, klart afgrænsede punkter eller afsnit (”påstande”). Landssamarbejdsudvalgets Vejledning, se 15, indeholder (bilag A) en bestemmelse om, at der altid foretages en konkret vurdering af alle de påstande, der fremgår eller kan udledes af klagen. Det følger formentlig heraf, at en klage som udgangspunkt bør indeholde en vis beskrivelse af samtlige klagepunkter. Om anke, se 309. Om opregning af klagepunkter i forbindelse med udfærdigelse af selve afgørelsen, se 232. b. d. Tandlægeoverenskomsten har heller ikke iøvrigt udtrykkelige krav til, hvordan en klage skal udformes. Hvis en klage – til trods for nævnets opfordring til patienten om at præcisere klagen – fx ikke indeholder en nærmere beskrivelse af de omstændigheder, som ønskes bedømt, herunder oplysninger om det tidspunkt, da vedkommende forhold skulle have været begået, kan det dog tænkes, at klagen – selv om den muligvis ikke er åbenbart grundløs – er uegnet til at kunne danne grundlag for nævnets behandling af sagen. Tandlægeoverenskomsten må forstås således, at nævnet kan afvise klager, der efter deres beskaffenhed ikke kan påkendes i den foreliggende form. Såfremt en klage forekommer mindre klar, forsøger nævnets sekretariat gennem henvendelser til patienten at få klagen tilstrækkeligt præciseret. Men patienten kan ikke helt eller delvist overlade det til nævnet (eller sekretariatet) at udforme de enkelte klagepunkter blot ud fra en beskrivelse af et sagsforløb. I modsat fald ville nævnet reelt fremstå som den indklagede tandlæges modpart, hvilket blandt andet ville kompromittere nævnets status som et af parterne uafhængigt organ. - 43 - e. Vedrørende spørgsmålet, hvad der kan klages over, henvises navnlig til 41. Tandklagesystemet kan ikke afgøre klager over, at en tandlæge har begivet sig ind på et område – fx lægevirksomhed – som han ikke lovligt kan befatte sig med, og der kan derfor ikke tages stilling til, hvorvidt det pågældende – ulovlige – arbejde er godt eller dårligt udført. Tilsidesættelse af forpligtelserne som tandlæge er undertiden belagt med straf, se herved 427. Man kunne mene, at Tandklagesystemet er afskåret fra at tage sager herom under påkendelse, fordi straffesager hører under domstolene. Spørgsmål om disciplinæransvar kan imidlertid afgøres uafhængigt af eventuel strafferetlig forfølgning, se 185, hvilket i øvrigt er forudsat ved Afgrænsningsbekendtgørelsens § 8, stk. 1. Nævnet har ikke kompetence til at pålægge en indklaget tandlæge at betale erstatning, se 20. Påkendelse af erstatningskrav hører under de almindelige domstole, idet dog krav på erstatning for tandskade kan afgøres i Tandskadesystemet, se navnlig 653 ff. f. Nævnets mulighed for at inddrage klagepunkter af ”egen drift” behandles i 287. b. Hvem der kan klage, nævnes navnlig i 127. Hvem der kan indklages, omtales navnlig i 131-136. Fagklager 94. Fagklager er det begrebsmæssige modstykke til serviceklager, se 18. Fagklager falder under nævnets kompetence. - 44 - Fagklager er dels klager, der vedrører rent faglige forhold,jf. Tandlægeoverenskomstens § 44, stk. 1, 1. pkt., dvs klager over sundhedsfaglig virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9 (disciplinærklager), dels klager, hvor opgaven er at bedømme klagens faglige forhold og eventuelt beslutte, at tandlægen skal betale et beløb til patienten, jf. Tandlægeoverenskomstens § 44, stk. 2, 1. pkt., 1. led, (forbrugerklager)er fagklager, ikke serviceklager, se 18 og19. a. Det forekommer, at tandlægen møder en klage over manglende udlevering af patientjournalen med en indsigelse om, at journalen er bortkommet under videregivelse, fx under videresendelse til en anden tandlæge. Tandklagesystemet forudsættes at have kompetence til at behandle klager vedrørende ethvert forhold, der omfattes af Autorisationslovens kapitel 6 (Patientjournaler), selvsagt på betingelse af at forholdet er genstand for en patients klage over en privatpraktiserende tandlæge. Efter praksis er der tale om en disciplinærklage, og det er sådledes Regionstandlægenævnet, ikke Samarbejdsudvalget, der kan tage stilling til klagen, hvis temaet må antages at være videregivelse af en patientjournal. Efter Tandlægeoverenskomstens § 55, stk. 3, er parterne i klagesager forpligtet til at afgive fuld oplysning om alle forhold vedrørende sagen til den instans, der har sagen til behandling. For tandlægens vedkommende drejer det sig typisk om udlevering af patientjournalen. Opfyldelsen af forpligtelsen efter § 55, stk. 3, er et spørgsmål om et overenskomstmæssigt forhold, og tilsidesætter tandlægen pligten, er det Samarbejdsudvalget, der afgør, om han har pådraget sig serviceansvar. Det antages dog i praksis, at tandlægens manglende oplysning vedrørende klagesagen tillige kan indebære et brud på en faglig forpligtelse, således at Tandklagesystemet efter omstændighederne kan pålægge tandlægen (alvorligt) disciplinæransvar. Se 406. b. b. Bedømmelsen i henhold til § 44, stk. 2, omfatter tandlægens kontraktlige ydelse, dvs. fagmæssige arbejds- og tjenesteydelse. Nævnet kan ikke tage stilling til modydelsen, dvs. patientens kontraktlige pengeydelse. - 45 - Nævnet er kompetent til at bedømme tandlægens kontraktlige ydelse og eventuelle betalingsforpligtelse over for patienten. Nævnet er kompetent uanset, at tandlægen kan modregne en af nævnet besluttet betaling til patienten, at størrelsen af tandlægens betaling må opgøres til 0 kr., eller at tandlægen i det samlede mellemværende har et tilgodehavende hos patienten. Det er også ligegyldigt, at tandlægen ikke vil fakturere for arbejdet eller i øvrigt har opgivet sit betalingskrav, eller at patienten (endnu) ikke har betalt honorar. Gøres det gældende, at tandlægekontrakten er ugyldig, se 447, eller brudt, se 474 ff., eller klages der over opgøret i forbindelse med udøvelse af afbrydelsesretten, se 442 ff., afgøres klagen af Regionstandlægenævnet. Klage over tilsidesættelse af den lovbestemte oplysningspligt i henhold til Forbrugeraftalelovens § 17, stk. 1, er en fagklage. Forsømmer tandlægen at give oplysning om prisen eller dog den måde, hvorpå prisen skal udregnes, jf. Forbrugeraftalelovens § 17, stk. 1, nr. 3, og se 437. b. og 523. e., kan ydelsen være mangelfuld. Der kan derimod serviceklages over manglende prisoverslag, se 95. Klager over unødvendigt dyr udførelse, se 455, og billigere udførelse, se 456, er ikke serviceklager. Patientens afbrydelse af kontraktforholdet er en hindring for, at tandlægen kan opfylde sine kontraktlige forpligtelser. Stillingtagen til en klage over det økonomiske opgør i forbindelse med patientens afbrydelse, se 442 ff., forudsætter en rent faglig bedømmelse af arbejdet, herunder den del, der måtte være udført. Der er altså ikke tale om serviceklage. Serviceklager - 46 - 95. Serviceklager er det begrebsmæssige modstykke til fagklager, se 18. Serviceklager falder uden for nævnets kompetence. En serviceklage er en klage over de forhold, der er omhandlet i Tandlægeoverenskomsten og forhold i forbindelse hermed, jf. Tandlægeoverenskomstens § 50, stk. 2. Det kan generelt siges, at patienters adgang til at klage over overenskomstmæssige forhold (serviceklage), jf. Tandlægeoverenskomstens § 35, stk. 2, 1. led, skal bidrage til at sikre, at det serviceniveau for betjeningen, som er fastlagt ved Tandlægeoverenskomsten, efterleves i det enkelte tilfælde. Serviceklager drejer sig således hyppigst om serviceniveauet, herunder manglende tilbud om skriftligt uspecificeret prisoverslag (skønnet pris), jf. Tandlægeoverenskomstens § 5, stk. 2, rabat på ydelser med overenskomstmæssigt aftalt grundhonorar og tandlægens optræden (adfærdsklage). Det falder uden for Regionstandlægenævnets kompetence at tage stilling til patientens kontraktlige pengeydelse, se 94. b. Klager, der alene vedrører tandlægens prisberegning, kan derimod ikke behandles af nævnet. Et tema for serviceklage kan være, om tandlægen uanset en opgiven pris eller prisoverslag kan betinge arbejdets udførelse af et pristillæg, hvis arbejdet fordyres som følge af omstændigheder, som tandlægen ikke burde have taget i betragtning. Tvist om, hvorvidt en meddelt prisoplysning er et tilbud, en højeste pris eller et prisoverslag, behandles også af vedkommende Samarbejdsudvalg for Tandlægehjælp. En serviceklage kan således dreje sig om, hvorledes prisen skal beregnes, hvis denne eller måden, hvorpå prisen skal udregnes, ikke er oplyst eller aftalt på forhånd. (Derimod er en klage over tilsidesættelse af pligten til prisoplysning, se herved Forbrugeraftalelovens § 17, stk. 1, nr. 3, og 523. e., en fagklage.) - 47 - Efter Tandlægeoverenskomstens § 5, stk. 2, skal tandlægen – hvis den samlede behandling, inklusive alle nødvendige ydelser, forventes at overstige 2.500 kr. – give patienten et tilbud om et skriftligt uspecificeret prisoverslag. Prisoverslaget skal tilbydes patienten, inden behandlingen påbegyndes, dog senest på et tidspunkt, hvor patienten har en reel mulighed for at afbryde behandlingen, uden at patientens udgifter overstiger 2.500 kr., se herved 437. b. Prisoverslaget er ikke et løfte, men en service, som tandlægen skal yde i henhold til Tandlægeoverenskomsten. En klage overmanglende prisoverslag afgøres af Samarbejdsudvalget. Klager over udeblivelsesgebyr (Tandlægeoverenskomstens § 21, stk. 1), urimelig pris eller over, at prisen væsentlig overskrider prisoverslaget, afgøres af Samarbejdsudvalget. Det samme gælder spørgsmål om, hvorvidt der er indgået en honoraraftale, hvorvidt sagen allerede er afgjort ved forlig, samt hvorvidt tandlægen har udført for lidt arbejde i forhold til honorarkravet, og der ikke foreligger spørgsmål om manglende fagmæssighed, se 521, afgøres af Samarbejdsudvalget. 96. En speciel gruppe af serviceklager drejer sig om sagsbehandlingen i Regionstandlægenævnet, jf. herved Tandlægeoverenskomstens § 35, stk. 2, 2. led. I en sag var der klaget over, at en sagsbehandler i Regionstandlægenævnets sekretariat ved forelæggelsen for Besigtigelsesudvalget ”glemte” (undertrykte) patientens dokumentation (kliniske fotos og røntgenbilleder) for derved at opnå en besigtigelsesrapport, der frikendte tandlægen, og senere – sammen med Regionstandlægenævnet – indberettede falsk til Sundhedsstyrelsen. Landstandlægenævnet henviste klagen til vedkommende Samarbejdsudvalg for Tandlægehjælp. Efter Landstandlægenævnets praksis hører klager over Regiontandlægenævnets tilsidesættelse af god forvaltningsskik og sagsbehandlingstid ligeledes under Samarbejdsudvalgets kompetence. I tilfælde, hvor sagsbehandlingstiden har været uforholdsmæssig lang, kan Regionstandlægenævnets manglende afgørelse sidestilles med afvisning af sagen – og dermed en afgørelse – med den virkning, at Landstandlægenævnet kan behandle sagen. - 48 - 97. Tandlægeoverenskomstens § 35, stk. 2, 2. led, angår efter ordlyden udelukkende sagsbehandlingen i Regionstandlægenævnet. Det antages dog, at serviceklager over sagsbehandlingen i Visitationsudvalget og Besigtigelsesudvalget ligeledes skal indbringes for Samarbejdsudvalget. Patienten klagede over, at Besigtigelsesudvalget i sin rapport under punktet Alkoholforbrug havde skrevet ”tidl. weekend party-mus” , og gjorde gældende, at bemærkningen var irrelevant og nedsættende. Henvist til Samarbejdsudvalget. 98. Det følger af Tandlægeoverenskomstens § 37, stk. 2, 2. pkt., sidste led, at serviceklager over sagsbehandlingen i Landstandlægenævnet indbringes for Landssamarbejdsudvalget for Tandlægehjælp. Landstandlægenævnets afgørelser vedrørende disciplinærklager og forbrugerklager, herunder spørgsmål om retlige mangler ved Landstandlægenævnets afgørelser, sml. 100, kan derimod ikke indbringes for nogen anden instans i Tandlægeoverenskomstens klagesystem. Denne regel har fundet udtryk i Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 17, stk. 2, hvorefter nævnets afgørelser kan ikke indbringes for nogen administrativ myndighed. I forlængelse heraf hedder det i stk. 1, at nævnet i sin virksomhed er uafhængig af instruktioner om den enkelte sags behandling og afgørelse, se hertil 29 om Tandklagesystemets opgave som ekstern klageinstitution. Kombinerede klager 99. Klages der ikke alene over overenskomstmæssige forhold (altså en kombineret service- og fagklage), behandles sagen først i Regionstandlægenævnet (med ankeadgang til Landstandlægenævnet), for så vidt angår de ikke-overenskomstmæssige forhold. Når afgørelsen foreligger, sendes sagen videre til behandling i Samarbejdsudvalget til behandling af de overenskomstmæssige forhold, se Tandlægeoverenskomstens § 44, stk. 1, 2. pkt., og Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 7, stk. 1. - 49 - Retlige mangler ved Regionstandlægenævnets afgørelse 100. Det har været gjort gældende, at Landstandlægenævnet ikke kan tage stilling til (forvaltnings)retlige mangler ved Regionstandlægenævnets afgørelse, fordi det efter Tandlægeoverenskomsten er det lokale Samarbejdsudvalg for Tandlægehjælp, der skal behandle klager over sagsbehandlingen i Regionstandlægenævnet, sml. den ovennævnte bestemmelse i § 35, stk. 2, 2. led. Hvis denne argumentation var rigtig, ville den endelige afgørelse i Tandklagesystemet af patientens og tandlægens mellemværende kunne forhales gennem systematisk klage til Samarbejdsudvalget (og videre appel til Landssamarbejdsudvalget for Tandlægehjælp) med måske grundløse indsigelser over retlige mangler ved Regionstandlægenævnets afgørelse. Det er derfor i Tandlægeoverenskomstens § 48, stk. 1, sidste led, bestemt, at Landstandlægenævnet behandler klager over også sagsbehandlingen i Regionstandlægenævnene. 101. Regelteknisk kunne der måske være valgt en heldigere løsning, men det er altså præciseret, at det kun er serviceklager over Regionstandlægenævnet, der behandles i Samarbejdsudvalget. NÆVNET OG NÆVNSMEDLEMMET: HABILITET OG TAVSHEDSPLIGT M.V. HABILITET 102. I Afgrænsningsbekendtgørelsens § 7 er det bestemt, at Forvaltningslovens regler om inhabilitet finder anvendelse for Regionstandlægenævnenes og Landstandlægenævnets virksomhed. Fra denne bestemmelse kan der ikke sluttes modsætningsvis. Hele Forvaltningsloven mv. gælder for hele sagsbehandlingen mv. i Tandklagesystemet, se 47. - 50 - Medlemshabilitet I) Grunde til inhabilitet A) Generel habilitet 103. De generelle habilitetsregler vedrører betingelserne for overhovedet at beklæde eller fortsætte med at beklæde et hverv som nævnsmedlem. 1) Negative krav 104. Et nævnsmedlem kan generelt være afskåret fra hvervet på grund af konstant tilstedeværende interessekonflikt. I Tandlægeoverenskomsten findes en nærmere bestemmelse om, at der ikke må være personsammenfald i repræsentationen i Besigtigelsesudvalget og Regionstandlægenævnet (§ 45, stk. 1, se 81), og samme bestemmelse genfindes i Forretningsordenen for Regionstandlægenævnene. 105. Fra praksis kan nævnes, at formanden for Tandlægeforeningens Praksisforsikring, herunder Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, var generelt inhabil som medlem af et Regionstandlægenævn, da formandshvervene omfattede opgaver og pligter og dermed interesser, der ikke var sammenfaldende med, hvad vedkommende skulle varetage som medlem af Regionstandlægenævnet. - 51 - Landstandlægenævnets medlem udpeget af Forbrugerrådet har tillige sæde i Tandskadeankenævnet, men er ikke generelt inhabil; den pågældende er udpeget begge steder som repræsentant for Forbrugerrådet og varetager samme interesse. Det gøres undertiden gældende, at tandlægelige nævnsmedlemmer ikke kan bedømme klagesager, fordi de – i lokalområdet – konkurrerer med de tandlæger, der indklages. Tandlægemedlemmerne er interesserepræsentanter (og repræsenterer sagkundskab). De er udpeget af Tandlægeforeningen (Regionsbestyrelsen) til at varetage vedkommende hverv og er ikke generelt inhabile i forhold til sagerne. 2) Decorum 106. Nævnsmedlemmer skal vise sig værdige til den agtelse og tillid, som hvervet kræver. Et nævnsmedlem kan ved sin adfærd efter omstændighederne miste den agtelse, der kræves i stillingen. Eksempelvis kan berettigede klager over et tandlægemedlems faglige forhold i den private praksis, herunder alvorlig kritik, føre til, at medlemmet må udtræde af vedkommende nævn. B) Speciel habilitet 107. Regler om speciel habilitet findes i kapitel 2 i Forvaltningsloven. I lovens § 3 er opregnet de grunde, der kan fremkalde inhabilitet. Specielle habilitetskrav drejer sig om forudsætningerne for at deltage i behandlingen af den konkrete sag. Inhabilitet foreligger, hvad enten vedkommende nævnsmedlem faktisk påvirkes af en uvedkommende interesse eller ej. - 52 - 1) Personlig interesse 108. Et medlem, der er part i en klagesag, kan ikke selv deltage i sagens behandling, jf. herved Forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 1. 2) Personlige relationer 109. Inhabilitet foreligger, hvis medlemmets ægtefælle, beslægtede eller besvogrede i den direkte op- eller nedstigende linje eller i sidelinjen så nær som søskendebørn eller andre nærtstående har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller er repræsentant for nogen, der har en sådan interesse, jf. Forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 2. Tilknytningsforhold, der ikke beror på ægteskab, men faste samlivsforhold, kan også begrunde inhabilitet. 3) Tilknytning til private juridiske personer 110. Medlemmer med ansættelse eller andet engagement i private juridiske personer er inhabile, når vedkommende deltager i ledelsen af eller i øvrigt har en nær tilknytning til et selskab, en forening eller en anden privat juridisk person, der har en særlig interesse i sagens udfald, jf. Forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 3. 4) Flere hverv 111. Et nævnsmedlem kan ikke deltage i kontrollen med sager, som medlemmet i anden egenskab har medvirket ved, jf. herved Forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 4. - 53 - Det afgørende er, om medlemmet har en egentlig kontrolfunktion i forhold til sin tidligere sag. Henvender en part sig til samme nævn, som har truffet en afgørelse, for at få afgørelsen ændret, er der intet til hinder for, at et medlem, der var med til at træffe afgørelse i første omgang, behandler sagen. Der er tale om eventuel genoptagelse af sagen, og formålet med den nye behandling er ikke at kontrollere den første afgørelse, men derimod at se på sagen igen og vurdere, om den første afgørelse kan eller skal ændres. Har et medlem deltaget i behandlingen af samme sag i en anden institution – fx Visitationsudvalget, Besigtigelsesudvalget, Regionstandlægenævnet, Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, Forsikringsselskabet Codan, Tandskadeankenævnet – kan interessekonflikten som følge af personens tilknytning til de forskellige instanser mv. føre til inhabilitet. Om medlemmer af Besigtigelsesudvalg, se i øvrigt 82 b. 5) Rådgivning 112. Spørgsmål om inhabilitet kan også opstå, hvor et Regionstandlægenævn spørger Landstandlægenævnet til råds om løsningen af en konkret sag. I dette tilfælde risikerer det nævnsmedlem, der besvarer henvendelsen, at blive inhabil, hvis sagen senere bliver påklaget til Landstandlægenævnet. Om medlemmet bliver inhabilt, beror på, hvor konkret vejledning der er givet. Har medlemmet i realiteten taget stilling til sagens hovedproblem i forbindelse med vejledningen, må han anses for at have medvirket ved sagens behandling i første instans. Medlemmerne af Landstandlægenævnet – og Landstandlægenævnet selv – er tilbageholdende med at give konkret vejledning og begrænser sig til mere abstrakte svar. 6) Andre omstændigheder, der rejser tvivl om upartiskhed - 54 - 113. Stærkt uvenskab eller nært venskab kan fremkalde inhabilitet, men der skal ganske meget til, for at et nævnsmedlem anses for inhabil på grund af venskab eller det modsatte. 114. Et nævnsmedlem må ikke medvirke ved behandlingen af en konkret sag, hvis den pågældende 1) som praktiserende tandlæge har undersøgt eller behandlet patienten på noget tidspunkt, 2) er – eller på det tidspunkt, hvor den påklagede tandlægebehandling fandt sted, var – beskæftiget i den klinik, hvor den indklagede tandlæge er klinikejer, se om dette udtryk 147, eller ansat, eller hvor i øvrigt patienten i forbindelse med det påklagede forhold er blevet undersøgt eller behandlet. Der må heller ikke 3) i øvrigt foreligge konkrete omstændigheder, som kan være egnede til at vække tvivl om nævnsmedlemmets uvildighed, jf. Forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 5. 115. Et tandlægemedlem af Regionstandlægenævnet var gift med et medlem af det i sagen rapporterende Besigtigelsesudvalg. Ægteparret ejede et tandlægeholdingselskab, der delte klinik med en tredje, selvstændigt praktiserende tandlæge, som patienten havde konsulteret. Landstandlægenævnet udtalte, at reglerne om inhabilitet har et dobbelt formål, nemlig dels at undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos den, der skal virke i vedkommende sag. Det sidstnævnte formål indebærer, at inhabilitet foreligger, hvis der på grund af den pågældende persons tilknytning til sagen eller dens parter kan rejses tvivl om hans upartiskhed. For at føre til inhabilitet skal tvivlen være rimeligt begrundet i objektive omstændigheder. Der blev ikke statueret inhabilitet i den pågældende sag. II) Ikke inhabilitet, hvis risiko for interessekonflikt fjerntliggende - 55 - 116. Inhabilitet foreligger ikke, hvis der som følge af interessens karakter eller styrke, sagens karakter eller den pågældendes funktioner i forbindelse med sagsbehandlingen ikke kan antages at være fare for, at afgørelsen i sagen vil kunne blive påvirket af uvedkommende hensyn, jf. Forvaltningslovens § 3, stk. 2. III) Afgørelsen af inhabilitet 117. Et nævnsmedlem har pligt til at underrette nævnet om forhold, som kan medføre vedkommendes inhabilitet. Ethvert af nævnets andre medlemmer, der er bekendt med sådanne forhold, har pligt til at oplyse nævnet herom, jf. Forvaltningslovens § 6, stk. 1. Nævnsmedlemmet må ikke selv deltage i behandlingen og afgørelsen af spørgsmålet om vedkommendes inhabilitet, jf. § 6, stk. 3. Af § 5, stk. 2, i Forretningsorden for Regionstandlægenævnene fremgår det, at nævnet selv afgør spørgsmålet om et medlems habilitet ved almindelig stemmeflerhed. I tilfælde af stemmelighed anses medlemmet som inhabilt. 118. Erklæres den pågældende inhabil, må sagen behandles med et medlem mindre, hvis dette lader gøre ifølge forretningsordenen. Ellers må suppleanten indkaldes. Af § 5, stk. 3, i Forretningsorden for Regionstandlægenævnene fremgår det, at nævnet kan anmode Samarbejdsudvalget for Tandlægehjælp om at udpege en suppleant for et inhabilt medlem. Nævnet kan dog altid træffe de beslutninger, som ikke kan opsættes, fx om udsættelse sagen til indkaldelse af suppleanten. Er det umuligt eller forbundet med væsentlige vanskeligheder eller betænkelighed at lade en anden træde i den pågældendes sted under sagens behandling, gælder reglerne om speciel inhabilitet ikke, jf. Forvaltningslovens § 4, stk. 1. Nævnshabilitet - 56 - 119. Nævn som sådanne kan være specielt inhabile. 120. Det antages, at et Regionstandlægenævn har ret til at overlade beslutningskompetencen i den enkelte sag til et andet Regionstandlægenævn for på den måde at undgå nævnsinhabilitet. Er der ikke er mulighed for at overlade kompetencen, må inhabiliteten accepteres, jf. herved Forvaltningslovens § 4, stk. 2. Nævnet må i så fald på anden måde sikre sig, at afgørelsen ikke bliver mangelfuld, fx ved at være særlig omhyggelig med sagsoplysningen og forsigtig med retsanvendelsen. TAVSHEDSPLIGT MV. 121. Alle offentligt ansatte er omfattet af en tavshedspligt, jf. straffelovens § 152, men Tandklagesystemets nævnsmedlemmer og disses stedfortrædere har deres virke i den private del af sundhedsvæsenet. Alle autoriserede sundhedspersoner er ifølge straffelovens § 152 b omfattet af en tavshedspligt, men Tandskadesystemets kompetence er ikke knyttet til begrebet sundhedsperson. Derimod kriminaliserer Straffelovens § 264 d uberettiget videregivelse af oplysninger om andre menneskers private forhold. Uanset det anførte er Tandklagesystemets nævnsmedlemmer omfattet af tavshedspligten efter straffelovens § 152. Efter § 5, stk. 1, i Forretningsorden for Regionstandlægenævnene og § 22 i Forretningsorden for Landstandlægenævnet gælder Forvaltningslovens regler om tavshedspligt gælder for sagsbehandlingen i nævnet. Forvaltningslovens regler om tavshedspligt findes i § 27. Det fremgår af bestemmelsen bl.a., at - 57 - den, der virker inden for den offentlige forvaltning, har tavshedspligt, jf. straffelovens § 152 og §§ 152 c152 f, med hensyn til oplysninger om enkeltpersoners private, herunder økonomiske, forhold. Sundhedsloven gælder ikke i forbindelse med behandling af patientoplysninger, som ikke sker som et led i den sundhedsfaglige virksomhed, men fx som et led i klagesagsbehandling. Sundhedslovens bestemmelse om tavshedspligt, se navnlig § 40, gælder derfor ikke for tandlæger under disses funktioner i Tandklagesystemet. Videregivelse af oplysninger 122. Nævnets videregivelse af oplysninger reguleres af Persondatalovens videregivelsesregler. Videregivelse er tilladt, hvis den registrerede giver sit samtykke, jf. Persondatalovens § 7, stk. 2, nr. 1. Den almindeligt anvendte klageformular indeholder en samtykkeerklæring fra patienten. Herudover kan videregivelse af følsomme oplysninger (om racemæssig eller etnisk baggrund, politisk, religiøs eller filosofisk overbevisning, fagforeningsmæssige tilhørsforhold og oplysninger blandt andet om helbredsmæssige forhold, jf. § 7, stk. 1) ske med henblik på at fastlægge, forsvare eller gøre retskrav gældende, jf. § 7, stk. 2, nr. 4). Oplysninger om rent private forhold må dog som udgangspunkt kun videregives med den registreredes samtykke, jf. § 8, stk. 2, nr. 1. Undtagelsesvis kan der dog også uden samtykke videregives oplysninger om rent private forhold, hvis det er nødvendigt for at varetage en berettiget interesse, og denne interesse klart overstiger hensynet til den registrerede, jf. § 8, stk. 4. Sml. 183. - 58 - PARTER PARTSSTATUS Begrebet part 123. Ved parter i en sag forstås personer, der har en væsentlig retlig individuel, direkte interesse i sagens udfald. Personer, der er adressater for Tandklagesystemets afgørelser, er parter (har partsstatus). Patientsiden og tandlægesiden – typiske partsforhold Type 1: Patienten og tandlægen 124. I de fleste klagesager er der to parter: Patienten (Gruppe 1- og 2-sikrede, jf. Tandlægeoverenskomstens § 50, stk. 1) og den indklagede tandlæge. Type 2: Patienten og 1) tandlægen ansat hos 2) klinikejeren 125. Det er dog i praksis ofte nødvendigt, at der på tandlægesiden også optræder én eller flere parter, som patienten ikke nødvendigvis har klaget udtrykkeligt over. En sådan samoptræden på tandlægesiden i klagesagen forekommer typisk, når patienten klager over et fagligt forhold hos en tandlæge, der er ansat, og der bliver spørgsmål om at gøre kontraktsansvar gælden- - 59 - de. I så fald må klinikejeren, se om dette udtryk 147, – der er patientens medkontrahent, se 438 – uden videre også betragtes som indklaget i sagen. Sagen kan partsbetegnes således: Patient NN mod 1) tandlæge XX ansat hos 2) tandlæge YY. Den ansatte tandlæge må anses som part, for så vidt angår spørgsmålet om disciplinæransvar. Patientens krav mod andre tandlæger end de(n) indklagede? 126. Derimod kan Tandklagesystemet ikke selv gøre andre tandlæger til part i sagen ved på egen hånd at inddrage forhold, som patienten ikke har klaget over. Patientsiden Nær pårørende 127. Det er kun patienten selv (eller dennes repræsentant, se 200), der er klageberettiget. Er patienten partshabil, se 164, anses selv nære pårørende ikke som klageberettigede og kan altså ikke have partsstatus. En nær pårørende til en partsinhabil eller senere afdød patient (dvs. at patienten er afgået ved døden efter tidspunktet for det faglige forhold, der klages over) er omfattet af klageadgangen og kan dermed have status som part. Patientens konkurs eller dødsfald - 60 - 128. Går patienten konkurs, og skulle boet vælge ikke at indtræde i sagen, kan patienten formentlig selv vælge at fortsætte sagen. 129. Efter patientens dødsfald kan sagen fortsættes med patientens dødsbo som part. Ønsker boet ikke at indtræde i klagesagen, må det dog formentlig antages, at sagen ikke kan fortsættes, da den ikke længere har karakter af en partsproces. a. Nævnet er berettiget til at få forevist skifteretsattest som bevis for, hvem der kan bestemme over afdødes aktiver. Regionstandlægenævnet sørger for den tilbagebetaling m.v., der i givet fald tilkommer boet. Regionstandlægenævnet vil normalt underrette skifteretten om tilbagebetalingen, idet der kan blive tale om betaling af (yderligere) boafgift. b. Overstiger nettoværdien af boet ikke en nærmere angiven (lav) værdigrænse, kan boets aktiver udlægges uden skiftebehandling efter anmodning fra én eller flere, som er berettigede til at modtage udlægget, jf. Dødsboskiftelovens §§ 18 og 19. Er sådant udlæg sket, udsteder skifteretten efter anmodning en skifteretsattest til udlægsmodtageren, og sagen kan fortsætte med denne som part. Regionstandlægenævnet vil normalt underrette skifteretten om tilbagebetaling, idet skifteretten kan træffe bestemmelse om genoptagelse af et bo, hvis der er fremkommet yderligere aktiver. 130. Efter patientens dødsfald kan der selvsagt ikke være tale om at anvende mangelsbeføjelsen omgørelse, se 582-609. Er dødsfaldet indtrådt efter en bestemmelse om omgørelse, må sagen ankes eller genoptages. Tandlægesiden I. Tandlægen skal have autorisation på tidspunktet for den påklagede tandlægefaglige virksomhed - 61 - 131. Tandlægen skal have autorisation på tidspunktet for det faglige forhold, der klages over. Er denne betingelse ikke opfyldt, kan tandlægen ikke være part. A. Efterfølgende bortfald af autorisation som hovedregel uden betydning 132. At tandlægen efterfølgende tager sin afsked, lader sig pensionere, ophører med praksis, alt eventuelt på grund af alder, indebærer ikke, at autorisationen – og partsstatus – bortfalder. Klagesagen kan fortsætte. (Tandlægens ret til selvstændigt fagligt virke, se 137, bortfalder ved det 75. år, jf. Autorisationslovens § 14, stk. 1, – medmindre der dispenseres, jf. stk. 3 –, men fagligt virke kan fortsættes ud over det 75. år gennem ansættelse i en underordnet stilling.) Autorisationen bortfalder derimod ved, at tandlægen fraskriver sig den, jf. Autorisationslovens § 5, stk. 1. Retten kan desuden fratages, jf. §§ 6 – 8, eller fradømmes, jf. Straffelovens § 79, stk. 1. Selv om autorisationen således efterfølgende er bortfaldet, bevarer tandlægen partsstatus. Klagesagen kan behandles videre. 133. Begrundelsen for, at klagesagen kan fortsætte, er blandt andet, at en bedømmelse af tandlægens faglige forhold kan få betydning i forbindelse med et eventuelt senere spørgsmål om generhvervelse af autorisationen. B. Tandlægens konkurs eller dødsfald 134. At tandlægen går konkurs, er uden betydning for disciplinæransvaret, og klagesagen kan for så vidt fortsætte med tandlægen som part. Se i øvrigt 152. - 62 - Disciplinæransvaret ophører derimod ved dødsfald. Har patienten ikke gjort mangelsansvar gældende, se fx 678, bortfalder sagen. Se i øvrigt 153. II. Tandlægen skal være omfattet af Tandlægeoverenskomsten på tidspunktet for den påklagede tandlægefaglige virksomhed 135. Tandlægen skal være omfattet af Tandlægeoverenskomsten (se om dette udtryk 9-11) på tidspunktet for det faglige forhold, der klages over. Er denne betingelse ikke opfyldt, kan sagen ikke behandles af Tandklagesystemet. 136. Disciplinæransvaret ophører ikke, og tredjemands (patientens) ret opløses ikke, fordi betingelsen ikke længere er opfyldt. Det er derfor uden betydning for partsstatus, at tandlægen fx har fratrådt Tandlægeoverenskomsten efter tidspunktet for det påklagede faglige forhold. A. Tandlæger, der har tiltrådt Tandlægeoverenskomsten 1. Tilladelse til selvstændigt virke 137. a. Det fremgår af Autorisationslovens § 48, stk. 1, at Sundhedsstyrelsen meddeler tilladelse til selvstændigt virke – dvs. adgang til at praktisere på egen hånd –, når tandlægen i 1 år har virket i underordnet stilling hos en tandlæge med tilladelse til selvstændigt virke. Formålet med den 1-årige praktiske oplæring er, at tandlægen under opsyn og vejledning af en erfaren tandlæge skal opnå rutine og klinisk erfaring, der gør tandlægen egnet til at arbejde selvstændigt som tandlæge, jf. § 1, stk. 2, i Bekendtgørelse nr. 427 af 9. maj 2011 om tilladelse til selvstændigt virke som tandlæge. - 63 - b. Kun tandlæger, der har tilladelse til selvstændigt virke, kan tiltræde Tandlægeoverenskomsten, jf. dens § 6, stk. 1, og ovenfor 9. 2. Virksomhedens organisationsform ikke afgørende for partsstatus 138. Spørgsmålet om tandlægens selvstændige virke er forskelligt fra spørgsmålet om den virksomhed, som tandlægen efter Tandlægeoverenskomsten har mulighed for at drive. a. Praksisformer 139. Efter Tandlægeoverenskomstens § 6, stk. 2, er en tandlæge, der tiltræder overenskomsten, forpligtet til regelmæssigt at udøve tandlægevirksomhed fra praksisadressen. Det fremgår af § 7, at etablering af tandlægeklinik skal ske i overensstemmelse med Overenskomstens Bilag 3. Af bilaget, Tandlægeklinikken som virksomhed – Praksisformer, fremgår det, at tandlægepraksis kan tilrettelægges som enkeltmandspraksis, kompagniskabspraksis eller i selskabsformer (Tandlægeselskab). Disse tre praksisformer kan fungere i samarbejdspraksis. b. Virksomhedens hæftelse i. Virksomheder med fuldt ansvar 140. Enkeltmandspraksis har kun én deltager uden fællesskab med andre tandlæger om økonomi. Virksomheden har kun én ejer, og den pågældende hæfter personligt for virksomhedens forpligtelser. Personlig hæftelse er udtryk for, at et krav, fx patientens, kan kræves fyldestgjort i hele tandlægens formue. - 64 - 141. Kompagniskabspraksis (dvs. interessentskab) drives af to eller flere tandlæger/tandplejere med fællesskab om økonomi, lokaler og personale. Deltagerne hæfter alle personligt og solidarisk. Solidarisk hæftelse indebærer, at patienten selv kan vælge, hvem af deltagerne – om ikke dem alle – han vil rejse kravet overfor, dog kun i det omfang, de er fælles om vedkommende ydernummer, se 149. 142. Praksis kan drives i samarbejde mellem flere enkeltmands- og/eller kompagniskabspraksis og/eller praksisselskabsform, se 143, med et vist fællesskab om lokaler og personale. Samarbejdspraksis udelukker ikke, at der er økonomisk fællesskab om lokaler og personale, og i givet fald foreligger der et interessentskab, se 141, men kun vedrørende lokaler og personale. I øvrigt viser beskrivelsen i Overenskomsten, at det ved interessentskaber er uden betydning i det hele taget, om deltagerne er fysiske personer, se 141, eller selskaber, se 143. ii. Virksomheder med begrænset ansvar 143. En eller flere tandlæger/tandplejer(e) kan ifølge Tandlægeoverenskomsten ansættes i en selskabsform, der har til formål at udøve tandlægevirksomhed, og hvis vedtægter er godkendt af Tandlægeforeningen. Deltageren/Deltagerne hæfter ikke for selskabets forpligtelser. Der hæftes altså begrænset. Ved begrænset hæftelse forstås, at der kun kan kræves fyldestgørelse i et kapitalindskud eller et kapitalindestående. Hvis ejeren af en enkeltmandspraksis omdanner virksomheden til drift i selskabsform og derved bliver eneaktionær eller eneanpartshaver i sit tandlægeselskab, kunne man strengt taget tale om en enkeltmandsvirksomhed med begrænset ansvar, men det vil ikke være i overensstemmelse med Tandlægeoverenskomsten at forbinde udtrykket enkeltmandspraksis med et sådant selskab. 3. Den ydernummeransvarlige klinikejer er part - 65 - a. Klinikejerens personlige, direkte, umiddelbare hæftelse 144. Efter Tandlægeoverenskomstens § 9, sidste pkt., er tandlægen personlig forpligtet efter overenskomstens almindelige bestemmelser på alle praksisadresser. Bestemmelsen er ikke blot en regel om adresser. Den fastslår grundlæggende, at en tandlæge, der har tiltrådt overenskomsten, altid hæfter personligt for opfyldelse af kontraktlige forpligtelser over for patienten. 145. Ud over at være personlig er hæftelsen efter § 9, sidste pkt., direkte, dvs. patienten kan fremsætte sit krav direkte over for tandlægen. (Hvor praksis drives i selskabsform, ville indirekte hæftelse betyde, at patienten skulle fremsætte sit krav gennem selskabet eller dettes konkursbo.) Hæftelsen efter § 9, sidste pkt., er umiddelbar, hvilket indebærer, at patienten straks kan holde sig til tandlægen. (Det skal ikke i forvejen dokumenteres, at patienten ikke kan få sine penge hos tandlægeselskabet eller dettes konkursbo. Tandlægens umiddelbare hæftelse svarer til selvskyldnerkautionistens hæftelse.) b. Retsstiftelsen for patienten 146. Tandlægens personlige, direkte, umiddelbare hæftelse over for patienten kommer i stand ved det løfte (et egentligt tredjemandsløfte), som tandlægen afgiver som led i sin tiltrædelse af Tandlægeoverenskomsten (nemlig ved at underskrive Ansøgning om tildeling af ydernummer til tandlæger). Tandlægen lover i den forbindelse at ville være personlig forpligtet efter overenskomstens almindelige bestemmelser på alle praksisadresser, jf. § 9, sidste pkt. Ved denne lejlighed afgives løftet ganske vist til Overenskomstens parter, men løftet er i sig selv tilstrækkeligt til, at patienten (dvs. tredjemanden) kan gøre den personlige hæftelse, dvs. ansvaret efter § 9, sidste pkt., gældende, når tandlægen til sin tid fx ikke måtte opfylde kontrakten rigtigt. - 66 - c. Klinikejer 147. Den tandlæge, der er ansvarlig efter Tandlægeoverenskomstens § 9, sidste pkt., kaldes i daglig tale klinikejeren (indehaver af klinik). Betegnelsen driftsansvarlig tandlæge kunne også anvendes. Klinikejeren er altid en fysisk person. (Der ses altså bort fra, at udtrykket ”klinikejer” strengt taget ikke er rigtigt, når tandlægen driver klinikken i selskabsform. I så fald ejes klinikken formelt af selskabet, og som det også fremgår af formuleringen i Tandlægeoverenskomsten, se 143, arbejder klinikejeren som ansat af sit eget selskab.) d. Ydernummer 148. En person bliver omfattet af Tandlægeoverenskomsten, når han som tandlæge og klinikejer får tildelt et ydernummer. Ydernummeret tildeles altid en eller flere fysiske personer, altså ikke kompagniskabspraksis, samarbejdspraksis eller tandlægeselskaber. Ydernummeret anvendes blandt andet i forbindelse med forvaltningen af de tilskud, som i henhold til Sundhedsloven (§ 65) ydes til behandling hos tandlæge, se 8. b. Tilskudsordningen skal blandt andet ses på baggrund af det offentlige sundhedsvæsens realisering af ydelser i praksissektoren. På dette område er ydelser, herunder vilkår for ydelser og tilskud til ydelser, fastsat ved overenskomst, se 5. Efter den overenskomstmæssige ordning betragtes ydelsen – altså her tandlægehjælp – som ydet mod tilskud og en egenbetaling fra patienten. Det kan i denne forbindelse nævnes, at der i henhold til den sociale lovgivning er mulighed for at opnå støtte til betaling af patientens andel af tandlægehonoraret, hvis patienten er økonomisk trængende. - 67 - Som klinikejer anses den, der er indehaver af ydernummeret. Afgørende for, hvem der er klinikejer, er forholdene på tidspunktet for det faglige forhold, der klages over, se 109. En tandlæge kan således hæfte som klinikejer – og være part –, selv om den pågældende på afgørelsestidspunktet ikke længere er indehaver af ydernummeret. Flere indehavere af samme ydernummer 149. En enkeltmandspraksis har ét ydernummer, og klinikejeren har partsstatus. I øvrigt kan flere klinikejere have samme ydernummer, fordi de har fået ydernummeret tildelt i fællesskab. Eksempler herpå kan være tandlæger, der deltager i samme kompagniskabspraksis (interessentskab) eller er aktionærer eller anpartshavere i samme tandlægeselskab. I givet fald er samtlige tandlæger klinikejere; de har samme ydernummer, og de har hver især partsstatus i klagesagen. Derimod vil deltagere i samarbejdspraksis have hver sit ydernummer, således at kun vedkommende klinikejer(e) har partsstatus. Betegnelsen af ydernummerindehaver(ne) på regningen ikke altid dækkende 150. Efter Tandlægeoverenskomstens § 30, stk. 4, skal der ved behandlingens afslutning på en særlig blanket udleveres en regning til patienten med det i stk. 5 nævnte indhold. I stk. 5 er det bestemt, at tandlægens navn, praksisadresse og ydernummer skal fremgå af regningen. Hvor tandlægevirksomhed drives i selskabsform, afregnes Regionens tilskud ved indbetaling til selskabets pengeinstitutkonto, jf. stk. 6, 2. pkt. I praksis er det ofte ikke klinikejerens, men klinikkens navn, der figurerer i forbindelse med angivelsen af ydernummeret på den regning, som patienten modtager. Der henvises til den sammenstilling af navne og ydernumre, som oplyses af MedCom - det danske sundhedsdatanet (http://medcom.dk/wm109862). Denne praksis har ingen konsekvenser for hæftelsesforholdet, jf. Tandlægeoverenskomstens § 9, sidste pkt., og partsstatus. Partsstatus har de(n) personligt hæftende, ydernummeransvarlige klinikejer(e). - 68 - Oplysning om klinikejer(ne) kan hentes i Den fælles offentlige sundhedsportal 151. Efter Tandlægeoverenskomstens § 19, stk. 3, skal tandlægen udarbejde en praksisdeklaration som offentliggøres på Den fælles offentlige sundhedsportal (https://www.sundhed.dk/). Af praksisdeklarationen skal blandt andet klinikejerens eget navn fremgå. e. Klinikejerens konkursbo 152. Klinikejerens konkurs indebærer, at patientens krav støttet på den personlige hæftelse, jf. Tandlægeoverenskomstens § 9, sidste pkt., og 144, må gøres gældende gennem konkursboet. Efter klinikejerens (i modsætning til et tandlægeselskabs) konkurs kan sagen fortsætte med fallentens bo som part. Tandklagesystemet påtager sig ikke anmeldelse af dividendekrav i konkursboer, jf. herved Konkurslovens § 128. f. Klinikejerens dødsbo 153. a. Efter klinikejerens dødsfald kan sagen behandles, herunder fortsættes, (bortset fra spørgsmålet om disciplinæransvar, se 134) med boet som part. Nævnet vil som udgangspunkt uden særlige undersøgelser lægge til grund, at dødsboet ikke er afsluttet, og at patientens eventuelle fordring ikke er prækluderet, se nærmere nedenfor. Pålægges der en betalingsforpligtelse, fastsættes der dog i dette særlige tilfælde ingen betalingsfrist, se herved 324. - 69 - i. Når et dødsbo skiftes, skal der udstedes proklama, jf. Dødsboskiftelovens § 81, stk. 2, dvs. indrykkes én bekendtgørelse i Statstidende blandt andet med opfordring til enhver, der har en fordring mod afdøde, til at anmelde kravet inden 8 uger efter bekendtgørelsen, se nærmere stk. 3. Kan en fordring ikke opgøres endeligt, skal der inden udløbet af anmeldelsesfristen indgives foreløbig anmeldelse med en skønsmæssig angivelse af kravet, jf. § 82, stk. 3. Patientens skønsmæssige angivelse af kravet vil typisk svare til det honorar, der er betalt. En blot meddelelse fra patienten om, at et krav vil blive fremsat, er ingen foreløbig anmeldelse. Tandklagesystemet påtager sig ikke at anmelde betalingskrav i dødsboer. Anmeldes en fordring ikke rettidigt, bortfalder retten til dækning i boet, jf. § 83, stk. 1, dvs. retten er ophørt ved såkaldt præklusion. Præklusion er en ophørsmåde, der er nært beslægtet med forældelse, se 639 ff. En betalingsforpligtelse (herunder tilbagebetaling af honorar), der udspringer af tandlægens kontraktbrud, prækluderes, når patientens ret ifølge tandlægekontrakten ville være prækluderet, og betalingsforpligtelsen ikke selv er anmeldt, uanset at selve kontraktbruddet først konstateres efter anmeldelsesfristens udløb. Med andre ord: Patientens ret til betaling (tilbagebetaling af honorar) i tilfælde af den nu afdøde tandlæges misligholdelse prækluderes, selv om man måske kunne hævde, at fordringen endnu ikke er forfalden og endnu kun er rent eventuel, fordi nævnet ikke har taget stilling til, hvorvidt der faktisk foreligger kontraktbrud (med deraf følgende betalingsforpligtelse) fra den nu afdøde tandlæges side. Det skyldes, at patientens ret er stiftet ved tandlægekontrakten og forandret, ikke nystiftet, ved tandlægens kontraktbrud. Nævnet er berettiget til at kræve dokumentation for, at den nævnte anmeldelse eller foreløbige anmeldelse er sket rettidigt. Præsteres dokumentationen ikke, kan der ikke gives patienten medhold i klagen. - 70 - ii. Det kan nævnes, at krav, som efter dødsfaldet er fremsat skriftligt, og som inden anmeldelsesfristens udløb er kommet frem til boet, i henhold til Dødsboskiftelovens § 83, stk. 2, nr. 1, er undtaget fra præklusion. b. Er behandlingen af tandlægens dødsbo afsluttet, kan Tandklagesystemet ikke fortsætte sagen. Der er ikke længere nogen indklaget part. Sagen må derfor afvises. g. Tandlægeforeningens Sikringsordning 154. Der kan blandt andet i tilfælde af tandlægens død, insolvens eller konkurs på nærmere betingelser og efter anmeldelse til Tandlægeforeningens Sikringsordning, adr. Svanemøllevej 85, 2900 Hellerup, opnås dækning af patientens tilgodehavende hos den pågældende tandlæge. Tandklagesystemet vejleder på foranledning herom. (Sikringsordningen er en del af Tandlægeforeningens Praksisforsikring, se 667. Se i øvrigt 326.) B. Ansatte tandlæger omfattet af Tandlægeoverenskomsten 155. Ved en ansat tandlæge forstås i denne forbindelse en tandlæge, der uden selv at være klinikejer, se 147, er ansat i en af Tandlægeoverenskomsten omfattet praksis, se 139. Klages der over en sådan tandlæge, har den pågældende partsstatus, se 156. 156. Den ansatte tandlæge, der – med eller uden tilladelse til selvstændigt virke – medvirker som tandlægelig medhjælp i en af Tandlægeoverenskomsten omfattet praksis, er disciplinært (men ikke kontraktligt) ansvarssubjekt og har dermed partsstatus, hvis der er klaget over den pågældende. Det er forholdene på tidspunktet for det faglige forhold, der klages over, se 135, der er afgørende. En ansat tandlæge kan således holdes disciplinært ansvarlig – være part –, selv om han på afgørelsestidspunktet ikke længere er ansat i en - 71 - af Tandlægeoverenskomsten omfattet praksis. Det er uden betydning, om den pågældende er medlem af Tandlægeforeningen eller under konkurs. Derimod bortfalder klagesagen ved dødsfald. 157. Den påbudte praksisdeklaration, jf. Tandlægeoverenskomstens § 19, stk. 3, og ovenfor 151, skal også indeholde oplysninger om tandlæger, der er tilknyttet klinikken som ansatte. III. Uden partsstatus 158. Det er en smagssag, om man vil betegne en enkeltmandspraksis som part eller formelt fastholde, at det er vedkommende klinikejer, der er part. Tandlægeklinikker, der drives i kompagniskab, i selskabsform eller som samarbejdspraksis, er som sådanne ikke omfattet af Autorisationsloven, og de kan som sådanne ikke pådrage sig disciplinæransvar. De kan i det hele taget ikke have partsstatus under klagesagen. 159. Tandlæger, der praktiserer uden at have tiltrådt Tandlægeoverenskomsten eller som i øvrigt ikke er ansat i en af Tandlægeoverenskomsten omfattet praksis, kan ikke have partsstatus. 160. Tidligere kunne Sundhedsstyrelsen rejse disciplinærsag i Tandklagesystemet, men Styrelsens disciplinærsager mod privatpraktiserende tandlæger indbringes nu for Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn, jf. Klage- og erstatningslovens § 2 a og se 38. Sundhedsstyrelsen kan ikke være part i en tandklagesag. 161. En virksomhedsansvarlig tandlæge, se 52, kan som sådan ikke være part. Klager over varetagelse af forpligtelser i henhold til Lov om virksomhedsansvarlige læger og tandlæger indbringes for Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn. Den virksomhedsansvarlige tandlæge kan imidlertid i den konkrete sag have pådra- - 72 - get sig ansvar i henhold til såvel Lov om virksomhedsansvarlige læger og tandlæger som disciplinæransvar og kontraktsansvar. Den pågældende kan være part i de sidstnævnte henseender. 162. I Persondataloven sondres der ikke mellem parter og andre personer. Rettighederne i loven er tillagt de personer, om hvem der behandles oplysninger — de registrerede. En registreret person kan være en biperson i Persondatalovens forstand. Ved biperson forstås en person, der ikke er den egentlige genstand for sagsbehandlingen – altså typisk andre end patienten og den indklagede tandlæge selv. Bipersonen optræder udelukkende accessorisk i tilknytning til oplysninger om den registrerede hovedperson. Eksemplet på en biperson er en tandlæge, som har behandlet en patient, som har klaget over en anden tandlæge. Bipersoner har som udgangspunkt samme rettigheder efter Persondataloven som andre registrerede personer, men kan ikke have partsstatus i en tandklagesag. 163. Parterne i klagesager har ifølge Tandlægeoverenskomsten en nærmere oplysningspligt. Efter Overenskomstens § 55, stk. 3, betragtes en tandlæge, der i øvrigt har/har haft klageren i behandling, i denne sammenhæng som part. En sådan tandlæge har altså oplysningspligt, men ingen partsstatus i sagen. PARTSHABILITET 164. Partsstatus, jf. 123 – 163, beror på afgørelsens virkning for den pågældende. Derimod drejer partshabilitet sig om, hvorvidt parten har de fornødne åndelige evner eller modenhed til at udøve sine rettigheder efter loven. Personer, der lider af demens, psykisk syge, udviklingshæmmede m.fl. kan være partsinhabile. I så fald må andre udøve deres partsbeføjelser for dem. - 73 - FRISTER KLAGEFRISTER 165. Disciplinærklager og forbrugerklager skal rejses inden 2 år efter det tidspunkt, hvor patienten var eller burde være bekendt med det forhold, der klages over, dog senest 5 år efter den dag, hvor klageforholdet har fundet sted, jf. Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 5. Tandlægeoverenskomsten giver ingen mulighed for at dispensere fra disse regler om, hvornår en klage senest skal være rejst. 5-års fristen 166. 5-års fristen blev indført ved en ændring af Tandlægeoverenskomsten den 1. april 2004. Fristen er absolut og kan ikke suspenderes, se derimod 169 om suspension af den korte 2-års frist. Beregningen af de relevante tidspunkter i relation til 5-års fristen kan generelt illustreres således: 15. juni 2009 16.juni 2009 15. juni 2014 16. juni 2014 17. juni 2014 Klage- Klagefristen Der er klaget Klagefristen Klagefristen - 74 - forhold begynder at forlænges, fordi løbe det er søndag udløber for sent 167. a. For disciplinæransvarets vedkommende begynder 5-års fristen at løbe fra og med dagen efter den dag, hvor den pligtstridige virksomhed (handling eller undladelse) ophørte. Den nævnte regel om undladelsens ophør kan føre til, at fristen ikke begynder at løbe, hvis handlepligten består uden grænse. Det må derfor antages, at fristen begynder, når opfyldelse af handlepligten er blevet umulig. I sager om manglende behandling, herunder manglende eller ufuldstændig diagnostik (neglectsager), begynder 5-års fristen således at løbe, når tandlægens behandlingspligt, herunder pligten til behørig diagnostik, er opfyldt eller bortfaldet, eller dens opfyldelse er blevet umulig. Var behandlingsfristen ikke opfyldt eller ophørt ved afslutningen på seneste konsultation, skal fristen normalt regnes fra dette tidspunkt. 5-års fristen udløber på årsdagen for den dag, hvor den begivenhed, som udløste fristen, fandt sted. Udløber fristen på en helligdag eller i en weekend, på Grundlovsdag, Juleaftensdag eller Nytårsaftensdag, må fristen dog antages at udstrækkes til den førstkommende hverdag. Udløber fristen den 29. februar i et år, som ikke er skudår, må det nok antages, at fristen udløber den 28. februar det pågældende år. 5-års fristen afbrydes på det tidspunkt, da klagen modtages af nævnet. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at klagen er afsendt, inden fristen udløber. Udvides en klage under behandlingen af sagen for nævnet, afbrydes forældelsesfristen, afbrydes fristen for vedkommende klagepunkt først ved nævnets modtagelse af klagen vedrørende dette nye punkt. b. For mangelsansvarets vedkommende regnes 5-års fristen som udgangspunkt fra og med dagen efter den dag, da tandlægen afleverede arbejdet. Aflevering anses for at ske, når arbejdet kan betragtes som endeligt afsluttet, se 469. - 75 - Det må normalt antages at være i såvel patientens som tandlægens interesse, at opståede mangelsproblemer finder deres løsning ved, at eventuelle mangler ved arbejdet bliver afhjulpet, se også 606. På denne baggrund foreligger der et specielt fristproblem, hvis tandlægen har tilbudt at afhjælpe en mangel, og patienten er indgået herpå og ydet den nødvendige medvirken til afhjælpningens gennemførelse. Forholdet må sidestilles med, at arbejdet endnu ikke er endeligt afsluttet. 5-års fristen regnes i så fald fra tandlægens seneste (forgæves) forsøg på afhjælpning. Da det er arbejdets stand på tidspunktet for risikoens overgang, der er afgørende for mangelsbedømmelsen, se 505, kan det forekomme, at tandlægearbejde udført mere end 5 år før klagen foreligger til vurdering. En sådan vurdering kan fx være afgørende for, om patienten nu kan forlange tilbagebetaling. Der gælder en absolut forældelsesfrist på 10 år, se 641. I 2011 klagede patienten over facadebehandlinger, der var udført i 2004 og med patientens indforståelse søgt mangelsafhjulpet af samme tandlæge i 2010. Disciplinærklagen afvist, men forbrugerklagen behandlet i realiteten. (5-års fristen er en processuel regel, se nedenfor 170, og anvendelsen af reglen er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt tandlægens oprindelige ydelse faktisk var mangelfuld, se hertil 257 og 505. Pointen er, at forbrugerklagen i den her nævnte specielle situation ikke på forhånd kan afvises under henvisning til 5-års fristen. Hvis det derimod under realitetsbehandlingen af sagen fremgår, at der ikke kan påvises nogen mangel ved den oprindelige ydelse, er forbrugerklagen over denne ydelse ubeføjet, og den seneste behandling ikke en afhjælpning, men en reparation. I så fald skal der tages stilling til, om reparationen er mangelfuld.) - 76 - Om 5-års fristens udløb og afbrydelse for mangelsansvarets vedkommende henvises til bemærkningerne i 167. a. 2-års fristen 168. 2-års fristen løber fra det tidspunkt, da patienten kendte eller burde kende det forhold, der klages over. Fristen regnes dermed fra samme tidspunkt, som reklamationsfristen begynder at løbe, se 634. Beregningen af de relevante tidspunkter i relation til 2-års fristen kan generelt illustreres således: 3. maj 2010 15. juni 2012 Klageforhold 16.juni 2012 15. juni 2014 16. juni 2014 17. juni 2014 Patienten bur- Klagefristen Klagefristen Klagefristen Der er klaget de kende kla- begynder at forlænges, fordi udløber for sent geforholdet løbe det er søndag Som nævnt i 126 er en nær pårørende til en afdød patient omfattet af klageadgangen. Afgørende for fristberegningen er i givet fald ikke datoen for dødsfaldet, men hvornår den nære pårørende kendte eller burde kende det forhold, der klages over. 2-årsfristen begynder ikke nødvendigvis at løbe, fordi en behandling er behæftet med komplikationer, fordi behandlingen ikke medfører det forventede resultat, eller fordi patienten har været skeptisk over for behandlingen. Uanset tandlægens gentagne forsøg på afhjælpning af gener løber 2-års fristen efter omstæn- - 77 - dighederne først, når patienten af en fagperson har fået tilkendegivet, at der ikke findes mulighed for yderligere behandling. Se i øvrigt 635. 169. Så længe patienten ikke kender eller bør være bekendt med klageforholdet, suspenderes 2-års fristen. Det betyder, at fristen opsættes, så længe man ikke kan bebrejde patienten, at han er uvidende om forholdet. Fristen er kun relevant, når der klages over noget, der fandt sted for mere end 2 år siden. Burde formodningen om det, der klages over, fx en mulig fejlbehandling, være opstået for mere end 2 år siden, er der klaget for sent. I praksis skal man finde frem til datoen for forholdet, der klages over, og herefter afgøre: Vidste patienten eller burde han på denne dag formode, at forholdet, der klages over (fx fejl ved behandlingen), blev begået. Er svaret ”nej” til spørgsmålet, udskydes 2-årsfristens begyndelsestidspunkt til den dag, hvor svaret er ”ja” til spørgsmålet. Såfremt patienten én gang får viden eller formodning om fx begået behandlingsfejl, kan han ikke senere glemme dette eller på anden vis undslå sig. Med andre ord: Når 2-års fristen først er begyndt at løbe, kan suspension ikke indtræde (eller indtræde igen). Suspensionen kan ikke gøre, at den absolutte frist på 5 år udskydes. Sagen kan ikke behandles, når der er gået 5 år, selv om patientens viden eller formodning om fx fejlbehandling først er indtrådt efter fx 4½ år. Fristen suspenderes ikke ved indgivelse af anmeldelse til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning. ”Klagefrist” og ”forældelsesfrist” 170. Virkningen af Tandklagesystemets overenskomstbestemte frister for fremsættelse af krav omtales ofte som ”forældelse”. Denne sprogbrug er ikke altid korrekt. - 78 - a. Disciplinæransvaret har principielt karakter af en foranstaltning, der anvendes inden for en organisation – her altså inden for det faglige klagesystem, der er institueret ved Tandlægeoverenskomsten. Er en af fristerne i Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 5, udløbet, vil disciplinæransvaret været ophørt. Disciplinærklagen kan derfor godt omtales som forældet. b. Udløber en af fristerne i Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 5, er mangelsansvaret derimod ikke nødvendigvis ophørt. Fristudløb udelukker ikke, at fx domstolene kan behandle kravet. Forbrugerklagen kan ikke omtales som forældet. c. Når ansvar er ophørt ved forældelse, se herved 170. a., skal der teoretisk set træffes en realitetsafgørelse, se om dette udtryk 298, dvs. med det resultat, at patienten ikke får medhold. Denne nuance kommer ikke til udtryk i praksis. Fristerne i Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 5, bliver praktisk under ét for såvel disciplinæransvar og mangelsansvar betragtet som processuelle (dvs. formelle, tidsmæssige) betingelser for, at Tandklagesystemet overhovedet kan behandle sagen. Derfor medfører ethvert udløb af en frist i § 51, stk. 5, at sagen afvises. Fristerne er derfor i det foregående kaldt ”klagefrister”. (Nedenfor under 639 omtales nogle virkelige forældelsesfrister, der gælder for mangelsansvaret.) ANKEFRISTEN 171. a. Ankefristen er 6 uger. Fristen gælder ved anke til Landstandlægenævnet, jf. § 56, stk. 2, 1. pkt., og ved anke af Visitationsudvalgets afvisning på grund af for sen klage, jf. Tandlægeoverenskomstens § 55, stk. 1, jf. § 51, stk. 5. - 79 - Overinstansen tager stilling til, om anken er rettidig. Er den ankede afgørelse truffet af Regionstandlægenævnet, har Regionstandlægenævnet dog pligt til at være opmærksom på, om ankefristen er overholdt. Hvis Regionstandlægenævnet finder, at ankefristen er overskredet, sendes anken og sagens øvrige akter straks til Landstandlægenævnet, se 301, med besked om, at Regionstandlægenævnet vurderer, at ankefristen er overskredet. b. Fristbestemmelserne i Tandlægeoverenskomsten skal forstås under forbehold af Forvaltningslovens § 17. Hvis en part har anmodet om aktindsigt inden ankefristens udløb, kan dette efter underinstansens (i praksis Regionstandlægenævnets) bestemmelse bevirke en afbrydelse (suspension) af denne frist. Regionstandlægenævnet har normalt kun grund til at suspendere af ankefristen, hvis begæringen om aktindsigt kan føre til, at parten gøres bekendt med dokumenter, der indeholder væsentligt nyt i forhold til, hvad vedkommende i forvejen er bekendt med. Ankefristen løber videre fra det tidspunkt, hvor aktindsigt er meddelt parten eller afslået, dog med mindst 14 dage. Regionstandlægenævnet skal samtidig give andre parter meddelelse om, hvornår ankefristen herefter udløber, ligesom selvsagt Landstandlægenævnet skal underrettes om forlængelsen. 172. Er afgørelsen lovligt sendt digitalt, løber ankefristen fra det tidspunkt, da afgørelsen er tilgængelig for modtageren. Justitsministeriet antager, at en klagefrist (ankefrist) begynder at løbe fra det tidspunkt, da meddelelsen om afgørelsen er kommet frem til parten. Det bør i almindelighed lægges til grund, at afgørelser sendt som A-brev først er kommet frem til modtageren 2 – ved afgørelser sendt som B-brev 5 – dage efter, at afgørelsen er dateret og overgivet til postbesørgelse. - 80 - Landssamarbejdsudvalget for Tandlægehjælp, se herved 14, regner fristen fra ”afsendelsesdatoen på afgørelsen”, og denne forståelse lægges derfor til grund af Landstandlægenævnet (– selv om det i Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 5, stk. 2, hedder, at anke indgives inden 6 uger efter, at klageren har fået meddelelse om afgørelsen fra Regionstandlægenævnet). Fristen begynder at løbe fra og med dagen efter afsendelsesdatoen på afgørelsen fra vedkommende nævn (Visitationsudvalget eller Regionstandlægenævnet). Fristen udløber på 6 ugersdagen for den dag, hvor den begivenhed, som udløste fristen, fandt sted. Udløber fristen på en helligdag eller i en weekend, på grundlovsdag, juleaftensdag eller nytårsaftensdag, forlænges den til udløb, når den efterfølgende (første) hverdag er gået. Beregningen af de relevante tidspunkter i relation til ankefristen kan illustreres således: 4.juni 26.juni Afgørel- Afsendelses- sen træffes 1. juli 7. august 8. august Meddelelse Sidste dag Fristen er datoen på om sagens for anke overskredet afgørelsen afgørelse modtages 173. Landstandlægenævnet ser imidlertid efter fast praksis i medfør af Tandlægeoverenskomstens § 56, stk. 2, 2. pkt., se 175, uden videre bort fra overskridelse af fristen, når anken er modtaget inden 7 uger fra afsendelsesdatoen på afgørelsen. Ankefristen udløber altså reelt på 7 ugers-dagen, det vil sige samme ugedag som afsendelsesdatoen. - 81 - 174. Anken skal være modtaget af det nævn, den er indgivet til – eventuelt Patientombudddet, se 301 – senest ved ankefristens udløb. Det er derfor ikke tilstrækkeligt, at anken er afsendt,inden fristen udløber. Modtages anken med morgenposten dagen efter fristens udløb, er sagen ikke indbragt rettidigt. Hvis en afsendt anke ikke er kommet frem til nævnet, og det ikke kan antages, at anken er bortkommet efter modtagelse hos nævnet, foreligger der ikke en rettidig anke. Hvis anken er modtaget rettidigt af en forkert myndighed, må fristen anses for overholdt, idet denne myndighed har pligt til straks at videresende klagen til den kompetente instans, jf. Forvaltningslovens § 7, stk. 2. Det fremgår af Landstandlægenævnets praksis, at det er den ankende patient eller tandlæge, der bærer risikoen for, at anken er fremsendt rettidigt. Derfor må en anke, der på grund af fejl hos postvæsenet først afleveres efter ankefristens udløb, anses for at være kommet for sent. Påviser den ankende, at der har været forsinkelser eller uregelmæssigheder i omdelingen af post, ser Landstandlægenævnet bort fra afsendelsesdatoen på afgørelsen og lægger til grund, at fristen først begynder at løbe den dag, brevet herefter må anses for at være kommet frem. Se også 175. Er pligten til at give ankevejledning ikke opfyldt, anses en eventuel ankefrist først at løbe fra det tidspunkt, da vejledning eller begrundelse er givet, jf. 240. 175. a. Er ankefristen overskredet med blot 1 dag, er anken fremkommet for sent. Landstandlægenævnet kan – i modsætning til Regionstandlægenævnet – se bort fra overskridelse af fristen, hvis særlige grunde taler derfor, jf. Tandlægeoverenskomstens § 56, stk. 2, 2. pkt. Der kan foreligge særlige grunde, som berettiger en forlængelse af klagefristen, hvis den ankende er bortrejst eller indlagt på sygehus, når afgørelsen kommer frem. Efter Landstandlægenævnets praksis er det dog en betingelse for at - 82 - dispensere fra klagefristen, at anken indgives straks efter, at den ankende kommer hjem. Der kan også tages hensyn til, at klageren har vanskeligt ved at læse en afgørelse og formulere en klage på grund af sproglige vanskeligheder eller psykisk funktionsnedsættelse. Der foreligger som udgangspunkt ikke særlige grunde, hvis forsinkelsen skyldes forhold hos andre. Der vil eksempelvis normalt ikke være tale om undskyldeligt forhold, hvis patientens nye tandlæge er patientens repræsentant og forlægger en afgørelse eller anke, som patienten har betroet ham. b. Der gælder ingen særlig ordning vedrørende kontraanke, se 307. AFSNIT III: SAGSOPLYSNING OPLYSNINGSGRUNDLAGET 176. Nævnet sørger for sagens oplysning (indsamling af beviser). Nævnet skal sætte de handlinger i gang, som er nødvendige for, at der kan skaffes de tilstrækkelige og forsvarlige oplysninger (princippet om officialoplysning, officialprincippet). I praksis vil der være tale om at tilvejebringe relevante dokumenter (foruden klageformular drejer det sig om udtalelser, relevant journalmateriale og røntgenbilleder, eventuel besigtigelsesrapport m.m.). Når påstand med anbringender har været forelagt den indklagede tandlæge opfordring til svarskrift, se 88, afgør Regionstandlægenævnet, om der er behov for indhentning af yderligere materiale til oplysning af sagen, jf. Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 8, stk. 2. Det tilstrækkelige og forsvarlige oplysningsgrundlag - 83 - 177. Sagen skal være oplyst tilstrækkeligt og forsvarligt, men ikke nødvendigvis bedst muligt. Hvad der er tilstrækkeligt og forsvarligt, beror på sagens karakter. Retsgrundlaget afgørende for, hvilke oplysninger der skal fremskaffes. 178. Det er retsgrundlaget – skrevne regler såvel som uskrevne regler — der styrer, hvilke oplysninger der skal fremskaffes. Er der tale om en disciplinærsag, skal der typisk tilvejebringes oplysninger, der kan belyse, om tandlægen har undladt at udvise omhu og samvittighedsfuldhed under udøvelsen af sin virksomhed, således som det omtales i Autorisationslovens § 17, se 338 ff. Er der tale om en mangelssag, skal der typisk tilvejebringes oplysninger, der kan belyse, om tandlægens ydelse på det tidspunkt, fra hvilket patienten bar risikoen for den, se 466, jf. 468 ff., var af en anden eller ringere beskaffenhed eller brugbarhed, end den ifølge aftalen og de foreliggende omstændigheder skulle være, se 476. a., således som fremgår af de gældende uskrevne forbrugerretlige regler. 179. En patient kunne ikke bruge den leverede protese til underkæben, og den leverede overkæbeprotese havde overhovedet ikke retention eller stabilitet, alt fordi de leverede implantater var placeret dårligt, og abutments fungerede uhensigtsmæssigt. Patienten havde muligvis dårlig mundhygiejne og pådraget sig periimplantis. Det var imidlertid ingen sagsbehandlingsfejl, at der ikke var indhentet oplysninger fra to tandklinikker, som patienten havde frekventeret efter leveringen, og som efter røntgenfotografering af samtlige tænder konstaterede intet abnormt. 180. Det er i første instans Regionstandlægenævnet, der skal gennemgå de modtagne oplysninger og vurdere, om de belyser alle relevante problemer, og om de er af tilstrækkelig høj kvalitet. - 84 - Regionstandlægenævnet kan generelt bemyndige Visitationsudvalget til at igangsætte besigtigelse, jf. 79. Regionstandlægenævnet kan derimod ikke blot indskrænke sig til at konstatere, at Visitationsudvalget ikke har brugt bemyndigelsen i den konkrete sag, og at Visitationsudvalget altså ikke har fundet begrundelse for at gennemføre besigtigelse. Hvis der huller i oplysningsgrundlaget, fx. hvis en besigtigelsesrapport er for generel i sin faglige vurdering af det påklagede forhold, må Regionstandlægenævnet forsøge at få yderligere oplysninger. 181. Undertiden er det ikke med de til rådighed stående oplysningsmetoder muligt at skaffe et forsvarligt oplysningsgrundlag. Hvad der så skal ske, beror på, hvem der har bevisbyrden. Bevisbyrde er udtryk for, hvem der skal bære risikoen for, at det ikke lykkes at skaffe et tilstrækkeligt oplysningsgrundlag. Se 254261. RETLIGE GRÆNSER FOR SAGENS OPLYSNING 182. Af Persondataloven følger en række grænser for sagens oplysning. Sagsoplysningen skal forfølge et specificeret og sagligt formål, jf. Persondatalovens § 5, stk. 1. Hvad der er et sagligt formål, beror på de regler, der skal anvendes i den konkrete sag, se 178. De indhentede oplysninger skal være relevante og tilstrækkelige og må ikke omfatte mere, end der kræves til opfyldelse af det formål, hvortil oplysningerne indsamles, jf. § 5, stk. 3. Indsamlingen af oplysninger skal tilrettelægges således, at der foretages fornøden ajourføring af dem. Der skal endvidere foretages den fornødne kontrol for at sikre, at der ikke behandles urigtige eller vildledende - 85 - oplysninger. Oplysninger, der viser sig urigtige eller vildledende, skal snarest muligt slettes eller berigtiges, jf. § 5,stk. 4. 183. Indsamling af oplysninger er tilladt, hvis den registrerede giver sit udtrykkelige samtykke, jf. Persondatalovens § 6, stk. 1, nr. 1, § 7, stk. 2, nr. 1, og § 8, stk. 2, nr. 1. Den almindeligt anvendte klageformular indeholder en samtykkeerklæring fra patienten. Herudover kan indsamling af følsomme oplysninger, herunder om helbredsmæssige forhold, ske med henblik på at fastlægge, forsvare eller gøre retskrav gældende, jf. § 7, stk. 2, nr. 4. Undtagelsesvis kan oplysninger om rent private forhold indsamles, hvis det er nødvendigt for at varetage en berettiget interesse, og denne interesse klart overstiger hensynet til den registrerede, jf. § 8, stk. 4. Sml. 122. PLIGTEN TIL AT GIVE OPLYSNINGER Partens pligt til at give oplysninger og til at medvirke til oplysningen 184. a. Nævnet kan benytte flere metoder til at skaffe de fornødne oplysninger til veje. Nævnet kan bestemme besigtigelse, se 81 ff., og i særlige tilfælde bede speciel tandlægefaglig sagkundskab om erklæringer til belysning af sagen, eventuelt efter undersøgelse af patienten. Patienten vil normalt have udfyldt en klageformular med nærmere oplysninger om behandlingsforløbet til forelæggelse for den indklagede tandlæge, se 88 og 93. b. Den vigtigste kilde til sagens oplysning er ofte de oplysninger, der stammer fra parterne selv. b. Nævnet skal som nævnt (177) sørge for, at sagen er tilstrækkeligt og forsvarligt oplyst, men der er grænser for, hvor store bestræbelser nævnet skal udfolde i så henseende. - 86 - Der påhviler derfor også parterne en pligt til at medvirke til, at sagen bliver tilstrækkeligt og forsvarligt oplyst. Ifølge Tandlægeoverenskomsten er parterne i klagesager forpligtet til at afgive fuld oplysning om alle forhold vedrørende sagen til den instans, der har sagen til behandling, jf. § 55, stk. 3. (Det fremgår af Klage- og erstatningslovens § 16, stk. 1, jf. § 12, stk. 2, at Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn har hjemmel til at indhente enhver oplysning, herunder journaloplysninger, der er nødvendig for Disciplinærnævnets behandling af klagesagerne, hos de personer, som er omfattet af nævnets kompetence. Fra disse lovbestemmelser kan næppe sluttes modsætningsvis, for så vidt angår Tandklagesystemet.) Nævnet kan derfor anmode parten selv om at udlevere oplysninger, svare på spørgsmål eller medvirke til, at der bliver fremskaffet oplysninger. De oplysninger, som parten giver, skal være sandfærdige. Lyver parten, kan forholdet efter omstændighederne være strafbart (bedrageri mv.). Det samme gælder, hvis parten har til hensigt ved sin manglende medvirken at vildlede den instans, der har sagen til behandling. c. Det forekommer, at parten – på trods af en rykker, hvori nævnet oplyser parten om konsekvenserne af ikke at medvirke til sagens oplysning – ikke svarer eller fx undlader at gå til besigtigelse, se herved også 83 ff. Vælger en part at negligere nævnets henvendelser om sagen, må han være indstillet på, at nævnet efter omstændighederne kan tillægge passiviteten bevismæssig skadevirkning (”processuel skadevirkning”) og træffer afgørelse på det foreliggende grundlag, dvs. lægger modpartens fremstilling til grund for afgørelsen. Se nærmere 187. Den mistænktes beskyttelse mod selvinkriminering 185. Parten kan dog blive frigjort for sin oplysningspligt, hvis en opfyldelse af den indebærer, at parten belaster sig selv med oplysninger om at have begået strafbart forhold, jf. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6. Denne bestemmelse forstås således, at en person, som i Konventionens forstand er anklaget for en forbrydelse, har ret til ikke at udtale sig om den påståede forbrydelse og til ikke at skulle medvirke til at opklare den påståede forbrydelse. - 87 - Udtrykket ”forbrydelse” i Konventionen omfatter først og fremmest tilfælde, hvor der til en lovovertrædelse er knyttet sædvanlige strafferetlige sanktioner i form af bøde, frihedsstraf mv., men også sanktioner, der uden at være strafferetlige kan sidestilles med straf. En disciplinærsag mod en tandlæge, se 332 ff., har til formål at reagere over for adfærd, der ikke lever op til de gældende faglige krav (navnlig den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm). Der kan gives kritik, se 401 ff., og ske offentliggørelse med navn (”gabestokken”), se 412 ff., men disse reaktioner kan ikke sidestilles med straf. Disciplinærsager mod tandlæger falder i praksis som helt overvejende hovedregel uden for konventionsbestemmelsens anvendelsesområde. I et vist omfang kan disciplinærsagerne imidlertid blive overlappet af de almindelige straffesager, idet tandlægens handling eller undladelse efter omstændighederne både kan være i strid med den almindeligt anerkendte tandfaglige norm og samtidig være en strafbar adfærd, jf. Autorisationslovens § 75 om straf for grovere eller gentagen forsømmelse eller skødesløshed. Overlapningen opstår i de alvorligste tilfælde af dårlig faglig adfærd, som tandlægen begået forsætligt eller i højere grad uagtsomt, se nærmere 428. Om udtrykket ”anklaget” i konventionen bemærkes, at tandlægen kun frigøres for oplysningspligten, hvis der foreligger en konkret mistanke om strafbart forhold, dvs. dårlig faglig adfærd af den alvorligste art. Selve indgivelsen af en klage vil ikke i sig selv skabe grundlag for en konkret mistanke om et strafbart forhold. I nævnets vurdering af mistankegrundlaget må det indgå, hvor troværdig klagen fremtræder, hvor konkret de pågældende forhold er angivet, og om der i øvrigt i de oplysninger, som nævnet herudover måtte være i besiddelse af, på objektivt grundlag og med rimelighed er holdepunkter for, at der kan foreligge et strafbart forhold. Nævnets mistanke skal som udgangspunkt være så stærk, at politi eller anklagemyndighed ville have grundlag for at rejse en sigtelse. Det må for øvrigt anses som forudsat, at det i almindelighed er nævnet selv, der foretager vurderingen af dette spørgsmål uden fx at inddrage politiet. - 88 - Retten til ikke at inkriminere sig selv vedrører først og fremmest respekt for den anklagedes ønske om ikke at udtale sig. Det centrale er således respekt for den pågældendes vilje. Det følger heraf, at oplysningspligten ikke er indskrænket, for så vidt angår materiale, der så at sige eksisterer uafhængigt af den mistænkte tandlæges vilje. Som eksempel herpå kan nævnes patientjournaler, røntgenbilleder m.m., sml. herved i øvrigt Sundhedslovens § 37 om patientens adgang til aktindsigt i patientjournaler m.v. Nævnet skal i givet fald, jf. ovenfor, vejlede den mistænkte tandlæge om, at vedkommende ikke har pligt til at meddele oplysninger, som kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse. I Tandlægeoverenskomstens § 55, stk. 6, 1. pkt., er det bestemt, at såfremt Regionstandlægenævnet eller Landstandlægenævnet under behandlingen af en klagesag skønner, at der foreligger en alvorligere eller gentagen forsømmelse eller overtrædelse af Autorisationsloven eller Straffeloven, kan nævnet færdigbehandle sagen. Tilsvarende bestemmelse findes i Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 12, 1. pkt. En tandlæge, som bliver mistænkt for dårlig faglig adfærd af den alvorligste art, vil derfor ikke være ”fredet” med den virkning, at nævnet er afskåret fra at gennemføre disciplinærsagen, så længe straffesagen ikke er afsluttet. Andre end den mistænkte 186. Da kernen i beskyttelsen mod selvinkriminering og retten til ikke at udtale sig er respekt for den anklagedes vilje til ikke at inkriminere sig selv, opstår spørgsmålet, hvorvidt beskyttelsen kan udstrækkes til andre end den mistænkte, dvs. personer, der ikke ønsker at være forpligtet til at medvirke til opklaring af en straffesag mod den anklagede (den mistænkte tandlæge). I praksis kan der være fx spørgsmål om, hvorvidt klinikejeren (og øvrige klinikejere i kompagniskabspraksis o. lign., se 149) eller tandlæger, der i øvrigt har/har haft klageren i behandling, se 163, har pligt til at meddele oplysninger, som kan være belastende for den ansatte tandlæge, se 156, (men ikke for den pågældende selv, se herved 185) og have betydning for - 89 - bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse i tilfælde, hvor det er den ansatte tandlæge, der mistænkes for dårlig faglig adfærd af den alvorligste art. I sådanne tilfælde har vedkommende pligt til at meddele oplysninger i det omfang, oplysningerne alene søges tilvejebragt til brug for behandlingen af andre spørgsmål end fastsættelse af straf. Vedkommende har altså pligt at meddele oplysninger om andre forhold end den formodede lovovertrædelse. Desuden har vedkommende pligt at meddele oplysninger om det eller de forhold, hvor der foreligger en konkret mistanke om dårlig faglig adfærd af den alvorligste art, hvis nævnet alene søger at tilvejebringe oplysningerne med henblik på andre spørgsmål end fastsættelse af straf. Bevismæssig skadevirkning 187. a. Nævnet kan tillægge forsømmelse af at fremkomme med oplysninger negativ bevismæssig betydning for parten, se 184. c. Afgørelse kan blive truffet på det foreliggende grundlag, se også 184. Tandlægens forsømmelse af forpligtelsen til at afgive fuld oplysning om alle forhold i klagesagen til den instans, der har sagen til behandling, vil tale mod ham, når disciplinærsagen afgøres. Ved bedømmelse af parternes kontraktlige mellemværende kan nævnet ved bevisbedømmelsen ligeledes tillægge forsømmelsen virkning til fordel for modparten. Et sådant udfald af sagen som følge af bevismæssig skadevirkning er imidlertid ikke altid tilfredsstillende. Patientens klage fører normalt til, at der foretages en disciplinær undersøgelse af tandlægens virke, se 249, og tandlægen har således en selvstændig interesse i, at sagen undersøges til bunds. Derfor kan det under sådanne omstændigheder forekomme betænkeligt at behandle sagen, hvis patienten ikke vil medvirke til sagens oplysning. Den manglende oplysning risikerer nemlig ikke kun at få bevismæssig skadevirkning for patienten, men har også betydning for tandlægen. Væsentlige hensyn til tandlægen kan efter omstændig- - 90 - hederne tale for en vid ramme for tilvejebringelse af oplysninger om helbredsforhold mv. uden patientens samtykke, se 393. b. Nævnet kan ikke tillægge det bevismæssig skadevirkning, at den mistænkte tandlæge, se 185 om strafbart forhold, nægter at fremkomme med oplysninger for at undgå selvinkriminering. Nævnet må i disse tilfælde bygge afgørelsen på sagens øvrige oplysninger (som i sig selv eventuelt kan give tilstrækkeligt grundlag for kritik og anden disciplinær reaktion). Foreligger ingen mistanke om strafbar faglig adfærd, se 428 og 185, kan bevismæssig skadevirkning tillægges, selv om tandlægen nægter at fremkomme med oplysninger, uanset at det måtte vise sig, at årsagen til den manglende medvirken er, at hans adfærd var strafbar. UNDERRETNING AF REGISTREREDE 188. I henhold til Persondataloven har nævnet underretningspligt over for registrerede i forbindelse med indsamling af oplysninger. 189. Underretningen kan gives individuelt eller ved udlevering af generelt informationsmateriale, oplysninger på blanketter eller på en hjemmeside. Regionstandlægenævnene udleverer typisk generelt informationsmateriale. 190. Pligten skal opfyldes, når indsamlingen begynder, hvilket Datatilsynet har fortolket som inden 10 dage efter, at sagen er startet. - 91 - 191. Der skelnes mellem underretningspligt i situationer, hvor oplysninger indsamles hos den registrerede (Persondatalovens § 28), og underretningspligt i situationer, hvor oplysningerne ikke er indsamlet hos den registrerede (§ 29). Underretning kan dog i begge situationer undlades, hvis den registrerede allerede er bekendt med oplysningerne (§ 28, stk. 2, og § 29, stk. 2), eller hvis den pågældendes interesse i at få kendskab til oplysningerne findes at burde vige for afgørende hensyn til private interesser, herunder hensynet til den pågældende selv (§ 30, stk. 1). Nævnet kan fx af hensyn til hovedpersonens privatliv undlade at give underretning til private, der bliver inddraget i sagens oplysning. 192. Reglerne indebærer, at parter altid skal underrettes, idet der enten indsamles oplysninger fra eller om parten. I begge tilfælde skal parten have underretning, især om at der indsamles oplysninger, om formålene med behandlingen, om den registreredes ret til at søge indsigt, om retten til at gøre indsigelse samt om retten til at forlange berigtigelse. Pligten til underretning gælder imidlertid ikke kun i forhold til parter, men over for alle, der bliver registreret. Underretning af bipersoner kan undlades, hvis den viser sig umulig eller er uforholdsmæssig vanskelig, jf. persondatalovens § 29, stk. 3. Er der tale om personer, der omtales helt tilfældigt i en sag, vil underretning således kunne undlades. AFSNIT IV: SAGSBEHANDLINGSREGLER ALMINDELIGE KRAV TIL SAGSBEHANDLINGEN 193. Reglerne om repræsentation, partsaktindsigt, vejledning, partshøring, begrundelse og ankevejledning, jf. nedenfor, gælder kun i sager, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse. - 92 - 194. Afgørelser er udtalelser, der går ud på at fastslå, hvad der er eller skal være ret i et foreliggende tilfælde. Besigtigelsesudvalgets rapporter er derfor ikke afgørelser. Det samme gælder fx vejledninger fra Landstandlægenævnet til Regionstandlægenævnene. Regionstandlægenævnets beslutninger om, hvilke oplysningsskridt der bør foretages — om der skal indhentes udtalelse fra Besigtigelsesudvalget, om parterne skal høres — er heller ikke afgørelser. Derimod er beslutninger om ret til partsaktindsigt afgørelser. KRAV 1: VEJLEDNING 195. Vejledningspligt, jf. herved Forvaltningslovens § 7, stk. 1, for instanserne i Tandklagesystemet foreligger, når patienten eller tandlægen i en konkret sag, der er eller vil kunne komme til behandling i vedkommende nævn, anmoder om oplysninger, som har klar betydning for den pågældende parts varetagelse af sine interesser under sagen. Nævnet skal svare på spørgsmål fra parten om, hvorledes klager skal indgives, om regler, praksis og andre forhold, som er en del af nævnets paratviden. Derimod har parten ikke ret til at få en forhåndsbesked, dvs. til at få at vide, hvorledes nævnet stiller sig til et hypotetisk tilfælde. Nævnet har ingen pligt til rådgivning eller konsulentbistand. 196. En skriftlig henvendelse, som falder uden for nævnets kompetence, skal så vidt muligt videresendes til rette myndighed, jf. Forvaltningslovens § 7, stk. 2, og se 174. a. En sådan henvendelse anses i relation til klagefrister for at være kommet frem, når den er modtaget af nogen, der er forpligtet til videresendelse. Nævnet skal fungere som postkontor i de tilfælde, hvor en borger tager fejl og fremsender breve eller emails, som ikke vedrører nævnets sagsområde. - 93 - 197. Trækker en sag ud, har vedkommende nævn pligt til at underrette parten herom samt om årsagen hertil. En sag anses i Landstandlægenævnets praksis ikke for at trække ud, udelukkende fordi sagsskridt eller afgørelse må afvente førstkommende eller næstfølgende nævnsmøde. På www.tandklage.dk er det oplyst, at Landstandlægenævnet afholder normalt mindst 8 møder om året, og at sagerne som regel være afsluttet i løbet af et par måneder. Rykker en klager for svar, besvares rykkeren, og der gives oplysning om, hvad sagen beror på. 198. Nævnet er formentlig forpligtet til at stille tolkebistand til rådighed for udlændinge, hvis der er behov herfor. Det samme gælder løsning af forståelsesproblemer for andre kommunikationshæmmede, såsom døve, blinde osv. KRAV 2: REPRÆSENTATION OG BISTAND 199. En part kan på ethvert tidspunkt af sagens behandling lade sig repræsentere eller bistå af andre, jf. Forvaltningslovens § 8, stk. 1, 1. pkt. Repræsentant 200. Repræsentation indebærer, at en anden (repræsentanten) får fuldmagt til at træffe beslutninger for parten (den repræsenterede) om, hvorledes partsrettighederne skal udøves. Parten kan vælge en sagkyndig som repræsentant (fuldmægtig) — fx sin nye tandlæge eller en advokat. Nævnets breve skal – og kan med bindende virkning – sendes til repræsentanten. - 94 - Repræsentationsforholdet skal være faktisk etableret og fortsat bestå. Er repræsentanten en professionel, fx en advokat eller en tandlæge, kan en oplysning fra repræsentanten om at være repræsentant være tilstrækkelig dokumentation. Er der tvivl om fuldmagtsforholdet, kræves der dokumentation herfor. 201. Hvor partens personlige medvirken er af betydning for sagens afgørelse, kan han ikke lade sig repræsentere, jf. Forvaltningslovens § 8, stk. 1, 2. pkt. En patient kan naturligvis ikke lade sig undersøge ved fuldmægtig i forbindelse med en besigtigelse, og en repræsentant kan derfor ikke deltage under en besigtigelse, se 202. Om deltagelse som bisidder henvises til 204. 202. Der udvises tilbageholdenhed med hensyn til, hvem der kan deltage i en besigtigelsesforretning. Efter Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 6, stk. 4, skal der gives begge parter adgang til at møde. I besigtigelsen må der normalt ikke deltage andre end den patient, hvis tandsæt besigtiges, den eller de tandlæger, der foretager selve besigtigelsen, og eventuelt deres assisterende personale, Regionstandlægenævnets sekretær eller andre medlemmer af nævnet. Den indklagede tandlæge skal efter fast praksis have mulighed for at udpege det arbejde, som han har udført. Det følger af Sundhedslovens § 227, stk. 8, at en tandlæge, der ikke er medlem af Tandlægeforeningen, skal gives ret til at møde, eventuelt ved repræsentant eller bisidder, jf. nedenfor 204, når en klage over den pågældende behandles. 203. Repræsentationen bortfalder, hvis parten dør. Bisidder - 95 - 204. En patient kan efter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde – når der er begrundet behov derfor – få tilladelse til under besigtigelsen at medtage en i forhold til sagen neutral bisidder. Bisidderen skal alene have til opgave at støtte patienten ved at virke beroligende for denne og lytte til, hvad der foregår, men bør ikke føre ordet. Patientens nye tandlæge kan ikke anses som neutral i forhold til sagen, da man ikke kan udelukke, at han kan have en vis interesse i, hvordan klagesagen afgøres, og dermed hvilke arbejdsopgaver der bliver en følge heraf. Patientens nye tandlæge har derfor ikke adgang til at deltage i en besigtigelsesforretning. 205. Bisidderfunktionen er en mindre omfattende repræsentation, og nævnet kan ikke uden videre gå ud fra, at breve skal og kan sendes til en sådan repræsentant. KRAV 3: PARTSAKTINDSIGT 206. Som nævnt, se 62, har Tandklagesystemet ikke kompetence til at afgøre spørgsmål om aktindsigt efter Sundhedsloven. 1) Hovedreglen 207. Det følger af Forvaltningslovens § 9, stk. 1, at parten har ret til partsaktindsigt, dvs. kan forlange – skriftligt eller mundtligt – at blive gjort bekendt med sagens dokumenter, hvad enten sagen er i gang eller afsluttet. - 96 - Både Forvaltningsloven, se 208 ff., og Persondataloven, se 220 ff., giver adgang til indsigt, men Forvaltningsloven giver gennemgående parten de bedste muligheder for aktindsigt og indflydelse på sagens behandling. 208. Det følger af Forvaltningslovens § 9, stk. 2, at retten omfatter alle dokumenter, der vedrører sagen, jf. bestemmelsens nr. 1. Er dokumentet afsendt til andre end den part, der anmoder om aktindsigt, gælder retten først fra dagen efter afsendelsen, jf. § 9, stk. 4. Indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende den pågældende sags dokumenter, jf. § 9, stk. 2, nr. 2, er undergivet partsaktindsigt. Ved dokumenter forstås ikke alene skriftstykker, men også disketter, cd-rom, røntgenbilleder, digitalt opbevarede dokumenter, e-mails, der er printet ud, og andre medier, der er bærere af informationer. Uprintede e-mails og sms-beskeder er dokumenter i den udstrækning, de indeholder oplysninger, der omfattes af den almindelige ulovbestemte – forvaltningsretlige – grundsætning om notatpligt, se 209. 2) Notatpligt 209. Notatpligten angår sager, hvor der vil blive truffet afgørelse af nævnet. Notatpligten har til formål at sikre aktindsigt i oplysninger, som ellers ikke ville blive skrevet ned. Desuden skal Landstandlægenævnet skal kunne se, hvorledes sagens forløb har været, og om den er behandlet forskriftsmæssigt. Når nævnet (sekretariatet) mundtligt eller på anden måde bliver bekendt med oplysninger om en sags faktiske grundlag eller eksterne faglige vurderinger, der er af betydning for sagens afgørelse, skal der snarest muligt gøres notat om indholdet af oplysningerne eller vurderingerne. Det gælder dog ikke, hvis oplysningerne eller vurderingerne i øvrigt fremgår af sagens dokumenter. Nævnet (sekretariatet) skal endvidere snarest muligt tage notat om væsentlige sagsekspeditionsskridt, der ikke i øvrigt fremgår af sagens dokumenter. - 97 - Regler om notatpligt findes i Offentlighedslovens § 13, men denne lov gælder ikke for Tandklagesystemets sagsbehandling. Notatpligten støttes for tandklagesagernes vedkommende på en almindelig ulovbestemt forvaltningsretlig grundsætning. 3) Udsættelse af sagens afgørelse 210. Er sagen under behandling, og skal en anmodning om partsaktindsigt imødekommes, følger det af Forvaltningslovens § 9 b, stk. 1, at afgørelsen af sagen udsættes, indtil der er givet parten en adgang til at gøre sig bekendt med dokumenterne. Denne bestemmelse skal ses i sammenhæng med lovens § 21, stk. 1, hvorefter parten på ethvert tidspunkt af sagens behandling kan forlange, at sagens afgørelse udsættes, indtil parten har afgivet en udtalelse i sagen. Afgørelsen udsættes ikke, hvis partens interesse må vige for væsentlige hensyn til interesser, der taler mod udsættelse, jf. § 9 b, stk. 2. Retten til at fremkomme med en udtalelse er undergivet samme begrænsning, jf. § 21, stk. 2, nr. 2. En anmodning om indsigt efter Persondataloven (denne lovs § 31) har samme virkning som en anmodning om partsaktindsigt. 4) Dokumenter, der er undtaget fra partsaktindsigt 211. Retten til aktindsigt omfatter ikke nævnets interne arbejdsdokumenter. Som interne arbejdsdokumenter anses dokumenter, der ikke er afgivet til udenforstående. Interne arbejdsdokumenter – udarbejdet af nævnet til eget brug ved behandlingen af en sag – er undtaget fra partsaktindsigt, jf. Forvaltningslovens § 12, stk. 1. - 98 - 212. interne arbejdsdokumenter, der afgives til udenforstående, mister deres interne karakter, medmindre afgivelsen sker af retlige grunde, til forskningsmæssig brug eller af andre lignende grunde, jf. § 12, stk. 2. Et organ er udenforstående, hvis det har en selvstændig kompetence. Dokumenter, der afgives af Visitationsudvalget og Besigtigelsesudvalget til Regionstandlægenævnet og af Regionstandlægenævnet til Landstandlægenævnet vil normalt være eksterne. Selv om et dokument er internt, kan det være undergivet aktindsigt. Det gælder, hvis dokumentet foreligger i endelig form, når det alene gengiver indholdet af nævnets endelige beslutning vedrørende en sags afgørelse, jf. Forvaltningslovens § 13, nr. 1, eller alene indeholder en gengivelse af oplysninger, som nævnet har haft pligt til at notere, sml. nr. 2 og se ovenfor 209, eller er et selvstændigt dokument, der er udarbejdet af nævnet for at tilvejebringe bevismæssig eller anden tilsvarende klarhed med hensyn til en sags faktiske omstændigheder, jf. nr. 3. Om notitser til brug ved sekretariatets tilrettelæggelse af sagsforberedelsen, se 214. a. 213. a. Besigtigelsesudvalgets rapport er undergivet aktindsigt, jf. § 14 a, stk. 1, 2. pkt., men Regionstandlægenævnets fagkyndige og øvrige overvejelser om, hvilken betydning Besigtigelsesudvalgets faglige vurdering skal tillægges i afgørelsessagen, er af intern karakter og kan undtages fra partsaktindsigt. Nævnet må i givet fald ekstrahere oplysninger til brug for aktindsigten, mens det interne dokument i øvrigt holdes ude fra adgangen til aktindsigt, se 215, b. b. I Forvaltningslovens § 14 b er det bestemt, at i sager, hvor det er almindelig praksis at indhente eksterne faglige vurderinger af spørgsmål til brug for afgørelsen af den pågældende type sager, omfatter retten til aktindsigt oplysninger om interne faglige vurderinger i endelig form, som måtte være foretaget af de pågældende spørgsmål. Bestemmelsen har ingen betydning for behandlingen af tandklagesagerne. Bestemmelsen sigter ikke til den vurdering, der foretages af nævnets fagkyndige medlemmer ved sagens afgørelse, og i Tandklagesystemet er der ingen fastansatte medarbejdere, som foretager interne faglige vurderinger. - 99 - 214. a. Dokumenter, der udveksles i forbindelse med, at Regionen udfører sekretariatsopgaver for Regionstandlægenævnet er ikke omfattet af partsaktindsigt, jf. Forvaltningslovens § 14, nr. 2. Nogle Regionstandlægenævn har på sekretariatsplan indgået aftale med tandlæger, der til brug ved tilrettelæggelse af sagsforberedelsen udfærdiger notitser vedrørende sagens faktiske sammenhæng m.v. Disse notitser er interne arbejdsdokumenter, jf. § 12, stk. 1, og udvekslet i forbindelse med udførelse af sekretariatsopgaver,jf. § 14, nr. 2. De er altså ikke omfattet af aktindsigten. b. Oplysninger om en sags faktiske grundlag, som er relevante for sagens afgørelse, og som alene indeholdes i et dokument nævnt i 214. a., er dog undergivet partsaktindsigt, jf. § 14 a, stk. 1, 1. pkt., jf. stk. 2. 5) Oplysninger, der kan undtages fra partsaktindsigt 215. a. Som en meget snæver undtagelse gælder, at retten til aktindsigt kan begrænses, i det omfang partens interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv findes at burde vige for afgørende hensyn til private og offentlige interesser, jf. Forvaltningslovens § 15 b, nr. 5. Det forudsættes, at der efter denne bestemmelse på grundlag af en konkret vurdering blandt andet vil kunne undtages oplysninger fra retten til partsaktindsigt, hvor afgørende hensyn til den pågældende part selv taler herfor. b. Hvis hensynene kun gør sig gældende for en del af et dokument, skal der meddeles parten aktindsigt i dokumentets øvrige indhold. Det gælder dog ikke, hvis det vil medføre en prisgivelse af disse hensyn, en klart vildledende information eller det resterende indhold i dokumentet ikke har et forståeligt eller sammenhængende meningsindhold, se nærmere § 15 c. 216. Lovgivningens bestemmelser om tavshedspligt begrænser ikke pligten til at give parten aktindsigt, jf. Forvaltningslovens § 9, stk. 5. - 100 - 6) Sagsbehandling af ansøgninger om partsaktindsigt 217. Afgørelsen af, om en anmodning om aktindsigt skal imødekommes, træffes af den instans, der i øvrigt har afgørelsen af den pågældende sag. I ankesager træffes afgørelsen derfor af Landstandlægenævnet. Dette fremgår af § 16, stk. 1, i Forvaltningsloven. En anmodning om aktindsigt skal færdigbehandles inden 7 arbejdsdage efter modtagelsen, medmindre dette på grund af fx sagens omfang eller kompleksitet undtagelsesvis ikke er muligt. Den aktindsigtssøgende skal i givet fald underrettes om grunden til fristoverskridelsen og om, hvornår anmodningen kan forventes færdigbehandlet, jf. § 16, stk. 2, 2. pkt. 218. Dokumenterne skal udleveres i den form, som parten ønsker. Dette gælder dog ikke, hvis det er umuligt eller meget vanskeligt, eller der foreligger tungtvejende modhensyn, jf. § 16, stk. 3. Nævnet må med samtykke fra parten kunne sende dokumenterne digitalt. Hvis der er tale om fortrolige oplysninger, kræver det dog, at oplysningerne krypteres, og at modtageren identificeres på betryggende måde, fx ved en digital signatur. 219. Nævnets beslutning om partsaktindsigt er en afgørelse. Dette indebærer, at nævnet efter omstændighederne kan være forpligtet til at partshøre, inden der træffes afgørelse om afslag på partsaktindsigt. Afgørelsen skal ledsages af en begrundelse, hvis den ikke giver parten fuldt ud medhold. Der kan klages til Landstandlægenævnet, jf. Forvaltningslovens § 16, stk. 4, og afgørelsen om partsaktindsigt skal indeholde ankevejledning. § 9 b, se 210, gælder tilsvarende. 7) Indsigt for registrerede personer. - 101 - 220. Efter Persondataloven har en registreret person ret til indsigt i oplysninger om sig selv. Nævnet skal på begæring give en person meddelelse om, hvorvidt der behandles oplysninger om vedkommende. Behandles sådanne oplysninger, skal den registrerede have meddelt de oplysninger, der behandles, behandlingens formål, kategorier af modtagere og tilgængelig information om, hvorfra disse oplysninger stammer, jf. lovens § 31, stk. 1. 221. Findes den registreredes interesse i at få kendskab til oplysningerne at burde vige for afgørende hensyn til private interesser, herunder hensynet til pågældende selv, er der ikke ret til indsigt, jf. § 32, stk. 1, jf. § 30, stk. 1. En registreret, der har fået indsigt, har ikke krav på ny meddelelse før 6 måneder efter sidste meddelelse, medmindre der godtgøres en særlig interesse, jf. § 33. 222. Nævnet skal besvare en henvendelse snarest muligt. Er den ikke besvaret inden 4 uger, skal ansøgeren underrettes om grunden hertil samt have oplysning om, hvornår svar kan forventes at foreligge, jf. Persondatalovens § 31, stk. 2. Hvis en anmodning om indsigt afslås helt eller delvis, kan afgørelsen påklages til Datatilsynet, jf. Persondatalovens § 60, stk. 1. KRAV 4: PARTSHØRING Bestemte, væsentlige, faktiske oplysninger og eksterne faglige vurderinger, der er til ugunst for og ukendte af parten - 102 - 223. Kan en part ikke antages at være bekendt med, at nævnet er i besiddelse af bestemte oplysninger om en sags faktiske grundlag eller eksterne faglige vurderinger, må der ikke træffes afgørelse, før nævnet har gjort parten bekendt med oplysningerne eller vurderingerne og givet denne lejlighed til at fremkomme med en udtalelse. Det gælder dog kun, hvis oplysningerne eller vurderingerne er til ugunst for den pågældende part og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse, jf. Forvaltningslovens § 19, stk. 1, 1. og 2. pkt. Af Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 8, stk. 3, fremgår det, at begge parter I forbindelse med sagens behandling gøres bekendt med de i sagen fremlagte dokumenter, hvorpå modparten støtter sin påstand. Besigtigelsesudvalgets rapport er en ekstern faglig vurdering. Efter Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 6, stk. 5, gøres begge parter af nævnet bekendt med den rapport, der udarbejdes om besigtigelsen, og gives adgang til at kommentere rapporten. Nogle Regionstandlægenævn har på sekretariatsplan indgået aftale med tandlæger, der til brug ved tilrettelæggelse af sagsforberedelsen udfærdiger notitser vedrørende sagens faktiske sammenhæng. Der er i denne forbindelse ikke tale om ekstern faglig vurdering, og der er ikke anledning til partshøring. Parten kan kun kræve at få forelagt faktiske oplysninger og eksterne faglige vurderinger, som er af væsentlig betydning for sagens afgørelse, til ugunst for parten og indgår i nævnets sag, uden at parten er klar over det. Parten kan således ikke forlange at blive gjort bekendt med nævnets juridiske overvejelser om, hvad sagen skal ende med. 224. Der er pligt til at partshøre ikke alene den behandlende ansatte tandlæge, men også klinikejeren. - 103 - 225. Der antages ikke at være en ret for parten til at udtale sig umiddelbart over for de personer, der som nævnsmedlemmer træffer afgørelse i sagen. Af Sundhedslovens § 227, stk. 8, kan det nærmere ses, at en tandlæge, som er part i sagen, og som ikke er medlem af Tandlægeforeningen, skal gives ret til at møde, eventuelt med bisidder, når en klage over den pågældende behandles. Som det fremgår, giver den specielle lovregel altså den tandlæge, der ikke er medlem af Tandlægeforeningen, ret til at mødes med beslutningstagerne i nævnet, men da der ikke kan udledes nogen ret for den pågældende til at udtale sig umiddelbart over for medlemmerne, spiller lovbestemmelsen ikke nogen praktisk rolle. Om retten til at deltage under besigtigelsen, når tandlægen ikke er medlem af Tandlægeforeningen, se 202. Selvsyn 226. a. Som et led i sagsbehandlingen kan et nævn selv undersøge det påklagede arbejde. Der tænkes i denne forbindelse ikke på Besigtigelsesudvalgets undersøgelse, men på en foranstaltning, der iværksættes umiddelbart af Regionstandlægenævnet eller Landstandlægenævnet selv. En sådan foranstaltning kaldes selvsyn. Når et nævn orienterer sig om det påklagede arbejde ved selvsyn, foretages der ikke en bevissikring som ved en egentlig besigtigelse i Besigtigelsesudvalget. Forudsat at der ved selvsynet ikke fremkommer nye bestemte oplysninger om sagens faktiske grundlag, har nævnet ikke pligt til at foretage partshøring over selvsynet. Bemærkninger angående selvsynet i præmisserne til nævnets afgørelse er udtryk for direkte fagkyndig vurdering, ikke en oplysning af klagesagen. b. I Forretningsorden for Landstandlægenævnet er der givet udtrykkelige regler for selvsyn. Det fremgår af § 9, stk. 1, at Landstandlægenævnet som et led i sagsbehandlingen kan undersøge det påklagede arbejde. Undersøgelsen sker i forbindelse med et ordinært møde, jf. stk. 2. Klager og modparten indkaldes til under- - 104 - søgelsen og har adgang til at overvære den, jf. § 10, stk. 1. Landstandlægenævnet kan i medfør af stk. 2 beslutte, at der skal ydes befordringsgodtgørelse og dækning af andre som følge af fremmødet nødvendiggjorte udgifter, såfremt det for klageren og/eller modparten findes særlig belastende at skulle betale sådanne udgifter. Udsættelse af sagen 227. Nævnet kan fastsætte en frist for afgivelsen af den nævnte udtalelse, jf. Forvaltningslovens § 19, stk. 1, sidste pkt. Parten skal naturligvis have en rimelig frist til at udfærdige sin udtalelse. 228. Et begrundet ønske fra parterne eller en af dem om udsættelse af sagen til senere afgivelse af yderligere indlæg skal normalt imødekommes. Efter omstændighederne kan hensynet til klagesagens behørige fremme dog indebære, at det ikke findes nødvendigt at afvente yderligere erklæring fra parten, jf. Forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 3, og nedenfor 229. Såfremt der imidlertid efterfølgende foreligger væsentlige nye oplysninger, er der mulighed for at bede om at genoptagelse af sagen. Undtagelser fra partshøringspligten 229. Partshøring kan undlades, hvis det efter oplysningernes eller vurderingernes karakter og sagens beskaffenhed må anses for ubetænkeligt at træffe afgørelse i sagen på det foreliggende grundlag, jf. Forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 1. - 105 - Bør partens interesse i, at sagens afgørelse udsættes, vige for væsentlige hensyn af privat eller offentligretlig karakter, der taler imod en sådan udsættelse, er det berettiget at undlade partshøring, jf. nr. 3. Det samme gælder, hvis parten ikke har ret til aktindsigt med hensyn til de pågældende oplysninger, jf. stk. 2, nr. 4, og se 215. Hvis forelæggelsen af oplysningerne eller vurderingerne for parten i øvrigt vil være forbundet med væsentlige vanskeligheder, kan der ligeledes gøres undtagelse, se nr. 5. Det kan dreje sig om sager, hvor nævnet ikke kan finde frem til parten, fordi pågældende er bortrejst, gået under jorden eller lignende. KRAV 5: BEGRUNDELSE 1) Begrundelsespligt 230. Nævnets afgørelse meddeles skriftligt. Den skal ledsages af en begrundelse, medmindre afgørelsen giver den pågældende part fuldt ud medhold, jf. Forvaltningslovens § 22. 2) Begrundelsens indhold 231. Begrundelsen skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. I det omfang, afgørelsen efter disse regler beror på et skøn, skal begrundelsen tillige angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen, jf. Forvaltningslovens § 24, stk. 1. Om fornødent skal begrundelsen indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning, jf. stk. 2. Bygger et skøn på en bestemt praksis, der anvendes af Tandklagesystemet, skal begrundelsen indeholde en beskrivelse af indhold og grundlag for denne. - 106 - Landssamarbejdsudvalgets anvisninger 232. Landssamarbejdsudvalget for Tandlægehjælp har i Vejledningen i behandling af klagesager, se 15, givet anvisninger vedrørende affattelse af afgørelser. Landssamarbejdsudvalget udtaler, at afgørelsen nøje skal beskrive klagepunkterne, oplysningerne i sagen, afgørelsen og begrundelsen for denne. I Bilag C Afgørelsens opbygning er anvisningerne uddybet. a. Hændelsesforløbet, sagsfremstillingen, skal være kort, men skal indeholde de fakta, som er relevante i forhold til sagens afgørelse. Hændelsesforløbet kan i nogle tilfælde indledes med en kort forhistorie til den påklagede hændelse. Hændelsesforløbet tjener til at give en baggrundsforståelse for klagen og nævnets afgørelse. Hertil kan uddybende føjes, at en omtale af hændelsesforløbet er nødvendig for at koble den konkrete sag sammen med det anvendte retsgrundlag. I de hyppigt forekommende tilfælde, hvor oplysningerne er præget af bevismæssig uklarhed, er en sagsfremstilling nødvendig for at forklare parterne, hvorledes nævnet har opfattet situationen. Efterforløbet kan refereres, hvis det indeholder oplysninger af betydning for sagen, eller det vil lette forståelsen af afgørelsen eller give en bedre sammenhæng i afgørelsen. Nogle gange kan hensynet til patientens opfattelse af følgens vigtighed også gøre det nødvendigt at referere et ganske kort efterforløb. b. Klagepunkterne opregnes hver for sig efter hændelsesforløbet. Der skal indledes med "Der er klaget over følgende". Klagepunkterne gengives som de er antaget. - 107 - Klagepunkterne skal være nummererede. Er der kun et klagepunkt angives det med et punkt. Efter klagepunkterne anføres patientens anbringender som fremsat i klagebrevet og partshøringssvaret. Efter omstændighederne kan det oplyses, hvorfra oplysningerne stammer. Patientens anbringender/begrundelse for klagen skal som minimum refereres i det omfang, det er i overensstemmelse med god forvaltningsskik også at berøre dem i begrundelsen for afgørelsen. c. I afgørelsen tages stilling til, om den lovgivning, der regulerer forholdet, er overtrådt. Har tandlægen overtrådt reglerne, henvises til den konkrete bestemmelse. Har tandlægen ikke overtrådt reglerne, henvises ligeledes til den konkrete bestemmelse. Hertil kan uddybende føjes, at den konkrete bestemmelse i disse tilfælde efter praksis kun citeres, hvis den har været påberåbt. I modsat fald er det normalt tilstrækkeligt at fastslå, at tandlægen ikke kan kritiseres for at have tilsidesat sine pligter i henhold til Autorisationsloven. d. Landssamarbejdsudvalgets har udtalt, at hvis tandlægen pålægges et ansvar, bør det fremgå, om tandlægen har et medansvar eller det fulde ansvar. Der er herved blandt andet tænkt på situationer, hvor arbejdet er delvist honorarværdigt, se 578 ff. Tandlæger rammes af disciplinæransvar hver for sig, således at der ikke statueres medansvar eller fordeles disciplinæransvar mellem flere indklagede tandlæger. Der foretages ingen (erstatningsretlig) ansvarsfordeling mellem patient og tandlæge i forbindelse med pålæggelse af mangelsansvar, se 558. Landssamarbejdsudvalgets bemærkning tager ikke afstand herfra. Der sigtes snarest til, at man i afgørelsen bør forklare, hvorfor der er realiseret et mangelsansvar eller ej, herunder efter omstændighederne en redegørelse for, at formålet med tandlægearbejdet i den foreliggende situation måske kan betragtes som væsentligt forfejlet, men uden at dette beror på en misligholdelse fra tandlægens side, se 567. - 108 - 233. Landssamarbejdsudvalget anfører nærmere om begrundelsen, at den skal være konkret, præcis og dækkende både med hensyn til skøn, fortolkninger og angivelse af de udslagsgivende oplysninger. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at henvise til ”det foreliggende” eller ”sagens oplysninger”. Argumenter, der ikke er lagt til grund 234. Parter har ofte en række argumenter til støtte for det resultat, de ønsker, at sagen skal have. Har nævnet taget argumenterne i betragtning, skal der henvises til dem i begrundelsen. I de tilfælde, hvor argumenter ikke er lagt til grund, er spørgsmålet, om nævnet har pligt til at kommentere dem. I det omfang, der er tale om relevante argumenter, er der en formodning for, at de skal berøres i begrundelsen. Der er ikke pligt til at komme ind på alt, hvad parten har gjort gældende. Hvis patienten specifikt har anført, at der er begået bestemte fejl, fx at der ikke blev foretaget røntgenundersøgelse eller ikke blev iværksat antibiotikabehandling, er der en formodning for, at forholdet skal berøres i begrundelsen. Ét klagepunkt kan rejse flere problemstillinger, og der må i begrundelsen tages stilling til hvert enkelt. Uvæsentlige eller irrelevante argumenter, som parten selv lægger stor vægt på, vil det efter omstændighederne være rigtigst udtrykkeligt i begrundelsen kortfattet at kommentere med en oplysning om, at de ikke har været tillagt betydning. Begrundelsen skal fremstå som forklaring - 109 - 235. Begrundelsen skal som helhed fremstå som en forklaring på afgørelsens resultat. Der må derfor stilles krav til den sproglige udformning og den logiske opbygning. Fagudtryk bør så vidt muligt undgås. Den nødvendige redegørelse for tandlægefaglige kriterier kan efter omstændighederne være ret ressourcekrævende, når den skal omsættes til et sprog, som patienten kan forstå. Konklusion på begrundelsen 236. Som afslutning kan indsættes en konklusion, fx om behandlingen var i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Andre spørgsmål 237. Det tilføjes, at Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse den 3. januar 2008 har udsendt retningslinjer om formulering af disciplinærafgørelser (klagesagsafgørelser med kritik af tandlægers faglige virke). 238. Nedenfor i Appendiks 2 findes eksempler på Regionstandlægenævnets afgørelse formuleret i overensstemmelse med anvisningerne i Landssamarbejdsudvalgets Vejledning. 3) Udformning af afgørelsen (retsfølgen) 239. Afgørelsen (retsfølgen) skal have den fornødne klarhed og præcision, dvs. at parterne uden besvær skal kunne finde ud af, hvad de skal rette sig efter. - 110 - Det er altså ikke tilstrækkeligt, at nævnet blot pålægger patienten ”at betale for behandlingen -6, fratrukket honorar for en rodfyldt kanal”. Efter en sådan afgørelse er det uklart, hvad der skal betales. Når nævnet træffer afgørelse om tilbagebetaling, skal beløbets størrelse og en betalingsfrist være angivet. Det skal fremgå præcist, hvordan nævnet er kommet frem til beløbet, og hvilke elementer der inddrages. Regningsnummer skal angives. Se også 573. KRAV 6: ANKEVEJLEDNING 240. Afgørelser, der kan påklages til et andet organ inden for Tandklagesystemet, skal være ledsaget af en vejledning om ankeinstans og oplysning om fremgangsmåden ved indgivelse af anke, herunder ankefrist. Dette gælder dog ikke, hvis afgørelsen har givet den pågældende fuldt ud medhold, jf. Forvaltningslovens § 25, stk. 1. Pligten til ankevejledning fremgår tillige af Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 17, stk. 1, 2. led. Der skal herefter som udgangspunkt gives ankevejledning i forbindelse med Visitationsudvalgets og Regionstandlægenævnets afgørelser. Undladelse af pligtig ankevejledning får normalt den konsekvens, at ankefristen suspenderes. Nævnene er tilbageholdende med at kommentere partens udsigter til at få medhold i en anke. 241. Ankevejledningspligten angår ikke endelige afgørelser. Landstandlægenævnets afgørelser vedrørende disciplinærklager og forbrugerklager kan ikke indbringes for nogen anden instans i Tandlægeoverenskomstens klagesystem, og ankevejledningspligten angår derfor ikke Landstandlægenævnets afgørelser. 242. Der kan serviceklages over sagsbehandlingen i Regionstandlægenævnene (til Samarbejdsudvalget) og i Landstandlægenævnet (til Landssamarbejdsudvalget), se 96. Der skal ikke gives vejledning herom, da en serviceklage ikke er klage over en afgørelse. - 111 - 243. Hverken Tandlægeoverenskomsten eller Klage- og erstatningsloven indeholder udtrykkelige bestemmelser om, at nævnets eller Landstandlægenævnets afgørelser kan indbringes for domstolene. Det synes nærliggende at antage, at de pågældende afgørelser som udgangspunkt ikke kan prøves eller ikke fuldt ud prøves af domstolene, se herved 23. a. For så vidt angår afgørelser om disciplinæransvar må domstolene dog forventes at ville efterprøve eventuelle formelle mangler (habilitetsspørgsmål, kompetencemangel o. lign.) og retsanvendelsen (fx fortolkningsspørgsmål). Såfremt retten finder, at der i den konkrete sag foreligger væsentlige fejl i sagsbehandlingen eller retsanvendelsen, må det forventes, at retten erklærer afgørelsen for ugyldig og eventuelt hjemviser sagen til fornyet behandling. Det tilkommer herefter nævnet eller Landstandlægenævnet at træffe en ny afgørelse på baggrund af dommens resultat. Domstolene har foretaget tilbundsgående prøvelse af spørgsmål om brud på tavshedspligten, se U.1996.1261Ø og U.1999.1843H. b. Der kan derimod ikke anlægges søgsmål vedrørende en afgørelse af en forbrugerklage. Et sådant søgsmål vil blive afvist af domstolene, fordi tvisten må afgøres i et søgsmål mellem parterne – klinikejeren og patienten (Københavns Byrets deldom af 11. december 2014 i sag nr. BS 45C-223/2013 + 1089/2014, U 2003.71 H). En part i en forbrugerklage kan altså ikke få nævnet dømt til at anerkende, at retsreglerne er anvendt forkert, eller sagens faktiske omstændigheder er fejlbedømt. Det anførte udelukker ikke, at retssag mod nævnet vil kunne anlægges, hvis parten gør gældende, at nævnets afgørelse er ugyldig som følge af væsentlige sagsbehandlingsfejl eller lignende. 244. Muligheden for at indbringe sagen for domstolene er heller ikke omfattet af pligten til ankevejledning. Afgørelser, der kun kan indbringes for domstolene under iagttagelse af en lovbestemt frist for sagens anlæg, skal være ledsaget af oplysning herom (Forvaltningslovens § 26). En sådan frist gælder imidlertid ikke for afgørelser truffet af Tandklagesystemet, der således ikke skal give ankevejledning i denne forbindelse. - 112 - KRAV 7: AFGØRELSENS FORM OG MEDDELELSE I ØVRIGT 1) e-mail 245. Nævnet kan formentlig meddele sin afgørelse med en e-mail, hvis parten er indforstået hermed. Forudsætningen er, at mailen kan sendes på en betryggende måde og i et format, som sikrer, at den ikke senere kan ændres. 2) Afgørelsens meddelelse 246. En afgørelse kan kun få de tilsigtede retsvirkninger, hvis den meddeles adressaten. Har tandlægen eller patienten ladet sig repræsentere af en fuldmægtig, skal afgørelsen meddeles denne. En meddelelse kræver en handling fra nævnets side, hvorved afgørelsen forsøges bragt til adressatens kundskab. At parten mere eller mindre tilfældigt ad omveje — måske gennem en bekendt — får kendskab til afgørelsen, bevirker ikke, at den er blevet meddelt. 247. Afgørelsen skal være kommet frem. Heri ligger, at afgørelsen skal være nået så langt, at parten under normale omstændigheder vil blive bekendt med den. At adressaten ikke har fået kendskab til afgørelsen, udelukker ikke, at den er meddelt med bindende virkning. Hvis en afgørelse sendes digitalt, er den kommet frem, når den er tilgængelig for modtageren. - 113 - Bevisbyrden for, at et brev afsendt af et nævn anses for at være kommet frem til modtageren, påhviler som udgangspunkt nævnet. Det kan indebære en tilsidesættelse af officialprincippet, se 176, hvis et nævn ikke undersøger sagen ved at kontakte Post Danmark i tilfælde, hvor part påberåber sig, at et brev fra nævnet ikke er modtaget. Regionstandlægenævnets afgørelser sendes anbefalet, jf. Forretningsordenens § 17, stk. 1, 1. led, se 88. Hvis der er almindeligt forekommende forsinkelser i postgangen, eller hvis modtageren kan godtgøre, at afgørelsen først er kommet frem på et senere tidspunkt end det, der måtte forventes, se 172, er afgørelsen først meddelt med bindende virkning, når den må anses for at være kommet frem. SPECIALKRAV TIL SAGSBEHANDLINGEN PATIENTJOURNALER 248. Regionstandlægenævnene skal til Landstandlægenævnet – via mail som vedhæftet fil – indsende alt røntgen- og billedmateriale, der foreligger digitalt. Dateringen for optagelse af røntgen og billeder skal anføres tydeligt. Det skal angives, fra hvilken tandlæge eller patient materialet er modtaget. Der må ikke indsendes elektroniske billeder på USB-stik eller cd-rom. Der skal indsendes systemfil (tekstfil) for hver optagelse af digitalt røntgenbillede og klinisk foto, der er fremsendt uden datoangivelse og dermed ikke er behørigt dateret. Desuden skal Regionstandlægenævnene indsende håndskrevne patientjournaler i renskrift og elektroniske patientjournaler printet med historik, således at den oprindelige version af de oplysninger, der er ændret ved at rette eller tilføje, i det hele fremgår, jf. 365. UDTRYKKELIG STILLING TIL SPØRGSMÅLET OM DISCIPLINÆRANSVAR - 114 - 249. Patientens fagklage har grundlæggende normalt til formål at fremkalde en vurdering af, om den indklagede tandlæge har optrådt med tilstrækkelig omhu og samvittighedsfuldhed under udøvelsen af sin virksomhed, jf. Autorisationslovens § 17, herunder om han har overholdt Sundhedslovens regler om information og samtykke, videregivelse af helbredsoplysninger m.v. På denne baggrund kan patientens klage siges at være et signal om, at der skal iværksættes en disciplinær undersøgelse af den indklagede tandlæges faglige forhold og virke. Enhver realitetsbehandlet klagesag rummer således udgangspunkt et disciplinært tema. Ved realitetsbehandling af sagen skal det – uanset udfaldet – altid fremgår udtrykkeligt af nævnets afgørelse, at der er taget stilling til spørgsmålet om kritik af tandlægens faglige virke. (Klinikejerens disciplinæransvar, se 360, omtales dog kun, hvis det er realiseret.) Bestemmelsen i Tandlægeoverenskomstens § 55, stk. 2, 1. pkt., hvorefter klager kan ikke afgøres ved forhandling mellem den part, der klages over, og den, der behandler klagen, skal ses blandt andet på denne baggrund. Nævnet kan ikke ”forlige sig” med tandlægen. Derimod kan parterne afslutte klagesagen, også disciplinærsagen, ved at indgå forlig, se 287. d, uden at der bliver truffet nævnsafgørelse i sagen. Autorisationslovens bestemmelse (§ 17), der som flere gange nævnt forpligter tandlægen til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed under udøvelsen af sin virksomhed, er den centrale ansvarsbestemmelse for tandlæger. Patientrettighederne, jf. 369-395, – svarende til tandlægens forpligtelser i henhold til Sundhedslovens regler om information og samtykke, videregivelse af helbredsoplysninger m.v. – betragter man undertiden som afledt af denne centrale ansvarsbestemmelse i Autorisationsloven. Hvis der sker frikendelse for disciplinæransvar, udtrykkes dette i nævnspraksis normalt med et kort udtryk – at tandlægen ikke kan kritiseres for at have tilsidesat sine pligter i henhold til Autorisationsloven, jf. 232. c. AFSNIT V: BEVISAFGØRELSE - 115 - 250. En nævnsafgørelse har såvel et retligt som et faktisk grundlag. Det retlige grundlag søges i den anvendte lovbestemmelse eller i praksis mv. Afgørelsens faktiske grundlag udtrykker den antagelse vedrørende faktum, som afgørelsen bygger på. Bevisafgørelse er en afgørelse, der tager stilling til, hvordan det faktiske hændelsesforløb har været. TILVEJEBRINGELSE AF OPLYSNINGER (BEVISFAKTA) 251. Regionstandlægenævnet og Landstandlægenævnet skal selv fremskaffe fornødne oplysninger, dvs. bevisfakta, om de foreliggende sager eller dog søge foranlediget, at patienten og tandlægen yder medvirken til sagens oplysning, se 176. BEVISRETTEN 252. Når tilvejebringelse af bevisfakta er tilendebragt, skal nævnet foretage en juridisk styret analyse af oplysningsmaterialet og danne sig en opfattelse af sagens faktiske sammenhæng. Hvordan vurderer man en række bevisfakta – til dels måske modstridende –, når der skal tages stilling til, om et faktum foreligger eller ej, og dermed om en regel skal anvendes eller ej? I bedømmelsen af disse spørgsmål deltager det samlede nævn (altså også de fagkyndige nævnsmedlemmer). Man opdeler ofte denne bevisretlige analyse i to elementer: Bevisvurdering og bevisbyrde. - 116 - BEVISVURDERING 253. a. Er der uenighed om sagens faktiske sammenhæng, må nævnet foretage en bevisvurdering af de foreliggende bevisfakta. En rationel bevisvurdering består i vurdering af sandsynligheder. En oplysnings bevisværdi er afhængig af den grad af sandsynlighed, der består for dets rigtighed. b. Det forekommer, at der er uenighed mellem patient og tandlæge om, hvorvidt patienten har modtaget information, se 369 ff., og i givet fald hvilken information. Der foretages altid en bevisvurdering i forbindelse med vurderingen af, om det kan lægges til grund, at tandlægen har informeret patienten tilstrækkeligt. Der lægges vægt på en række forhold, herunder patientens klage, oplysningerne i journalen, tandlægens udtalelse til sagen, eventuelt skriftligt materiale tilsendt patienten samt andre for sagen relevante omstændigheder, som for eksempel et skriftligt samtykke fra patienten. Journalen betragtes som udgangspunkt som et vigtigt bevis i forbindelse med vurderingen af tandlægens information af patienten. Det skyldes især, at oplysningerne er tilført journalen på et tidspunkt, der ligger forud for klagen. Hvis journalen indeholder tilstrækkelige oplysninger angående den givne information samtidig med, at tandlægens udtalelse til sagen underbygger dette, lægges det som udgangspunkt til grund, at informationen er givet. Hvis det efter bevisvurderingen kan lægges til grund, at tandlægen har informeret patienten tilstrækkeligt, er der ikke grundlag for kritik af tandlægens information af patienten. Hvis informationen imidlertid ikke er - 117 - anført/tilstrækkeligt anført i journalen, foretages der efter praksis en nærmere vurdering heraf, og tandlægens journalføring bliver eventuelt kritiseret. BEVISBYRDE 254. Ved bevisvurderingen, se 253, skønner nævnet over værdien af de foreliggende bevisfakta. Nævnet skal derudover tage stilling til, om der foreligger tilstrækkeligt stærkt bevis bedømt efter de krav, som stilles i praksis. En generel angivelse af, hvilken grad af bevis der er tilstrækkelig, er ikke mulig, Der stilles ikke krav om det samme kvantum af bevis i alle henseender. Forskellen i beviskravet beskrives i almindelighed ved hjælp af begrebet bevisbyrde. 255. At have bevisbyrden for et faktum vil sige, at dette faktum kun lægges til grund, hvis der ved parternes oplysninger og yderligere (fagkyndige) undersøgelser er skabt en vis sikkerhed eller i hvert fald overvejende sandsynlighed for det pågældende faktum. Fører bedømmelsen til, at der ikke er en sådan sikkerhed eller sandsynlighed, lægges faktum ikke til grund (og bevisbyrden for det pågældende faktum er ikke løftet). I. Disciplinæransvar 256. a. Det er det teoretiske (og korrekte) udgangspunkt, at klageren, dvs. patienten, har bevisbyrden for, at tandlægen har tilsidesat sine pligter ved udøvelsen af sundhedsfaglig virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9. - 118 - Da nævnet har en forpligtelse til i fornødent omfang selv at oplyse sagerne, se 176, er det imidlertid kun undtagelsesvist, at den indklagede tandlæge kan forvente at undgå kritik, fordi patienten har fremlagt utilstrækkelige oplysninger En disciplinærsag kan ikke sidestilles med en straffesag efter straffeloven. I en straffesag er tiltalte ikke selv forpligtet til at bidrage til oplysning af sagen. Tværtimod er en indklaget tandlæge efter Tandlægeoverenskomsten forpligtet til at afgive fuld oplysning om alle forhold i klagesagen til den instans, der har sagen til behandling, jf. Overenskomstens § 55, stk. 3. Hvis tandlægen vælger at undlade at svare på en henvendelse fra et nævn – eller afholder sig fra at imødegå patientens oplysninger – er der intet til hinder for, at denne omstændighed kan fortolkes til skade for ham, se nærmere 187. Pligten til at give oplysninger begrænses dog af retten til ikke at inkriminere sig selv, se nærmere 185. b. Ved bedømmelsen af disciplinæransvar kommer i øvrigt efter Tandklagesystemets praksis enhver rimelig bevistvivl den indklagede tandlæge til gode. Dette skal ses i lyset af, at Tandklagesystemets vurdering kan indeholde en reaktion, nemlig kritik af tandlægen. II. Kontraktsansvar 257. Udgangspunktet er, at det er patienten, som har bevisbyrden for, at tandlægeydelsen var 1) mangelfuld 2) på det tidspunkt, da den blev afleveret, se 505. Se dog nedenfor 261 om den såkaldte 6-måneders regel, hvor bevisbyrden påhviler tandlægen. Bevisbyrden for, at formålet med arbejdet er væsentligt forfejlet på grund af mangler ved dette, se 567, påhviler patienten. - 119 - Tandlægen har bevisbyrden for, at visse oplysningskrav er opfyldt, jf. Forbrugeraftalelovens § 7, stk. 1, 2. pkt., jf. § 17, og for, at et aftalevilkår har været genstand for individuel forhandling, jf. Aftalelovens § 38 b, stk. 1. Ansvarstype A: Arbejdspræstation 258. Skal tandlægen alene udføre en arbejdspræstation, anses ydelsen kun for mangelfuld, hvis patienten kan godtgøre, at præstationen ikke har levet op til den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Nås det, som har været tilstræbt med tandlægens arbejdspræstation, ikke, og er årsagen hertil uoplyst, går dette altså her ud over patienten. Er der tale om en rutinemæssig arbejdspræstation, som erfaringsmæssigt plejer at have et heldigt udfald, vil der dog ofte bestå en vis formodning for, at tandlægen ikke har udvist den fornødne fagmæssighed. Ansvarstype B: Arbejdsresultat 259. Kan patienten godtgøre, at et arbejdsresultat, som tandlægen skal frembringe, ikke var tilfredsstillende, da tandlægens arbejde blev afleveret, anses arbejdet som mangelfuldt. Dette gælder dog i så fald ikke, hvis tandlægen kan godtgøre, at det er et forhold på patientens side, som er skyld i, at det forudsatte arbejdsresultat ikke er blevet opnået. Bevistvivl med hensyn til den bagvedliggende årsag kommer således i den her forudsatte situation tandlægen til skade. 260. Viser en nedsat anvendelighed eller brugbarhed ved det aftalte arbejdsresultat sig først, efter at tandlægens arbejde blev afleveret (skjult mangel), er det ligeledes patienten, som har bevisbyrden for, at den omstændighed, som forholdet er begrundet i – kimen til manglen, så at sige –, også var til stede, da tandlægens arbejde blev afleveret. - 120 - Ved vurderingen af, om patienten har løftet bevisbyrden for, at tandlægens arbejde var mangelfuldt på leveringstidspunktet, vil man inddrage momenter som arbejdets alder, defektens karakter, patientens brug af det leverede og lignende. Undertiden påberåbes der tyggeskade (sten i brød o. lign.), som er patientens risiko. I nævnspraksis er der efter omstændighederne ikke stillet strenge krav til bevisbyrden. Udgangspunktet, hvorefter patienten har bevisbyrden for, at tandlægens ydelse var mangelfuld ved afleveringen, fraviges i tilfælde, hvor tandlægen har ydet garanti vedrørende arbejdets brugbarhed, funktion eller lignende i en vis periode. Viser det sig i garantiperioden, at arbejdet ikke har den garanterede egenskab, anses arbejdet således for mangelfuldt, medmindre tandlægen kan godtgøre, at årsagen hertil skyldes et forhold, som patienten bærer risikoen for, se 475. Patienten har bevisbyrden for, at tandlægen har ydet garanti. 6-måneders reglen 261. Afgørende for mangelsbedømmelsen er arbejdets stand på tidspunktet for risikoens overgang, se 505. (Der foreligger dog også en mangel, hvis arbejdet efter dette tidspunkt forringes som følge af tandlægens forsømmelse, se 511.) Viser imidlertid en mangel ved det aftalte arbejdsresultat sig kort tid – 6 måneder – efter, at tandlægens arbejde blev afleveret, vil der bestå en sådan formodning for, at manglen var til stede ved afleveringen, at det påhviler tandlægen at afsvække denne formodning (6-måneders reglen). Fristens længde bygger på en analogi fra Købelovens § 77 a, stk. 3. - 121 - Formodningsreglen anvendes, hvor det ikke kan udelukkes, at manglen var til stede på afleveringstidspunktet, men hvor manglens tilstedeværelse ved afleveringen på den anden side heller ikke er bevist ved Besigtigelsesudvalgets erklæring eller anden tandlægefagkyndig bedømmelse under sagen. Formodningsreglen gælder ikke, hvis det må anses for mere sandsynligt, at manglen skyldes forkert brug eller i øvrigt skyldes patientens uforsvarlige adfærd. Formodningsreglen tager heller ikke sigte på egenskaber, hvis tilstedeværelse ikke afhænger af tidsfaktoren, fx materialers oprindelse, ægthed mv. Der er alene tale om en formodningsregel, dvs. at formodningen efter en konkret bevisbedømmelse kan afkræftes af tandlægen, og det bliver herefter op til patienten at bevise, at manglen forelå på leveringstidspunktet, se 257. Formodningsreglen gælder kun spørgsmålet, om manglen var til stede på leveringstidspunktet. Det påhviler fortsat patienten at bevise, at der overhovedet foreligger en mangel. Hvis tandlægen efter en konkret bevisbedømmelse kan afsvække formodningen, er det op til patienten at bevise, at manglen forelå på leveringstidspunktet, se 257. Sager, der omfattes af 6-måneders reglen, er forholdsvis sjældne i praksis. AFSNIT VI: UGYLDIGHED UGYLDIGHEDSBEGREBET Definition - 122 - 262. En nævnsafgørelse er ugyldig, når den på grund af en eller flere retlige mangler ikke får de tilsigtede retsvirkninger. Afgørelsen kaldes derfor ikke ugyldig, når den af anden grund end retlige mangler ikke får de tilsigtede retsvirkninger. Afgørelsen er således ikke ugyldig, hvis fx parten undlader at udnytte den. Afgørelsen er mangelfuld, men ikke ugyldig, hvis nævnet har baseret den på forkerte oplysninger om faktiske forhold. Der er tale om en faktisk, ikke en retlig mangel. At nævnsafgørelsen faktisk får virkninger, udelukker ikke, at den er ugyldig. En afgørelse, der bliver underkendt som ugyldig, kan i det faktiske have haft de tilsigtede virkninger gennem en periode. Nullitet og anfægtelighed 263. Ugyldighedsvirkningen indtræder som regel først, når et kompetent organ (fx Landstandlægenævnet) træffer afgørelse derom. I så fald er den ugyldige afgørelse efter juridisk sprogbrug anfægtelig, dvs. at bortfaldet af den ugyldige afgørelses retsvirkninger forudsætter en autoritativ afgørelse herom. Afgørelsen kan ved genoptagelse eller genvurdering træffes af det organ, der selv traf den ugyldige afgørelse (fx Regionstandlægenævnet), men træffes som oftest af ankeinstansen. Indtil den anfægtelige afgørelse er blevet underkendt autoritativt, skal den respekteres af parterne og af andre organer. Regionstandlægenævnet er nødt til at efterleve Landstandlægenævnets anfægtelige afgørelser. Landstandlægenævnet skal anerkende Regionstandlægenævnets anfægtelige afgørelse, indtil den bliver erklæret ugyldig. 264. I sjældne tilfælde er en ugyldig afgørelse ikke anfægtelig, men en nullitet. Dvs. at alle og enhver er berettiget til at se bort fra afgørelsen, uden at der er truffet nogen autoritativ beslutning herom. Hertil kræves, at afgørelsen lider af åbenbare eller grove retlige mangler. Er fx en afgørelse i Regionstandlægenævnet ikke blevet besluttet i overensstemmelse med de grundlæggende beslutningsregler i Forretningsordenen, er afgørelsen en nullitet. Se også 272. - 123 - Ugyldighed rammer kun afgørelser 265. Ugyldighed kan kun ramme afgørelser, dvs. tilkendegivelser, der går ud på at fastslå, hvad der er eller skal være ret i et foreliggende tilfælde. Vejledende udsagn, faktiske handlinger, indstillinger og andre tilkendegivelser uden bindende retsvirkning fremkalder ikke ugyldighed. Pligt til at prøve ugyldighedsspørgsmål 266. Ankeinstanserne, altså Landstandlægenævnet – og Regionstandlægenævnet ved anke fra Visitationsudvalget –, er forpligtet til af egen drift at påse, om en påklaget afgørelse er behæftet med væsentlige retlige mangler. Parterne behøver altså ikke at påberåbe sig sådanne mangler. Klageinstanserne kan efterprøve retlige spørgsmål 267. Der findes ingen udtrykkelige regler om omfanget af den prøvelse, som ankeinstanserne skal foretage. Man kunne på den baggrund formode, at ankeinstansernes prøvelsesadgang var ubegrænset. Dette ville indebære, at ankeinstanserne kunne tage stilling både til den indbragte afgørelses lovlighed og til dens hensigtsmæssighed. Sådan forholder det sig ikke. Prøvelsen af ugyldighedsspørgsmål i Tandklagesystemet er begrænset på samme måde som domstolenes prøvelse, dvs. til at kontrollere, om afgørelserne lider af retlige mangler, se herved 269 og 270. BETINGELSER FOR UGYLDIGHED - 124 - 268. En afgørelse bliver ugyldig, hvis den 1) er behæftet med væsentlige retlige mangler, og der 2) ikke foreligger særlige omstændigheder, som fører til, at afgørelsen alligevel må opretholdes. I) Fejl, som er retlige mangler A) Ulovligt indhold 1) Grundlaget for bedømmelse af ugyldighedsspørgsmål er gældende ret 269. Tandklagesystemets grundlag for bedømmelse af ugyldighedsspørgsmål er gældende ret. Gældende ret udgør love og andre regler, herunder den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm, retsgrundsætninger og praksis, herunder Tandklagesystemets praksis. Resultatet skal være i overensstemmelse med gældende ret. Nævnet kan ikke nå et andet resultat alene ud fra en overvejelse om, at resultatet i overensstemmelse med gældende ret ville være urimeligt. Afgørelsen skal ikke være udtryk for forsøg på at forlige sagen og skal ikke bygge på friere hensigtsmæssighedsbetragtninger eller ikke-retlige rimelighedshensyn. 270. Bedømmelsesgrundlaget ved disciplinæransvaret er gældende ret vedrørende tandlægefaglig virksomhed og reglerne i Sundhedslovens kapitel 4 -7 og 9, jf. 332-395. Tandklagesystemet skal ikke tage stilling til, om tandlægen kunne have handlet mere hensigtsmæssigt, se 341 og 397. Skønnet over, hvorvidt der skal gives kritik, er et retligt bundet skøn, se 405. Ved bedømmelsen af kontraktsansvaret er grundlaget de uskrevne retsregler, som – normalt uden udtrykkelig anden aftale – gælder for tandlægens forpligtelser ifølge kontrakten, se 61 og i det hele taget 371-562. - 125 - 2) Strid med gældende ret (hjemmelsmangler) 271. Er den trufne afgørelse i strid med gældende ret, har afgørelsen fået et ulovligt indhold, og afgørelsen er ugyldig. Det samme gælder, hvis nævnet har fejlfortolket en lovregel eller en anden eventuelt uskreven retsregel, hvis der er taget uvedkommende hensyn, eller hvis der udformet en upræcis retsfølge (239). B) Grundlæggende formkrav 272. Er en afgørelse blevet truffet i Regionstandlægenævnet eller i Landstandlægenævnet, selv om dette ikke har været beslutningsdygtigt, eller er en nævnsafgørelse, som ikke havde flertal, blevet noteret som vedtaget, er afgørelsen ugyldig, en nullitet. Har Visitationsudvalget eller Besigtigelsesudvalget truffet afgørelse på Regionstandlægenævnets vegne, kan der også ses helt bort fra den trufne afgørelse. En afgørelse, der ikke er meddelt adressaten på den korrekte måde, er ugyldig. Parten kan først støtte ret på afgørelsen, når den er kommet frem. Omvendt bliver adressaten først fra dette tidspunkt omfattet af en afgørelses bebyrdende virkninger. C) Garantiforskrifter mv. Formålet med visse sagsbehandlings krav er at skabe et godt og fyldigt bedømmelsesgrundlag for den afgørelse, der skal træffes (garantiforskrifter). Andre formelle krav har et mere ordens- og bevismæssigt sigte, men har alligevel en grundlæggende betydning for afgørelsens eksistens. 1) Habilitet - 126 - 273. Tilsidesættelse af habilitetsreglerne fører som udgangspunkt til, at den afgørelse, der er truffet, bliver ugyldig. 274. Udgangspunktet kan ikke fastholdes fuldt ud, hvis de generelle habilitetskrav er tilsidesat. Disse krav angår hele Tandklagesystemets sagsområde (og ikke som ved speciel inhabilitet den enkelte sag). Gennemgående vil den negative påvirkning af generel inhabilitet på den enkelte sag være beskeden. Ugyldighedsvirkningen i forbindelse med generel inhabilitet vil have langt vidererækkende konsekvenser end ved speciel inhabilitet, fordi ugyldigheden vil kunne ramme et stort antal afgørelser. 275. En afgørelse, der lider af speciel inhabilitet eller nævnsinhabilitet, bliver som hovedregel ugyldig. Hvis det inhabile medlem deltager i en énstemmig nævnsafgørelse eller er én blandt et betydeligt flertal, kan der argumenteres for at opretholde afgørelsen som gyldig. Dette er imidlertid ikke ubetinget holdbart, idet den pågældende ved sin tilstedeværelse under forhandlingerne kan have påvirket de øvriges holdninger. I den under 105 indledningsvist omtalte sag var afgørelsen truffet af Regionstandlægenævnet som kollegialt sammensat organ og efter det oplyste énstemmigt. Landstandlægenævnet kunne ikke med den fornødne sikkerhed udelukke, at det pågældende medlem havde haft en afgørende indflydelse på resultatet. Er den inhabile en del af mindretallet, må manglen anses for uvæsentlig. Manglens uvæsentlighed kan også vise sig ved, at den trufne afgørelse er indholdsmæssigt rigtig, men dette kræver dog, at der er meget stor sikkerhed for, at den efter gældende ret i øvrigt ikke ville have fået et andet udfald. 2) Officialprincippet - 127 - 276. Har der ikke har været tilstrækkelige oplysninger (tilsidesættelse af officialprincippet, se 176), er der en formodning for ugyldighed, medmindre det er klart, at det har været uvæsentligt, at sagen ikke er tilstrækkeligt oplyst. 3) Partsrepræsentation 277. Afgørelsen bliver som udgangspunkt ugyldig, hvis partsrepræsentation er nægtet med urette. Har parten trods alt været repræsenteret under sagen, beror ugyldighedsspørgsmålet på, hvor omfattende repræsentationen har været. Det forhold, at en person er blevet anerkendt som fuldmægtig uden at være det, er ikke i sig selv nok til at føre til ugyldighed. 4) Partsaktindsigt 278. Gives der uberettiget afslag på partsaktindsigt, der er søgt, mens en sag verserer, bliver afgørelsen som udgangspunkt ugyldig. Er afgørelsen ikke udsat, indtil aktindsigt er gennemført, og parten har haft mulighed for at udtale sig, må afgørelsen ligeledes underkendes som ugyldig. Afgørelsen vil kunne opretholdes som gyldig, hvis manglen konkret vurderet ikke har været væsentlig, fx hvis afgørelsen indholdsmæssigt er fejlfri og ikke lovligt kunne have fået et andet indhold. Hvis kun få ligegyldige dokumenter er blevet tilbageholdt, eller hvis der er begået lignende mindre fejl, vil afgørelsen kunne opretholdes som gyldig. 279. Uberettigede afslag på indsigt efter persondataloven fører næppe til ugyldighed. Hvis fejlen er begået over for en part, kan det dog tænkes, at afgørelsen bliver ugyldig. 5) Partshøring - 128 - 280. Er der begået en partshøringsfejl, bliver afgørelsen som udgangspunkt ugyldig. Hvis manglen konkret vurderet ikke har haft indflydelse på sagens udfald, kan afgørelsen opretholdes som gyldig. 6) Begrundelse 281. Manglende eller mangelfuld begrundelse medfører i almindelighed ugyldighed, medmindre manglen konkret vurderet ikke har haft indflydelse på afgørelsens resultat. Det samme gælder, hvis nævnet giver urigtig besked om, hvilke regler der er blevet anvendt. II) Fejl, som ikke er retlige mangler 282. Er sagen behandlet i strid med god forvaltningsskik, foreligger der ingen retlig mangel ved afgørelsen. At patienten og tandlægen ikke har fået underretning om, at sagen trækker ud, kan ikke medføre ugyldighed. Det samme er tilfældet, hvis der ikke er svaret på en rykker. 283. En del sagsbehandlingsregler har ordensmæssig betydning og skal fx værne om borgernes privatliv eller sikre, at de får generel information om deres rettigheder. Formålet med behandlingsreglerne i Persondataloven er at beskytte de registrerede mod ukorrekt, unødig og alt for nærgående behandling af personoplysninger. Det samme gælder reglerne om videregivelse af oplysninger. Overtrædelse af sådanne regler gør ikke afgørelsen ugyldig. 284. Er pligten til at give ankevejledning ikke opfyldt, fører fejlen ikke til, at den pågældende afgørelse bliver ugyldig. Derimod suspenderes en eventuel ankefrist, indtil vejledning er givet. - 129 - Urigtige oplysninger om, hvorledes der skal indgives klage, medfører, at en klage må anses for korrekt indgivet, hvis den anviste fremgangsmåde er fulgt. Urigtig oplysning om en klagemulighed, som ikke eksisterer, medfører ikke, at parten bliver klageberettiget. Dette gælder både i de tilfælde, hvor der er givet urigtig oplysning om, at den pågældende afgørelse kan ankes, eller urigtige oplysning om, hvem der er berettiget til at anke. 285. Uberettigede afslag på partsaktindsigt, der er søgt, efter at der er truffet afgørelse, kan ikke føre til ugyldighed. Det samme gælder langsommelig sagsbehandling. III) Særlige omstændigheder 286. Selv om en afgørelse lider af væsentlige retlige mangler, kan særlige omstændigheder bevirke, at afgørelsen opretholdes som gyldig. Der kan lægges vægt på, hvor lang tid der er gået, mellem afgørelsen blev truffet, og ugyldighedsspørgsmålet rejses, om parterne har indrettet sig på afgørelsen mv. AFSNIT VII: AFGØRELSESFORMER 287. a. Efter Forretningsorden for Landstandlægenævnet kan afgørelsen gå ud på, at Landstandlægenævnet tiltræder, ændrer, ophæver eller berigtiger Regionstandlægenævnets afgørelse, og at Landstandlægenævnet hjemviser sagen til fornyet afgørelse i 1. instans. Til denne opregning kan føjes resultaterne afvisning, henvisning, genoptagelse, omgørelse og berigtigelse. b. Et specielt spørgsmål er, om nævnet kan inddrage og træffe afgørelse om klagepunkter, som ikke er påberåbt af patienten. - 130 - i. Nævnet kan – i modsætning til fx Sundhedsstyrelsen – ikke tage sager op af egen drift. Som følge heraf bistår nævnet (eller nævnets sekretariat) af principielle grunde ikke en patient med at udforme de enkelte klagepunkter, se nærmere 93. d. Det gælder ubetinget, at nævnet ikke kan inddrage andre tandlæger end den eller de indklagede som part i sagen, se 126, selv om det måtte vise sig, at de har et væsentligt medansvar for et af klagen omfattet (eventuelt hidtil ikke rejst) klagepunkt. ii. Et andet spørgsmål er imidlertid, om nævnet i forbindelse med en allerede indbragt sag kan tage ikke påberåbte klagepunkter op på eget initiativ. En klage bør – som anført i 93. c. – som udgangspunkt indeholde en vis beskrivelse af samtlige klagepunkter eller klageforhold(”påstande”). Et princip om, at klagesagsbehandlingen stringent skal begrænses til udtrykkeligt påberåbte klagepunkter, kan dog i nogle tilfælde virke stødende. Det kan først og fremmest tænkes, at nævnet gennem de undersøgelser, som foretages til sagens oplysning, bliver bekendt med, at tandlægen har begået alvorlige faglige fejl, som patienten ikke har påtalt nærmere. Fulgte man princippet i en sådan situation, måtte nævnet enten overse et forhold, der måske ”sprang i øjnene”, eller omtale det i afgørelsen og derefter lade det være op til andre, som læste afgørelsen og sagen – navnlig Sundhedsstyrelsen – at tage forholdet op. Det ville betyde en væsentlig forsinkelse af behandlingen af spørgsmålet, der måske havde konsekvenser for andres patientsikkerhed hos den indklagede tandlæge. Som nærmere bemærket ovenfor i 249 har patientens fagklage grundlæggende normalt til formål at fremkalde en vurdering af, om den indklagede tandlæge har optrådt med tilstrækkelig omhu og samvittighedsfuldhed under udøvelsen af sin virksomhed, jf. Autorisationslovens § 17, herunder om han har overholdt Sundhedslovens regler om information og samtykke, videregivelse af helbredsoplysninger m.v. I - 131 - praksis betragtes den lovpligtige information, jf. Sundhedslovens § 16, stk. 1, som en integreret del af behandlingen. Det må på denne baggrund antages, at den bogstavelige formulering af patientklagen ikke altid er afgørende for, hvad der kan tages op under klagesagen. Det stemmer hermed, at Landssamarbejdsudvalget som nævnt i 93. c. anfører, at der altid foretages en konkret vurdering af også alle de påstande, der kan udledes af klagen. Det kan nævnes, at tandlægen i praksis ofte kritiseres for journalføringen, hvor man på det foreliggende oplysningsgrundlag, herunder hvad der fremgår af journalen, ikke kan konstatere, hvorvidt der er givet behørig information, se nærmere 253. b. I sådanne tilfælde er det ikke afgørende, hvorvidt patienten har brugt ordet ”journalføring” eller på anden måde udtrykkeligt har klaget over journalen. c. Det er normal praksis, at navnene på de deltagende nævnsmedlemmer angives i afgørelsen. Hvis et eller flere medlemmer af nævnet har et særstandpunkt (dissens), skal særstandpunktet – med oplysning om navn – anføres kort i afgørelsen. Reglerne om nævnenes afgørelser må anses som forudsat i Tandlægeoverenskomsten. d. Et forlig er ikke nogen afgørelse, men en aftale, hvorved klagesagen afværges eller afsluttes. Til et forlig hører der gennemgående en vis gensidig indrømmelse fra begge parters side, men forlig kan indgås, således at en part fuldt ud får opfyldt sit krav. Er der under klagesagsbehandlingen indgået forlig i sagen, skal dette af tandlægen skriftligt meddeles til nævnets sekretariat senest 2 uger efter forligets indgåelse. Sekretariatet skal herefter søge forliget bekræftet hos klageren, jf. Tandlægeoverenskomstens § 44, stk. 2, 3. og 4. pkt. 288. Stadfæstelse benyttes i de tilfælde, hvor Landstandlægenævnet tiltræder (er enig i) ikke finder grundlag for at gribe ind over for den påklagede afgørelse, med retlige reaktioner. - 132 - Er en afgørelse stadfæstet, har den samme virkning, som hvis Landstandlægenævnet har truffet ny afgørelse. Dette indebærer, at Regionstandlægenævnet ikke uden videre kan ændre afgørelsen. 289. Ændring betyder, at den ankede afgørelse rettes. Ændring forudsætter, at Landstandlægenævnet har det fornødne oplysningsgrundlag hertil. Foreligger det forsvarlige oplysningsgrundlag ikke, kan sagen hjemvises, se 291. Hvis retsgrundlaget giver mulighed herfor, kan Landstandlægenævnet rette den ankede afgørelse ved at træffe en korrekt afgørelse. Rettelse kan fremtræde som stadfæstelse, hvis Landstandlægenævnet har foretaget en ny og selvstændig realitetsbehandling af sagen og i den forbindelse har rettet fejl, som Regionstandlægenævnet har begået. Landstandlægenævnet har flere muligheder for at ændre Regionstandlægenævnets afgørelse. Landstandlægenævnet kan forhøje eller nedsætte et tilkendt beløb. Landstandlægenævnet kan lade et tilkendt beløb bortfalde eller ikende tilbagebetaling i en sag, hvor Regionstandlægenævnet har truffet afgørelse, om at patienten ikke har ret til tilbagebetaling. Der kan være tale om hel eller delvis ændring. Hel ændring foreligger fx, når Landstandlægenævnet underkender et arbejde, som Regionstandlægenævnet har kendt fri for mangler, eller når Landstandlægenævnet omvendt kender et arbejde fri for mangler, som Regionstandlægenævnet har underkendt. Delvis ændring foreligger fx, når Landstandlægenævnet ændrer et element i Regionstandlægenævnets mangelsbedømmelse. Ændrer Landstandlægenævnet Regionstandlægenævnets afgørelse, træder Landstandlægenævnets afgørelse i stedet for Regionstandlægenævnets oprindelige afgørelse. 290. Ophævelse eller annullering betyder, at afgørelsen, herunder normalt hele den forudgående sagsbehandling i 1. instans, annulleres. En fuldstændig ophævelse af en afgørelse indebærer, at den afgørelse, der er klaget over, ikke skal have retsvirkning efter sit indhold. Der er ikke som ved hjemvisning, - 133 - se 291, samtidig tale om, at Regionstandlægenævnet skal træffe en ny afgørelse, der skal sættes i stedet for den afgørelse, der ophæves. Har Regionstandlægenævnet ved den afgørelse, der ophæves (annulleres) af Landstandlægenævnet, tilkendt patienten betaling, bortfalder patientens krav på beløbet. Har tandlægen allerede betalt, kan beløbet dog ikke kræves betalt tilbage af den patient, der har modtaget beløbet i god tro i overensstemmelse med Regionstandlægenævnets afgørelse. 291. Hjemvisning af en afgørelse vil sige, at der skal træffes en ny afgørelse af Regionstandlægenævnet, som traf den ankede afgørelse. Hvis klagesagsbehandlingen i 1. instans ophæves og skal gå helt eller delvis om, træffes der bestemmelse om ophævelse og hjemvisning. (I praksis anvendes undertiden alene udtrykket hjemvisning.) Drejer det sig om væsentlige formelle mangler, vil reaktionen ikke sjældent være ophævelse og hjemvisning af sagen til fornyet behandling. Ophævelse og hjemvisning kan endvidere blive anvendt blandt andet, når der under Landstandlægenævnets behandling af sagen kommer nye oplysninger, eller Landstandlægenævnet ønsker en bestemt oplysning indhentet og sagen vurderet på grundlag heraf i sager, hvor det ikke kan udelukkes, at disse nye oplysninger kan medføre et andet resultat. For ikke at fratage sagens parter en ankemulighed træffer Landstandlægenævnet ikke afgørelse i sagen, men ophæver Regionstandlægenævnets afgørelse og hjemviser sagen med henblik på, at Regionstandlægenævnet træffer ny afgørelse. Der er således ved Landstandlægenævnets hjemvisning af sagen ikke sket en materiel vurdering af, om den nye afgørelse, Regionstandlægenævnet skal træffe, skal have samme eller et andet indhold. - 134 - Ophævelse kan som nævnt ramme Regionstandlægenævnets afgørelse og hele sagsbehandling, men ophævelse kan også ramme kun en del af den forudgående sagsbehandling. I sidstnævnte tilfælde går Landstandlægenævnets afgørelse som omtalt ud på, at den påklagede afgørelse ophæves og hjemvises til fornyet behandling ved Regionstandlægenævnet med tilkendegivelse af, fra hvilket punkt i sagsforløbet den fornyede sagsbehandling skal begynde. Typeeksemplet er, at Regionstandlægenævnet har undladt at iværksætte nødvendig besigtigelse. Det er Regionstandlægenævnets ansvar, at sagen er oplyst, jf. 176. Regionstandlægenævnet kan derfor ikke afvise en klage med den begrundelse, at Regionstandlægenævnet ikke kan tage stilling, fordi de pågældende tænder ikke er blevet behandlet i besigtigelsesrapporten. Regionstandlægenævnet må hjemvise sagen til Besigtigelsesudvalget til undersøgelse i fornødent omfang. 292. Afvisning benyttes i de tilfælde, hvor de processuelle forudsætninger for, at sagen eller et krav i sagen kan behandles, ikke er opfyldt. Fx afvises erstatningskrav og servicekrav. Som nævnt i 291 kan formalitetsfejl i underinstansen, Regionstandlægenævnet, føre til at den ankede afgørelse helt eller delvis ophæves og sagen hjemvises til ny behandling af sagen eller dog de dele af sagsbehandlingen i 1. instans, som ophævelsesgrunden måtte ramme. Er formalitetsfejlen af den beskaffenhed, at Regionstandlægenævnet burde have afvist sagen, kan Landstandlægenævnet udtrykke dette ved at afvise sagen fra Tandklagesystemet. I så fald står Regionstandlægenævnets afgørelse ikke ved magt, men er ophævet. Om valget mellem afvisning og realitetsafgørelse, når fristerne i Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 5, er overskredet, henvises til 170. c. Om Visitationsudvalgets afvisning af åbenbart grundløse klager, se 78. 293. Efter Tandlægeoverenskomsten er parterne i klagesager forpligtet til at afgive fuld oplysning om alle forhold vedrørende sagen til den instans, der har sagen til behandling, jf. § 55, stk. 3. - 135 - Overenskomsten indeholder derimod ikke regler om, hvornår en faglig klage må anses for rejst på et utilstrækkeligt oplysningsgrundlag. Klagen kan være berettiget, uden at den på forhånd er belyst ved dokumentation. Som nævnt i 176 påhviler der for øvrigt Tandklagesystemet en forpligtelse til at oplyse sagen. Det vil ikke være rigtigt at afvise en faglig klage, der viser sig ikke at kunne fornødent underbygges med oplysninger til støtte for klagerens (patientens) opfattelse af faktum i sagen. Klagen vil under disse omstændigheder være uberettiget (ubeføjet), og den indklagede tandlæge vil have krav på, at dette bliver fastslået. Sagen skal altså afgøres i realiteten, og resultatet må være, at der ikke gives patienten medhold i klagen. (Derimod ville man ved at afvise sagen på grund af utilstrækkelig dokumentation tilkendegive over for både patient og tandlæge, at sagens realitet på grund af en formel mangel ikke havde kunnet tages under behandling, og at der dermed ikke var blevet taget stilling til, hvorvidt klagen var berettiget eller ej.) 294. Som nævnt under 78 har Visitationsudvalget en adgang til at afvise åbenbart grundløse klager. I øvrigt kan Visitationsudvalget efter Tandlægeoverenskomstens § 52, stk. 3, under hensyntagen til sagens omstændigheder, stille krav om, at det skyldige beløb deponeres, før sagen videresendes til Regionstandlægenævnet, se i øvrigt 322. 295. Afviste krav kan indbringes for domstolene. Man skal være opmærksom på, at et sagsanlæg ved domstolene vil være forbundet med risiko for betaling af sagsomkostninger til modparten, hvis sagen ikke vindes fuldt ud. Der vil også eventuelt være omkostninger til betaling af egen advokat. Der er visse muligheder for at opnå fri proces. Hvis der anlægges sag, er det som nævnt under 243 modparten i klagesagen, der skal sagsøges, ikke Regionstandlægenævnet eller Landstandlægenævnet. 296. Henvisning betyder henvisning til rette klageforum, typisk til det lokale Samarbejdsudvalg for Tandlægehjælp. - 136 - Tandlægeoverenskomsten gælder kun i et vist omfang for ansatte tandlæger, se 11, og ansatte tandlæger kan som regel ikke pådrage sig serviceansvar. Derimod kan det forhold, der er genstand for serviceklage, have pådraget klinikejeren ansvar for den ansatte tandlæge. Det er Tandklagesystemets faste praksis at henvise serviceklager over ansatte tandlæger til Samarbejdsudvalget. Er rette forum ikke omfattet af Tandlægeoverenskomsten, vil der ikke ske henvisning, men afvisning, normalt ledsaget af en vejledning. Ved afvisning skal parten selv sørge for, at sagen bliver indbragt for den instans, der kan behandle den. Typeeksemplet er skadeserstatningskrav (Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning). 297. Genoptagelse er en beslutning efter anmodning om at realitetsbehandle en allerede afgjort sag på ny, navnlig hvor der er fremkommet oplysninger, som – hvis de havde foreligget under den tidligere behandling af sagen – må antages at ville have medført et andet udfald. Omgørelse er det forhold, at nævnet af egen drift ændrer sin egen afgørelse. Se 316. Begrebet må ikke forveksles med mangelsbeføjelsen omgørelse, se 582 ff. Berigtigelse er korrektion af blotte skrive- og regnefejl. 298. Afvisning, henvisning, ophævelse, hjemvisning, genoptagelse og berigtigelse er formalitetsafgørelser. Tages der stilling til om de krav, der er rejst under sagen, består eller ikke består, træffes der en realitetsafgørelse. Stadfæstes eller ændres et resultat – eller omgøres det – træffes der således realitetsafgørelse. - 137 - AFSNIT VIII: RETSMIDLER MOD NÆVNSAFGØRELSER ANKE 1) Begreb 299. Anke betyder i tandklageretten det forhold, at en afgørelse kan påklages til et nævn – fx Landstandlægenævnet – der har pligt til at efterprøve afgørelsen. Ankeadgangen er en ret for den klageberettigede. Ankebehandling af en sag adskiller fra det tilsyn, der føres af fx Sundhedsstyrelsen, der ikke har pligt til at iværksætte undersøgelser, når der klages. a. Adgangen omfatter kun egentlige afgørelser. Ved en afgørelse forstås en beslutning, der træffes – typisk af Regionstandlægenævnet – i en konkret sag, og som i forhold til parterne tilsigter at have retsvirkning efter sit indhold. Dvs., at afgørelsen bindende regulerer patientens og tandlægens rettigheder og pligter i sagen, jf. herved 314. Der er også tale om en afgørelse, hvis nævnet beslutter at afslutte en sag, fx ved et afslag på genoptagelse og afvisning af en sag. Beslutninger i forbindelse med sagsbehandlingen, som ikke afslutter sagen - de såkaldte processuelle beslutninger - er ikke afgørelser og kan derfor ikke indbringes for Landstandlægenævnet. Det er fx beslutninger om at indhente oplysninger, partshøring, indhentelse af besigtigelsesrapport, om at udsætte sagen eller om at genoptage sagen. Regionstandlægenævnets afgørelser om aktindsigt, se 217, kan dog indbringes for Landstandlægenævnet. Prøvelsen gennem anke til Landstandlægenævnet retter sig mod Regionstandlægenævnets trufne afgørelse. Anke kan derfor først udnyttes, når dette nævns afgørelse foreligger. - 138 - Der kan ankes over indholdet af en afgørelse (realiteten) og/eller den måde, en sag er behandlet på (formaliteten). Ved realiteten forstås afgørelsens resultat, fx om tandlægen skal kritiseres, eller om en ydelse er honorarværdig. Ved en formalitetsanke forstås en anke over Regionstandlægenævnets tilsidesættelse af retlige regler om behandlingen af sagen. Der kan ankes over formaliteten i forbindelse med en afgørelse, selv om realiteten ikke indbringes (hvilket sjældent sker i praksis). b. Af Tandlægeoverenskomstens § 56, stk. 2, 1. pkt., fremgår det, at Regionstandlægenævnets afgørelse kan indbringes for Landstandlægenævnet af klageren eller den indklagede. Ifølge Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 4, stk. 3, kan klageren, den indklagede eller anden med retlig interesse indbrin- ge en anke. Reglerne forstås således, at parterne, jf. 123-157, er ankeberettigede. Om anke af Visitationsudvalgets afgørelse om afvisning henvises til 78. c. 300. a. i) Tandlægeoverenskomsten antages at bygge på det almindelige princip, at ingen afgørelse har bindende virkning for parterne, så længe adgangen til anke står åben. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 8, stk. 2, 1. pkt., stemmer hermed. Af bestemmelsen følger det, at offentliggørelse af en afgørelse uden anonymisering af oplysninger om tandlægen ikke må ske før udløbet af klagefristen til Landstandlægenævnet. ii) Tandklagesystemet behandler partstvister eller hvert fald partstvistlignende sager. Det må efter almindelige principper også antages at være standpunktet efter Tandlægeoverenskomsten, at iværksat anke af Regionstandlægenævnets afgørelse har opsættende (suspensiv) virkning. Herved forstås, at - 139 - Regionstandlægenævnets afgørelse ikke har virkning, før Landstandlægenævnet har truffet sin afgørelse. Det indebærer fx, at der ikke er betalingspligt m. v., før ankesagen er afgjort, sml. I øvrigt 290. Der er ikke noget til hinder for, at patienten indhenter tilbud på omgørelse, men Regionstandlægenævnet kan ikke tage stilling til spørgsmålet om godkendelse, se 609, før Landstandlægenævnet har truffet afgørelse i ankesagen. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 8, stk. 2, 2. pkt., må forstås således, at iværksat anke suspenderer offentliggørelsen. Af bestemmelsen fremgår det, at hvis en afgørelse fra Regionstandlægenævnet er påklaget, offentliggøres alene Landstandlægenævnets afgørelse i sagen i de tilfælde, hvor også Landstandlægenævnet bestemmer offentliggørelse uden anonymisering af oplysninger om tandlægen. b. Landstandlægenævnet kan, under hensyntagen til sagens omstændigheder, stille krav om, at det skyldige beløb deponeres, før sagen behandles i Landstandlægenævnet, jf. Tandlægeoverenskomstens § 56, stk. 3, se i øvrigt 322. c. Det er udelukkende Visitationsudvalgets afgørelser om afvisning af sagen, der kan ankes, jf. 78. c. Der opstår derfor intet spørgsmål om opsættende virkning ved anke af Visitationsudvalgets afgørelser. 2) Hvordan rejses en ankesag? 301. Anke sendes til Regionstandlægenævnet, der videresender anken samt sagens akter og nævnets kendelse til Landstandlægenævnet. Anke kan også sendes til Patientombuddet. Anke anses indgivet til Landstandlægenævnet på det tidspunkt, da den modtages, jf. Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 5, stk. 1, om Patientombuddet. - 140 - Der er efter Tandlægeoverenskomsten intet krav om, at anken skal være skriftlig. Anke kan meddeles telefonisk til Regionstandlægenævnet, der udfærdiger telefonnotat herom, se herved 209. Om anke af Visitationsudvalgets afvisning, se 78. c. 3) Sagsforberedelsen mv. i Landstandlægenævnet 302. a. Det påhviler Landstandlægenævnets formand at sørge for, at sagen bliver forsvarligt oplyst og forberedt, jf. Forretningsordenens § 7. Af Forretningsordenens § 6, stk. 1, fremgår det, at hvis en anke optages til behandling (dvs. ikke afvises på grund af fristoverskridelse, se 171-175), udsender Landstandlægenævnets sekretariat en bekræftelse til parterne med angivelse af den forventede sagsbehandlingsprocedure. Ifølge fast praksis udsendes bekræftelsen dog i alle modtagne sager. Dette skyldes, at Tandlægeoverenskomsten ikke indeholder hjemmel til forlods og særskilt nævnsbehandling af formalitetsspørgsmålet vedrørende ankens rettighed. Bekræftelsen sendes til modparten med anmodning om dennes bemærkninger inden en angivet frist. Modpartens eventuelle svarskrift forelægges den ankende til replik, og replikken modparten til duplik, efter hvis modtagelse skriftvekslingen i almindelighed anses for afsluttet. Parterne orienteres om eventuelle nye oplysninger i sagen af betydning for sagens afgørelse, jf. Forretningsordenens § 6, stk. 2. Forud for behandlingen af en sag under et møde i Landstandlægenævnet fremskaffer sekretæren alle akter og andet materiale, som har foreligget ved behandlingen af sagen i første instans, jf. § 8, stk. 1. Sekretæren opbevarer Ikke-fotokopieringsegnet materiale og medbringer det til mødet, hvor behandlingen af den pågældende sag finder sted, jf. stk. 2. - 141 - b. Nævnets afgørelser træffes i et møde, jf. § 11, stk. 1. Sagerne kan altså ikke behandles skriftligt. Det er ved Tandlægeoverenskomsten forudsat, at afgørelserne træffes på grundlag af nævnsmedlemmernes drøftelser og votering med de fordele, som den mundtlige behandling indebærer. Samtlige medlemmer kan deltage, når afgørelsen føres i pennen. Landstandlægenævnets møder er ikke offentlige, jf. § 12. 4) Landstandlægenævnets bedømmelsesgrundlag og efterprøvelse 303. Landstandlægenævnet efterprøver retlige spørgsmål, se herved 267. Landstandlægenævnet skal blandt andet kontrollere, om sagsbehandlingen er sket i overensstemmelse med Forvaltningsloven, fx om der er foretaget partshøring, og om afgørelsen er tilstrækkeligt begrundet. Landstandlægenævnet skal efterprøve, om Regionstandlægenævnet har oplyst sagen tilstrækkeligt, og om afgørelsen bygger korrekt på de faktiske omstændigheder. Landstandlægenævnet forholder sig desuden selvstændigt til de faktiske omstændigheder i sagen, herunder indholdet af Besigtigelsesudvalgets rapport, der indgår i bedømmelsen af de faktiske omstændigheder. Landstandlægenævnets bedømmelsesgrundlag kan være – men behøver ikke at være – identisk med det grundlag, som forelå, da Regionstandlægenævnets afgørelse blev truffet. Ny lovgivning 304. Er lovgivningen, herunder Tandlægeoverenskomsten, i mellemtiden blevet ændret, vil der typisk udtrykkeligt være taget stilling til, om nye regler skal anvendes på verserende sager. I øvrigt fortolkes nye - 142 - regler om sagsbehandling normalt således, at de kun gælder for behandlingen af sager efter lovens ikrafttræden og derfor ikke skal inddrages i forbindelse med Landstandlægenævnets stillingtagen til Regionstandlægenævnets behandling af sager, før de nye regler trådte i kraft. Nye faktiske oplysninger 305. Landstandlægenævnets bedømmelse skal ske med udgangspunkt i de faktiske oplysninger, der lå til grund for Regionstandlægenævnets afgørelse. Er der i mellemtiden indtrådt ændringer i parternes forhold, eller fremkommer der under Landstandlægenævnets behandling nye faktiske oplysninger, skal de nye oplysninger inddrages i Landstandlægenævnets bedømmelse af sagen. Dette gælder, hvad enten de nye oplysninger kaster lys over forholdene, som de forelå, da Regionstandlægenævnet traf afgørelse, eller der er tale om senere indtrådte begivenheder, som for så vidt ændrer sagen i forhold til, da Regionstandlægenævnet traf afgørelse. Grænse for nova 306. Landstandlægenævnet har således en udstrakt pligt til at inddrage nye retlige og/eller faktiske forhold (såkaldte nova) i bedømmelsen. Der gælder dog den yderste grænse, at den påklagede sag og den, der tages stilling til, i Landstandlægenævnet skal være den samme. Er der sket så væsentlige ændringer, at der ikke længere er tale om samme sag, må Landstandlægenævnet se bort fra de nye oplysninger. Landstandlægenævnet kan som altovervejende hovedregel alene behandle klager, som allerede har været bedømt af Regionstandlægenævnet. Det skyldes, at en klage bør kunne behandles ved to instanser. Landstandlægenævnet vil derfor ikke behandle ”nye” klager, som først fremsættes under anken, - 143 - medmindre der er tale om underordnede spørgsmål, der af ressourcemæssige grunde ikke bør afvente en afgørelse fra Regionstandlægenævnet under en ny klagesag. 5) Landstandlægenævnets ændringer til skade for den ankende (Reformatio in pejus) 307. Udgangspunktet i forbindelse med anke er, at Landstandlægenævnet skal træffe den rigtige afgørelse i sagen. Landstandlægenævnet er ikke bundet af parternes krav, se i øvrigt 287. b. Landstandlægenævnet kan som udgangspunkt ændre en påklaget afgørelse til skade for den ankende, dog med det forbehold, at det skal kunne ske inden for rammerne af ugyldighedsreglerne. Efter almindelige regler i dansk retspleje har den ankendes modpart – efter at være gjort bekendt med anken – inden en nærmere frist adgang til modanke (kontraanke), selv om ankefristen er udløbet. Tandlægeoverenskomsten anses ikke for hjemle en tilsvarende ordning. Et krav om selvstændig anke fra modparten ville rejse spørgsmål om en særlig kontraankefrist – som altså ikke er hjemlet ved Tandlægeoverenskomsten – og føre til, at en part, der for så vidt kunne acceptere Regionstandlægenævnets afgørelse, alligevel måtte anke afgørelsen for at sikre, at Landstandlægenævnet stod frit under behandlingen af modpartens anke. Modparten kan ubundet af nogen særlig ankefrist varetage sine interesser i forbindelse med partshøringen under ankesagen og herunder eventuelt nedlægge formelige påstande (i så fald kan man godt tale om ”kontraanke”). Der er ikke i Tandlægeoverenskomsten krav om, at der skal nedlægges påstand eller anføres anbringender (argumenter) til støtte for anken. Om retsstillingen i 1. instans, se 93. c. - 144 - 308. Landstandlægenævnet vil tage stilling til spørgsmålet om disciplinæransvar, selv om Regionstandlægenævnets afgørelse ikke er indbragt af patienten, jf. 249. 309. For så vidt angår spørgsmålet om kontraktsansvar, er det ikke en betingelse for, at Landstandlægenævnet kan ændre en afgørelse til skade for en part, at også modparten har anket eller nedlagt påstand under sagen. GENOPTAGELSE OG GENVURDERING I. Genoptagelse 310. En part har adgang til at henvende sig til det nævn, der har behandlet og afsluttet en sag, og anmode om, at sagen prøves igen med henblik på, at der træffes en afgørelse, som den pågældende ønsker. Såfremt nævnet, hvis tidligere afgørelse om det samme spørgsmål ønskes prøvet, behandler sagen igen for eventuelt at træffe ny afgørelse i den, tales der om, at nævnet genoptager sagen. I modsætning til anke kontrolleres afgørelsen i tilfælde af genoptagelse altså af den samme instans, som traf afgørelsen. Efter modtaget anmodning om fornyet prøvelse skal det først vurderes, om der er grundlag for at genoptage et spørgsmål, der tidligere er truffet afgørelse om. Denne vurdering er en formel vurdering og altså ikke en ny indholdsmæssig vurdering af spørgsmålet. En modtaget anmodning om, at sagen prøves igen, kan give nævnet anledning til at indhente yderligere oplysninger for herefter at overveje, om der er grundlag for at genoptage sagen. Sagen er ikke genoptaget, blot fordi sådanne yderligere oplysninger indhentes. - 145 - Formelle betingelser for genoptagelse 311. Genoptagelse forudsætter, at der er truffet en afgørelse, se 265, som er behørigt meddelt parten. Adgangen til genoptagelse er sekundær, dvs. genoptagelse kan kun bestemmes, hvis ankeafgørelse er udelukket. Der gælder ingen frist for adgangen til at anmode om genoptagelse. Det må dog antages, at Tandklagesystemet ikke har beføjelse til at genoptage en sag efter udløbet af klagefristerne, jf. Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 5, se 165. Hvis anmodningen er åbenbart grundløs eller indholdsløs – fx blot ”Jeg ønsker sagen genoptaget” – vil anmodningen om genoptagelse blive afvist. Der skal angives et relevant tema for anmodningen om genoptagelse. Der er ikke grundlag for at genoptage en sag, hvis parten ikke i live har bedt om genoptagelse, men dør parten, behandles spørgsmålet om genoptagelse færdigt. Forholdet til Landstandlægenævnet som overinstans 312. a. Hvis Landstandlægenævnet har truffet den seneste afgørelse om spørgsmålet, vil Regionstandlægenævnet som udgangspunkt ikke have kompetence til at genoptage sagen. Regionstandlægenævnet kan ikke ændre en afgørelse, der er truffet af Landstandlægenævnet, når der er tale om en vurdering af sagen på det samme grundlag. Hvis en afgørelsen er tiltrådt eller ændret af Landstandlægenævnet, indsender Regionstandlægenævnet sagen til Landstandlægenævnet med henblik på, at Landstandlægenævnet kan overveje, om der er grundlag for at genoptage afgørelsen. - 146 - Finder Landstandlægenævnet, at der er grundlag for at genoptage afgørelsen, kan Landstandlægenævnet – for ikke at fratage parterne en ankemulighed – undlade at træffe ny realitetsafgørelse, men ophæve Regionstandlægenævnets afgørelse og hjemvise sagen med henblik på, at Regionstandlægenævnet træffer ny – eventuelt ændret – afgørelse. Der er således ved Landstandlægenævnets hjemvisning af sagen ikke sket en vurdering af, om den nye afgørelse, Regionstandlægenævnet skal træffe, skal have samme eller et andet indhold. b. Som nævnt i 312. a. kan Regionstandlægenævnet som udgangspunkt ikke genoptage en sag, der er afgjort af Landstandlægenævnet. Er der imidlertid tale om at vurdere sagen på et ændret grundlag, kan genoptagelse i 1. instans dog være aktuel. Har fx Landstandlægenævnet ændret Regionstandlægenævnets afgørelse og bestemt omgørelse på tandlægens regning, og igangsættes arbejdet uden godkendelse, kan Regionstandlægenævnet genoptage sagen, se hertil 609. b. Se også 562. a. Materielle betingelser for genoptagelse 313. Der er tre muligheder for genoptagelse: 1) Hvis der er kommet nye faktiske oplysninger, som – hvis de havde foreligget under den tidligere behandling af sagen – må antages at ville have medført et andet udfald, og den senere fremkomst af de nye oplysninger ikke kan bebrejdes vedkommende part, jf. den udtrykkelige bestemmelse herom i Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 21, 2) hvis der kommet væsentlige nye retlige forhold, dvs. væsentlige ændringer med tilbagevirkende kraft i det retsgrundlag, der forelå på tidspunktet for den oprindelige afgørelse, og 3) hvis der foreligger væsentlige sagsbehandlingsfejl. - 147 - Efterfølgende væsentlige nye retlige forhold kan altså efter omstændighederne begrunde genoptagelse. Noget sådant kan fx tænkes, hvis praksis ændres, og der er grund til at antage, at ændringen er sket med tilbagevirkende kraft. Eksempelvis kan det nævnes, at Landtandlægenævnet i 2011 foretog en omfattende ændring af praksis vedrørende tilbagelevering af underkendt tandlægearbejde i tilbagebetalingssager, se 572. b. En del sager blev genoptaget med henblik på omgørelse af tilbageleveringsbestemmelserne. Væsentlige sagsbehandlingsfejl er eksempelvis overtrædelse af garantiforskrifter (retsgaranti), se 272 ff. Det vil sige regler, der skal sikre, at afgørelsen får et lovligt og rigtigt indhold, herunder regler om habilitet, partshøring, partsaktindsigt mv. Det kan også tale for genoptagelse, hvis sagen er afgjort ud fra forkerte regler, eller nævnet ikke har overholdt sin pligt til at oplyse sagen (officialmaksimen). Det er ikke et krav for at genoptage, at afgørelsens resultat bliver ændret ved ny afgørelse. Hvis nævnets afgørelse må anses for at være ugyldig på grund af væsentlige sagsbehandlingsfejl, kan nævnet genoptage sagen og eventuelt reparere fejlen ved en ny afgørelse. Ved den nye afgørelse kan den hidtidige afgørelses resultat opretholdes, hvis betingelserne herfor er opfyldt. Den hidtidige afgørelses resultat kan ændres ved den nye, hvis betingelserne for omgørelse, se 316 ff., er opfyldt. Hvis begrundelsen i den tidligere afgørelse var upræcis, men resultatet korrekt, kan nævnet i en afgørelse om afslag på genoptagelse rette begrundelsen ved at give den begrundelse, der skulle have været givet oprindeligt. Selve genoptagelsen kan ikke ankes - 148 - 314. Selve genoptagelsen af en sag er ikke en afgørelse, men derimod en processuel beslutning, der ikke har retlige konsekvenser for parterne. Genoptagelse er blot et sagsskridt, der fører til en senere afgørelse. Regionstandlægenævnets beslutning om at genoptage en sag kan ikke særskilt indbringes for Landstandlægenævnet, se 299, men hvis Regionstandlægenævnets nye afgørelse, se herved 316 ff., ankes, kan Landstandlægenævnet efterprøve, om betingelserne for genoptagelse har været opfyldt. Hvis Regionstandlægenævnet afviser eller nægter at genoptage en sag, vil dette ske ved en afgørelse. Denne afgørelse kan ankes til Landstandlægenævnet, der blandt andet kan beslutte, at Regionstandlægenævnet skal genoptage sagen. Landstandlægenævnet kan hjemvise sagen til Regionstandlægenævnet til ny behandling med bemærkning om, at Landstandlægenævnet anser betingelserne for genoptagelse for at være opfyldt. Sml. I øvrigt 291. II. Genvurdering 315. Ved genvurdering forstås det forhold, at nævnet genoptager sagen på eget initativ. Som ved genoptagelse kontrolleres afgørelsen i tilfælde af genvurdering altså af den samme instans, som traf afgørelsen. Enhver ankesag passerer Regionstandlægenævnet (eventuelt via Patientombuddet), se 301, men Regionstandlægenævnet har ikke pligt til at genvurdere sagen i denne forbindelse. Har praksis og fortolkningen af retsgrundlaget har ændret sig meget væsentligt, eller har nævnet fulgt en ulovlig praksis, vil det tale for, at nævnet skal genvurdere tidligere eventuelt mangelfulde sager. Det er dog en forudsætning, at nævnet kan identificere sagerne i sit sagsbehandlingssystem. - 149 - I forbindelse med den i 105 nævnte sag om generel inhabilitet blev der rejst spørgsmål om genvurdering af de øvrige sager, i hvilke det pågældende nævnsmedlem havde medvirket, men sagerne blev ikke optaget til genvurdering. OMGØRELSE 316. Ved beslutningen om genoptagelse (genvurdering) er der ikke sket en vurdering af, om den nye afgørelse, der skal træffes, skal have samme eller et andet indhold. Genoptages (genvurderes) sagen, skal der tages stilling til, om den oprindelige afgørelses resultat fortsat skal stå ved magt og altså fortsat gælde, eller om det skal omgøres. Om nævnet – når det faktisk har genoptaget sagen – vil kunne omgøre sin afgørelse, som vedkommende part ønsker, er et særskilt spørgsmål. Omgørelse kan bestå i, at den tidligere afgørelse ophæves (annulleres) eller ændres, helt eller delvist. Begrebet må ikke forveksles med mangelsbeføjelsen omgørelse, se 582 ff. 317. Et nævn kan ikke tilbagekalde sin egen gyldige afgørelse, selv om nævnet er kommet til den opfattelse, at afgørelsen er urigtig. 318. Foreligger der – som ved spørgsmål om mangelsansvar – en egentlig partstvist, er adgangen til omgørelse som regel snæver. En omgørelse til gunst for den ene part vil i samme udstrækning være til ugunst for den anden part. Hvor den part, der har modtaget en positiv afgørelse, var i god tro om den eller de skete fejl, havde udnyttet afgørelsen eller i øvrigt indrettet sig i tillid til afgørelsen, eller er der gået lang tid m.v., må den tidligere - 150 - afgørelses resultat normalt fortsat stå ved magt, netop på grund af hensynet til den pågældende part. Hvis den pågældende derimod er i ond tro, ikke har udnyttet afgørelsen eller i øvrigt indrettet sig i tillid til denne, er der ikke noget hensyn at tage til vedkommende, uanset at afgørelsen er positiv for ham. Ved praksisændringen i 2011, se 313, blev det anset for ubetænkeligt at ændre tilbageleveringsbestemmelserne i en del tvistige sager. 319. I øvrigt kan der – som fx ved spørgsmål om disciplinæransvar – lægges vægt på, om der foreligger væsentlige sagsbehandlingsfejl, på tidsaspektet samt indrettelses- og passivitetssynspunkter. 320. Regionstandlægenævnets nye afgørelse vil kunne ankes til Landstandlægenævnet, hvor afgørelsen vil blive vurderet. BERIGTIGELSE 321. Nævnet kan til enhver tid af egen drift eller ifølge begæring berigtige skrivefejl, som er indløbet i henseende til ord, navne eller tal, blotte regnefejl samt sådanne fejl og forglemmelser, som alene vedrører udfærdigelsens form. For Landstandlægenævnets vedkommende er denne beføjelse tillagt formanden. AFSNIT IX: GENNEMFØRELSE AF NÆVNSAFGØRELSER DEPONERING - 151 - I. Sikkerhedsstillelse 322. Hvis patienten anfægter kvaliteten af tandlægens arbejde ved at klage over det og samtidig helt eller delvis nægter at betale tandlægens honorar, står det som udgangspunkt den tandlæge, som finder, at klagen og patientens betalingsvægring er uberettiget, frit for at forfølge sit honorarkrav ved domstolene. Efter Tandlægeoverenskomstens § 52, stk. 5, Efter Tandlægeoverenskomstens § 52, stk. 5, er tandlægen dog forpligtet til at oplyse, at der er indledt retlig inkasso, og tandlægen skal stille inkassosagen i bero, mens klagesagen behandles, se 23. Efter Tandlægeoverenskomstens § 52, stk. 3, kan Visitationsudvalget, under hensyntagen til sagens omstændigheder, stille krav om, at det skyldige beløb deponeres, før sagen videresendes til Regionstandlægenævnet. Efter § 56, stk. 3, kan Landstandlægenævnet stille et tilsvarende krav, se 300. Det fremgår af sammenhængen, at det ”skyldige” beløb er tandlægens (omtvistede) honorar, som det altså kan forlanges, at patienten deponerer. Bestemmelserne skal modvirke, at patienter bruger det gratis klagesystem til at opnå yderligere kredit. Det er hensigten at frasortere klager baseret (udelukkende) på manglende betalingsvilje. II. Frigivelse af depot 323. Når afgørelsen er endelig, dvs. når adgangen til anke ikke længere står åben, eller når Landstandlægenævnets ankeafgørelse foreligger, skal det deponerede beløb, jf. 322, – afhængigt af sagens resultat – frigives, dvs. enten tilbagebetales til patienten eller udbetales til tandlægen. - 152 - III. Tilbagesøgning af skyldigt beløb A. Kravet taget til inkasso 324. Hvis tandlægen har indledt retslig inkasso, skal depotet dog altid – og altså uafhængigt af sagens resultat – tilbagebetales til patienten, når endelig afgørelse foreligger. Begrundelsen er, at tandlægen ved at rejse inkassosag selv har tilkendegivet at ville afvente betaling, indtil domstolenes afgørelse foreligger. Tilbagebetaling til patienten sker for at sikre, at parternes stilling i den verserende retssag ikke forrykkes. B. Når inkassosag ikke verserer? 325. Overenskomsten giver ikke udtrykkeligt Tandklagesystemet beføjelse til at bistå tandlægen med at gennemtvinge betalingskravet. Det kan derfor argumenteres for, at patientens depot – uanset om inkasso er indledt – ikke bør frigives til tandlægen uden patientens samtykke. Der må imidlertid lægges vægt på, at deponering anvendes som middel til at frasortere klager baseret (udelukkende) på manglende betalingsvilje, og at patienten derfor ikke kan anses for at have stillet depotet under forbehold af tilbagebetalingsret. Har tandlægen således ikke indledt inkasso, skal det deponerede beløb – afhængigt af sagens resultat – tilbagebetales til patienten eller udbetales til tandlægen, når Regionstandlægenævnets upåklagede (Landstandlægenævnets) afgørelse foreligger, jf. 323. Landssamarbejdsudvalget har godkendt den praksis, der nævnes i 324-325. - 153 - INDEHOLDELSE I TILSKUD FOR PATIENTENS KRAV 326. Indebærer nævnsafgørelsen tilbagebetaling af honorar eller afslag i det, træffes der bestemmelse om, at tandlægen til Regionstandlægenævnet skal betale det pågældende beløb med tillæg af eventuelt oppebåret tilskud. Regionstandlægenævnet sørger herefter for den betaling, der tilkommer patienten. Det er forudsat, at en nævnsafgørelse, der pålægger tandlægen betaling, indeholder bestemmelse om betalingsfrist. Fristen fastsættes normalt til udløb 14 dage efter endelig afgørelse, dvs. når det ved ankefristens udløb har vist sig, at afgørelsen ikke er blevet indbragt for Landstandlægenævnet. Afgørelsen er endelig 6 uger fra afsendelsesdatoen på afgørelsen. Hvis afgørelsen ankes, er afgørelsen dog først endelig, når Landstandlægenævnet har truffet afgørelse. Lyder afgørelsen på tilbagebetaling af honorar, skal tandlægen først opfordres til at tilbagebetale beløbet, jf. Landssamarbejdsudvalget for Tandlægehjælps Vejledning i sagsbehandling af klager over tandlæger Landssamarbejdsudvalgets Vejledning, se 15. Tvangsfuldbyrdelse ved fogedretten kan ikke ske på grundlag af Tandklagesystemets afgørelser, jf. herved Retsplejelovens § 478. Indgår der ikke rettidig betaling fra tandlægen, følger det af Tandlægeoverenskomstens § 55, stk. 5, 2. og 3. pkt., at regionen i tandlægens tilgodehavende hos regionen kan modregne, dvs. indeholde, beløb, tandlægen i henhold til nævnsafgørelsen er pålagt at betale patienten. Modregningen erklæres altså af regionen. Tandlægeoverenskomsten giver ikke muligheder for at indbringe regionens afgørelse om modregning for Tandklagesystemet. - 154 - I Landssamarbejdsudvalgets har i sin Vejledning udtalt, at når ankefristen er udløbet, og tilbagebetaling ikke er sket, kan Regionstandlægenævnet iværksætte modregning af tilgodehavende hos regionen. Heri ligger ingen fravigelse af bestemmelsen i Overenskomstens § 55, stk. 5. Tandlægen kan ikke anlægge sag mod Regionstandlægenævnet/ Landstandlægenævnet med den begrundelse, at det er nævnet, der har erklæret den omstridte modregning. Tandlægens tilgodehavende, jf. § 55, stk. 5, 2.pkt., opstår i forbindelse med afregningen af de tilskud, som regionen efter nærmere regler yder til tandlægens honorar for de ydelser, der præsteres, se 8. b. Patientens fordring ophører ikke ved indeholdelsen, men først, når Regionstandlægenævnet har videreafregnet det indeholdte beløb til patienten. Ydelsen af tilskud vil ophøre i forbindelse med, at tandlægens autorisation ophører. Efter ophøret opstår der altså ikke tilskud, i hvilke der kan foretages indeholdelse. I givet fald må Regionstandlægenævnet slutte sagen og vejlede patienten om, at der – også uden for tilfælde af tandlægens død, insolvens eller konkurs, se 154 – på nærmere betingelser og efter anmeldelse at opnå dækning hos Tandlægeforeningens Sikringsordning, adr. Svanemøllevej 85, 2900 Hellerup. Ifølge vilkårene for Sikringsordningen forudsættes det blandt andet, at det ikke på nogen måde har været muligt at inddrive fordringen hos tandlægen, herunder at fordringen ikke har kunnet modregnes i tandlægens eventuelle tilgodehavende hos den offentlige sygesikring. Patienten har mulighed for sagsanlæg ved domstolene. AFSNIT X: UNDERRETNING M.V. - 155 - Indberetning 327. a. Hvis vedkommende regionstandlægenævn eller Landstandlægenævnet under behandlingen af en klage skønner, at der foreligger en alvorlig eller gentagen overtrædelse af Autorisationsloven eller af Straffeloven, skal nævnet indberette sagen til Sundhedsstyrelsen, så snart nævnets behandling af den pågældende sag er afsluttet, jf. Afgrænsningsbekendtgørelsens § 8, stk. 1. Efter Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 12, 2. pkt., jf. 1. pkt., skal nævnet særskilt indberette alvorligere eller gentagen forsømmelse eller overtrædelse af Autorisationsloven eller Straffeloven til Sundhedsstyrelsen, så snart det efter ankefristens udløb er blevet konstateret, at sagen ikke er blevet anket. Efter § 19, 1. pkt., i Forretningsorden for Landstandlægenævnet indberetter Landstandlægenævnet sager til Sundhedsstyrelsen, hvor der foreligger en alvorlig eller gentagen overtrædelse af Autorisationsloven eller af Straffeloven. Efter Tandlægeoverenskomsten § 55, stk. 6, 2. pkt., skal nævnet skal særskilt indberette sagen til Sundhedsstyrelsen, så snart den skønnede alvorlige overtrædelse konstateres. Af hensyn til Sundhedsstyrelsens dispositioner må det anses for mest korrekt at følge forskriften i Tandlægeoverenskomsten, hvilket kan være aktuelt, hvis nævnet retter henvendelse til anklagemyndigheden, inden disciplinærsagen er behandlet færdig. Afgrænsningsbekendtgørelsens § 8, stk. 1, Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 12, 2. pkt., jf. 1. pkt., Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 19, 1. pkt., og Tandlægeoverenskomsten § 55, stk. 6, 2. pkt., forstås i praksis således, at de angår tilfælde af (konkret mistanke om) strafbar adfærd, se 428, 185, 410 og 406. a.. b. Efter Afgrænsningsbekendtgørelsens § 8, stk. 2, indberetter Regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet klager over mangelfuld diagnostik og dermed manglende behandling, så snart nævnets behandling af den pågældende sag er afsluttet. Tilsvarende bestemmelse findes i Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 12, 2. pkt. og i Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 19, 2. pkt. - 156 - Bestemmelserne forstås i praksis således, at der skal ske indberetning til Sundhedsstyrelsen, så snart der (uden at tandlægen er mistænkt for strafbart forhold, se 327. a.) er fundet grundlag for berettiget mistanke om – og givet kvalificeret kritik af –, at tandlægen har gjort sig skyldig i alvorlig forsømmelse, se 406 og Offentliggørelsesbekendtgørelsen § 3, stk. 1, nr. 1, 1. led. Underretning 328. a. Regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet underretter Sundhedsstyrelsen og Patientombuddet om samtlige afgørelser og forlig i klagesager, jf. Afgrænsningsbekendtgørelsens § 9. (Denne regel må for Landstandlægenævnets vedkommende anses som sammenfaldende med reglen i Tandlægeoverenskomstens § 49, stk. 3, 2. pkt. og for Regionstandlægenævnenes vedkommende med reglen i § 44, stk. 3, 2. pkt.) Tilsvarende regel gælder for Visitationsudvalgets vedkommende, jf. § 42, stk. 2, 2. pkt. b. Efter Tandlægeoverenskomstens § 49, stk. 3, 1. pkt., underretter Landstandlægenævnet Samarbejdsudvalget for Tandlægehjælp og Regionstandlægenævnet om sine afgørelser. Regionstandlægenævnet sender én gang årligt Samarbejdsudvalget en opgørelse over afgørelser truffet af nævnet med angivelse af, hvilke tandlæger der har været klaget over, og om klagerne er kendt beføjede, ubeføjede eller afsluttet ved forlig, jf. § 44, stk. 3, 1. pkt. Visitationsudvalget underretter Samarbejdsudvalget om sine afgørelser, jf. § 42, stk. 2, 1. pkt. Indsendelse - 157 - 329. Desuden skal Tandklagesystemet inden 14 dage til Patientombuddet indsende de endelige afgørelser i de tilfælde, der nævnes i Offentliggørelsesbekendtgørelsens §§ 3 og 4, dog efter sletning af eventuelle oplysninger, der vedrører andet end tandlægens faglige virksomhed, herunder tandlægers tilbagebetaling af honorar, genbehandling m.v., og af eventuelle oplysninger om, at sagen oversendes til politiet, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 2, jf. § 8, stk. 3 og 4. Alle oplysninger om andet end tandlægens faglige virksomhed skal altså anonymiseres, og i denne sammenhæng er det særligt væsentligt, at det ikke er muligt at identificere patientoplysninger. (Tilsvarende regler findes i Tandlægeoverenskomstens § 49, stk. 3, sidste pkt., (Landstandlægenævnet) og § 44, stk. 3, 4. pkt. (Regionstandlægenævnet) samt i Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 15 og Forretningsorden for Landstandlægenævnet § 20.) Indsendelsen foretages af Landstandlægenævnet, hvis der er tale om en ankesag. Indsendelse sker til Patientombuddet, der som sekretariat for Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn, jf. Klage- og erstatningslovens § 13, stk. 4, effektuerer den offentliggørelse, der påhviler Disciplinærnævnet i henhold til de afgørelser, hvor Regionstandlægenævnenes og Landstandlægenævnets afgørelser har givet kritik som nævnt, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 2, stk. 1, jf. 411. Orientering af parterne om underretningerne mv.? 330. Træffes der afgørelse om offentliggørelse uden anonymisering af oplysninger om vedkommende tandlæge, skal afgørelsen indeholde oplysning om, at den vil blive offentliggjort, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 8, stk. 1, 2. pkt. Der er ingen pligt til at orientere parterne om de i 327-329 nævnte underretninger mv., se herved 122. - 158 - FJERDE DEL TANDKLAGEANSVARET – DISCIPLINÆRANSVAR Resumé 331. Spørgsmålet om disciplinæransvar falder i to dele. For det første skal der foreligge (være realiseret) en faglig forsømmelse. Hvad der kan være faglig forsømmelse, afhænger nærmere af tandlægens pligter og patientens rettigheder. Den centrale tandlægeforpligtelse er den almindelige pligt til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed i virket, jf. nærmere Autorisationslovens § 17, herunder overholdelse af den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. De centrale patientrettigheder er retten til selvbestemmelse og til fortrolighed. For det andet er der spørgsmål om reaktionen på en foreliggende (realiseret) faglig forsømmelse. Der er tre muligheder for reaktion – kritik, offentliggørelse af klagesagsafgørelsen uden anonymisering af oplysninger om den indklagede tandlæge og anmodning om overvejelse af tiltalerejsning. Der gælder en række betingelser for at tage de respektive reaktioner i anvendelse. AFSNIT I: GERNINGSINDHOLD TANDLÆGEPLIGTER - 159 - TANDLÆGEPLIGTER 1: TANDLÆGEN OG FORVALTNINGSRETTEN Intet forvaltningsretligt ansvar for tandlægen selv, og dog … 332. Patienten kan ikke påberåbe sig Forvaltningsloven og de fundamentale forvaltningsretlige principper – saglighed, lighed og proportionalitet m.v. – over for tandlægen selv. Tandlægen kan fx aftale ekstra undersøgelser og kontroller ud fra hensynet til slægtskab eller venskab (altså i strid med det forvaltningsretlige princip om saglighed). Der kan dog i forhold til tandlægens patient foreligge et vist beskyttelsesbehov, som minder om det retssikkerhedshensyn, der motiverer de forvaltningsretlige regler, se 47. Det skyldes blandt andet, at tandlæger har monopol på tandlægebehandling. Det offentlige medfinansierer i et vist omfang (yder tilskud til) tandlægebehandlingen. Nogle af de regler, som nævnes i det følgende, kan ses som udslag af dette særlige beskyttelsesbehov. Tandlægen vælger frit sine patienter, men … 333. Tandlægen må ikke inddrage hensyn til race, national eller etnisk oprindelse, tro eller seksuel orientering i sine behandlingsbeslutninger. Mænd og kvinder skal behandles lige. Efter Sundhedslovens § 2 a må tandlægen i sin virksomhed ikke udøve forskelsbehandling af patienter på baggrund af nationalitet, medmindre forskellen er begrundet i objektive kriterier. I Tandlægeoverenskomsten findes der bestemmelser om vagtordninger, pligt til at dække akut opstået behov for tandpleje inden for rimelig tid og til at sikre akut tandbehandling af smertepatienter. I disse tilfælde er tandlægen formentlig underlagt forvaltningsretlige principper til betryggelse af patientens retssikkerhed. - 160 - 334. Men i øvrigt vælger tandlægen frit sine patienter og kan udelukke patienter, som den pågældende ikke ønsker at behandle. Dette gælder også, selv om behandling efter almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm er nødvendig. I almindelighed kan tandlægen træffe beslutninger om behandling, selv om der foreligger eller er risiko for interessekonflikt på grundlag af slægtskab, venskab m.v. (inhabilitet). Vejledning og repræsentation 335. Tandlægen har pligt til at vejlede om adgang til skadeserstatning fra Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, se 42 og 652. Patienten har krav på, at tandlægen informerer om behandlingsmuligheder m.v., se 370. Det er forudsat, at patienten vejledes om sin ret til at frabede sig, at helbredsoplysninger mv. indhentes eller videregives som led i behandling, se 391 og 393. Det følger af Forbrugeraftalelovens § 17, stk. 1, nr. 4, 2. led, at tandlægen som andre erhvervsdrivende, hvor det er relevant, skal give oplysning sin praksis for klagebehandling. Lovens udtryk, ”hvor det er relevant”, forudsættes at indebære, at tandlægen alene er forpligtet til at oplyse om sin politik for klagebehandling, såfremt den afviger fra det, der sædvanligvis kan forvente ved behandling af klager over tandlægearbejde, fx særlige procedurer ved indgivelse af klagen. Retsstillingen må herefter antages at være, at tandlægen i medfør af Autorisationslovens § 17 om omhu og samvittighedsfuldhed er forpligtet til at besvare patientens anmodning om klagevejledning. Efter omstændighederne må besvarelsen kunne bestå i henvisning til en anden myndighed, der er mere nærliggende til at vejlede om klageadgang, fx til et patientkontor under vedkommende region (patientkontorer er bemandet med patientvejledere). - 161 - 336. Sundhedsloven forudsætter, at patientens ønsker om at få støtte af en tredjemand eller en bisidder i forbindelse med en samtale med tandlægen som led i afgivelse af informeret samtykke så vidt muligt imødekommes fra tandlægens side, se herved 204. Partshøring 337. Formålet med partshøring er at give lejlighed til at kommentere, supplere eller korrigere oplysninger, som den pågældende ikke har været bekendt med. Patientens ret til at få information om sin helbredstilstand og behandlingsmulighederne, inden tandlægen træffer beslutning om behandling i det enkelte tilfælde, se 369 ff., kan måske beskrives som en pligt til partshøring. TANDLÆGEPLIGTER 2: DEN ALMINDELIGT ANERKENDTE TANDLÆGEFAGLIGE NORM 338. En tandlæge er under udøvelsen af sin virksomhed forpligtet til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed, jf. Autorisationslovens § 17. Det forudsættes herved, at tandlægen skal handle i overensstemmelse med den til enhver tid værende almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. 339. Der er i de seneste år oprettet flere større tandklinikker, der bemandes med udenlandske tandlæger, som ikke har det store kendskab til det danske sundhedsvæsen, herunder den faglige praksis og de pligter, som er fastsat i lovgivningen. Fx har klinikkerne ofte ikke tilknyttet fastansat sundhedsfagligt personale, men benytter sig af kortere og løsere ansættelsesforhold. Det er dermed vanskeligt at opretholde en god faglig standard for tandbehandlingen. Blandt andet på denne baggrund har man indført lovordningen vedrørende virksomhedsansvarlige tandlæger, se 52. Uanset den pågældende tandlæges baggrund m.v. er det den til enhver tid værende almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm, der er grundlæggende for en bedømmelse af den pågældendes disciplinæransvar - 162 - 340. Tandlægen – også klinikejeren, se 147 – er forpligtet til at handle i overensstemmelse med den til enhver tid værende almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm ved benyttelse af medhjælp, herunder tandlægelig medhjælp i form af ansatte tandlæger, se hertil 11. Det indebærer, at tandlægen skal sikre sig, at medhjælpen er uddannet til og instrueret i at udføre sine opgaver fagligt forsvarligt og i fornødent omfang føre tilsyn med medhjælpens varetagelse af opgaven. 341. Ved afgørelse af en disciplinærklage skal det alene vurderes, om tandlægen har handlet i overensstemmelse med normen. Der skal ikke tages stilling til, om patienten har modtaget den bedst mulige behandling, eller om behandlingen kunne have været bedre, se også 397. 342. Normen kan ændre indhold over tid, dvs. den er dynamisk. Den er ikke altid entydig. Dens indhold fastlægges i første række af den tandlægefaglige sagkundskab. Den tandlægefaglige norm og skønnet 343. Den tandlægefaglige norms ubestemte karakter betyder, at tandlægens beslutninger om tilrettelæggelse og udførelse af behandling beror på en skønspræget vurdering. Skønnet må dog udøves inden for visse rammer. Tandlægen har pligt til behørig vejledning og information, og visse hensyn må ikke indgå, se 333. Inden for disse rammer træffer tandlægen imidlertid frit beslutning om, hvorledes behandlingen skal tilrettelægges. 344. Det følger af den faglige norm, at tandlægen er ansvarlig for, at der foretages de fornødne undersøgelser, herunder relevante kliniske undersøgelser. - 163 - 345. Det kan følge af normen, at en bestemt behandling m.v. i det foreliggende tilfælde skal tilbydes, eller at der i det enkelte tilfælde skal anvendes en bestemt metode eller teknik. Efter normen kan der være valgfrihed mellem flere (ligeværdige) forsvarlige behandlingsmuligheder, behandlingsteknikker og -metoder. Eksempler 346. Tandlægen skal fx vurdere, om der skal iværksættes forebyggende behandling af kariesangreb eller egentlig fyldningsbehandling. – Der kan være spørgsmål om at undlade renboring af tanden og i stedet lave en midlertidig (provisorisk) fyldning. Spørgsmålet om, hvornår der skal behandles med fyldning, beror på tandlægens skøn. Sædvanligvis udvises der tilbageholdenhed med fyldningsbehandling af de kariesangreb, som patienten selv er i stand til at rengøre ved daglig mundhygiejne. Udviklingen af karies varierer imidlertid fra patient til patient. Den afhænger blandt andet af mundhygiejne, kost og – for de tandflader, der har kontakt med nabotanden –, om der er tæt fladekontakt eller en lille mere punktformet kontakt mellem fladerne (ved mere punktformet kontakt kan tandbørstning nemmere rense fladerne mellem tænderne). Dentinkaries vil kræve fyldning på et tidspunkt af sygdomsudviklingen. Fordelen ved at gøre det tidligt er, at fyldningen bliver mindre og dermed mere holdbar, end hvis man venter. Venter man meget længe med behandling, er der risiko for, at fladen over kariesangrebet bryder sammen, når angrebet nedenunder bliver større, og den emalje, der ligger over kariesangrebet, bliver for tyndt. Derved kan der opstå smerter og eventuelt behov for rodbehandling. - 164 - Udskydelse af behandling 347. Som det fremgår af de nævnte eksempler, kan det efter omstændighederne være fagligt forsvarligt ”at se tiden an”, dvs. udskyde en behandling i stedet for straks at påbegynde den. Se også 552, 584 og 664. Henholdende behandling fordrer i almindelighed, at behandlingen tydeligt er aftalt med patienten, og at der med jævne mellemrum gives information om, hvilke konsekvenser en sådan behandling vil få på længere sigt. Men fx kan en stor rodspidsbetændelse selvsagt ikke henstå ubehandlet længe; tanden må efter omstændighederne snarest muligt søges rodbehandlet og rodfyldt på adækvat vis. Flere behandlingsseancer 348. Det er i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm at foretage rodbehandling, når der er opstået akut betændelse i en tandnerve. En sådan rodbehandling lader sig imidlertid ikke altid færdiggøre i én behandlingsseance. Det er almindeligvis ikke muligt at rodfylde en pulpitis tand samme dag, som tanden åbnes. – Broer kan ikke altid fastcementeres med det samme, navnlig ikke i forbindelse med bidhævning. Der kan cementeres provisorisk, således at man ved beslibning kan sikre en god bidfunktion på broen. Den tandlægefaglige norm og proportionaliteten 349. Af den tandlægefaglige norm følger et proportionalitetsprincip. Heri ligger, at undersøgelse, behandling m.v. af patienten – uanset meddelt samtykke – ikke må gå videre, end formålet tilsiger. Ved valget mellem flere mulige beslutninger m.v. skal tandlægen som udgangspunkt vælge den mindst indgribende. I proportionalitetsprincippet ligger altså et krav om nødvendighed og forholdsmæssighed. Der skal være et passende forhold mellem undersøgelse og behandling og patientens udbytte. - 165 - 350. Et praktisk eksempel er visse tilfælde af ”overbehandling”, hvor tænder, som bør kunne udbedres ved en kirurgisk rodbehandling, unødvendigt trækkes ud og erstattes med implantater. Se også 447. c. og 455. – Et andet eksempel foreligger, hvis tandlægen fremstiller en krone uden indikation herfor i et tilfælde, hvor behandling overhovedet var ufornøden eller kunne indskrænke sig til nye fyldninger. 351. I Tandklagesystemets praksis er det for øvrigt ofte udtalt, at det – uanset patientens ønsker og fravalg af behandlingsmuligheder – er den behandlende tandlæges ansvar at afstå fra en behandling, der ikke kan gennemføres forsvarligt. Vurderingen af den tandlægefaglige adfærd 352. Den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm foreskriver en vis adfærd og retter sig i denne funktion mod tandlægen. 353. Normen kan imidlertid også virke som et direktiv til disciplinærmyndigheden, altså Tandklagesystemet, om, hvordan man i påkommende tilfælde skal vurdere tandlægens adfærd (udøve disciplinærmyndigheden). 354. Hvis vurderingen falder ud til, at der ikke er begået forsømmelse, betyder det, at tandlægens undersøgelse og behandling har været i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. 355. Hvis vurderingen falder ud til, at der foreligger et hændeligt uheld, betyder det, at tandlægen efter de givne kriterier har handlet korrekt, men at slutresultatet af en eller anden årsag, som ikke kan tilskrives tandlægens faglige adfærd, er blevet dårligere end sædvanligt. - 166 - 356. Hvis vurderingen falder ud til, at der foreligger et fejlskøn, betyder det, at tandlægen ud fra de foreliggende præmisser og en adækvat undersøgelse har mulighed for at drage mere end én konklusion med deraf følgende mulighed for mere end én tandlægelig behandling, og hvor det først efterfølgende viser sig, at tandlægens beslutning ikke var den optimale i det konkrete tilfælde. I sådanne tilfælde har tandlægen ikke begået en faglig fejl, men hans behandling har på den ene eller anden måde haft uheldig indflydelse på behandlingens endelige resultat. 357. Hvis vurderingen falder ud til, at der foreligger en forsømmelse, betyder det, at tandlægen har handlet imod den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. TANDLÆGEPLIGTER 3: DELEGATION Forbeholdt virksomhedsområde 358. Det følger af Autorisationsloven, at en del af tandlægens virksomhedsområde er et forbeholdt virksomhedsområde. Det vil sige, at denne nærmere definerede form for virksomhed ikke selvstændigt må udøves af personer uden autorisation som tandlæge. Opgaverne kan som hovedregel delegeres 359. Det er kun tandlæger, der har opnået ret til selvstændigt virke, se 137, der er berettiget til at delegere opgaver (bruge medhjælp). På den anden side kan tandlægen med ret til selvstændigt virke med blot enkelte undtagelser delegere opgaver (bruge medhjælp) inden for sit forbeholdte virksomhedsområde til både autoriserede sundhedspersoner (fx andre tandlæger, herunder tandlæger uden ret til selvstændigt virke, - 167 - kliniske tandteknikere, tandplejere) og andre personer uanset uddannelse og baggrund. Tandlægen kan beslutte og over for medhjælpen tilkendegive, at videredelegation ikke må finde sted. Udvælgelse, instruktion, tilsyn 360. a. Ved delegation skal tandlægen udvise omhu og samvittighedsfuldhed ved udvælgelse og instruktion af og ved tilsyn med den person, som opgaven er delegeret til. Hvis disse krav er opfyldt, kan tandlægen ikke gøres ansvarlig for medhjælpens fejl eller for, at medhjælpen overtræder bemyndigelsen. Kravene til tandlægens instruktion og tilsyn afhænger blandt andet af, hvor farlig udførelsen af den delegerede opgave er for patienten. Jo større risici, der er forbundet med den delegerede virksomhed, jo større krav stilles der til udvælgelse, instruktion, tilsyn og efterfølgende kontrol. b. Hvis tandlægen benytter en sundhedsperson, fx en tandlæge uden ret til selvstændigt virke, som medhjælp og overlader opgaver til medhjælpen, som denne i kraft af sin uddannelse burde indse klart lå uden for hans kompetence, har medhjælpen pligt til at frasige sig opgaven. Det samme gælder, hvis medhjælpen får mistanke om fejl eller andre misforståelser. Den autoriserede sundhedsperson, herunder altså eventuelt en tandlæge, som benyttes som medhjælp, har et selvstændigt ansvar efter Autorisationsloven til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed. Informeret samtykke 361. I nogle situationer kan patienten have en forventning om, at tandlægefaglig virksomhed udføres af tandlægen selv – fx et kompliceret operativt indgreb – eller i andre situationer dog af en bestemt gruppe af - 168 - autoriserede sundhedspersoner, fx en tandplejer, som gennem sin uddannelse har tilegnet sig kvalifikationer i opgavens udførelse. I givet fald skal tandlægen forud informere patienten om, at den sundhedsfaglige virksomhed udføres på delegation, således at det kan indgå i patientens overvejelser, inden patienten samtykker til indgrebets udførelse. Se også 374. Opgaver, der ikke kan delegeres 362. Nogle former for virksomhed kan ikke delegeres. Erklæringer til offentlig brug skal underskrives af tandlægen selv, for at erklæringen kan have retsgyldighed, jf. Autorisationsloven § 20, stk. 2. Tandlægen kan ikke delegere til andre at udfærdige recepter. Delegation af kosmetisk behandling kan kun ske i begrænset omgang, se 367. TANDLÆGEPLIGTER 4: JOURNALFØRING M.M. 363. Tandlægen har visse oplysnings- og indberetningsforpligtelser og skal afgive erklæringer med omhu og uhildethed. Tandlægen har pligt til at føre patientjournal over sin virksomhed, jf. Autorisationslovens § 21, stk. 1, 1. pkt. 364. Journalen skal indeholde de oplysninger, der er nødvendige for god og sikker patientbehandling, jf. § 22, stk. 2, 1. pkt. Oplysningerne skal være relevante, korrekte og dækkende for situationen. Det er tandlægen, der afgør, hvilke oplysninger der er nødvendige. Uanset at tandlægen er overladt et skøn, skal det på baggrund af optegnelserne være muligt at redegøre for, hvad der er foretaget. Forpligtelsen gælder planlagt behand- - 169 - ling, udførelsen heraf, resultaterne og efterfølgende evaluering. Patienter kan ikke stille krav om at få bestemte oplysninger slettet eller tilført journalen. I praksis viser mangelfuld journalføring sig i et bredt spektrum fra enkeltstående fejl til grove tilfælde, hvor tilførslerne efter omstændighederne er meget sparsomme uden tilstrækkelige notater omkring diagnoser, behandlingsmæssige overvejelser, forbehold og anbefaling af andre behandlinger end de faktisk udførte fx tandrensninger og almindelig vedligeholdende tandbehandling. 365. Oplysningerne skal tilføres journalen på dansk, jf. Journalføringsbekendtgørelsens § 9, stk. 1, snarest muligt efter patientkontakten, jf. stk. 3, 1. pkt. Efter stk. 2, skal det fremgå, hvem der har foretaget journalnotatet og hvornår (fulde navn, titelbetegnelse, afdelingstilknytning, dato og om nødvendigt klokkeslæt for kontakten (konsultationen, behandlingen, telefonkontakten m.v.), Efter stk. 5, skal journalføringen, herunder anvendte forkortelser, skal være forståelig for andre autoriserede sundhedspersoner og disses medhjælp, der deltager i behandling af patienten. Journalen kan føres elektronisk og på papir, jf. § 8, stk. 1. Oplysningerne må ikke slettes eller gøres ulæselige, jf. § 13, stk. 1. Der skal rettes op på fejl og mangler ved tilføjelser (ikke ved sletning), jf. § 13, stk. 2. 366. Særlige regler fremgår af § 19 i bekendtgørelsen om information og samtykke og om videregivelse af helbredsoplysninger mv., se 60. Den tandlæge, der er ansvarlig for behandlingen, skal blandt andet sikre sig, at det fremgår af patientjournalen, hvilke helbredsoplysninger der er behandlet, til hvilket formål, hvem der har modtaget oplysningerne, og tilgængelig information om, hvorfra disse oplysninger stammer. Journalføringspligten omfatter både de situationer, hvor der videregives oplysninger med patientens samtykke, og hvor oplysninger videregives uden patientens samtykke. Om journalføring i tilfælde af kosmetisk behandling, se 368. b. - 170 - TANDLÆGEPLIGTER 5: KOSMETISK BEHANDLING Forbeholdt virksomhed, skærpede forpligtelser 367. Efter Autorisationslovens § 71, stk. 1, forstås ved kosmetisk behandling korrektiv virksomhed, hvor det kosmetiske hensyn – i modsætning til medicinske – udgør den afgørende indikation, eller behandling, der som hovedformål har til hensigt at forandre eller forbedre udseendet. I medfør af Autorisationsloven er udsendt Bekendtgørelse nr. 834 af 27. juni 2014 om kosmetisk behandling og Vejledning nr. 9453 af 27. juni 2014 om kosmetisk behandling. Visse behandlinger og operative indgreb i kosmetisk øjemed er forbeholdt tandlæger, jf. bekendtgørelsens § 7. Adgangen til delegation er begrænset, jf. §§ 10-12. Informationspligten, jf. §§ 27 -35, og journalføringspligten, jf. §§ 36 og 37, er skærpet. Baggrunden er, at patienten, der ønsker at få foretaget kosmetisk behandling som regel ikke har en helbredsforringende sygdom. Information og journalføring 368. a. En kosmetisk behandling må – i lighed med anden behandling – ikke indledes eller fortsættes uden patientens informerede samtykke, se 369 ff. Et informeret samtykke forstås i nærværende forbindelse som et samtykke, der er givet på grundlag af skriftlig og mundtlig information. Informationen skal indeholde oplysninger om 1) det forventede resultat af den kosmetiske behandling, 2) typen og hyppigheden af komplikationer og bivirkninger af den kosmetiske behandling og behandlingsmulighederne heraf samt 3) eventuelle senfølger og langtidskomplikationer og/eller bivirkninger. Afviger det pågældende indgreb fra den almindeligt fagligt accepterede behandlingsmetode, skal tandlægen oplyse herom, herunder hvorfor han tilbyder en anden metode. Hvis tandlægens erfaringer - 171 - med det pågældende indgreb er begrænset, skal han informere patienten herom, ligesom tandlægen skal oplyse om egne resultater, hvor det er relevant. Den skriftlige information skal indeholde en fyldestgørende fremstilling af den påtænkte kosmetiske behandling, herunder hvilke realistiske forventninger patienten kan have til resultatet af behandlingen. Informationen skal være mere omfattende forud for større behandlinger, og når behandlingen medfører nærliggende risiko for alvorlige komplikationer og bivirkninger. Det skal fremgå af den skriftlige information, at et samtykke først kan afgives efter udløbet af betænkningstid. Betænkningstid er tiden mellem det tidspunkt, hvor patienten modtager information, og tidspunktet, hvor patienten afgiver sit samtykke. Ved større behandlinger, skal patienten have en uges betænkningstid, fra den mundtlige information, jf. nedenfor, er givet, til samtykke indhentes. Ved mindre behandlinger skal patienten have to dages betænkningstid fra den mundtlige information er givet, til samtykke indhentes. Den mundtlige information skal gives efter den skriftlige information og skal tage udgangspunkt i den skriftlige information samt tage hensyn til den enkelte patients behov. Informationen skal indeholde en forståelig fremstilling af den kosmetiske behandling uden brug af tekniske, faglige eller værdiladede vendinger. Informationen skal være neutral og ikke usagligt fremhæve eller favorisere en behandlingsmetode frem for en anden. Tandlægen skal give informationen på en hensynsfuld måde, og informationen skal være tilpasset modtagerens individuelle forudsætninger med hensyn til alder, modenhed, erfaring m.v. b. Forud for en kosmetisk behandling skal der altid tages et billede af patienten med fokus på det område, der skal behandles. Billedet skal indgå i patientjournalen. I det omfang patienten møder til en efterfølgende kontrol, skal der på et passende tidspunkt efter den kosmetiske behandling tages et billede af patienten, med samme fokus og størrelsesforhold som det billede, der blev taget forud for behandlingen. Billedet skal indgå i journalen. - 172 - PATIENTRETTIGHEDER PATIENTRETTIGHEDER 1: SELVBESTEMMELSE Selvbestemmelse 1 - Information 369. Patienten har ret til at få information om sin helbredstilstand og om behandlingsmulighederne, herunder om risiko for komplikationer og bivirkninger, jf. Sundhedslovens § 16, stk. 1. Informationen skal gives løbende og give en forståelig fremstilling af sygdommen, undersøgelsen og den påtænkte behandling. Såfremt der er tale om en varigt inhabil patient, se 164, har nærmeste pårørende eller værge til patienten ret til information. Endvidere skal patienten informeres og inddrages i drøftelserne af behandlingen i det omfang, patienten forstår behandlingssituationen, medmindre dette kan være til skade for patienten. Patientens tilkendegivelser skal, i det omfang de er aktuelle og relevante, tillægges betydning, jf. Sundhedslovens § 20. Patienten har ret til at frabede sig informationen, jf. § 16, stk. 2 (”Retten til ikke at vide”). En patient har således ret til at frabede sig information om sin aktuelle helbreds- og behandlingssituation og om sygdomme, der kan bryde ud senere i livet. Der må kræves en utvetydig tilkendegivelse fra patienten om, at han ikke ønsker at blive informeret. Såfremt en patient har frabedt sig information, påhviler der også ham et ansvar for alene at formulere spørgsmål vedrørende sygdommen, som man ønsker svar på. Såfremt der stilles direkte spørgsmål til de forhold, patienten har frabedt sig information omkring, må det opfattes, som om patienten har tilbagekaldt sin ret til ikke at få viden om sin sygdom. - 173 - Information - indhold 370. Det fremgår af Sundhedslovens § 16, stk., stk. 4, at oplysninger om helbredstilstand og behandlingsmuligheder omfatter alle for patienten relevante oplysninger om helbred, sygdom, undersøgelsesmetoder, forebyggelses- og behandlingsmuligheder, prognoser, risici, bivirkninger, komplikationer, herunder senfølger osv. samt oplysninger om konsekvenserne af, at der ingen behandling iværksættes. 371. Ved afgrænsningen af, hvilke komplikationer og bivirkninger der skal informeres om, må man se på, om en komplikation eller bivirkning er alvorlig, og hvor hyppigt den forekommer. Det fremgår af Sundhedslovens § 16, stk. 4, sidste pkt., at informationen af patienten skal være mere omfattende, når behandlingen medfører nærliggende risiko for alvorlige komplikationer og bivirkninger. Det er ikke muligt entydigt at fastsætte, i hvilket omfang tandlægen har pligt til at informere om mulige komplikationer m.v. i forbindelse med undersøgelse og behandling. Det må vurderes i forhold til sygdommens alvor og til, hvad man forventer at opnå ved den påtænkte undersøgelse/behandling. Der kan ikke angives en bestemt procentuel grænse for, hvornår der skal informeres om en eventuel komplikation. Hvis der er tale om alvorlige komplikationer, som optræder hyppigt, skal der altid informeres. Hvis der er tale om alvorlige, sjældent forekommende komplikationer, skal der normalt også informeres herom. Det samme er tilfældet ved bagatelagtige komplikationer, som optræder hyppigt. Bagatelagtige komplikationer, som sjældent forekommer, skal der derimod normalt ikke informeres om. De nævnte tilfælde indeholder en række mellemstadier, hvor det vil være overladt til det tandlægefaglige skøn, i hvilken udstrækning og hvor grundigt der bør informeres om risici for komplikationer og bivirkninger i forbindelse med en given behandling. - 174 - Det fremgår endvidere af § 16, stk. 5, at i det tilfælde, at patienten i øvrigt skønnes at være uvidende om forhold, der har betydning for hans stillingtagen, skal tandlægen særligt oplyse herom. 372. Informationen skal gives således, at patienten med mening kan tage stilling til behandlingsspørgsmålet. Informationen skal gives på et sådant tidspunkt, at der er tid til spørgsmål og fornøden overvejelse. Dette skal ses i sammenhæng med patientens samtykke til behandling, idet det forudsætter, at informationen i det omfang, det kan lade sig gøre, gives i så god tid, at patienten har mulighed for at overveje situationen og eventuelt drøfte situationen med pårørende eller andre. Information altid skal gives forud for en behandling, ikke først når vedkommende måtte være præmedicineret. Information - form 373. Informationen skal gives, uanset om patienten har anmodet derom. Informationen skal altid gives mundtligt og kan suppleres med skriftlig information. Skriftlig information bør foreligge ved større indgreb eller komplicerede behandlinger, men altid som supplement til den mundtlige information. Informationen skal gives på en sådan måde og i et sådant omfang, at patienten i nødvendig udstrækning forstår indholdet og betydningen af informationen. Der skal således være mulighed for at drøfte eventuelle særlige problemstillinger eller diskutere tvivlsspørgsmål i forbindelse med behandlingen. En tandlæges information bør derfor ske gennem en samtale med patienten, hvor der lyttes til patientens synspunkter. Der er altså tale om en tovejs kommunikation. Hvis der er tale om en fremmedsproget patient, bør man overveje behovet for tolkebistand. Det må i hvert enkelt tilfælde vurderes, om det er forsvarligt at anvende familiemedlemmer som tolk. Hvis patientens - 175 - pårørende kan benyttes, må det først undersøges, om patienten samtykker i, at de pårørende skal have adgang til oplysningerne. Sundhedslovens § 50 omfatter ikke vederlagsfri tolkebistand til personer, som har behov herfor i forbindelse med behandling hos tandlæge. Information – Hvem skal give den? 374. Pligten til at give information påhviler den behandlende tandlæge, jf. herved Sundhedslovens § 21. Der er ikke noget i vejen for, at tandlægen delegerer (359 ff.) opgaven med at informere til en anden sundhedsperson, men dog forudsat, at tandlægen i øvrigt har vurderet, at den pågældende også vil være i stand til at give informationen på forsvarlig vis. Journaltilførsel 375. Det skal fremgå af patientjournalen, 1) hvilken mundtlig og eventuel skriftlig information der er givet til patienten, og 2) hvad patienten på denne baggrund har tilkendegivet vedrørende behandling og indhentning og videregivelse af helbredsoplysninger m.v., jf. Journalføringsbekendtgørelsens § 12, stk. 1. Dette fremgår også af § 19 i Sundhedsstyrelsens bekendtgørelse nr. 665 af 14. september 1998 om information og samtykke og om videregivelse af helbredsoplysninger mv. Sundhedsstyrelsen har ved Vejledning nr. 161 af 16. september 1998 om information og samtykke og om videregivelse af oplysninger mv. præciseret og uddybet ovennævnte bestemmelser. Således følger det af vejledningen, at den ansvarlige tandlæge har pligt til journalføring af relevante oplysninger vedrørende information, herunder afvisning af information (”Retten til ikke at vide”) og vedrørende videregivelse af helbredsoplysninger mv. Desuden omfatter journalføringspligten situationer, hvor patienten afviser at modtage et behandlingstilbud eller forlader behandlingsstedet. Endvidere skal både et samtykke til - 176 - videregivelse af helbredsoplysninger mv. i forbindelse med behandling og et samtykke til videregivelse til andre formål journalføres, se 388. c. Selvbestemmelse 2 - Samtykke Samtykke - frivillighed 376. Ingen behandling må indledes eller fortsættes uden patientens informerede samtykke, jf. Sundhedslovens § 15, stk. 1. Et samtykke skal være frivilligt. Et samtykke, der er givet under pres, er ikke gyldigt. Hovedreglen er, at det er patienten, der skal give samtykke til behandling. Et gyldigt samtykke kræver, at patienten er habil, se herved 164, dvs. i stand til at overskue konsekvenserne af den pågældende undersøgelse eller behandling, som patienten skal give samtykke til. Varig mangel på evne til at give samtykke foreligger, når evnen til at handle fornuftmæssigt er varigt fraværende, eksempelvis på grund af manglende udvikling eller på grund af alderssvækkelse. Det kan blandt andet dreje sig om personer med nedsat psykisk funktionsevne, kronisk sindslidende og sindslidende med langvarige sygdomsforløb. Det afgørende er, om patienten kan overskue konsekvenserne af et behandlingsforslag i en behandlingssituation. Det fremgår af Sundhedslovens § 18, stk. 1, at for en patient, der varigt mangler evnen til at give samtykke, kan de nærmeste pårørende give samtykke til behandling. Samtykke kan dog gives af værgen i de tilfælde, hvor patienten er under værgemål, der omfatter personlige forhold, herunder helbredsforhold. - 177 - 377. Hvis tandlægen tilbageholder væsentlige oplysninger for patienten, og denne derfor ikke får et tilstrækkeligt grundlag at tage stilling på, kan der efter omstændighederne rejses tvivl om, hvorvidt der er tale om et frivilligt samtykke. Tandlægen bør naturligvis tilkendegive over for patienten, hvad der efter den pågældendes opfattelse vil være det fagligt bedste for patienten, men tandlægen skal være varsom med at gå så langt i sine eventuelle overtalelser, at der kan blive tale om utilbørlig påvirkning af patienten. 378. Har patienten frabedt sig information, se 369, betegnes patientens samtykke alligevel som informeret, fordi den begrænsede information beror på et bevidst valg fra patientens side. Tandlægen kan derimod ikke på eget initiativ tilbageholde oplysninger for at skåne patienten. En patient kan på et hvilket som helst tidspunkt standse en behandling ved at nægte yderligere medvirken. Samtykke - form 379. Et samtykke til behandling kan foreligge udtrykkeligt (mundtligt eller skriftligt) eller efter omstændighederne stiltiende, jf. Sundhedslovens § 15, stk. 4. 380. Et udtrykkeligt samtykke foreligger, når patienten bevidst og konkret giver udtryk for, at han er indforstået med den påtænkte behandling. Som udgangspunkt skal samtykket være udtrykkeligt. Et mundtligt samtykke er som nævnt tilstrækkeligt for, at tandlægen kan indlede eller fortsætte en behandling, men det skal fremgå af patientens journal, hvilken information patienten har fået, og hvad patienten har tilkendegivet på baggrund af denne. Tandlægen kan anmode om et skriftligt samtykke, - 178 - såfremt der er tale om et større indgreb og komplicerede behandlinger, eller hvis der er formodning for, at der kan blive rejst tvivl om samtykkets afgivelse og omfang. 381. Et stiltiende samtykke foreligger, hvor patientens signaler og opførsel må forstås således, at der foreligger et samtykke på baggrund af den givne information. Et stiltiende samtykke vil kun være gyldigt, hvis det er utvivlsomt, at patienten gennem sin adfærd har tilkendegivet enighed om behandlingsforslaget eller dele heraf. Et stiltiende samtykke vil som hovedregel kun være aktuelt i forbindelse med enkelte delelementer i et undersøgelses- og behandlingsforløb. Hvis fx en patient kommer til en konsultation hos sin tandlæge, må tandlægen kunne gå ud fra, at patienten stiltiende har givet sit samtykke til de almindelige undersøgelser, som foregår ved en sådan konsultation. Samtykke - indhold 382. Det skal være klart og utvetydigt, hvad samtykket omfatter. Det skal være klart, hvilken behandling, herunder behandlingsmetode, der må foretages, og hvad der er formålet med behandlingen. Samtykket skal være informeret, jf. 369 ff., og aktuelt, dvs. givet til behandling, der skal foretages i nærmeste fremtid og ikke på et uvist tidspunkt i fremtiden. Patient skal give samtykke til en konkret behandling i forbindelse med den aktuelle behandlingssituation. Såfremt der kommer nye oplysninger, eller der sker ændringer i behandlingsplanen, skal der indhentes fornyet samtykke. - 179 - Et samtykke kan gives straks eller efter betænkningstid. Tandlægen må i den konkrete situation vurdere, hvor lang betænkningstid der bør gives. Længere betænkningstid kan komme på tale i tilfælde, hvor det drejer sig om komplicerede og alvorlige indgreb. Dette betyder, at informationen skal gives i så god tid, at patienten får tid til at overveje, om patienten skal give samtykke til det pågældende indgreb. Ingen tandlæge må iværksætte behandling mod patientens vilje. Livreddende behandling kan iværksættes uden at indhente informeret samtykke. Hvis en patient, der midlertidigt eller varigt mangler evnen til at give informeret samtykke, se herved 376, befinder sig i en situation, hvor øjeblikkelig behandling er påkrævet for på længere sigt at opnå et væsentligt bedre resultat af behandlingen, kan tandlægen indlede eller fortsætte en behandling uden samtykke fra patienten eller fra dennes nærmeste pårørende eller værge, jf. Sundhedslovens § 19. 383. Tandlægen har pligt til at sikre sig samtykke til behandling, inden den iværksættes. Dette er særlig relevant i forbindelse med operative indgreb, hvor man ikke løbende kan indhente samtykke fra patienten. Patient skal give samtykke til en konkret behandling i forbindelse med den aktuelle behandlingssituation. Såfremt der kommer nye oplysninger, eller der sker ændringer i behandlingsplanen, skal der indhentes fornyet samtykke. Samtykket skal være konkretiseret i den forstand, at det er klart og utvetydigt, hvad samtykket omfatter. Det skal altså være klart, hvilken behandling/behandlingsmetode der må foretages, og hvad der er formålet med behandlingen. Det beror på en konkret vurdering af alle omstændigheder i den enkelte sag, om den gennemførte behandling kan anses for omfattet af samtykket eller ej.Såfremt der er tvivl om samtykkets rækkevidde, bør tandlægen undlade at behandle, medmindre der foreligger en situation, hvor behandling er absolut nødvendig, jf. sundhedslovens § 19 om øjeblikkeligt behandlingsbehov. Samtykke – Hvem skal indhente det? - 180 - 384. Pligten til at indhente samtykke påhviler den behandlende tandlæge, jf. herved Sundhedslovens § 21. Der er ikke noget i vejen for, at tandlægen delegerer (359 ff.) opgaven med at indhente samtykke til en anden sundhedsperson, men dog forudsat, at tandlægen i øvrigt har vurderet, at den pågældende også vil være i stand til at indhente samtykket på forsvarlig vis. Journaltilførsel 385. Det skal fremgå af patientjournalen, hvad patienten på baggrund af den mundtlige og eventuelle skriftlige information har tilkendegivet vedrørende behandling,, jf. Journalføringsbekendtgørelsens § 12, stk. 1. Dette fremgår også af § 19 i Sundhedsstyrelsens bekendtgørelse nr. 665 af 14. september 1998 om information og samtykke og om videregivelse af helbredsoplysninger mv. Selvbestemmelse 3 - Biologisk materiale 386. Sundhedslovens §§ 29-35 gælder for selvbestemmelse over biologisk materiale. Biologisk materiale omfatter væv, organer og vævsvæsker, fx hud, knoglevæv, celleskrab, og blodprøver. I Sundhedsloven er der fastsat regler om anvendelse af biologisk materiale, der er afgivet i forbindelse med behandling. Udtagning kan kun ske på grundlag af et informeret samtykke fra patienten. 387. En biobank er en struktureret samling af menneskeligt biologisk materiale, der er tilgængeligt efter bestemte kriterier, og hvor oplysninger, der er bundet i det biologiske materiale, kan henføres til enkeltpersoner. En klinisk biobank er en biobank, der anvendes til kliniske formål (forebyggelse, diagnose, behand- - 181 - ling, pleje m.v.). Patienten kan sige fra med hensyn til ikke-behandlingsrelateret anvendelse, jf. Sundhedslovens § 29, forlange det biologiske materiale destrueret, jf. § 33, eller forlange materialet udleveret, hvis han kan godtgøre en særlig interesse i det, jf. § 34. PATIENTRETTIGHEDER 2: FORTROLIGHED I. Tavshedspligtens omfang. 388. a. En patient har krav på, at tandlægen iagttager tavshed om, hvad vedkommende under udøvelsen af sit erhverv erfarer eller får formodning om angående helbredsforhold, øvrige rent private forhold og andre fortrolige oplysninger, jf. Sundhedslovens § 40. Helbredsforhold er sygdomsoplysninger eller oplysninger om en persons tidligere, nuværende og fremtidige helbredstilstand. Det gælder ikke kun journalførte helbredsoplysninger, men alle oplysninger, der kan fortælle noget om patientens helbred. Øvrige rent private forhold omfatter fx oplysninger om patientens ægteskab, patientens pårørende m.v. Andre fortrolige oplysninger omfatter fx oplysninger om indkomstforhold, sociale forhold samt strafbare forhold. En patient oplyste, at en sælger af patientens ”nylig indkøbte lystbåd skulle knuses i retten grundet nogle revner i glasfiberen”. Dette refererede tandlægen under et indlæg i en klagesag. Landstandlægenævnet bemærkede, at oplysningen ikke angik helbredsforhold. Det afgørende var herefter, om oplysningen i øvrigt kunne betegnes som fortrolig. Herved måtte der ikke alene lægges vægt på, om oplysningen ud fra en almindelig opfattelse i samfundet kunne forlanges unddraget offentlighedens kendskab, men også på den enkelte patients egen opfattelse af, om en oplysning er fortrolig. Efter karakteren af oplysningen, og idet der ikke var grundlag for at fastslå, at patienten forventede fortrolighed, da han gav oplysningen til tandlægen, var tavshedspligten ikke brudt. - 182 - b. Tavshedspligten er ikke absolut, se 389-395. Patienten kan samtykke i videregivelse af oplysninger. Krav om samtykke kan fraviges ved indhentning og videregivelse af oplysninger i visse tilfælde til andre sundhedspersoner i forbindelse med et aktuelt behandlingsforløb, i forbindelse med sundhedspersoners indberetningspligt, eller hvor væsentlige hensyn til enten offentlige eller private interesser taler herfor (”værdispringsreglen”). c. Det skal fremgå af patientjournalen, hvad patienten på baggrund af den mundtlige og eventuelle skriftlige information har tilkendegivet vedrørende indhentning og videregivelse af helbredsoplysninger m.v., jf. Journalføringsbekendtgørelsens § 12, stk. 1. Dette fremgår også af § 19 i Sundhedsstyrelsens bekendtgørelse nr. 665 af 14. september 1998 om information og samtykke og om videregivelse af helbredsoplysninger mv. II. Videregivelse af helbredsoplysninger m.v. A. Videregivelse af helbredsoplysninger m.v. i forbindelse med behandling 390. Fornødent samtykke til videregivelse eller indhentelse af oplysninger i forbindelse med behandlingen kan være enten mundtligt eller skriftligt, jf. Sundhedslovens § 42 og § 42 b. Den modtagende sundhedsperson afgør, om samtykket skal være mundtligt eller skriftligt. Samtykke kan gives både til den person, der videregiver oplysningen, og til den, der skal modtage oplysningen. a. i. Efter Sundhedslovens § 41, stk. 2, nr. 1, kan tandlægen uden patientens udtrykkelige samtykke videregive oplysninger om vedkommende, når det er nødvendigt af hensyn til et aktuelt behandlingsforløb og under forudsætning af, at videregivelsen sker ud fra patientens interesser og behov. - 183 - Patienten kan på ethvert tidspunkt frabede sig, at der videregives oplysninger, jf. § 41, stk. 3, og skal informeres om sin ret hertil, jf. § 16, stk. 4. Dette kan ske i generel form, fx ved brochurer eller anden skriftlig vejledning. Modsætter patienten sig indhentning, må tandlægen vurdere, om det er forsvarligt at gennemføre behandlingen uden indhentning eller videregivelse af oplysninger. Patienten informeres om konsekvenserne — fx i form af komplikationer og bivirkninger — og behandling nægtes, hvis den vil være uforsvarlig ifølge den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. ii. Efter Sundhedslovens § 42 a, stk. 1, kan tandlægen uden patientens samtykke ved opslag i elektroniske systemer i fornødent omfang indhente oplysninger om vedkommendes helbred og øvrige fortrolige oplysninger, hvis dette er nødvendigt i forbindelse med en aktuel behandling. Der kan indhentes oplysninger om såvel aktuel som historisk behandling. Patienten har ret til at frabede sig, at der indhentes oplysninger, og skal informeres, jf. § 42 a, stk. 7. Dette gælder dog ikke oplysninger fra Medicinprofilen, jf. herved Sundhedslovens § 157, hvor tandlægen aktuelt har en patient i behandling, medmindre patienten har opnået ”privatmarkering” af visse oplysninger. b. Oplysninger om patienten i forbindelse med et aktuelt behandlingsforløb, som ikke er nødvendige for behandlingen, men hensigtsmæssige – fx efter omstændighederne oplysninger om sociale forhold – kan som hovedregel kun videregives med patientens informerede samtykke i forbindelse med den konkrete situation, jf. Sundhedslovens § 41, stk. 1. Samtykke til indhentning af oplysninger i elektroniske systemer efter § 42 a, stk. 6, kan dog gives som et generelt samtykke til at gøre sig bekendt med alle de oplysninger, der er registreret om patienten. Oplysningerne kan indhentes eller videregives til andre sundhedspersoner uden patientens samtykke, hvis dette er nødvendigt til en berettiget varetagelse af en åbenbar almen interesse eller af væsentlige hensyn til patienten, tandlægen eller andre, jf. Sundhedslovens § 41, stk. 2, nr. 4, og § 42 a, stk. 5, (”værdispringsregel”). - 184 - B. Videregivelse af helbredsoplysninger m.v. til andre formål 1. Hovedregel: Samtykke 391. Hvis oplysningerne skal videregives til andre formål end patientbehandling, skal fornødent samtykke som udgangspunkt være skriftligt, jf. Sundhedslovens § 44, men dette krav kan fraviges, når sagens karakter eller omstændighederne i øvrigt taler for det. Samtykket skal gives til den sundhedsperson, som er i besiddelse af den fortrolige oplysning, jf. Vejledning om information og samtykke og om videregivelse af helbredsoplysninger mv. pkt. 6.4.2. a. Ifølge Sundhedslovens § 43, stk. 1, skal patienten give samtykke til videregivelse af helbredsoplysninger til andre formål end behandling. b. Fra kravet om samtykke gælder nogle undtagelser, se 392 - 395. Undtagelse 1: Lovbestemt pligt til videregivelse 392. Ifølge sundhedslovens § 43, stk. 2, nr. 1, kan oplysninger om patienten videregives uden samtykke, hvis det fremgår af en lov eller bestemmelser fastsat i henhold til lov, at der gælder en oplysningspligt, og forudsat, at oplysningen må antages at have en væsentlig betydning for den modtagende myndigheds sagsbehandling. Bestemmelser om oplysningspligt findes bl.a. i Autorisationsloven, Sundhedsloven og Klage- og erstatningsloven, jf. herved sidstnævntes § 16, stk. 1, jf. § 12, stk. 2, samt ovenfor 184. Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning er ikke en offentlig myndighed. - 185 - Undtagelse 2: Værdispring 393. a. Efter Sundhedslovens § 43, stk. 2, nr. 2, den såkaldte værdispringsregel, kan helbredsoplysninger videregives, hvis det er nødvendigt til en berettiget varetagelse af en åbenbar almen interesse eller af væsentlige hensyn til patienten, tandlægen eller andre (”værdispringsregel”). De hensyn, der i denne forbindelse skal begrunde en tilsidesættelse af tavshedspligten, skal være meget tungtvejende. Hensyn til en berettiget varetagelse af en åbenbar almen interesse kan i særlige tilfælde foreligge i forbindelse med efterforskning af kriminalitet. Væsentlige hensyn til tandlægen kan foreligge fx i klagesager, hvor der må være en vid ramme, idet tandlægen skal have mulighed for at kunne forsvare sig ved at fremlægge oplysninger, som tandlægen skønner, kan have betydning for klagesagen. b. Hvis der videregives oplysninger i medfør af denne værdispringsregel, skal patienten snarest muligt orienteres om dette, jf. § 43, stk. 4, medmindre orientering kan udelades efter anden lovgivning. Undtagelse 3: Tilsyns- og kontrolopgaver 394. Har en myndighed behov for at få patientoplysninger med henblik på at kunne udføre tilsyns- eller kontrolfunktioner, kan sådanne oplysninger videregives uden patientens samtykke, jf. Sundhedslovens § 43, stk. 2, nr. 3. Tandlægen må foretage en gennemgang af journalen med henblik på at vurdere, hvilke oplysninger der skal videregives, og hvilke det ikke er nødvendigt at videregive. Undtagelse 4: Særlige formål m.v. - 186 - 395. I visse tilfælde kan en tandlæge uden patientsamtykke videregive helbredsoplysninger mv. fra patientjournaler til en forsker, jf. Sundhedslovens § 46, stk. 1, og skal efter anmodning videregive oplysninger om en afdød patients sygdomsforløb m.v. til blandt andre afdødes nærmeste pårørende, jf. § 45. Andre særlige formål nævnes i §§ 47 og 49. AFSNIT II: REAKTIONER INDLEDNING 396. Spørgsmålet om reaktioner opstår, når der er svaret bekræftende på, om en disciplinær forsømmelse, jf. 332-395, er realiseret. Tandlægeoverenskomsten indeholder ikke udtrykkelige regler om reaktionsformerne. Spørgsmålet herom må vurderes i lyset af Klage- og erstatningsloven, Afgrænsningsbekendtgørelsen, Offentliggørelsesbekendtgørelsen og disse forskrifters forudsætninger. Ingen tilrettevisning 397. Tidligere kunne Tandklagesystemet – i sager, der ikke gav anledning til kritik af tandlægen – udtale, at tandlægen i en eller flere nærmere angivne situationer kunne have handlet mere hensigtsmæssigt (tilrettevisning). En sådan reaktionsmulighed blev ved en ændring af Klage- og erstatningslovens i 2011 udtrykkelig afskaffet for Sundhedsvæsenets Disciplinærnævns vedkommende med den begrundelse, at Disciplinærnævnet ikke bør have adgang til at benytte reaktioner, der ikke har disciplinær karakter. Tandklagesystemet kan derfor heller ikke længere antages at have denne reaktionsmulighed. - 187 - Kritik – ordinær kritik og alvorlig kritik 398. Tandklagesystemet er beføjet til at give kritik, dvs. afgive en udtalelse om, hvorvidt tandlægens faglige virksomhed har været kritisabel, se 400-410. Det er i lovgivningen, se blandt andet Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, forudsat, at kritik kan gives i to former eller grader. Disse betegnes i det følgende som: 1) Ordinær kritik (eller blot: kritik), se 401-404, og 2) alvorlig kritik (kvalificeret kritik, se 405-410. Alvorlig kritik er kritik for alvorlig forsømmelse eller/og for gentagen forsømmelse. Offentliggørelse med navn, overvejelse om tiltale 399. a. Tandklagesystemet skal efter Offentliggørelsesbekendtgørelsen i visse tilfælde træffe bestemmelse om offentliggørelse sker uden anonymisering af oplysninger om den indklagede tandlæge (”offentliggørelse med navn”, ”gabestokken”), se 411-426. b. Det er forudsat, at anklagemyndigheden kan anmodes om at overveje at rejse tiltale, se 427-429.. TRE REAKTIONSMULIGHEDER REAKTIONER 1: KRITIK - 188 - 400. Reaktionen kritik (ordinær kritik, se 401-404, og alvorlig kritik, se 405-410) er den mildeste form for disciplinær reaktion og – sammen med offentliggørelse med navn og forelæggelse for anklagemyndigheden – den eneste, som Tandklagesystemet råder over. (Fra andre områder kendes betydeligt videregående disciplinære reaktionsmuligheder, fx bøder, tvangsbøder, frakendelse af retten til fortsat at udøve den pågældende virksomhed). Man skal dog have for øje, at Tandklagesystemets disciplinære kritik af tandlægen kan føre til langt mere indgribende foranstaltninger fra Sundhedsstyrelsens side. I. Ordinær kritik A. Fortolkningsbidrag i Tandlægeoverenskomsten 401. Tandlægeoverenskomsten indeholder i anmærkningen til § 55 enkelte bemærkninger, der kan belyse spørgsmålet om, hvornår der skal gives ordinær kritik. Det hedder nærmere, at reglerne for journalføring indebærer, at en manglende journalføring af eksempelvis en diagnosticeret, fremskreden parodontitis må betragtes som overtrædelse af Autorisationsloven. Foranlediget af Bekendtgørelse nr. 665 af 14. september 1998 [nu afløst af Journalføringsbekendtgørelsen] om bl.a. informeret samtykke skal det præciseres, at behandlinger, som indebærer tvivlsom prognose, kræver, at patientens samtykke er journaliseret. At gennemføre en behandling med en tvivlsom prognose eller en ikke optimal, men for patienten økonomisk overkommelig alternativ behandling er – under forudsætning af en efterlevelse af § 17 om omhu og samvittighedsfuldhed – ikke at opfatte som en overtrædelse af Autorisationsloven, forudsat informeret og journaliseret samtykke. B. Almindelige betingelser for kritik 1) Kritik forudsætter skyld - 189 - 402. a. Der skal objektivt være realiseret en faglig pligtforsømmelse. Forsømmelsen skal angå tandlægens sundhedsfaglige virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9. At tandlægen fx tilsidesætter sin oplysningspligt efter Forbrugeraftalelovens § 17, pådrager ikke kritik. b. Forsømmelsen skal også subjektivt kunne tilregnes (bebrejdes) tandlægen som forsætlig eller uagtsom. Den blot hændelige tilsidesættelse af lovgivningen og den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm medfører ikke kritik. Kontraktsansvaret er somme tider ikke betinget af, at der er noget at bebrejde tandlægen. Opnås fx det arbejdsresultat, som tandlægen og patienten har aftalt, ikke – uden at dette skyldes forhold, som patienten bærer risikoen for, se 466 – kan arbejdet i visse tilfælde være mangelfuldt, uden at der er nogen faglig fejl at bebrejde tandlægen. Mangelsvurderingen er objektiv¸ og kontraktansvaret kan være et ansvar uden skyld, se 493. I givet fald kan der imidlertid ikke gives tandlægen kritik. 2) Kritik forudsætter forsømmelse af en vis grovhed 403. Kritik er et reaktionsmiddel, der er karakteriseret som reaktion ved at være disciplinært. Disciplinær kritik går videre end den blotte tilrettevisning og rummer elementer af misbilligelse, irettesættelse og advarsel. I Tandklagesystemets praksis anvendes kritik derfor kun efter en helhedsorienteret vurdering af grovheden af såvel den objektive som den subjektive side af den begåede pligtforsømmelse. Det er altså ikke enhver tilregnelig pligtforsømmelse, der anses for kritikpådragende. 3) Kritik gives altid efter et skøn i det konkrete tilfælde - 190 - 404. Hvis de ovennævnte minimumskrav er opfyldt, kan Tandklagesystemet desuden i princippet frit vælge, om der skal gives kritik. Anvendelse af disciplinær kritik er principielt en arbitrær reaktion, dvs. at anvendelsen beror på et skøn. Kritik er med andre ord ikke uden videre en retlig nødvendighed (som når domstolene straffer). Der kan efter omstændighederne indgå et betydeligt element af skøn ved nævnets vurdering af, om der skal gives kritik, eller om fx den indklagede tandlæges forhold må anses som et fejlskøn, se 356, der ikke pådrager kritik. Der er ikke nogen skarp grænse. Det afhænger således altid af en konkret vurdering, hvorvidt der skal gives kritik, men dette skøn er underlagt de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger. Se 47. Det er naturligvis et krav, at kritik kun udtales, hvor der er saglig grund dertil. Ligeledes skal principperne om lighed m.v. respekteres. II. Alvorlig kritik A. Fortolkningsbidrag i Tandlægeoverenskomsten 405. Tandlægeoverenskomsten indeholder i anmærkningen til § 55 enkelte bemærkninger, der kan belyse spørgsmålet om, hvornår der skal gives alvorlig kritik, se 398 om begrebet alvorlig (kvalificeret) kritik. Disse bemærkninger i anmærkningen er dog først og fremmest en vejledning angående det område, hvor disciplinærsagerne overlappes af de almindelige straffesager, se 428 og 185. Det hedder, at der ved overtrædelse af Straffeloven forstås overtrædelse af tavshedspligtens bestemmelser, voldelig adfærd og lignende, bevidst usandfærdighed ved journalføring eller ved afgivelse af erklærin- - 191 - ger. Manglende indsigt i og manglende efterlevelse af etableret faglig viden kan betragtes som en alvorlig overtrædelse af Autorisationsloven, ikke mindst i gentagne tilfælde. B. Alvorlig forsømmelse eller/og gentagen forsømmelse. 1) Alvorlig forsømmelse 406. a. Efter Tandklagesystemets praksis gives alvorlig kritik for blandt andet behandlinger baseret på helt forfejlet diagnostik eller – mere almindeligt – på manglende diagnostik (og deraf affødt manglende behandling), jf. herved Afgrænsningsbekendtgørelsens § 8, stk. 2 (indberetning til Sundhedsstyrelsen af ”klager over mangelfuld diagnostik og dermed manglende behandling”, se herved 327. b.). Til denne gruppe hører også typisk alvorlig underbehandling af karies og parodontitis. Alvorlig kritik gives selvsagt også ved (mistanke om) strafbart forhold, se nedenfor 410 og 428, jf. herved Afgrænsningsbekendtgørelsens § 8, stk. 1 (indberetning til Sundhedsstyrelsen af overtrædelser af Straffeloven og strafbare over overtrædelser af Autorisationsloven, se herved 327. a.) . Det er karakteristisk for denne gruppe tilfælde af alvorlig forsømmelse, at tandlægen begår en fejl, der tydeliggør, at hans faglige viden har grundlæggende mangler. b. Tilsidesættelse af formelle pligter kan begrunde alvorlig kritik: Tandlægen besvarede ikke Regionstandlægenævnets henvendelser om sagen og undlod således at iagttage sin forpligtelse efter Tandlægeoverenskomstens § 55, stk. 3, 1. pkt., til at afgive fuld oplysning om alle forhold vedrørende sagen til den instans, der havde sagen til behandling. Under anken fremkom den pågæl- - 192 - dende med udelukkende irrelevante oplysninger. Udtalt alvorlig kritik (og truffet bestemmelse om offentliggørelse, se 417). Se også 94. b. 2) Gentagen forsømmelse a) Begreberne sammenstød og recidiv 407. Udtryk som ”gentagen”, ”gentagne” og ”gentagelse” i forbindelse med flere forsømmelser kan have to betydninger: Sammenstød og recidiv. I tilfælde af sammenstød er forsømmelserne begge eller alle begået, inden nogen af dem er blevet kritiseret. Det normale er naturligvis, at forsømmelserne behandles under én sag, men det forekommer, at de må behandles under forskellige sager. I tilfælde af recidiv er en eller flere forsømmelser begået, efter at en anden eller andre forsømmelser forud er kritiseret. a. Tandlægen kan have begået flere forsømmelser i forbindelse med samme behandlingsforløb: Der kan være flere fejl i samme patientjournal, samme tandlægearbejde kan være kritisabelt på flere punkter osv. Der kan også være begået forsømmelser over for samme patient under forskellige behandlingsforløb. Og der kan være begået forsømmelser over for forskellige patienter. Det karakteristiske for denne tilfældegruppe er, at tandlægen har begået flere forsømmelser, som ikke er adskilt ved mellemliggende kritik. - 193 - Situationen er altså, at tandlægen har begået flere – ikke nødvendigvis i sig selv alvorlige – forsømmelser, inden nævnet har udtalt kritik af dem. Der tales ”sammenstød” af forsømmelser. Kendetegnende for begrebet sammenstød er altså alene, at tandlægen har begået to eller flere forsømmelser før nævnets afgørelse. Har tandlægen begået to forsømmelser, men der kun er klaget over den ene, er der stadig sammenstød mellem de to forsømmelser. Hvis der klages over den anden, behandles denne forsømmelse under en ny sag. Ved den nye afgørelse skal tandlægen stilles, som om begge forsømmelser var bedømt under ét. Denne regel er nødvendig, fordi det ikke ligger fast, hvornår der bliver klaget, og hvor lang tid det tager at afgøre den enkelte klagesag. Se nedenfor 408. a. ii) om delt bedømmelse i sammenstød. b. Begår tandlægen derimod en forsømmelse efter at være blevet kritiseret ved den første afgørelse, taler man ikke om sammenstød. (Der foreligger intet sammenstød – den mellemliggende kritik adskiller jo.) Man taler derimod om recidiv (tilbagefald). b) Hvornår gives der alvorlig kritik i tilfælde af henholdsvis sammenstød og recidiv? 408. a. i) Det er langt fra ethvert tilfælde af sammenstød, der giver anledning til alvorlig kritik. 2 forsømmelser i sammenstød indebærer ikke uden videre alvorlig kritik, selv om der sprogligt foreligger ”gentagen” forsømmelse. Gentagen forsømmelse forstås ikke engang nødvendigvis som ”gentagne” – altså mindst 3 – eller ”oftere gentagne” – altså mindst 4 – forsømmelser. Betingelsen for alvorlig kritik, når nævnet således har flere fejl til samtidig bedømmelse, er efter praksis, at tandlægens forsømmelser (ikke-opfyldelse af de faglige forpligtelser) efter en samlet vurdering af klagesagen (eller klagesagerne) har antaget en vis massiv karakter. Det er afgørende, at tandlægen ikke blot i nogle enkelttilfælde udviser mangel på omhu og samvittighedsfuldhed, men mere generelt ikke lever op til den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Dette kan i den enkelte klagesag være dokumenteret - 194 - gennem en række – eventuelt ensartede – fejl, der tydeliggør, at tandlægen ikke er tilstrækkelig kvalificeret inden for et eller flere bestemte felter. ii) Hvis en tandlæge har begået flere forsømmelser, af hvilke kun én eller nogle er blevet påklaget og kritiseret, opstår det spørgsmål, hvad man skal gøre med de øvrige forsømmelser, når de påklages og indbringes for nævnet under en ny sag. Disse forsømmelser står stadig i sammenstødsforhold til de allerede kritiserede forsømmelser, se 407. a. i slutningen Nævnet skal foretage en samlet vurdering af alle forsømmelser, der omfattes af den nye sag og den (eller de) tidligere sager. Hvis alle forsømmelser efter en samlet vurdering af den eller de tidligere og den nye klagesag antager en vis massiv karakter, skal der nu gives alvorlig kritik i den nye sag, uanset at hverken den eller de tidligere eller den nye sag bedømt hver for sig kunne pådrage sådan kritik. Denne særlige samlede vurdering kaldes delt bedømmelse i sammenstød. Hvis tandlægen under samme nævnsmøde kritiseres i forskellige sager, skal der ligeledes foretages delt bedømmelse i sammenstød. Hvis og kun hvis forsømmelserne i alle sager efter en samlet vurdering antager en vis massiv karakter, skal der gives alvorlig kritik i alle sager, uanset at sagerne bedømt hver for sig ikke kunne pådrage alvorlig kritik. (Men der foreligger derimod ikke recidiv: Hvis fx samme – hidtil ukritiserede – tandlæge under samme nævnsmøde kritiseres i tre forskellige sager, er resultatet ikke, at der nu for tredje gang inden for 5 år er givet samme tandlæge kritik, sml. 424. Der kan derimod siges at foreligge 3 tilfælde af 1. gangs kritik, der kræver delt bedømmelse i sammenstød. Denne delte bedømmelse i sammenstød af de tre sager behøver ikke nødvendigvis at resultere i, at der gives alvorlig kritik i sagerne. Der skal kun gives alvorlig kritik, hvis forsømmelserne i alle 3 sager efter en samlet vurdering antager en vis massiv karakter.) - 195 - Hvis forsømmelsen er begået under anke til Landstandlægenævnet af en anden sag, foreligger der sammenstød, hvis ankesagen ender med, at Landstandlægenævnet ændrer Regionstandlægenævnets frikendende afgørelse og giver kritik. (Så længe tandlægen ikke er kritiseret, er ny forsømmelse ikke recidiv.) Ved delt bedømmelse i sammenstød skal nævnet i vedkommende afgørelse(r) i fornødent omfang redegøre for den eller de sager, som indgår i den samlede vurdering og er med til at begrunde alvorlig kritik. Hvis en sådan redegørelse mangler, kan nævnets afgørelse ikke forstås. iii) Som det fremgår, er det undertiden en retlig nødvendighed at foretage delt bedømmelse i sammenstød. En sådan bedømmelse forudsætter naturligvis, at nævnet er sat i stand til at udøve den, dvs. skaffe sig oplysninger om tandlæger, der tidligere er givet kritik. De fleste Regionstandlægenævn fører interne registre over klagesagerne, men der findes intet landsdækkende register over kritiserede tandlæger. Tandklagesystemet råder derfor ikke over tilstrækkelige oplysningsmuligheder. Dette gælder især for Landstandlægenævnets vedkommende, men for Regionstandlægenævnenes vedkommende også blandt andet den situation, at tandlægen er flyttet til en anden region. Spørgsmålet er under overvejelse i Landssamarbejdsudvalget for Tandlægehjælp. b. Det er langt fra ethvert tilfælde af recidiv, der giver anledning til alvorlig kritik. Disciplinær kritik rummer som nævnt i 403 elementer af misbilligelse, irettesættelse og advarsel. Ved gentagelse i form af recidiv begår tandlægen ny forsømmelse på trods af den advarsel, der lå i den første kritik. Der kan i så fald være anledning til at overveje alvorlig kritik som skærpet reaktion. Det er imidlertid ikke hver eneste kritik af en forsømmelse, der kan have recidivvirkning, dvs. at den første afgørelse med kritik har skærpende virkning på kritikken af den senere forsømmelse. Det er end ikke således, at alvorlig kritik af en forsømmelse automatisk fører til alvorlig kritik af en senere forsømmelse uden hensyn til, om de flere forsømmelser er ensartede eller ej (generelt recidiv). - 196 - Alvorlig kritik alene som følge af recidiv forudsætter i hvert fald, at de successive forsømmelser er de samme eller dog ligner hinanden meget (specielt recidiv). Recidivvirkningen er desuden fakultativ, dvs. at det afhænger af et skøn, se 404, om man skal tillægge den første kritik recidivvirkning, når der skal gives kritik for den senere forsømmelse. Det må antages, at der slet ikke kan tillægges recidivvirkning, når der er gået mere end 5 år fra meddelelsen af den første afgørelse, sml. 420.. (Se også i øvrigt 420, hvor det omtales, at betingelserne for recidivvirkning i form af offentliggørelse med navn ikke er så strenge som recidivvirkning i form af skærpet kritik.) Alvorlig kritik alene som følge af recidivvirkning ses derfor sjældent i praksis, men kan efter omstændighederne anvendes, hvor tandlægen i forbindelse med ny forsømmelse bevidst har overset tidligere kritik af det samme. 3) Alvorlig forsømmelse og gentagen forsømmelse 409. Kriterierne ”alvorlig” og ”gentagen” kan være opfyldt i samme sag. Patientjournalen manglede tilførsel vedrørende røntgenbeskrivelse, behandlingsplan, ekstraktioner og de terapeutiske overvejelser i forbindelse med de drastiske indgreb. Ekstraktion var på det foreliggende grundlag i sig selv kritisabelt. Patientens samtykkede i fjernelse af fjernelse af 3 tænder, hvilket under de foreliggende omstændigheder ikke fritog for disciplinæransvar. Tandlægen ekstraherede 8 tænder uden information og patientens accept og i øvrigt uden at informere protetikeren. Desuden foretog tandlægen diagnostisk forebyggende grundydelse uden journaliserede diagnostiske og behandlingsmæssige overvejelser og plastfyldte en tand, der ekstraheredes. Udtalt alvorlig kritik af alvorlig (nemlig ekstraktion af 8 tænder uden information og accept) og gentagen forsømmelse (og truffet bestemmelse om offentliggørelse, se 417). (Men der var altså ikke tilstrækkelige holdepunkter for overvejelse om tiltalerejsning, se 427 ff. og i øvrigt straks nedenfor 410) - 197 - C. Alvorlig kritik forudsætter ikke nødvendigvis (mistanke om) strafbart forhold 410. Efter Autorisationslovens § 75 straffes en autoriseret sundhedsperson, der gør sig skyldig i grovere eller gentagen forsømmelse eller skødesløshed i udøvelsen af sin virksomhed, med bøde eller fængsel i indtil 4 måneder. Dette kan give anledning til at overveje, om det er en betingelse for alvorlig kritik, at tandlægen har pådraget sig (mistanke om) strafbart forhold. Efter praksis er det ingen betingelse for alvorlig kritik, at tandlægen har begået (pådraget sig berettiget mistanke om) strafbart forhold, se 428 og 185. Dette synes for øvrigt forudsat ved Afgrænsningsbekendtgørelsens § 8, stk. 1 og 2. Praksis bygger på en forståelse af Tandlægeoverenskomsten, herunder anmærkningen til § 55, se 405. Desuden støttes forståelsen på de særlige bemærkninger vedrørende tandlægeområdet i forarbejderne til Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2 (”indhold af alvorlighed”, ”alvorlig … overtrædelse”), se 413. b. Ordvalgene henholdsvis i Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, se 413. a., og i straffebestemmelsen i Autorisationslovens § 75, se ovenfor, er ikke identiske. Lovbemærkningerne til Klage- og erstatningsloven giver ikke de nødvendige sikre holdepunkter for, at alvorlig kritik udelukkende skulle være forbeholdt tilfælde, hvor tandlægens alvorligt eller gentagne, fagligt dårlige adfærd tillige er strafbar. REAKTIONER 2: OFFENTLIGGØRELSE MED NAVN (”GABESTOKKEN”) I. Beslutningskompetence m.v. - 198 - 411. a. Efter Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 4, kan Ministeren for sundhed og forebyggelse fastsætte regler om, at Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn varetager offentliggørelsen af afgørelserne fra Tandlægeklagesystemet. Disse regler er fastsat ved Offentliggørelsesbekendtgørelsen. Udtrykket ”varetager offentliggørelsen” forstås således, at Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn foranstalter offentliggørelsen efter anvisning fra Tandlægeklagesystemet. Regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet har kompetencen til at træffe bestemmelse om, at afgørelsen vil blive offentliggjort og forblive offentlig i 2 år, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 8, stk. 1, 2. pkt., og § 9, stk. 1, 1. pkt. b. Det hindrer eller afbryder ikke offentliggørelse med navn, at tandlægen tager sin afsked, lader sig pensionere eller ophører med praksis, alt eventuelt på grund af alder. Det samme gælder, selv om autorisationen fraskrives, fratages eller fradømmes. Anmodning om genoptagelse af en sag eller indbringelse af en sag for domstolene virker ikke afbrydende, jf. § 9, stk. 3, men ankemulighed og anke er hindrende, se § 8, stk. 2. Nævnet har ingen mulighed for at afbryde sin bestemmelse om offentliggørelse, se ovenfor a., med den virkning, at afgørelsen fjernes fra www.sundhed.dk og Patientombuddets internetadresse før 2 år, jf. herved § 9, stk. 1, 2. pkt. II. Regelgrundlaget A. Tandlægeoverenskomsten 412. a. Efter Tandlægeoverenskomstens § 55, stk. 4, der angår fællesregler for behandling af klager, kan offentliggørelse af klagesager kun finde sted efter særlig vedtagelse. Bestemmelsen gælder formentlig udelukkende klager fra tandlæger, jf. § 53, og klager fra kommuner, jf. § 54. Bestemmelsen har derfor ingen særlig relevans for Tandklagesystemet. - 199 - b. Landstandlægenævnet har efter § 49, stk. 2, beføjelse til at bestemme, at en af nævnet afsagt kendelse skal offentliggøres på en nærmere angiven måde med eller uden navns nævnelse. Efter § 48, stk. 3, offentliggøres alle sager afgjort i Landstandlægenævnet, herunder indgåede forlig, i anonymiseret form af Sundhed.dk. Disse overenskomstbestemmelser, hvis indbyrdes forhold ikke er klart, må i hvert fald forstås under forbehold af reglerne i Klage- og erstatningsloven og Offentliggørelsesbekendtgørelsen, jf. 413-426. Denne lovgivning har været i kraft siden 2006; overenskomstbestemmerne har ikke været anvendt siden og er nu næppe gældende ret. B. Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, og dens forarbejder 413. a. Det følger af lovens § 17, stk. 2, bl.a., at Ministeren for sundhed og forebyggelse kan fastsætte regler om offentliggørelse af afgørelser, der er truffet i Tandklagesystemet, uden anonymisering af oplysninger om den indklagede tandlæge, såfremt der er tale om sager, hvor der er givet ”kritik for alvorlig eller gentagen forsømmelse” eller kritik i forbindelse med kosmetisk behandling. Disse regler er fastsat ved Offentliggørelsesbekendtgørelsen, se 414 ff. b. Forslaget til Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, blev oprindeligt fremsat af Indenrigs- og sundhedsministeren som et ændringsforslag, da Folketinget i 2005 behandlede et forslag til den samlede Klageog erstatningslov. Af lovforarbejderne til § 17, stk. 2, fremgår det, at hovedformålet med ordningen er, at borgernes stilling over for sundhedsvæsenet bliver styrket, og at borgeren bliver i stand til at træffe et kvalificeret valg, fx når der skal vælges praktiserende tandlæge, hvilket sikrer, at borgerne få den service og kvalitet, de har brug for og efterspørger. Formålet er også, at borgerne og medierne får indsigt i klageorganernes arbejde og i - 200 - baggrunden for vurderingen af sundhedspersoners fejl, ligesom offentliggørelsen vil bidrage til øget behandlingskvalitet. Af forarbejderne til § 17, stk. 2, fremgår det endvidere, at betingelsen for offentliggørelse er, at kritikken har et indhold af alvorlighed eller gentagelse, hvilket agtes udmøntet således: ”1. De sager, hvor nævnet har fundet, at tandlægen har gjort sig skyldig i alvorlig eller gentagen overtrædelse af tandlægeloven (bl.a. tandlægelovens § 19 [der svarer til den nugældende Autorisationslovs § 75]). 2. De tilfælde, hvor samme tandlæge inden for 5 år er tildelt 3 irettesættelser for lovovertrædelser efter autorisationslovens bestemmelser om omhu og samvittighedsfuldhed (fx tandlægelovens § 12 [der svarer til den nugældende Autorisationslovs § 17]) samt andre forhold, uanset det område irettesættelsen omfatter.” Det blev ved fremsættelsen af lovforslaget i 2005 over for Folketinget oplyst, at Tandlægeklagesystemet årligt traf omkring 400 afgørelser, hvoraf der i ca. 240 sager blev givet vedkommende klager medhold i klagen. Ca. 130 sager blev anket til Landstandlægenævnet. En del af disse vedrørte hel eller delvis tilbagebetaling af honorar, fordi det udførte ikke havde vist sig honorarværdigt. Flere af disse sager ville ofte blive forligt mellem parterne. Sager, der vedrører lovovertrædelse, som omfattes af offentliggørelsen, udgør således en mindre del af de cirka 240 sager, skønsmæssigt 20 sager årligt. Tallene kan sammenholdes med de nuværende sagstal, se 21. C. Offentliggørelsesbekendtgørelsen 414. Offentliggørelsesbekendtgørelsen er som nævnt i 43 udfærdiget i henhold til Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2. - 201 - a. Det følger af Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 2, stk. 1, at Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn, uden anonymisering af oplysninger om vedkommende sundhedsperson, offentliggør afgørelser fra regionstandlægenævnene og Landstandlægenævnet i klagesager om tandlægers faglige virksomhed, hvor der er givet kritik for alvorlig eller gentagen forsømmelse. b. Det skal ikke hindre offentliggørelse, at tandlægen tager sin afsked, lader sig pensionere, ophører med praksis, alt eventuelt på grund af alder. Offentliggørelse skal ske, uanset at tandlægen fraskriver sig autorisationen, eller at den fratages eller fradømmes. Anmodning om genoptagelse af en sag eller indbringelse af en sag for domstolene afbryder heller ikke offentliggørelsen, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 9, stk. 3. c. Den grundlæggende lovbetingelse for offentliggørelse med navn, ”alvorlig eller gentagen forsømmelse”, jf. Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, gentages altså i Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 2, stk. 1. Ved afgørelser, hvor der er givet kritik for ”alvorlig eller gentagen forsømmelse”, forstås ifølge § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, afgørelser, hvor Regionstandlægenævnet eller Landstandlægenævnet ”har fundet grundlag for berettiget mistanke om, at [tandlægen] har gjort sig skyldig i grovere eller gentagen forsømmelse eller skødesløshed efter reglerne i lov om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed eller regler fastsat i medfør heraf”, jf. § 3, stk. 1, nr. 1. Afgørelser, hvor der er givet kritik for ”alvorlig eller gentagen forsømmelse” omfatter ifølge § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, desuden afgørelser, hvor Regionstandlægenævnet eller Landstandlægenævnet ”for tredje gang inden for 5 år har givet samme [tandlæge] kritik for overtrædelse af sundhedslovgivningen”, jf. nr. 3. 1. Offentliggørelse med navn forudsætter ikke nødvendigvis (mistanke om) strafbart forhold - 202 - 415. a. Uddybningen i Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, ”grovere eller gentagen forsømmelse eller skødesløshed”, svarer ikke ganske til lovbetingelsen, ”alvorlig eller gentagen forsømmelse”, jf. Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2. Udtrykket ”grovere … forsømmelse eller skødesløshed” svarer heller ikke til lovforarbejdernes ”indhold af alvorlighed” og ”alvorlig … overtrædelse”. Som nærmere nævnt i 410 kan der på baggrund af strafbestemmelsen i Autorisationslovens § 75 (”grovere eller gentagen forsømmelse eller skødesløshed”) rejses spørgsmål, om alvorlig kritik er betinget af (mistanke om) strafbart forhold. Tilsvarende kan der på baggrund af den nøjagtigt tilsvarende ordlyd i Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, (”grovere eller gentagen forsømmelse eller skødesløshed”) spørges, om det efter denne bestemmelse er en betingelse for offentliggørelse med navn, at tandlægen har pådraget sig (mistanke om) strafbart forhold. Siden 2006, da ordningen vedrørende offentliggørelse af navnene på indklagede tandlæger i de tilfælde, hvor der er givet kritik for ”alvorlig eller gentagen forsømmelse”, trådte i kraft, har det været Tandklagesystemets praksis, at det ikke kræves, at tandlægen har pådraget sig (mistanke om) strafbart forhold som betingelse for offentliggørelse. En lovovertrædelse, som omfattes af offentliggørelsen, er altså efter praksis ikke nødvendigvis en (formodet) strafbar lovovertrædelse. Denne forståelse af lovgivningen bygger på de anførte bemærkninger i Tandlægeoverenskomsten, se 406, forarbejderne til Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, herunder de tilkendegivne forventninger om det årlige antal sager, der vedrører lovovertrædelse, som omfattes af offentliggørelsen, se 413. b., alt sammenholdt med anklagemyndighedens og domstolenes praksis mv., se nærmere 428. Navnlig giver – på linje med, hvad der anføres i 410 – lovbemærkningerne til Klage- og erstatningsloven ikke de nødvendige sikre holdepunkter for, at offentliggørelse med navn udelukkende skulle være forbeholdt tilfælde, hvor tandlægens alvorlige eller gentagne, fagligt dårlige adfærd tillige er strafbar. - 203 - b. Det følger af det anførte, at udtrykket ”nævnet har fundet grundlag for berettiget mistanke”, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, ikke nødvendigvis skal forstås som et krav om, at nævnet har fundet grundlag for berettiget mistanke om strafbart forhold, se herom 428 og 185. Nævnet skal derimod have fundet grundlag for berettiget mistanke om et forhold, der udløser alvorlig kritik, se 407 og 409-410, (og er strafbart, hvis det hører til de alvorligste tilfælde af dårlig faglig adfærd, der er begået forsætligt eller i højere grad uagtsomt, se 428). 2. Offentliggørelsesordningen omfatter hele Tandklagesystemets kompetenceområde 416. a. Efter ordlyden i Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, er det en betingelse for offentliggørelse med navn, at tandlægen har tilsidesat ”reglerne i lov om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed eller regler fastsat i medfør heraf”. Ordene kan tyde på, at offentliggørelse med navn kun kan ske, hvis der er givet alvorlig kritik efter Autorisationslovgivningen. Der kan dog ikke sluttes modsætningsvis fra bestemmelsen. Tandklagesystemets kompetence gælder ikke alene klager fra patienter over sundhedsfaglig virksomhed, men også forhold omfattet af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9. Alvorlig kritik efter Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9 må også kunne udløse offentliggørelse med navn i henhold til § 3, stk. 1, nr. 1. b. Ligeledes er det (ved recidiv) efter ordlyden i § 3, stk. 1, nr. 3, en betingelse for offentliggørelse med navn, at der 3 gange er givet kritik for overtrædelse af ”sundhedslovgivningen”. Udtrykket kan tyde på, at bestemmelsen udelukkende er aktuel, hvis der tre gange er givet kritik efter Sundhedsloven med tilhørende forskrifter, dvs. for tilsidesættelse af tandlægens forpligtelser i henhold til Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9. Dette kan dog ikke være meningen. Efter forarbejderne til Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, er det klart, at udtrykket også omfatter Autorisationslovgivningen. Det er altså uden betydning, hvorvidt alle 3 - 204 - sager eller nogen af dem drejer sig om klage fra patienter over sundhedsfaglig virksomhed, eller de alle 3 udelukkende drejer sig om overtrædelse af Sundhedslovens kapitel 4-7 og 9 med tilhørende forskrifter. c. På et specielt område – kritik i forbindelse med kosmetisk behandling – er tilsidesættelse af sundhedslovens kapitel 4-7 og 9 særligt fremhævet, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 4, stk. 1, hvorimod ”reglerne i lov om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed eller regler fastsat i medfør heraf” er uomtalt. Der kan ikke drages nogen modsætningsslutning. III. Praksis vedrørende offentliggørelse med navn A. Alvorlig kritik, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1 417. Offentliggørelse sker i tilfælde af alvorlig kritik, dvs. ved kritik for alvorlig forsømmelse, se ovenfor 406 og sml. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, 1. led, for gentagen forsømmelse (sammenstød, se 408. a., og recidiv, se 408.b.), og sml. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, 2. led, eller for alvorlig og gentagen forsømmelse, se 409. B. (Indskærpelse, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 2, benyttes ikke) 418. Offentliggørelsesbekendtgørelsens jf. § 3, stk. 1, nr. 2, blev nyaffattet pr. 1. januar 2011, sml. affattelsen af den tilsvarende bestemmelse i bekendtgørelse nr. 1367 af 15. december 2005, som den nugældende Offentliggørelsesbekendtgørelse afløste. Den nye bestemmelse gør det tilsyneladende nu muligt for Regionstandlægenævnet eller Landstandlægenævnet at indskærpe forpligtelser. - 205 - Tandklagesystemet benytter dog ikke beføjelsen efter nr. 2, da der ikke ses at være tydelig dækning herfor i forarbejderne til Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, se også 413. b. og 398. C. Recidiv, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 3 1. I hvilke tilfælde foreligger der recidiv? 419. Som nævnt i 407. b. foreligger der recidiv (tilbagefald), når tandlægen begår en ny forsømmelse efter at være kritiseret. Recidiv adskiller sig altså fra sammenstød derved, at der ved recidiv er givet kritik mellem forsømmelserne. Omfatter den nu foreliggende klagesag flere forsømmelser, hvoraf nogle er begået før og andre efter den tidligere nævnsafgørelse med kritik, er de forudgående forhold sammenstød, de efterfølgende recidiv, og indbyrdes foreligger der sammenstød. Hvis den nye forsømmelse er begået under anke til Landstandlægenævnet, skal den bedømmes som recidiv, hvis der blev givet kritik ved den ankede afgørelse, og denne stadfæstes. Er der omvendt ved den ankede afgørelse ikke givet kritik, men Landstandlægenævnet ændrer dette til kritik, foreligger der sammenstød mellem de forsømmelser, der omfattes af Landstandlægenævnets kritik, og de forsømmelser, der er begået før Landstandlægenævnets afgørelse. Hvis Regionstandlægenævnet har givet kritik for den nye forsømmelse inden Landstandlægenævnets afgørelse, foreligger der sammenstød. 2. Recidivvirkning - 206 - 420. Ved Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk.1, nr. 3, jf. stk. 3, er der tillagt den første afgørelse med kritik recidivvirkning (inden for 5 år) på afgørelsen for tredje gang (eller flere) med kritik af senere forsømmelse, idet der uden videre skal træffes bestemmelse om offentliggørelse med navn ikke alene af 3. gangs afgørelsen, men af alle afgørelser, der er medregnet i opgørelsen. Recidivvirkningen er strengere end i forbindelse med disciplinær kritik. Ved offentliggørelse med navn er generelt recidiv afgørende (kritik af enhver kritikforsømmelse har recidivvirkning), og redicivvirkningen er obligatorisk. Se 408. b. om recidivvirkning i form af skærpet kritik. En afgørelses recidivvirkning regnes fra meddelelsen af afgørelsen. Der kan argumenteres for, at recidivvirkningen først ophører, når der på tidspunktet for den nye forsømmelse er forløbet mere end 5 år fra den første afgørelse. I modsat fald afhænger offentliggørelsen med navn af det tilfældige tidspunkt for den seneste (tredje) nævnsafgørelse, hvilket ikke altid synes at være rimeligt. I betragtning af de klare udtalelser i lovforarbejderne, se 413. b. må recidivvirkningen dog antages at være bortfaldet, når der på tidspunktet for den nye (tredje) nævnsafgørelse er forløbet mere end 5 år fra meddelelsen af den første afgørelse. At recidivvirkningen bortfalder, betyder praktisk, at den første afgørelse ikke skal tælles med, når der skal ”tælles til 3” efter Offentliggørelsesbekendtgørelsen. Det er dog uden betydning, at tidspunktet for bortfaldet indtræder under anke til Landstandlægenævnet, hvis kritikken bliver stadfæstet. 3. Hvilke afgørelser tæller med, når der ”tælles til 3”? - 207 - 421. Af Offentlighedsbekendtgørelsens § 3, stk. 2, følger det, at man ved opgørelsen af 3. (eller flere) gangs tilfælde skal medregne de afgørelser, hvor der er givet alvorlig kritik, se 405-409, og givet kritik i forbindelse med kosmetisk behandling, se 426 (samt sket indskærpelse, men se hertil 418). I praksis forstås bestemmelsen – i overensstemmelse med de klare udtalelser i lovforarbejderne, se 413. b. – dog således, at også afgørelser med ordinær kritik skal medregnes. En afgørelse meddelt for mere end 5 år siden kan dog ikke tælle med, se 420. En afgørelse, hvorved tandlægen kritiseres for forsømmelse begået før en allerede meddelt kritik for anden forsømmelse (delt bedømmelse i sammenstød), tæller heller ikke med. Begrundelsen er, at den (som oftest ganske tilfældige) omstændighed, at de flere forsømmelser er kommet til behandling under forskellige sager (og altså ikke er blevet kritiseret ved én og samme afgørelse), ikke skal gå ud over tandlægen. Er flere forsømmelser, som ikke adskilt ved mellemliggende kritik, kommet til bedømmelse samtidig ved forskellige afgørelser, skal tandlægen ved optællingen stilles, som om forsømmelserne var bedømt under ét, jf. ligeledes 407. a. 4. Kritik, recidiv og offentliggørelse med navn a. Offentliggørelse med navn i tilfælde af 1. gangs kritik 422. Offentliggørelse sker i tilfælde af alvorlig kritik, se 406 og sml. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, 1. led, 408. a (sammenstød – i 1. gangs tilfælde kan der selvsagt ikke foreligge recidiv, se 408. b.) og sml. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, 2. led, eller for alvorlig og gentagen (sammenstød) forsømmelse, se 409. Endvidere sker offentliggørelse i tilfælde af kritik i forbindelse med kosmetisk behandling, se 426. b. Offentliggørelse med navn i tilfælde af 2. gangs kritik - 208 - 423. Offentliggørelse sker i samme omfang som i tilfælde af 1. gangs kritik, dvs. i tilfælde af alvorlig kritik, se 406-409, og kritik i forbindelse med kosmetisk behandling, se 426. (I denne situation foreligger der recidiv. Recidivet kan undtagelsesvis bevirke skærpelse af kritikken, se 408. b. I givet fald sker der offentliggørelse med navn, fordi der gives alvorlig kritik. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, se 417, indeholder en beskrivelse af nogle tilfælde, hvor der skal ske offentliggørelse med navn. Offentliggørelse skal ske blandt andet ved ”gentagen forsømmelse eller skødesløshed”. Efter ordlyden (”gentagen”) synes ordinær kritik at kunne medføre offentliggørelse med navn i tilfælde af 2. gangs kritik. Efter praksis bestemmes der ikke offentliggørelse i disse 2. gangs tilfælde, hvor der gives ordinær kritik. Med andre ord forstås ordet ”gentagen” i Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1, i henseende til offentliggørelse med navn alene i betydningen sammenstød. Denne forståelse af lovgivningen bygger på forarbejderne til Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, navnlig bemærkningerne om udmøntning af betingelsen for offentliggørelse blandt andet således, at offentliggørelse sker i de tilfælde, hvor samme tandlæge inden for 5 år er tildelt 3 irettesættelser, se 413. b. Det fremgår heraf modsætningsvis, at 2 irettesættelser inden for 5 års perioden ikke begrunder offentliggørelse.) c. Offentliggørelse med navn i tilfælde af 3. (eller flere) gangs kritik 424. a. Offentliggørelse sker som nævnt i 414, når der gives samme tandlæge kritik for tredje gang inden for 5 år. (I denne situation foreligger der recidiv og recidivvirkning.) - 209 - b. Når der skal ske offentliggørelse i tilfælde af 3. (eller flere) gangs kritik skal nævnet i vedkommende afgørelse i fornødent omfang redegøre for tidligere sager, der indgår i opgørelsen. Hvis en sådan redegørelse mangler, er grundlaget for nævnets afgørelse ikke i orden, og afgørelsen kan ikke forstås. Desuden skal det kunne kontrolleres, at udelukkende relevante sager tæller med. Efter lovordningen er det således nødvendigt at udrede det recidiv, der begrunder offentliggørelsen. Lovordningen fungerer imidlertid ikke, fordi Tandklagesystemet ikke altid har de tilstrækkelige oplysningsmuligheder. Der henvises til bemærkningerne i 408. a. ii). 5. Hvilke afgørelser offentliggøres i tilfælde af 3. (eller flere) gangs kritik? 425. a. Alle medregnede afgørelser offentliggøres, dog kun hvis de ikke tidligere har været offentliggjort, jf. Offentlighedsbekendtgørelsens § 3, stk. 3, jf. § 9, stk. 2. Det følger heraf, at alle sager, hvor der er sket delt bedømmelse i sammenstød, se 408. a. ii), skal offentliggøres, også selv om der ikke er givet alvorlig kritik, og også selv om de ikke tæller med, når der skal ”tælles til 3”, fordi forsømmelse er begået før en allerede meddelt kritik, se 421. a.: Samme – hidtil én gang kritiserede – tandlæge blev under samme møde i Landstandlægenævnet kritiseret i 2 sager. Der blev ikke truffet bestemmelse om offentliggørelse med navn [dvs. forsømmelserne i de 2 sager antog efter en samlet vurdering ikke en vis massiv karakter, se 408, a. i)], men da Landstandlægenævnet senere inden for 5 års perioden igen kritiserede tandlægen, blev 4 afgørelser offentliggjort med navn. D. Kosmetisk behandling, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 4 - 210 - 426. Alle afgørelser, hvor der er givet kritik i forbindelse med kosmetisk behandling, er omfattet af pligten til offentliggørelse, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 4. REAKTIONER 3: OVERVEJELSE OM TILTALEREJSNING 427. Som nævnt bl.a. i 410 straffes efter Autorisationslovens § 75 den tandlæge, der gør sig skyldig i grovere eller gentagen forsømmelse eller skødesløshed i udøvelsen af sin virksomhed. Taget efter ordlyden synes enhver gentagen forsømmelse eller skødesløshed at være strafbar efter Autorisationslovens § 75, hvilket selvsagt ikke kan være meningen, jf. også bemærkningerne i 415. a. Ordlyden tyder på, at kun den grovere eller gentagne uagtsomhed eller forsømmelighed er strafbar, således at der ikke er hjemmel til straf ved lavere grader af uagtsomhed. For enden af skalaen er de tilfælde, hvor tandlægen forsætligt forvolder skade på patienten. Her må man for øvrigt antage, at strafansvaret efter Autorisationsloven absorberes af strafansvaret efter Straffeloven. Tandlægens forsætlige overtrædelse af en offentlig forskrift om en bestemt handlemåde til værn mod skaders opståen (såkaldt præventiv forskrift) under omstændigheder, hvor skade på patienten kan tilregnes tandlægen som uagtsom, vil som det klare udgangspunkt være strafbar efter Autorisationslovens § 75. Det er dog ingen betingelse for strafbarhed, at en udtrykkelig offentlig forskrift er tilsidesat, eller at der er tilføjet patienten skade. Det kan efter omstændighederne være tilstrækkeligt, at patienten har været udsat for fare. - 211 - Det kan end ikke altid anses som en betingelse for strafbarhed, at tandlægen har udvist en adfærd, af hvilken der er udsprunget en følge eller virkning, fremkaldt skade eller fremkaldt fare. 428. En anmodning til anklagemyndigheden om at overveje at rejse tiltale er et vidtgående skridt. Selve beslutningen om henvendelse til anklagemyndigheden vil være meget belastende for tandlægen. Anmodning om tiltalerejsning forudsætter efter praksis, at sagen er underkastet en indgående bevisvurdering. Om kravene til mistanken henvises til 185. Anmodning sker udelukkende i de sager, der er så alvorlige, at det ikke er tilstrækkeligt, at der gives udtryk for (alvorlig) kritik af patientbehandlingen. Anmodning må antages at skulle fremsættes i de alvorligste tilfælde af dårlig faglig adfærd, der er begået forsætligt eller i højere grad uagtsomt. Dette synes at stemme med den foreliggende (ret sparsomme) påtalepraksis hos anklagemyndigheden og for øvrigt domspraksis vedrørende straffesager mod privatpraktiserende tandlæger efter Autorisationslovens § 75. Bruger eksempelvis tandlægen en forurenet nål til sutur på trods af at være gjort opmærksom på, at en medarbejder forinden har stukket sig til blods på nålen, vil sagen blive sendt til politiet. Det kan tilføjes, at en forsætlig overtrædelse er et forhold, som tandlægen har haft hensigt til, hvis indtræden han har indset som overvejende sandsynlig, eller dog hvis realistiske mulighed for indtræden han har accepteret. 429. En lovovertrædelse straffes ikke, når der er indtrådt strafferetlig forældelse. Den strafferetlige forældelsesfrist vil i de pågældende sager typisk være 2 år regnet fra den dag, da den strafbare virksomhed eller undladelse er ophørt. Det forhold, at en straffesag mod en tandlæge ikke kan gennemføres på grund af strafferetlig forældelse, afskærer dog ikke i sig selv Tandklagesystemets adgang til at behandle sagen og udtale (alvorlig) kritik af den pågældendes adfærd. - 212 - FEMTE DEL TANDKLAGEANSVARET – KONTRAKTSANSVAR Resumé Tandlægearbejdet 430. Tandlægen skal såvel ved aftalens indgåelse som under arbejdets udførelse vejlede patienten i fornødent omfang. Tandlægen skal udføre arbejdet fagmæssigt tilfredsstillende og varetage patientens interesser i overensstemmelse med god skik. Risikoen 431. Patienten kommer i almindelighed først til at bære risikoen, se 466, for tandlægearbejdets hændelige beskadigelse efter arbejdets aflevering. Mangler 432. Tandlægearbejdet er mangelfuldt, hvis det på det tidspunkt, da risikoen for arbejdet, se 466, går over på patienten, er af en anden eller ringere beskaffenhed eller brugbarhed, end det ifølge aftalen og de foreliggende omstændigheder skulle være, eller hvis det forringes efterfølgende som følge af tandlægens forsømmelse. - 213 - Tandlægearbejdet er mangelfuldt, hvis tandlægen har givet urigtige eller vildledende oplysninger, der kan antages at have haft betydning for patientens bedømmelse af arbejdet. Har tandlægen forsømt sin loyale oplysningspligt, foreligger der også en mangel. I visse andre tilfælde er arbejdet mangelfuldt, hvis det indebærer risiko for skade på patienten. Mangelsbeføjelser 433. Er formålet med tandlægearbejdet væsentlig forfejlet, er arbejdet ikke honorarværdigt, og patienten kan kræve tilbagebetaling. Patienten kan på nærmere betingelser kræve omgørelse for tandlægens regning, og der er efter nævnspraksis en vis begrænset adgang til at kræve afslag i honoraret svarende til manglen. Udelukkelse, bortfald, ophør af mangelsbeføjelserne (sjældent i nævnspraksis) 434. Tandlægen har som udgangspunkt – i nævnspraksis kun, hvis parterne er enige – adgang til at afværge patientens tilbagebetalings- eller omgørelseskrav ved uden omkostninger eller væsentlig ulempe for patienten at foretage afhjælpning inden rimelig tid efter modtaget reklamation. Patienten skal principielt – for at bevare sin ret til at påberåbe sig en mangel – reklamere inden rimelig tid efter, at han har eller burde have opdaget manglen. Betingelserne for at fastslå tilsidesættelse af reklamationspligten er imidlertid meget strenge, og i nævnspraksis spiller reklamationspligten ingen rolle. Ophør ved forældelse har spiller ligeledes ingen rolle i nævnspraksis. FØRSTE AFDELING: KONTRAHERING - 214 - AFSNIT I: TANDLÆGEKONTRAKTEN – INDGÅELSE, AFBRYDELSE, UGYLDIGHED I. Hvad er en tandlægekontrakt? 435. a. Tandlægekontrakten er en gensidigt bebyrdende aftale, dvs. en aftale, hvor begge parter erlægger eller forpligter sig til at erlægge ydelser, der forholder sig til hinanden som vederlag. Tandlægens primære forpligtelse er at præstere realydelsen – ”tandlægearbejde”, se 449 – rigtigt, dvs. kontraktmæssigt; patientens primære forpligtelse er at præstere modydelsen – pengeydelsen, betaling af honorar – rigtigt, dvs. kontraktmæssigt. b. Tandlægekontrakten er en forbrugeraftale, se 64. Tandlægekontrakten: Køb, bestillingskøb, værksleje, forbrugertjeneste? 436. Tandlægekontrakten kan på grundlag af tandlægens ydelse karakteriseres som type i forhold til nogle andre typer af kontrakter. Køb er afhændelse af et gode mod vederlag i penge. En aftale herom omfattes af Købeloven. Bestillingskøb er karakteriseret ved, at tilvirkeren fremstiller en genstand. Såfremt dette element i den konkrete situation må anses som det væsentligste, falder forholdet under Købeloven, ellers udenfor. Værksleje er en kontrakt, hvorefter den ene part mod vederlag påtager sig at frembringe et arbejdsresultat (værk) for den anden part. En sådan aftale har et væsentligt element af arbejdsydelse og falder uden for Købeloven. Ved den almindelige arbejds- eller tjenesteydelsesaftale påtager den ene part sig at yde et vist arbejde, og en sådan aftale omfattes heller ikke af Købeloven. - 215 - Kontrakten mellem tandlæge og patient er ikke køb, selv om tandlægen er ansvarlig som en sælger for mangler ved materialer, der afleveres af ham, se 497. Tandlægekontrakten er heller ikke værksleje, selv om der i et vist omfang kan påhvile tandlægen resultatansvar for mangler ved arbejdet, se 489 ff. Tandlægekontrakten kan typisk betragtes som en tjenesteydelsesaftale, fordi aftalens væsentligste moment består i en tjenesteydelse. I kontrakten indgår undertiden elementer af værksleje. II. Indgåelse 437. a. Tandlægekontrakten kommer som andre aftaler i stand gennem viljeserklæringer, som parterne afgiver indbyrdes. De til tandlægekontrakten knyttede viljeserklæringer virker normalt både som løfte eller tilbud (forpligter den erklærende) og som påbud (forpligter erklæringens adressat). Der er ingen formkrav til tandlægekontrakten. Den kan være udtrykkelig – mundtlig eller skriftlig – men hvad begge parter ved kontraheringen må antages at have ment siger sig selv (og derfor ikke udtrykkelig har sagt eller skrevet), regnes som stiltiende aftalt. Det samme gælder, hvis en af parternes handlemåde har været af en sådan karakter, at den anden part med rimelighed må opfatte handlemåden som udtryk for et løfte. Også en optræden, der ikke engang er et stiltiende løfte, kan have forpligtende virkning (kvasiløfte). b. Tandlægens overslag, se 94. a., er ikke et løfte om udførelse af tandlægearbejde til en bestemt pris, men en melding, som skal gøre det muligt for patienten at danne sig en forestilling om, hvor man prismæssigt ”er henne”. At overslaget ikke er et løfte, betyder ikke, at tandlægen under alle omstændigheder står ganske frit i forhold til sin erklæring. - 216 - I denne sammenhæng skal det nævnes, at tandlægen – inden tandlægekontrakten indgås, og medmindre oplysningerne allerede fremgår tydeligt af sammenhængen – på en klar og forståelig måde skal give patienten oplysning om den samlede pris for tjenesteydelsen eller, hvis tjenesteydelsens art gør, at prisen ikke med rimelighed kan udregnes på forhånd, den måde, hvorpå prisen skal udregnes, jf. Forbrugeraftalelovens § 17, stk. 1, nr. 3. Hvem er patientens medkontrahent? 438. Tandlægekontrakten er en aftale mellem patienten og den ydernummeransvarlige klinikejer, se om dette udtryk 148. Patienten slutter altså ikke nødvendigvis kontrakt med den, som han umiddelbart kommer i kontakt med, fx en ansat tandlæge. Et ydernummer kan indehaves af flere ydernummeransvarlige klinikejere, se 149. I så fald kan patienten gøre sit fulde krav ifølge tandlægekontrakten gældende mod hver enkelt (der hæftes solidarisk), medmindre andet er aftalt. Patienten har i givet fald altså flere medkontrahenter. b. Parterne har ingen kontraheringspligt. Tandlægen kan dog have kontraheringspligt i visse akuttilfælde m.m., se herved 333. III. Fuldmagt 439. a. Hvis der foreligger en aftale mellem klinikejeren og dennes medhjælp om, at medhjælpen skal indtage en stilling, fx som ansat tandlæge, hvis medhjælpen faktisk indtager stillingen, og hvis stillingen efter sædvanen i tandlægebranchen indebærer, at medhjælpen handler på klinikejerens vegne, har medhjælpen stillingsfuldmagt. Etablering af stillingsfuldmagt kræver ingen særlig meddelelse til patienten, og det er ikke en betingelse, at patienten kender til det nærmere ansættelsesforhold. - 217 - Hvis medhjælpen har holdt sig inden for stillingsfuldmagtens grænser, er klinikejeren bundet af den tandlægekontrakt, som medhjælpen har indgået på klinikejerens vegne, jf. Aftalelovens § 10, stk. 2, selv om medhjælpen har handlet i strid med klinikejerens forskrifter (altså er gået uden for sin ”bemyndigelse”), hvis patienten er i god tro, dvs. hverken indså eller burde indse, at klinikejerens medhjælp overskred sin beføjelse ( gik uden for bemyndigelsen), jf. § 11, stk. 1. b. Tandlægeoverenskomstens § 9, sidste pkt., se 144, er formuleret generelt, og det antages, at bestemmelsen også gælder, hvis klinikken udlånes til en anden tandlæge. I forbindelse med udlånet kan klinikejeren ganske vist fraskrive sig kontraktsansvaret. Såfremt imidlertid fraskrivelsen tilkendegives alene over for den tandlæge, der ved bemyndigelsen låner klinikken til patientbehandling, er den udlånende klinikejer trods fraskrivelsen forpligtet efter reglerne om stillingsfuldmagt, jf. herved Aftalelovens §§ 10 og 11, hvad enten den behandlende tandlæge selv er klinikejer eller ej, hvis patienten ikke indså eller burde indse, at den behandlende tandlæge overskred bemyndigelsens grænser. Principalansvar 440. Klinikejeren (principalen) ifalder kontraktansvar over for patienten, såfremt hans kliniks (eller hans egen) indsats for at opfylde tandlægekontrakten ikke har været forsvarlig. Klinikejeren er ansvarlig for medhjælpens handlinger og undladelser på samme måde som for sine egne handlinger og undladelser. Klinikejeren kan efter omstændighederne også blive pålagt kontraktansvar for en selvstændig kliniks eller anden virksomheds uforsvarlige indsats – fx for en fremmed tandlæge, tandplejer eller klinisk tandtekniker. Dette gælder i tilfælde, hvor det ikke har været klart for patienten og må anses for at være accepteret af denne, at opfyldelsen af tandlægekontrakten helt eller delvis vil blive foretaget af en virksomhed uden for klinikken, eller hvor en del af arbejde med opfyldelsen af kontrakten er udført af en fremmed underleverandør, uden at denne del fremtræder som klart adskilt fra klinikejerens samlede ydelse eller som udført af underleverandøren. - 218 - IV. Patientens afbrydelsesret 441. Kontrakter er bindende; en kontrahent kan ikke frit træde tilbage fra (afbryde, annullere, afbestille, fortryde) de aftaler, han har indgået. Patienten har imidlertid en ubetinget ret til at kræve, at tandlægearbejdet – også selv om der intet er at udsætte på det – ikke bliver udført eller færdiggjort, uden at patienten i den forbindelse behøver at begrunde dette nærmere. Dette følger af patientens adgang til efter Sundhedslovens § 15, stk. 2, på ethvert tidspunkt at trække et samtykke til behandling tilbage. Det må anses som forudsat, at patienten kan nøjes med at tilbagekalde samtykket delvist. Tandlægen må således – inden for rammerne af det tandfagligt forsvarlige – også respektere en meddelelse fra patienten om, at tandlægen kun må udføre en del af det aftalte eller af det resterende arbejde. Bliver patientens afbrydelse meddelt tandlægen, før arbejdet påbegyndes, må tandlægen helt afholde sig fra at gå i gang med arbejdet. Er udførelsen af arbejdet påbegyndt, skal tandlægen indstille arbejdet. Det økonomiske opgør 442. Afbrydelsen fører til, at der skal ske et økonomisk opgør mellem parterne. (Opgøret ikke kan finde sted efter reglerne i Forbrugeraftalelovens 25, stk. 2, der angår fortrydelsesretten for aftaler indgået uden for den erhvervsdrivendes forretningssted (”dørsalg”) og aftaler indgået ved fjernsalg.) Det følger af Tandlægeoverenskomstens § 21, stk.2, at det, såfremt påbegyndte behandlinger på grund af patientens afbrydelse ikke kan afsluttes, påhviler patienten at erlægge det i Overenskomsten fastsatte honorar uden tilskud fra regionen. - 219 - A. Honorar for udført arbejde og udgifter vedrørende ikke-udført arbejde 443. Tandlægen kan kræve honorar for det arbejde, der allerede er udført. Honorarets størrelse fastsættes efter principper svarende til, hvad der nævnes i 579. 444. Desuden har tandlægen krav på sine udgifter vedrørende det ikke-udførte arbejde. Tandlægen kan dog kun forlange disse udgifter godtgjort, hvis han har lidt et egentligt tab, som han ikke har haft mulighed for at undgå. Har tandlægen inden patientens afbrydelse fx bestilt arbejde udført hos en klinisk tandtekniker (underleverandør), må tandlægen forsøge at begrænse sit tab mest muligt, eventuelt ved straks at annullere sin bestilling hos tandteknikeren. Lider tandlægen alligevel tab, måske fordi han må betale erstatning til underleverandøren, kan han kræve sit tab erstattet af patienten. B. Yderligere krav på mistet fortjeneste? 1) Patientens annullation 445. Patientens beføjelse efter Sundhedslovens § 15, stk. 2, se 441, indebærer en adgang til at annullere tandlægekontrakten. En annullation betyder en ophævelse af patientens ret til at forlange (resten af) tandlægearbejdet udført mod, at tandlægen får erstattet sin positive opfyldelsesinteresse, – tandlægen stilles herved, som om kontrakten var behørigt opfyldt, sml. 621 – men således, at der ved beregningen af opfyldelsesinteressen gøres fradrag for den besparelse, som tandlægen kan opnå ved, at parterne nu disponerer efter, at tandlægearbejdet (eller resten af det) ikke skal udføres. - 220 - I tilfælde af annullation har tandlægen derfor – ud over honorar for udført arbejde og udgifter vedrørende ikke-udført arbejde – også krav på mistet fortjeneste, såfremt og i det omfang han kan godtgøre, at han ikke har kunnet opnå en tilsvarende fortjeneste ved udførelse af arbejde for andre. Tandlægen må således godtgøre, at han har gjort, hvad der med rimelighed kan forventes af ham med henblik på at skaffe sig en erstatningsordre – dvs. anden konsultation – i stedet for det annullerede arbejde. I det omfang tandlægen har eller kunne have udført andet arbejde i den ledigblevne tid, skal fortjenesten herved fradrages i hans krav. Erfaringen viser, at tandlæger typisk udfylder ”huller” med andre patienter fra venteværelset. Tandlægens samlede krav kan således i tilfælde af annullation opgøres ved at tage udgangspunkt i prisen for hele det aftalte arbejde, hvortil skal lægges eventuelle særlige udgifter som følge af patientens afbrydelse, og hvorfra skal trækkes tandlægens besparelser ved ikke at skulle udføre arbejdet samt hans fortjeneste eller muliggjorte fortjeneste ved i den ledigblevne tid at kunne udføre arbejde for andre. Tandlægens krav vil i almindelighed være mindre end prisen for det aftalte arbejde. Er tandlægen i den situation, at han som følge af det aftalte arbejde har måttet sige nej til en anden bestilling, som ville have indbragt ham en større fortjeneste, kan han vælge at kræve denne fortjeneste i stedet for fortjenesten for det aflyste arbejde. Det er dog også her forudsat, at tandlægen kan godtgøre, at han ikke har kunnet opnå en tilsvarende fortjeneste ved udførelse af arbejde for andre. Fortjenesten er den del af prisen, som tandlægen har regnet med som bidrag til dækning af sine generalomkostninger, forrentning af egenkapital, avance m.v. Under generalomkostninger falder bl.a. tandlægens almindelige lønudgifter til de fastansatte i klinikken, udgifter til materialer m.v., som løbende anvendes i klinikken, vedligeholdelse og afskrivning af driftsinventar, husleje osv. 2) Patientens afbestillingret (fortrydelsesret) - 221 - 446. a. Patientens afbrydelsesret efter Sundhedslovens § 15, stk. 2, se 441, antages også at indebære en vis lovhjemlet adgang til at afbestille (fortryde) tandlægekontrakten. Adgangen er begrundet med, at en fastholdelse af en kontrakt (behandling) om fysiske indgreb i integriteten efter omstændighederne kan være særligt belastende for patienten, og fordi det ofte er mindre belastende for tandlægen at gå glip af fortjeneste, når enkelte af hans kontrakter under ekstraordinære forhold går tilbage. Patientens afbestilling betyder, at tandlægekontrakten bringes til ophør, således at (fortsat) opfyldelse af aftalen, være sig ved udførelse af tandlægearbejdet eller ved betaling af positiv opfyldelsesinteresse, se 621, ikke kommer på tale. Patienten har adgang til at afbestille tandlægekontrakten, såfremt hans afbrydelse i medfør af Sundhedslovens § 15, stk. 2, må anses som begrundet i en særlig anerkendelsesværdig interesse (force majeure) i at blive løst fra aftalen. En sådan særlig anerkendelsesværdig interesse kan efter omstændighederne foreligge, hvis der er tvivl om, hvorvidt det er i patientens interesse, at tandlægearbejdet færdiggøres, se herved 459 i.f. om vejledningspligten, hvis der viser sig at være behov for udførelse af tillægsarbejde, se 462-465 ff., eller hvis arbejdet i øvrigt viser sig at blive af væsentligt større omfang end forventet, således at forholdene kan påberåbes som svigtende forudsætning for en given (rigtig) prisoplysning. Afbestillingsret kan også være begrundet i forhold, som patienten ikke burde have taget i betragtning ved aftalens indgåelse. Det kan uforudset være gjort umuligt eller meget vanskeligt for patienten at medvirke til kontraktens opfyldelse, måske fordi hans økonomiske situation uventet er blevet forværret betydeligt, eller han på grund af sygdom eller et andet uforudset og undskyldeligt forhold alligevel ikke vil kunne få gavn af arbejdet. Derimod er afbestillingsretten er ikke begrundet i sociale betragtninger. Der gælder ingen almindelig grundsætning om, at der skal tage særlige formueretlige hensyn til socialt udsatte aftaleparter. - 222 - Patienten behøver som nævnt ikke at begrunde, hvorfor han i medfør af Sundhedslovens § 15, stk. 2, trækker sit et samtykke til behandling tilbage. En vis begrundelsespligt følger dog af, at det påhviler patienten at godtgøre sit standpunkt, såfremt han vil påberåbe sig, at hans afbrydelse skyldes et forhold som giver adgang til afbestilling. Kan patienten godtgøre, at afbrydelsen sker som følge af et sådant forhold, har han alene pligt til at betale honorar for udført arbejde samt tandlægens udgifter vedrørende det ikke udførte arbejde, se ovenfor 441. V. Ugyldighed 447. Tandlægekontrakten kan som alle andre aftaler være ugyldig som følge af sit indhold eller omstændighederne ved tilblivelsen. Det vil i praksis være sjældent, at en tandlægekontrakt tilsidesættes som ugyldig. – Her omtales kun spørgsmålet om ugyldighed, når tandlægekontrakten har et ulovligt indhold. a. Som udgangspunkt kan patient og tandlæge indgå kontrakt med det indhold, som de kan enes om. I lovgivningen findes der imidlertid en lang række bestemmelser, der ikke kan fraviges ved aftale (præceptive bestemmelser) eller dog ikke kan fraviges til skade for den af kontrahenterne, der som patienten i henseende til sagkundskab, ressourcer mv. sædvanligvis har en svagere stilling end sin medkontrahent (beskyttelsespræceptive bestemmelser). At lovens regel ikke kan fraviges ved aftale, betyder, at en tandlægekontrakt, hvis vilkår krænker vedkommende lovbestemmelse, er ugyldig. Dette gælder, uanset om en tandlægekontrakt med sådant vilkår er indgået før tandlægearbejdets udførelse eller senere, fx under arbejdets færdiggørelse. Det kan fx ikke gyldigt aftales, at tandlægen skal opfylde kontrakten uden at vise omhu og samvittighedsfuldhed i virket, jf. Autorisationslovens § 17, eller at der ikke skal indhentes informeret samtykke inden behandlingens iværksættelse, jf. Sundhedslovens § 15, stk. 1. Ej heller kan patienten give bindende afkald på at - 223 - modtage de oplysninger, som tandlægen skal give i henhold til Forbrugeraftalelovens § 17. (Andre præceptive bestemmelser er nævnt i 68.). b. De nævnte regler om ugyldighed har normalt til formål at beskytte parterne, ikke mindst patienten, mod at blive bundet af kontrakter med et vist indhold. Formålet kan imidlertid opnås ved anvendelse af mangelsreglerne, se 474 ff. Patienten kan påberåbe sig disse regler, uanset om tandlægekontrakten er omfattet af ugyldighedsreglerne eller ej. Da anvendelsesområdet for reglerne om ugyldighed og om mangler i vidt omfang overlapper hinanden, anvendes reglerne om tandlægekontrakters ugyldighed på grund af ulovligt indhold sjældent i Tandklagesystemets praksis. c. Tandlægekontrakter, der er i strid med en ufravigelig lovbestemmelse, behøver således overhovedet ikke altid at blive taget i betragtning som ugyldige. Konflikten mellem kontrakt og lov er af forskellig karakter alt efter indholdet af den enkelte lovbestemmelse. Betydningen af en konflikt (en overtrædelse af loven) beror på en fortolkning af loven. I almindelighed statueres der kun ugyldighed, hvor loven vil hindre, at visse tandlægekontrakter overhovedet kommer i stand. En kontrakt om, at tandlægen skal udføre en behandling, som kan straffes efter Autorisationslovens § 75, se 427, er ugyldig. Også kontrakter, hvorved der realiseres andet strafbart forhold, fx efter omstændighederne bedrageri, jf. Straffelovens § 279, kan principielt rammes af ugyldighed. Som eksempel kan måske nævnes visse grove tilfælde af ”overbehandling”, hvor tænder, som bør kunne udbedres ved en kirurgisk rodbehandling, unødvendigt trækkes ud og erstattes med implantater, se 350 og 451. Ugyldigheden følger af den offentlige interesse i, at patienterne inden for sundhedsvæsenet, se herved 5, ikke underkastes eller lader sig udsætte for visse fagligt unødvendige, alvorligt kritisable indgreb. - 224 - Om ulovlig tandlægebehandling som mangelfuld opfyldelse af gyldig kontrakt, se 524. d. Patientens ret til at gøre gældende, at tandlægekontrakten er ugyldig, kan mistes ved passivitet. Ugyldighedsvirkningen 448. En kontrakt, der er ugyldig, har ikke retsvirkning efter sit indhold. Er tandlægekontrakten ugyldig, består der principielt ikke noget krav om opfyldelse. Honorar kan kræves tilbagebetalt, og kan tandlægeydelsen efter sin art overhovedet tilbagegives, kan dette kun forlanges, hvis det kan ske uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten. a. Er der intet at bebrejde patienten, kan denne ansvarsfrit træde helt tilbage fra det ugyldige kontraktforhold også uden pligt til at erstatte tandlægens udgifter. Patienten har i så fald modtaget den ulovlige tandlægeydelse gratis. Patienten kan desuden kræve erstatning af tandlægen for det tab, patienten måtte have lidt ved at stole på kontrakten. Tandskade erstattes efter reglerne i Klage- og erstatningsloven, se 666 ff. Patienten behøver ikke at påberåbe sig reglerne om afbrydelsesretten, se 441 ff. b. Er patienten helt undtagelsesvis i ond tro, idet han vidste eller burde vide, at tandlægekontrakten var ugyldig, må han normalt erstatte det modtagnes værdi. AFSNIT II: TANDLÆGEARBEJDETS OMFANG OG UDFØRELSE TANDLÆGEKONTRAKTENS RETSVIRKNING. FORTOLKNING OG UDFYLDNING - 225 - 449. Når tandlægekontrakten er kommet i stand, dvs. er gyldigt indgået, opstår spørgsmålet om, hvilke retsvirkninger den indebærer, herunder først og fremmest at fastlægge, hvilke faglige ydelser der indgår i tandlægens samlede præstation – ”tandlægearbejdet”. Dette beror selvsagt først og fremmest på aftalen, men for en stor del sker det gennem fortolkning og udfyldning af aftalen. a. Opstår der tvivl om forståelsen af kontrakten, og har det pågældende aftalevilkår ikke været genstand for individuel forhandling, fortolkes vilkåret på den måde, som er mest gunstig for patienten. Tandlægen har bevisbyrden for, at et aftalevilkår har været genstand for individuel forhandling, jf. Aftalelovens § 38 b, stk. 1. Denne fortolkningsregel giver selvsagt ikke svar på det bevismæssige spørgsmål om, hvordan man ved mundtlige vilkår skal fastlægge selve ordlyden af den ytring, som skal fortolkes. b. Er kontrakten aftale ufuldstændig, må den anses som udfyldt (suppleret) med sædvaner og kutymer inden for tandlægebranchen samt ikke mindst minimumskravene ifølge den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm, se også 477. Den tandlægefaglige norm kan også knæsætte, hvad der er god forretningsskik inden for tandlægefaget. Tilsidesættelse af god forretningsskik kan i sig selv være en faglig fejl. TO HOVEDFORPLIGTELSER FØRSTE HOVEDFORPLIGTELSE: FAGLIGT TILFREDSSTILLENDE UDFØRELSE 450. I kravet om, at arbejdet skal udføres fagmæssigt tilfredsstillende, ligger i det hele taget et krav om fagmæssighed i relation til alle de ydelser, som tandlægen skal præstere i hele behandlingssituationen, dvs. iværksættelse af undersøgelser, diagnosticering, beslutninger om iværksættelse af behandling og om valg - 226 - af behandlingsmetode, udførelse af behandling, herunder præstation af et fysisk arbejdsresultat, og efterfølgende tilsyn med patienten. Arbejdet skal altid opfylde den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. 451. At arbejdet skal udføres fagmæssigt tilfredsstillende, indebærer, at tandlægen skal udføre arbejdet på en måde, som en dygtig og erfaren tandlæge anser for rigtig og forsvarlig i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Dette gælder, selv om det er aftalt, at arbejdet skal udføres særligt billigt (fx visse former for udenlandsk teknik) eller særligt hurtigt. Det hænder, at de materialer, som patienten ønsker anvendt, ikke er de bedst egnede (fx uædel legering). Der må dog selvfølgelig tages et vist hensyn til, hvad der er aftalt med patienten, men selv, hvor det er aftalt, at arbejdet blot skal udføres så godt, som tandlægen nu kan, gælder det, at arbejdet skal leve op til en vis god minimumsstandard (inden for den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm). Der kan aftales en behandling, hvorved patienten opnår en bedre kvalitet eller en større sikkerhed end efter den almindeligt anerkendte tandfaglige norm (optimering), men dog ikke ”overbehandling” ved unødige indgreb. Se 350, 447 c og 455. 452. I kravet om fagmæssighed ligger endvidere, at tandlægen har pligt til ikke blot ukritisk at rette sig efter patientens anvisninger, idet tandlægen må sige fra, hvis han kan se, at arbejdet ikke kan udføres tilfredsstillende, hvis det skal udføres efter de anvisninger, som patienten har givet, jf. 534. Hvis et arbejde ikke er udført fagmæssigt tilfredsstillende, vil der som oftest foreligge en mangel ved arbejdet, se herom nærmere 476 ff. ANDEN HOVEDFORPLIGTELSE: OMSORG, HERUNDER VEJLEDNING - 227 - I. Omsorg, en hovedforpligtelse ifølge tandlægekontrakten 453. Hver af parterne i et gensidigt kontraktforhold skal tage rimeligt hensyn til den anden parts interesser. Det kan ikke angives generelt for alle kontraktforhold, i hvilken grad parterne må forvente, at den anden part forfølger sin egeninteresse, og i hvilken grad de kan stole på, at den anden part ikke gør dette. I nogle kontraktforhold indgår der særlige elementer af tillid, og i en sådan situation kan pligten til at tage hensyn til den anden parts interesser være udstrakt. I kontraktforholdet med patienten optræder tandlægen som eksperten, og ofte er det ham, der faktisk fastlægger, hvad patienten har behov for. De fleste må stole på tandlægens råd og vurderinger, selv om enhver ved, at tandlægen har en økonomisk egeninteresse og kan tjene på ydelser, som er unødvendige eller uforholdsmæssigt dyre. Det spiller også en rolle, at tandlægens hverv næsten altid er at afhjælpe indtrådt eller forebygge truende skade på medkontrahentens, patientens, person – et hverv, der som følge af sin karakter må anses som en særligt betroet opgave. Tandlægeydelsen er således en tillidsydelse. Tillid indebærer, at den, som viser tillid, tillidsgiveren, stoler på, at den, han viser tillid til, tillidsmodtageren, varetager tillidsgiverens interesser. I den foreliggende sammenhæng er tilliden retsbeskyttet, idet tandlægen som tillidsmodtager har en kontraktlig pligt til at drage omsorg for tillidsyderens, patientens, interesser. Denne specielle omsorgspligt er – på linje med den kontraktlige pligt til at udføre arbejdet fagmæssigt tilfredsstillende, se 450 - 452, – en hovedpligt for tandlægen, dvs. at det er de almindelige regler om misligholdelse, se 474 - 649, der gælder, hvis pligten tilsidesættes. - 228 - Tandlægen har derfor pligt til at varetage patientens interesser i overensstemmelse med god skik, herunder særligt at yde vejledning. Den kontraktlige omsorgspligt kan illustreres gennem fremdragelse af nogle eksempler. Opregningen af eksempler er ikke udtømmende. (Den kontraktlige omsorgspligt udspringer af tandlægens pligt til rigtig opfyldelse af det gensidigt forpligtende kontraktforhold med patienten. Omsorgspligten går på adskillige punkter videre end informationspligten efter Sundhedsloven, se 369-371. Informationspligten skal først og fremmest ruste patienten til at udøve sin ret til selvbestemmelse (autonomi) og knytter sig desuden til respekten for individets værdighed og ukrænkelighed (integritet). Se også 522.) Om oplysningspligten efter Forbrugeraftalelovens § 17, stk. 1, se 523. II. Eksempler Eksempel 1: Flere muligheder 454. Kan arbejdet udføres fagmæssigt tilfredsstillende på flere måder eller ved anvendelsen af forskellige former for materialer, bør tandlægen i almindelighed ved aftalens indgåelse vejlede patienten herom, idet patienten samtidig bør vejledes om sammenhængen mellem pris og kvalitet. Eksempel 2: Unødvendigt dyr udførelse, herunder overbehandling 455. Har tandlægen under tilsidesættelse af sin vejledningspligt udført arbejdet på en unødvendig dyr måde, kan arbejdet blive mangelfuldt. - 229 - Dette gælder i tilfælde, hvor tandlægen unødvendigt udtrækker tænder, som bør kunne udbedres ved en kirurgisk rodbehandling, og erstatter dem med implantater. Sådanne tilfælde er udtryk for malpraksis som følge af den “overbehandling”, der er tale om. Der skal foreligge tilstrækkelig indikation for udtrækning af tænderne. Selv om det kan dokumenteres, at patienten informeret måtte have samtykket i indgrebene, kan tandlægeydelsen alligevel være mangelfuld, også fordi det ofte må lægges til grund, at patienten ikke har overskuet konsekvenserne af aftalen. Se også 350 og 447 c. Eksempel 3: Billigere udførelse 456. Har tandlægen anvendt en billigere udførelsesmåde, skønt han vidste eller burde vide, at patienten forventede arbejdet udført på en mere kvalitetsbetonet måde, vil der ligeledes kunne foreligge en mangel ved arbejdet. Eksempel 4: Yderligere arbejde 457. Bliver tandlægen opmærksom på, at der inden for tandlægens eget professionsområde er behov for udførelse af yderligere arbejde, som det vil være hensigtsmæssigt (herunder nødvendigt efter en tandlægefaglig vurdering) at få udført samtidig (tillægsarbejde), bør han ligeledes vejlede patienten herom, jf.465. 458. Dette betyder dog ikke, at tandlægen ikke kan have pligt til at gøre patienten opmærksom på behovet for behandling af anden art – altså uden for tandlægens eget professionsområde. En sådan pligt kan også følge af tandlægens almindelige omsorgspligt. Dette vil være tilfældet, hvis tandlægen har kunnet konstatere, at patienten har et påtrængende behov for behandling uden for det tandlægefaglige område, fx kræft i mandlerne (tonsil cancer), som det ikke er givet, at patienten selv har set. Patienten kan frabede sig information, se 369. - 230 - Eksempel 5: Brug, vedligehold, opfølgning 459. Hvor der er anledning dertil, bør tandlægen vejlede patienten med hensyn til brug og vedligeholdelse af ydelsen efter dens udførelse – fx instruktion om foranstaltninger til at standse/begrænse en sygdomsudvikling –, ligesom tandlægen så tidligt som muligt bør orientere patienten om forhold, som må antages at have betydning for patientens beslutningsgrundlag, fx om, at arbejdet vil forudsætte en efterbehandling, som ikke er omfattet af aftalen, at arbejdet forudsætter omkostningskrævende vedligeholdelsesforanstaltninger, at arbejdet eventuelt kan indebære visse risici osv. Forsømmer tandlægen at vejlede patienten om sådanne forhold, gælder i vidt omfang det samme, som hvor der foreligger mangel på fagligt tilfredsstillende udførelse, se herom 451. Giver forholdet ligefrem tandlægen grund til at tvivle på, om arbejdets udførelse eller dets fortsættelse vil være i patientens interesse, skal han vejlede patienten herom. TILLÆGSARBEJDE 460. Tillægsarbejde er, jf. 457, arbejde, der har en sådan sammenhæng med det aftalte arbejde, at det vil være hensigtsmæssigt eller nødvendigt at udføre det i forbindelse hermed. Det er ingen betingelse, at behovet for det yderligere arbejde er akut. Tillægsarbejde kan således også være arbejde, som der er behov for at få udført inden for en overskuelig fremtid, forudsat at det arbejdsmæssigt er en fordel at få det udført i en vis sammenhæng med det bestilte arbejde. Tandlægen har som udgangspunkt ingen kontraheringspligt, se 438. b., og patienten kan ikke forlange, at tandlægen udfører tillægsarbejde i forbindelse med det bestilte arbejde, ej heller selv om dette kunne ske uden ulempe for tandlægen eller tandlægens øvrige patienter eller uden økonomisk risiko for tandlægen. - 231 - Hvad har patienten bestilt? 461. Det er en betingelse for, at der kan foreligge tillægsarbejde, at der er tale om arbejde, som ikke er omfattet af patientens bestilling. Hvorvidt arbejde er omfattet af patientens bestilling, må afgøres ved fortolkning af den indgåede tandlægekontrakt. Har tandlægen ifølge kontrakten påtaget sig at frembringe et bestemt resultat, fx udførelse af en tandprotese, vil de foranstaltninger, som tandlægen foretager med henblik herpå, være omfattet af aftalen (og dermed også af en eventuelt aftalt pris). Det skal fremgå af patientjournalen, hvilken information der er givet til patienten, og hvad patienten på denne baggrund har tilkendegivet vedrørende behandling, se 375. Det vil i almindelighed være væsentligt, hvad der er tilført patientjournalen, når det skal afgøres, hvad patienten har bestilt. Går bestillingen ud på, at tandlægen skal foretage bestemte foranstaltninger, vil andre arbejder kunne anses som stiltiende bestilt og aftalt, se 437. a., hvis de hænger naturligt sammen med det aftalte arbejde. . Ikke bestilt 462. Har en ikke-aftalt foranstaltning ikke en sådan naturlig sammenhæng med det bestilte arbejde som nævnt ovenfor 460, falder foranstaltningen uden for aftalen (tandlægens opdrag), uanset om der er tale om en større eller mindre foranstaltning. Er det arbejdsmæssigt en fordel at udføre foranstaltningen sammen med det bestilte arbejde, foreligger herefter et tillægsarbejde, jf. 460. Initiativpligt - 232 - 463. Tandlægen har imidlertid som udgangspunkt pligt til af egen drift at søge udførelse af tillægsarbejde iværksat, hvis dets udsættelse vil medføre betydelige omkostninger, ulemper eller risiko for fare for patienten. Dette gælder i almindelighed for nødvendigt opfølgende arbejde. Det kan dreje sig om kontrol af immediatproteser eller opfølgning efter transplantation. Foretager tandlægen en knogletransplantation, kan patienten ganske vist henvises til egen tandlæge for fjernelse af suturer, men opererende tandlæge skal selv informere om vigtigheden af kontrol og forsøge at kontakte patienten for opfølgning. Forholdsordre - samtykke 464. Uanset initiativpligten kan det spørgsmål opstå, om tandlægen bør udføre tillægsarbejde af egen drift. Tandlægen har dog som udgangspunkt ingen kontraheringspligt, se 438. b. og 460. Ved første øjekast kan spørgsmålet synes at være vanskeligt. Hvis tillægsarbejdet ikke udføres, kan patienten efter omstændighederne let påføres fare eller dog unødvendig ulempe samt omkostninger. Omvendt risikerer patienten, hvis tillægsarbejdet udføres med pligt for patienten til at betale herfor, at blive påført en udgift, som han ikke selv ville have valgt at påtage sig, og som han måske ikke har råd til at betale. Tandlægen må imidlertid ikke udføre tillægsarbejde af egen drift. Patientens autonomi skal respekteres. Tandlægen er forpligtet til at følge en voksen habil patients ønsker. Smh. 382 i.f. Patientens selvbestemmelse vejer tungere end tandlægens hjælpepligt. Dette princip er kommet til udtryk i Sundhedslovens § 15, stk. 1, hvorefter ingen behandling må indledes eller fortsættes uden patientens informerede samtykke, se 376. - 233 - 465. Tandlægen har – uanset den manglende kontraheringspligt, se 438. b. og 460, og som også nævnt i 457 – pligt til at vejlede patienten om det hensigtsmæssige i en samtidig udførelse, således at patienten kan tage stilling til, om han ønsker tillægsarbejdet udført, hvis tandlægen indgår derpå. Patienten kan selvsagt have grunde til ikke at ønske tillægsarbejdet udført, fx fordi han som nævnt ikke har råd til at betale herfor eller ønsker tillægsarbejdet udskudt til senere og eventuelt udført af en anden tandlæge. AFSNIT III: RISIKOEN FOR ARBEJDETS HÆNDELIGE UNDERGANG HVAD VIL DET SIGE AT BÆRE RISIKOEN? 466. Beskadiges tandlægearbejdet, eller går det til grunde, på grund af omstændigheder, som hverken tandlægen eller patienten er skyld i, opstår spørgsmålet om, hvem der skal bære risikoen herfor. Bærer tandlægen risikoen, er dette ensbetydende med, at patienten kan gøre mangelsbeføjelser gældende, medmindre tandlægen udbedrer arbejdet vederlagsfrit. Bærer patienten risikoen, indebærer dette, at patienten uanset det indtrufne skal betale fuldt honorar for arbejdet, ligesom tandlægen, hvis han udbedrer arbejdet, har krav på særskilt betaling herfor. (Der foreligger en mangel, hvis arbejdet efter det tidspunkt, fra hvilket patienten bærer risikoen for det, forringes som følge af tandlægens forsømmelse udvist i forbindelse med opfyldelse af tandlægekontrakten, se 467. b. og nærmere 511-512.) Udefra kommende begivenheder - 234 - 467. a. Ved risikoen for arbejdet forstås alene spørgsmålet om, hvem der skal bære følgerne af, at arbejdet eller en del af dette beskadiges eller går til grunde som følge af en udefra kommende begivenhed, som hverken kan bebrejdes (tilregnes) tandlægen (dvs. klinikejeren, hans klinik eller en anden virksomhed, som klinikejeren har overladt en opfyldelsesforanstaltning til,, se herved 440) eller patienten, dvs. en begivenhed, som indtræder uden forsæt eller uagtsomhed (culpa) fra den pågældende kontraktpart. b. Skyldes skaden en begivenhed, som kan bebrejdes tandlægen (klinikejeren eller hans klinik, se herved 440), vil der foreligge en mangel, uanset om skaden indtræder før eller efter – se 511 – risikoens overgang, forudsat at forsømmelsen er udvist i forbindelse med opfyldelse af tandlægekontrakten, se 512. Kan begivenheden på den anden side bebrejdes patienten, idet det er ham, der ved uagtsomhed har forvoldt skaden, skal patienten – uanset hvornår skadesforvoldelsen har fundet sted – betale fuldt honorar, ligesom patienten selv må afholde udgiften til eventuelle udbedringsarbejder. Forvoldes skaden derimod af tredjemand, herunder en anden tandlæge, som udfører arbejde for patienten samtidig, er skaden – set i forhold til aftalens parter - hændelig, og hvem af parterne der skal bære følgerne heraf, afhænger derfor af, om skaden sker før eller efter risikoens overgang. AFLEVERING 468. Hovedreglen er, at risikoen for arbejdet påhviler tandlægen, indtil arbejdet er afleveret, hvorved forstås, at arbejdet skal kunne betragtes som endeligt afsluttet. Delaflevering kan dog aftales, jf. 472. Hvornår er aflevering sket? - 235 - 469. Aflevering er som nævnt sket, når arbejdet må betragtes som endeligt afsluttet. Et kronearbejde er færdigt, når der er cementeret endeligt. Drejer det sig om en arbejdspræstation, fx en undersøgelse eller en tandrensning, er ydelsen leveret, når præstation er helt afsluttet. 470. Arbejdet kan først anses for leveret, når tandlægen også har udført de med arbejdet forbundne biforpligtelser. Hvad der er biforpligtelser, afgøres efter den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Eksempelvis går normen ved visse protesearbejder ud på, at det kan være nødvendigt i forbindelse med et eller flere kontrolbesøg at foretage mindre justeringer eller korrektioner af såvel okklusion/artikulation som af ekstensionen. Delaflevering 471. Hvor de enkelte dele af arbejdet udføres tidsmæssigt adskilt, kan der imidlertid i visse tilfælde være et særligt behov for at kunne aftale risikoovergang efter, at en del af arbejdet er udført, fx den kirurgiske og den protetiske del af en implantatbehandling. Dette vil således være tilfældet, hvor tandlægen har udført en del af arbejdet, men hvor færdiggørelsen af dette herefter må afvente visse omstændigheder, som tandlægen er uden indflydelse på, fx en længere helingsperiode efter fiksturindsættelse ved implantatbehandling. Såfremt risikoen ufravigeligt altid først går over, når det samlede arbejde er udført, ville tandlægen efter omstændighederne muligvis sørge for, at aftalen ikke kom til at omfatte fx det protetiske arbejde i forbindelse med implantatbehandling, således at patienten eventuelt ville være henvist til at lade dette afsluttende arbejde udføre af andre. Rimeligt begrundet i arbejdets tilrettelæggelse og karakter - 236 - 472. Delaflevering kan aftales, såfremt aftalen er rimeligt begrundet i arbejdets tilrettelæggelse og karakter. Selv om det er patienten, der som følge af arbejdets karakter er henvist til at tage en del af det i brug, må en aftale om aflevering af denne del af arbejdet må anses for rimeligt begrundet, således at tandlægen vil være berettiget til at tage et forbehold om delaflevering i forbindelse med ibrugtagningen. Afhjælpning og risikoovergang 473. a. Kan der i forbindelse med arbejdets aflevering påvises væsentlige mangler, som patienten kræver afhjulpet, eller som tandlægen tilbyder at afhjælpe, går risikoen for arbejdet ikke over på patienten. Forholdet sidestilles i så fald med, at arbejdet endnu ikke er færdiggjort, således at risikoen først overføres på patienten, når afhjælpning har fundet sted. At manglen skal påvises i forbindelse med arbejdets aflevering indebærer, at påvisningen af manglen skal ske i nær tidsmæssig sammenhæng med afleveringen. Det er dog ingen betingelse, at påvisningen sker under selve afleveringen, idet det er tilstrækkeligt, hvis patienten umiddelbart derefter henvender sig til tandlægen angående manglen, og tandlægen tilbyder afhjælpning. b. Er der på den anden side gået nogen tid efter arbejdets aflevering, førend manglen påvises, er risikoen for arbejdet alligevel gået over på patienten ved afleveringen trods tandlægens tilbud om afhjælpning. Dette skyldes, at tandlægen i modsat fald ville kunne komme til at bære risikoen for det leverede arbejde i en uvis periode. Parterne må dog undertiden anses for (stiltiende) at have aftalt andet, se 473. d. - 237 - c. Afhjælper tandlægen en mangel i et tilfælde, der nævnes ovenfor i b, er det kun risikoen for det oprindeligt udførte arbejde, som er overgået på patienten. Så længe afhjælpningsarbejdet ikke er afleveret, bærer tandlægen således risikoen herfor i overensstemmelse med, hvad der nævnes i 468-470. d. Som nævnt i 167. b. og 606 må det normalt antages at være i såvel patientens som i tandlægens interesse, at opståede mangelsproblemer finder deres løsning ved, at eventuelle mangler ved arbejdet bliver afhjulpet. Hvis tandlægen har tilbudt at afhjælpe en mangel, og patienten er indgået herpå og har ydet den nødvendige medvirken, må forholdet sidestilles med, at arbejdet endnu ikke er afsluttet, se 167 b. Selv om der er gået nogen tid, se 473. b., er risikoen ikke gået over. ANDEN AFDELING: KONTRAKTBRUD (MISLIGHOLDELSE) AFSNIT IV: MANGELSBEGREBET INDLEDNING – GARANTI 474. Undladelse uden gyldig grund af at opfylde en kontrakt rigtigt kaldes kontraktbrud eller misligholdelse af kontrakten. Som nævnt i 435 er tandlægens primære forpligtelse at præstere ydelsen – ”tandlægearbejde”, se 449 – rigtigt. Det hører til kontraktmæssig opfyldelse, at ydelsen har visse egenskaber, eller – negativt udtrykt – at den ikke har mangler. - 238 - Reglerne om de forskellige arter af kontraktbrud er forskellige på flere punkter. Nedenfor gennemgås udelukkende reglerne om den form for misligholdelse, der foreligger som faktiske mangler. Navnlig forbigås reglerne om forsinkelse, der ikke spiller nogen væsentlig praktisk rolle i tandklageretten. Tandlægekontrakten er karakteriseret ved, at den aftalte ydelse ikke foreligger ved aftalens indgåelse, men først skal præsteres i fremtiden. Arbejdet vil endvidere ofte ved aftalens indgåelse blot være betegnet ved sit formål, således at ydelsens nærmere karakter og omfang først afklares efterfølgende i forbindelse med tandlægens undersøgelse eller i forbindelse med arbejdets udførelse. Tandlægen har som ekspert en særlig viden, som patienten ikke har mulighed for at tilegne sig og kontrollere rigtigheden af. Det er på grund af tandlægeydelsens karakter vanskeligt for patienten at tage fornuftig stilling til, hvordan kravene til ydelsen skal udformes i enkeltheder. Der er derfor et væsentligt behov for at præcisere, hvilke krav til tandlægens ydelse patienten er berettiget til at stille eller – negativt udtrykt – hvad det vil sige, at tandlægens ydelse er mangelfuld (mangelsbegrebet). Der har i tandlægeprofessionen dannet sig en faglig tradition – den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm – om, hvordan tandlægegerningen skal udføres. Denne norm er hovedkilden til en indkredsning af, hvad der er mangelfuld opfyldelse af en tandlægekontrakt. Mangelsbegrebet fastlagt ved indeståelse (garanti) 475. En garanti (handelsmæssig garanti) er enhver forpligtelse, som tandlægen (garantigiveren) har påtaget sig over for patienten – ud over sin retlige forpligtelse til at levere en kontraktmæssig ydelse – til at tilbagebetale honoraret eller ved omgørelse eller på anden måde at afhjælpe mangler ved - 239 - tandlægeydelsen, forudsat at ydelsen ikke opfylder de specifikationer eller ethvert andet krav, der fremgår af garantierklæringen eller af de relevante annoncer for ydelsen, der var tilgængelige på tidspunktet eller forud for tandlægekontraktens indgåelse, og som ikke relaterer sig til ydelsens kontraktmæssighed. Har tandlægen garanteret, at arbejdet har en bestemt egenskab, er arbejdet mangelfuldt, hvis det viser det sig i garantiperioden, at arbejdet ikke har den garanterede egenskab. Det gælder dog ikke, hvis tandlægen kan godtgøre, at årsagen hertil er et forhold, som patienten bærer risikoen for, se 260. DET GENERELLE MANGELSBEGREB GRUNDLÆGGENDE DEFINITION 476. a. Tandlægeydelsen er mangelfuld, hvis den på det tidspunkt, fra hvilket patienten bærer risikoen for den, er af en anden eller ringere beskaffenhed eller brugbarhed, end den ifølge aftalen og de foreliggende omstændigheder skulle være. Dette kan også udtrykkes på den måde, at tandlægeydelsen er mangelfuld, hvis den på det nævnte tidspunkt ikke er som lovet af tandlægen eller med rette forudsat af patienten. Ydelsen er også mangelfuld, hvis den efter risikoens overgang til patienten beskadiges som følge af, at tandlægen udviser forsømmelse (dvs. optræder, så det kan bebrejdes den pågældende) i forbindelse med opfyldelsen af aftalen, se 467. b., 505 og 511-512. b. Det er ikke kontraktbrud, at tandlægen yder for meget arbejde, hvis tandlægen uden ulempe for patienten kan udskille, hvad der tilkommer ham, og kan gå ud fra, at patienten ikke har noget imod det. - 240 - Kontraktbruddet, hvor tandlægen yder for lidt arbejde, kan enten opfattes som en forsinkelse, for så vidt angår den del, som ikke er afleveret, eller som en kvantitetsmangel ved ydelsen(ikke en kvalitetsmangel, jf. 476. a. – det forudsættes, at der ikke er noget i vejen med beskaffenheden eller brugbarheden af det, som tandlægen har ydet). Skillelinjen mellem 1) forsinkelse med en del af ydelsen og 2) kvantitetsmangler beror på, om patienten må gå ud fra, om tandlægen har tænkt, at det, som er afleveret, skal tjene som fuldstændig opfyldelse af kontrakten. I sådanne tilfælde foreligger der en kvantitetsmangel, og patienten kan kræve efterlevering, se 596. Må patienten derimod forvente yderligere ydelse fra tandlægen, kan der foreligge forsinkelse med en del af ydelsen. Spørgsmål om forsinkelse behandles ikke i denne fremstilling, jf. 474. Udfyldning af aftalen 477. Ved vurderingen af, om der foreligger en mangel efter det generelle mangelsbegreb, er udgangspunktet, hvad patienten på baggrund af aftalen og de foreliggende omstændigheder har haft grund til at forvente sig af tandlægens ydelse. Fremgår det ikke klart af parternes aftale, hvilke ydelser tandlægen har påtaget sig, må aftalen udfyldes (suppleres) på grundlag af kutymer i tandlægebranchen og navnlig den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Tandlægeydelsens beskaffenhed eller brugbarhed 478. Udgangspunktet for mangelsbedømmelse af tandlægens ydelse er ydelsens beskaffenhed eller brugbarhed. - 241 - Ved vurderingen heraf har det betydning, om der i sammenhængen er kontraheret (dvs. indgået aftale) om udførelse af en arbejdspræstation eller om opnåelse af et arbejdsresultat. Afgørelsen af, hvad der er kontraheret om, beror på en fortolkning af aftalen mellem tandlæge og patient og de foreliggende omstændigheder. ANSVARSTYPE 1: PRÆSTATIONSANSVAR Når ydelsen er en arbejdspræstation 479. I de hyppigst forekommende tilfælde er der alene er kontraheret om en arbejdspræstation. Mangelsbedømmelsen er i så fald en nærmere vurdering af de enkelte ydelser, som tandlægens præstation består af. De krav, som i denne forbindelse kan stilles til tandlægens arbejdsindsats, vejledning m.v., er bestemt af, hvad en dygtig og erfaren tandlæge anser for rigtigt og forsvarligt. Der er således tale om en vurdering baseret på, hvad en fagmand inden for området anser for forsvarligt (den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm). Mangelsbedømmelsen er subjektiv (den afhænger af, om der er noget at bebrejde tandlægen). 480. Beskadiges tandlægens arbejdspræstation af en hændelig begivenhed inden afleveringen – altså uden at tandlægen er skyld i beskadigelsen –, er risikoen dog tandlægens, således at arbejdet i sådanne tilfælde bliver mangelfuldt, selv om der ikke er noget at bebrejde tandlægen. No cure, no pay gælder ikke - 242 - 481. En aftale med tandlægen om at udføre en operation, foretage en undersøgelse eller lignende forpligter altså – ligesom aftaler med andre fagudøvere – ham til at udøve en god faglig indsats. Patientens aftale med tandlægen indebærer derimod ingen garanti for et heldigt udfald. Tandlægens honorar afhænger altså ikke af, om behandlingen fører til lindring eller helbredelse. Den gode, men mislykkede præstation skal honoreres. Tandlægen har ikke nogen ubetinget forpligtelse til at kurere patienten. Princippet no cure, no pay gælder altså ikke i denne forbindelse. 482. At tandlægens præstation er virkningsløs i forhold til grundsygdommen, behøver ikke at være en følge af den udførte behandling eller mangel på samme. En lidelse responderer ikke altid på en given behandling. Der kan derfor være tale om en behandling, som ikke har kunnet lykkes – dvs. ikke har resulteret i den grad af helbredelse, som man normalt kan regne med –, uden at tandlægen har nogen skyld deri. Den faglige præstation 483. Har tandlægen fx påtaget sig et tandeftersyn eller at se på tænder, som der er noget i vejen med, bør han først på fagligt forsvarlig måde forsøge at diagnosticere sygdom eller finde defekter. Finder tandlægen en sygdom eller defekt, som kan være skyld i tandsættets manglende funktionsdygtighed, bør han vejlede patienten og indhente dennes stillingtagen i det omfang, dette følger af den almindelige omsorgspligt., se 435 ff. Skal sygdommen behandles, eller defekten udbedres, har patienten krav på, at dette sker på fagligt forsvarlig måde, hvilket efter omstændighederne tillige kan indebære en efterfølgende kontrol af, at der ikke foreligger yderligere sygdom eller andre kilder til defekt. - 243 - 484. Diagnosticering, fyldning, parodontosebehandling, rodbehandling – ortograd og retrograd (fra rodspidsen, kirurgisk indgreb) – er eksempler blandt mange i gruppen af tilfælde, hvor tandlægen bærer præstationsansvar. Den (måske) mislykkede præstation 485. Har tandlægen ikke påtaget sig et bestemt arbejdsresultat, kan ydelsen altså være mangelfri, selv om det senere viser sig, at behandlingen fx alene har fjernet et symptom på en sygdom eller en defekt, som efter kortere eller længere tid igen forårsager funktionssvigt i tandsættet. Afgørende for mangelsspørgsmålet bliver i så fald, om den bagved liggende årsag burde have været lokaliseret, eventuelt ved kontrol efter udførelse af behandlingen. Specialydelse m.m. 486. Ved vurderingen af, hvilke faglige krav der kan stilles til tandlægens arbejdspræstation, må der også ses på, hvad tandlægen har stillet patienten i udsigt. Er tandlægen specialist – specialtandlæge –, må mangelsvurderingen således tage sit udgangspunkt i, hvilken arbejdspræstation man normalt kan forvente sig fra en specialist som den pågældende. Også den aftalte pris vil kunne få betydning ved vurderingen af, hvilke krav der kan stilles til tandlægens præstation. Den fagligt uforsvarlige præstation - 244 - 487. Har det imidlertid været fagligt uforsvarligt af tandlægen at påtage sig arbejdet, eller har han i øvrigt optrådt fagligt uforsvarligt, må arbejdet dog normalt altid anses for mangelfuldt, hvis forholdet har medført en forringelse af arbejdet, idet tandlægen da har handlet i strid med sin almindelige omsorgspligt. Ydelsen er mangelfuld, hvis en ubehandlelig sygdom ved en fejl ikke er blevet diagnosticeret korrekt. Præstation med dårlige materialer 488. Skyldes en forringelse af præstationen, at der er mangler ved materialer ydet af tandlægen, anses arbejdet for mangelfuldt, uanset at tandlægen ikke har påtaget sig noget resultatansvar. Se hertil 497. ANSVARSTYPE 2: RESULTATANSVAR 489. Selv om tandlægens arbejde består af flere forskelligartede ydelser, behøver mangelsbedømmelsen dog ikke altid bestå i en særskilt vurdering af den enkelte ydelse. Har patienten på grundlag af tandlægekontrakten og de foreliggende omstændigheder haft grund til at regne med, at der med arbejdet ville blive frembragt et bestemt resultat, kan man således ved mangelsvurderingen undlade at bedømme den enkelte ydelse, men nøjes med at vurdere resultatet, idet arbejdet i så fald anses for mangelfuldt, såfremt det tilsigtede resultat ikke er opnået, uden at dette skyldes patientens forhold. Når ydelsen er et arbejdsresultat - 245 - 490. I det omfang, der således er kontraheret om et arbejdsresultat, kan tandlægen – ligesom en sælger eller en entreprenør – kun kræve honorar, hvis han præsterer den lovede ydelse, arbejdsresultatet. Tandlægens ansvar følger i disse tilfælde ikke af garanti (handelsmæssig garanti), se 475, men af tandlægens forpligtelse til at levere en kontraktmæssig ydelse. Protetik m.v. 491. Tandlægeydelsen er hyppigst en arbejdspræstation, jf. 479. Det hører altså til undtagelsen – men i praksis en meget vigtig undtagelse, jf. 499 – at tandlægen, eventuelt som en del af ydelsen, skal frembringe et bestemt resultat. Består arbejdet i indpasning eller indføjelse af fysiske strukturer i tandsættet, ofte efter forudgående tildannelse, må aftalen normalt fortolkes således, at tandlægen har påtaget sig at frembringe et bestemt arbejdsresultat. Er en sådan aftale indgået, foreligger der som udgangspunkt en mangel ved arbejdet, såfremt det tilsigtede resultat ikke opnås, uden at dette skyldes patientens forhold. Er der indgået aftale om fremstilling af ny bidhøjde ved hjælp af fx plastfyldninger og støbte kroner, men fører denne bidfunktionsbehandling ikke til symptomfrihed, vil arbejdet som udgangspunkt være mangelfuldt. Det er i givet fald ikke sikkert, at tandlægen har begået en faglig fejl, men behandlingen kan muligvis på den ene eller anden måde have haft uheldig indflydelse på det endelige resultat, der er blevet dårligere end sædvanligt. I tilfælde af resultatansvar undlader man ved mangelsbedømmelsen som nævnt i 489 at vurdere de enkelte ydelser, der indgår i behandlingen og nøjes med at vurdere resultatet. 492. For øvrigt må det, som nævnt i 519, antages, at tandlægen pådrager sig resultatansvar for urigtige eller vildledende oplysninger, der må antages at have haft betydning for patientens bedømmelse af arbejdet. - 246 - Mangelsbedømmelse af resultatet 493. a. Har tandlægen en ”resultatforpligtelse”, må der ved mangelsbedømmelsen navnlig ses på resultatets, det færdige arbejdes, kvalitet, udseende, holdbarhed, anvendelighed og værdi. Arbejdet skal med hensyn til beskaffenheden og brugbarheden svare til, hvad der i det enkelte tilfælde er lovet af tandlægen eller med rette forudsat af patienten, se også 489. Mangelsbedømmelsen er objektiv (den afhænger ikke af, om der er noget at bebrejde tandlægen). b. Som det fremgår af 507, har Landstandlægenævnet tidligere i sager om fast protetik statueret ansvar helt uden mangelsbedømmelse (egentlig et garantiansvar), men denne praksis (10-års reglen) er ikke længere gældende ret. Hvilket resultat kan patienten forvente? 494. Vejledende for, hvad patienten er berettiget til at forvente, er blandt andet, hvilken beskaffenhed eller brugbarhed tandlægearbejder af den pågældende karakter normalt plejer at have, navnlig bedømt efter den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Berettigede forventninger kan også bygge på, hvilke oplysninger tandlægen har givet vedrørende sine kvalifikationer, den aftalte pris, osv. Se også 493. a. Ringere beskaffenhed – eksempler 495. Hvis en protese placeres passivt i munden, og det kan konstateres, at den ikke slutter tæt til gummen – idet der fx ses luft i en tandregion, og protesen er underekstenderet i en anden – kan mangelsbedømmel- - 247 - sen indskrænke sig til denne konstatering. – Det samme gælder et kronearbejde, hvor der konstateres utilfredsstillende kanter i form af fx underskud/spalte. En bro er mangelfuld, hvis der konstateres kosmetisk uheldige forhold ved kronekanterne og manglende kontaktflade mellem bro og slimhinde som følge af vævsskrumpning (uanset om det ved en nærmere udredning kan vises, at manglen skyldes, at tandlægen uforsvarligt fremstillede og cementerede broen kort efter tandfjernelsen). Kronebehandling forudsætter, at der etableres det for fastholdelsen og stabiliteten nødvendige ringgreb. Er resttandsubstansen beskeden, er det afgørende, hvorvidt ringgrebet om tandstubben har den fornødne tæthed. Er tanden ubehandlelig, kompromitteres kronearbejdet. En i sig selv fejlfri, funktionsdygtig krone underkendes, hvis tandlægen fejlagtigt har sat den på en udtrækningsmoden tand. Dårlig kosmetik og lignende 496. Der foreligger også en mangel, hvis arbejdet ikke er af en ringere, men dog af en anden beskaffenhed eller brugbarhed end aftalt eller med rette forudsat af patienten. Arbejdet er i så fald mangelfuldt, selv om dets værdi ikke formindskes af uoverensstemmelsen. Typeeksemplet er dårligt kosmetisk arbejde. Resultat med dårlige materialer - 248 - 497. Indgår der i tandlægens ydelse levering af materialer eller lignende, er patienten, medmindre andet er aftalt, berettiget til at forvente, at sådanne ydelser er af sædvanlig god karakter. Der bliver således også her tale om en objektiv mangelsbedømmelse. Se hertil 488. Knækker akrylet over attachment på en protese – uden at patienten bærer risikoen herfor – afhænger ansvaret altså ikke af, om noget kan bebrejdes tandlægen. 498. Begrundelsen for denne objektive mangelsbedømmelse er, at tandlægen på samme måde som en mellemhandler har mulighed for at beregne sig en avance på materialerne. Tandlægen vil endvidere normalt kunne gøre regres gældende over for den, som han har købt materialerne hos. PRÆSTATIONSANSVAR ELLER RESULTATANSVAR? 499. Om der påhviler tandlægen et resultatansvar, afhænger primært af en fortolkning af aftalen og de foreliggende omstændigheder, herunder hvad patienten ud fra arbejdets karakter har haft grund til at regne med, se 489. Tandlægen har som nævnt præstationsansvar for de fleste af sine forskellige ydelser. I praksis indgår spørgsmål om resultatansvar dog i et stort antal sager, jf. 491. Resultatet usikkert 500. Vedrører den indgåede aftale udførelse af behandling, kan det være uklart, hvad tandlægen har lovet, og hvad der er indgået aftale om. Det samme gælder, hvis patienten ved aftalens indgåelse indser, at en opnåelse af det ønskede arbejdsresultat er afhængig af en række usikre omstændigheder. - 249 - I så fald må tandlægens og patientens aftale, hvis andet ikke fremgår, ofte fortolkes som ydelse af en arbejdspræstation således, at tandlægen blot har påtaget sig at foretage en fagligt forsvarlig undersøgelse og i den forbindelse behandle diagnosticeret sygdom og udbedre forefundne defekter på faglig forsvarlig måde. Tandlægen kan i så fald have præsteret en mangelfri ydelse, selv om der ikke opnås noget arbejdsresultat. FORHOLD, SOM PATIENTEN BÆRER RISIKOEN FOR 501. Hvad enten tandlægen har påtaget sig et præstationsansvar eller et resultatansvar, foreligger der dog ikke nogen mangel, hvis en beskadigelse af arbejdet skyldes forhold, som patienten bærer risikoen for. Burde tandlægen have indset, at der som følge af et sådant forhold var risiko for, at arbejdet ville blive beskadiget eller forringet, uden at han har vejledt patienten behørigt herom, bliver arbejdet dog alligevel mangelfuldt, idet der i så fald i tandlægens ydelse indgår en mangelfuld vejledning, således at ydelsen ikke lever op til kravene om fagmæssighed og omsorg. Eksempler – patientens risiko 502. Fyldninger – med sølvamalgam, plast, guld eller porcelæn – har ikke ubegrænset holdbarhed; tænderne bliver ved deres funktion konstant udsat for slitage, tryk- og trækpåvirkninger. Dette kan bevirke, at der over tid opstår ujævne fyldnings- og emaljekanter, der udvikler spalter mellem fyldning og tand. Resultatet heraf kan muligvis være, at der udvikles et nyt kariesangreb. Hastigheden for udvikling af karies i denne situation er afhængig af patientens renhold af tænder og kostvaner. Disse forhold er patientens risiko. - 250 - En rodbehandling kan være tæt og i orden, men ikke optimal på grund af tandens anatomiske forhold. Rodbehandlingen er ikke mangelfuld. – Det samme gælder, hvis der efter en sufficient rodfyldning konstateres en betændelsestilstand; i en vis del af alle rodbehandlinger kan der opstå efterfølgende rodspidsbetændelse, uden at dette pådrager tandlægen mangelsansvar. Jo længere bagtil i mundhulen tanden er placeret, desto vanskeligere er det at foretage en perfekt rodfyldning. Er fyldningen i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm, er risikoen patientens. Fyldninger, der falder ud inden for kort tid – 6 måneder – formodes at have været mangelfulde på leveringstidspunktet, medmindre tandlægen godtgør andet, jf. 261. 503. Fraktur i tandroden forekommer oftest i rodbehandlede og stiftopbyggede tænder og er normalt en hændelig komplikation. Komplikationen kan være dels en konsekvens af udtrætning, der er sket i tanden gennem måske mange års funktion, dels en følge af svækkelse, som en oprindelig nødvendig behandling af en grundsygdom, fx karies, har betydet. En rodbehandlet tand er således mere skrøbelig end en vital tand; den rodbehandlede tand er sprød og har en betydelig risiko for fraktur; en udboring, som er nødvendig af hensyn til fornyet rodbehandling, kan svække tanden yderligere. Resultatet kan være yderligere rodfraktur, eller at roden simpelthen flækker. Tanden kan tabes, eller der kan ske væskeindsivning fx med den effekt, at cement, der fastholder en tandkrone, opløses, og kronen går løs. Sådanne forhold skyldes ikke mangler ved tandlægens behandling, men at tanden uundgåeligt er svækket grundet tidligere (korrekt) behandling. Patienten bærer risikoen for forholdet. En bro erstatter en udtrukket tand, men efter knap 2 år konstateres det, at der ikke er liv i nerven på en af bropillerne. Denne risiko kan ikke nødvendigvis henføres til en mangel ved behandlingen. Frakturer i tandroden kan forårsage (gentagne) løsninger af kronen, uden at arbejdet af den grund er mangelfuldt. - 251 - 504. Et antal tænder var under nedbrydning, men af økonomiske årsager fravalgte patienten den nødvendige kronebehandling. Nu fremstår tandsættet stærkt destrueret. Patienten bærer risikoen, idet tilstanden ikke kan bebrejdes tandlægen. Patientens mange udeblivelser og afbud vanskeliggjorde eller umuliggjorde fx gennemførelsen af et fyldningsarbejde, der var planlagt ved de løbende undersøgelser. Risikoen er patientens. HVORNÅR MANGELSVURDERING? 505. Hvorvidt ydelsen er mangelfuld, skal vurderes ud fra ydelsens beskaffenhed og brugbarhed på tidspunktet for risikoens overgang til patienten, dvs. når aflevering har fundet sted, se 468 ff. Har ydelsen ikke på dette tidspunkt de egenskaber m.v., som patienten har krav på, er ydelsen mangelfuld, uanset at manglen først viser sig på et senere tidspunkt (skjult mangel).. Sker der efter tandlægeydelsens aflevering en forringelse af ydelsen, er dette som udgangspunkt tandlægen uvedkommende. Har tandlægen imidlertid handlet forsømmeligt efter risikoovergangen, kan dette konstituere en mangel, uanset at risikoen er gået over til patienten, jf. 476. b. og 511-512. Dette kan være tilfældet, hvis tandlægen skal foretage afhjælpning af en mangel, hvorunder der påføres arbejdet en skade som følge af tandlægens forsømmelse, se eksempel 547. a. Bevisbyrden for, at der foreligger en kvalitetsafvigelse, der kan begrunde, at der statueres en mangel, påhviler patienten, se 257. I garantitilfældene, se 475, er det også patienten, der må påvise, at der foreligger en kvalitetsafvigelse, se 260. Det er endvidere som udgangspunkt patienten, der har bevisbyrden for, at kvalitetsafvigelsen var til stede på det relevante tidspunkt, se ligeledes 257. Viser kvalitetsafvigelsen sig imidlertid inden for 6 måneder fra - 252 - afleveringstidspunktet, formodes den som udgangspunkt at skyldes forhold, som allerede forelå ved leveringen (6-måneders reglen), 261. SKJULTE MANGLER 506. Gøres arbejdet færdigt uden de egenskaber m.v., som patienten har krav på, er arbejdet mangelfuldt, uanset at manglen er skjult (latent) og først viser sig på et senere tidspunkt. Bevisbyrden for ydelsens beskaffenhed, da risikoen gik over, er patientens, jf. 257, men en mangel, der viser sig kort tid efter, at tandlægens arbejde blev afleveret, formodes at have været til stede ved afleveringen, se nærmere 261 om 6-måneders reglen. 507. Tandklagesystemet fulgte tidligere en særlig praksis (10-års reglen) vedrørende fast protetik. Fast protetik skulle holde mindst 10 år, og gjorde protetikken ikke det, skulle patienten have en kompensation. Hvis et arbejde gik tabt fx 7 år efter fremstilling, skulle patienten have 3/10 tilbagebetalt. Der skulle også tilbagebetales, selv om der ikke kunne påvises mangler ved arbejdet. 10-års reglen indebar altså, at der ikke blev foretaget en vurdering af den faste protetiks beskaffenhed og brugbarhed på tidspunktet for risikoens overgang til patienten, se 505. Tandklagesystemets 10-års regel kom reelt til at fungere som en (uhjemlet) garanti, se 475, for tandlægearbejder med fast protetik. Hertil kommer, at der ikke findes fagligt grundlag for at opstille en generel norm for normal holdbarhed af protetik – eller tandlægearbejde i det hele taget –, da der ikke findes systematiske undersøgelser, der tager højde for alle de faktorer, som har betydning for holdbarheden. I 1999 ophævede Landstandlægenævnet 10-års reglen. - 253 - 508. Efter gældende praksis vurderes det i hver enkelt sag, også i sager om fast protetik, om der foreligger (latente) mangler ”fra starten”, se 505. Det afgørende er, om ”kimen” til manglen var til stede (om manglen var latent) på afleveringstidspunktet. Kan der påvises (oprindeligt skjulte) mangler, er det – bortset fra forældelse, se 639 ff. – ligegyldigt, hvilken (høj) alder arbejdet har. (Den 5-årige klagefrist, jf. Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 5, medfører dog, at arbejder, der er mere end 5 år gamle, ikke vurderes, medmindre parterne senere er enedes om afhjælpning, se 167. b. og 473. d.) Omvendt er det naturligvis også ligegyldigt, hvilken (lav) alder arbejdet har, hvis der ikke kan påvises (latente) mangler på afleveringstidspunktet. En mangelfri stiftkrone, der mistes efter 1½ år, fordi roden flækker, kendes honorarværdig. Se dog nedenfor 509. 509. Viser en mangel ved et aftalt arbejdsresultat sig kort tid – 6 måneder – efter, at tandlægens arbejde blev afleveret, vil der bestå en sådan formodning for, at manglen var til stede ved afleveringen, at det påhviler tandlægen at afsvække denne formodning, jf. nærmere 261 om denne 6-måneders regel, der dog i praksis ikke har betydning i mange sager. 510. Defekter, som indtræder efter længere tids forløb, behøver ikke at bero på en skjult mangel ved tandlægens arbejde, idet forholdet også kan skyldes undladt eller dårlig vedligeholdelse, anden gradvis forringelse uden udførelsesfejl fra tandlægens side, eller simpelthen at arbejdet er slidt op. Patienten har normalt kun krav på, at arbejdet har en holdbarhed af sædvanlig og rimelig længde. Arbejdet vil således ikke i almindelighed kunne anses for mangelfuldt, hvis forringelsen først har vist sig efter dette tidspunkt. - 254 - TANDLÆGENS FORSØMMELSE EFTER RISIKOENS OVERGANG 511. Der foreligger en mangel, hvis arbejdet efter det tidspunkt, fra hvilket patienten bærer risikoen for det, forringes som følge af tandlægens forsømmelse (dvs. forhold, som kan bebrejdes tandlægen). Se 476 og 505 samt som eksempel 547. a. (leveret metalkeramikkrone). Forsømmelsen skal være udvist i forbindelse med udførelsen af en foranstaltning, hvormed tandlægen opfylder aftalen eller prøver at opfylde den rigtigt. Påføres arbejdet en skade ved tandlægens forsømmelse i forbindelse med et afhjælpningsforsøg, er en sådan mangelfuld opfyldelse af afhjælpningspligten også en manglende opfyldelse af tandlægens forpligtelser efter kontrakten og kan dermed i sig selv udløse mangelsbeføjelser for patienten. 512. Beskadiges arbejdet som følge af tandlægens uforsvarlige adfærd udvist efter arbejdets aflevering, men uden forbindelse med kontrakten herom, kan tandlægen blive erstatningsansvarlig. Patienten vil i så fald ikke kunne gøre mangelsansvar gældende; der foreligger ikke et spørgsmål om kontraktsansvar, men om deliktsansvar, se 659 ff. og om forsikringsdækning 667 ff. Situationen vil fx kunne forekomme, hvis tandlægen, efter at arbejdet er afleveret, beskadiger arbejdet i forbindelse med udførelse af andet arbejde for patienten. ANDRES FORSØMMELSE 513. Mangel foreligger endvidere, hvis forsømmelse udvises af en af tandlægens (klinikejerens) ansatte eller af en fremmed virksomhed, eventuelt tandlæge, som tandlægen selv har overladt en opfyldelsesforanstaltning til. Se herved 440. - 255 - DELAFLEVERET ARBEJDE BLIVER BESKADIGET VED DEN SENERE RESTOPFYLDELSE MV. 514. Der foreligger også en mangel, hvis der er sket aflevering af en del af arbejdet, hvorefter denne del beskadiges ved forsømmelse fra tandlægens side udvist i forbindelse med færdiggørelsen af det resterende arbejde. Manglen kan også opstå ved en beskadigelse af arbejdet, som sker efter risikoens overgang i forbindelse med, at tandlægen har påtaget sig at afhjælpe en mangel ved arbejdet. SPECIELLE MANGLER 515. Den almindelige mangelsdefinition, se 476. a.,er så bred, at den kan dække området for de specielle regler. Det kan derfor diskuteres, om der er behov for specielle regler om mangler. Reglerne om specielle mangler drejer sig imidlertid om spørgsmål, der set fra et patientsynspunkt er særligt vigtige. Men de specielle regler udgør tilsammen ikke en udtømmende regulering af, i hvilke tilfælde arbejdet er mangelfuldt. SPECIELLE MANGLER 1: URIGTIGE ELLER VILDLEDENDE OPLYSNINGER 516. Arbejdet er mangelfuldt, hvis tandlægen i forbindelse med kontrakten har givet urigtige eller vildledende oplysninger, der må antages at have haft betydning for patientens bedømmelse af arbejdet. 517. De urigtige og vildledende oplysninger skal være givet i forbindelse med kontrakten. Der er tale ikke blot om de oplysninger, som forelå, da patienten bestilte arbejdet, men også oplysninger, som er fremkommet i forbindelse med arbejdets udførelse, forudsat at oplysningerne må antages at have indvirket på kontrakten. - 256 - Baggrunden for denne tidsmæssige udstrækning er, at det ofte først er i forbindelse med arbejdets udførelse, at der træffes nærmere aftale om arbejdets omfang, udførelsesmåde m.v. Patienten har derfor et tilsvarende behov for at kunne stole på de oplysninger, som han efterfølgende måtte have fået af tandlægen. Generelle anprisninger 518. Det skal være tale om bestemte oplysninger vedrørende arbejdet. Patienten kan således normalt ikke støtte ret på anprisninger holdt i helt generelle vendinger (”Godt smil”, ”Mirakeltand”), hvilket gælder, hvad enten de er fremsat direkte over for ham eller i en reklame, der er rettet til en videre kreds. Reklamer o. lign. 519. Patienten kan ikke alene støtte ret på oplysninger, som tandlægen har afgivet direkte over for ham, men også på oplysninger, som tandlægen har fremsat i reklamer og andre meddelelser, der er beregnet for en videre kreds. Resultatansvar 520. Har patienten modtaget oplysninger af den nævnte karakter, vil der påhvile tandlægen et resultatansvar i det omfang, resultatet af arbejdet ikke svarer til, hvad patienten på baggrund af oplysningerne havde grund til at regne med. Se 492. Prisforhold - 257 - 521. Oplysninger om andet end arbejdets beskaffenhed kan være oplysninger vedrørende prisforhold. Som eksempler på oplysninger vedrørende prisforhold, som kan påvirke patientens bedømmelse af arbejdet, kan nævnes oplysninger om, at en bestemt fremgangsmåde er den billigste, at prisen er særligt nedsat, eller at arbejder af den pågældende art er dyrere hos andre tandlæger. Sådanne prisoplysninger er egnede til at skabe en forventning hos patienten om, at det er en særlig fordelagtig disposition, han er i færd med at foretage. Mangelsreglerne beskytter også patienterne mod urigtige oplysninger om sådanne forhold. SPECIELLE MANGLER 2: TILSIDESÆTTELSE AF LOYAL OPLYSNINGSPLIGT 522. Tandlægens ydelse er mangelfuld, hvis han har forsømt at give oplysning om forhold af betydning for patientens bedømmelse af ydelsen, som tandlægen kendte eller burde kende. Tandlægen siges i så fald at have forsømt sin loyale oplysningspligt. Tandlægen skal kun oplyse om forhold, som han kender eller bør kende. Der påhviler i den forbindelse tandlægen en almindelig forpligtelse til at skaffe sig løbende information om nye materialer, nye arbejdsprocesser, nye maskiner, nye informationer om hidtil anvendte materialer osv. Et ubetinget krav om, at tandlægen skal være orienteret om også de sidst indvundne teknologiske erfaringer, stilles ikke. Er tandlægen specialist på området, må han imidlertid følge bedre med end den almindelige fagudøver, der i forhold til specialisten har lov til at være lidt bagefter det nyeste. Der foreligger dog kun en mangel, hvis tandlægen har forsømt at give patienten den pågældende oplysning, dvs. det skal kunne bebrejdes tandlægen, at han ikke har givet patienten oplysningen. Det kan heller ikke bebrejdes tandlægen, at han undlader at oplyse patienten om et forhold vedrørende arbejdet, fordi han på - 258 - grundlag af det for ham foreliggende måtte antage, at forholdet var uden betydning for patienten. Det samme gælder, hvis tandlægen måtte regne med, at patienten var bekendt med forholdet. (Den loyale oplysningspligt og informationspligten efter Sundhedslovens § 16, stk. 1, se 369, minder naturligt nok om hinanden. Men de er ikke sammenfaldende. Udgangspunktet og interessen er forskellig. Mens informationen efter Sundhedsloven som nævnt (under 453 i forbindelse med vejledningspligten) skal bidrage til at sikre grundlaget for patientens selvbestemmelse i forhold til det indgreb i den personlige integritet, som tandlægebehandlingen indebærer, er formålet med den loyale oplysningspligt at bidrage til, at tandlægen præsterer rigtig ydelse.) Særligt om oplysningspligten efter Forbrugeraftalelovens § 17 523. Tandlægen har efter Forbrugeraftalelovens § 17, stk. 1, pligt til – inden tandlægekontrakten indgås – at give patienten en række nærmere angivne oplysninger på en klar og forståelig måde. a. Oplysningspligten gælder ikke, i det omfang oplysningerne allerede fremgår tydeligt af sammenhængen. Vurderingen af, hvornår noget tydeligt fremgår af sammenhængen, svarer til den tilsvarende vurdering i relation til ”købsopfordringer”, se nedenfor d. I tandlægebranchens nuværende praksis vil oplysningerne kun sjældent allerede fremgå tydeligt af sammenhængen. Tandlægeydelser kan normalt ikke udstilles i klinikkens vindue, således at oplysninger om ydelsens karakteristika er tilstrækkeligt tydelige for patienten Oplysningskravene gælder ifølge § 17, stk. 2, ikke for aftaler, der omfatter dagligdags transaktioner, som opfyldes umiddelbart på tidspunktet for deres indgåelse. Tandlægekontrakten er imdilertid ikke en kontrakt, der almindeligvis indgås dagligt. - 259 - b. § 17, stk. 1, opstiller ingen formkrav for, hvorledes oplysningerne skal være givet. Reglerne omfatter således såvel skriftlige oplysninger på skilte, i annoncer, reklamer, brochurer m.v. som mundtlige oplysninger givet til en forsamling af personer, i en reklamefilm, en radioudsendelse el. lign. Oplysningerne er obligatoriske og kan ikke ændres, men parterne kan udtrykkeligt aftale at ændre indholdet af den tandlægekontrakt, der efterfølgende indgås. Det er – nogenlunde svarende til forskriften i Sundhedslovens § 16, stk. 3, 2. pkt. – forudsat, at tandlægen i forbindelse med afgivelse af oplysningerne tager hensyn til de specifikke behov hos patienter, som er særligt sårbare på grund af deres mentale, fysiske eller psykiske handicap, alder eller godtroenhed på en måde, som tandlægen med rimelighed kan forventes at gennemskue. c. Patienten skal være blevet bekendt med oplysningerne senest på det tidspunkt, hvor han indgår aftale med tandlægen om den del af arbejdet, som oplysningen vedrører. I modsat fald har oplysningen været uden betydning for patienten bedømmelse af arbejdet. Er patienten blevet bekendt med oplysningen nogen tid forinden aftalens indgåelse, afhænger det af de nærmere omstændigheder, om patienten kan påberåbe sig oplysningen. Patienten vil således ikke kunne støtte ret på uaktuelle prisoplysninger eller på andre oplysninger vedrørende tidsbestemte forhold, som er blot nogen tid gamle. Er det lang tid siden, at oplysningen blev markedsført, bør der også i øvrigt stilles strenge krav til beviset for, at patienten havde grund til at basere sin bedømmelse af arbejdet på den pågældende oplysning. Patienten vil endvidere ikke kunne støtte ret på oplysninger, som er blevet rettet i tide, dvs. inden der er indgået aftale om den del af arbejdet, som oplysningen vedrører. Er rettelsen meddelt patienten direkte, har patienten i så fald heller ikke haft grund til at basere sin bedømmelse af arbejdet på den urigtige oplysning. - 260 - d. Oplysningspligten gælder også, når tandlægen annoncerer, hvis annoncen er en ”købsopfordring”. Ved ”købsopfordring” forstås en kommerciel kommunikation, hvori produktets karakteristika og pris er angivet på en måde, som er passende i forhold til det anvendte kommercielle kommunikationsmiddel, og hvorved forbrugeren (patienten) sættes i stand til at foretage et køb. (Markedsføringslovens § 12 a, stk. 3). De for tiden brugelige annonceringer inden for tandlægebranchen vil typisk ikke kunne anses som ”købsopfordringer”. Tandlægens reklamer og lignende indeholder gennemgående ikke omtale af helt specifikke ydelser med centrale faktuelle oplysninger og pris. e. Efter § 17, stk. 1, nr. 1, skal der gives oplysning om tjenesteydelsens vigtigste egenskaber i et omfang, der svarer til kommunikationsteknikken og til tjenesteydelsen. Den kommunikationsteknik, der sædvanligvis anvendes i tandlægebranchen, indskrænker ikke oplysningspligten. Der er fx almindelig oplysningspligt, hvis tandlægeydelsen udbydes på en hjemmeside (på internettet). Det beror på en konkret vurdering, hvor omfattende og deltaljerede oplysninger tandlægen skal tilvejebringe for at opfylde forpligtelsen i nr. 1. Ved kompliceret tandlægearbejde vil kravene til omtalen af ydelsens vigtigste egenskaber være større end ved ukomplicerede ydelser. Det må antages, at oplysningspligten efter nr. 1 ikke går videre end informationspligten efter Sundhedslovens § 16. Oplysningspligten efter Forbrugeraftaleloven begrænses af patientens ret til at frabede sig oplysninger om helbredstilstand og om behandlingsmulighederne, herunder om risiko for komplikationer og bivirkninger, jf. Sundhedslovens § 16, stk. 2. Det følger af nr. 2, at der skal gives oplysning om tandlægens identitet og den fysiske adresse, hvor den pågældende er etableret, samt eventuelle telefon- og faxnummer samt e-mailadresse. Uanset at tandlægekontrakten indgås mellem patienten og den ydernummeransvarlige klinikejer, se 438 må oplysningspligten normalt kunne opfyldes ved at angive tandlægeklinikkens identitet, se herved 150. - 261 - Herudover skal der efter nr. 3 gives oplysning om den samlede pris for tandlægeydelsen inklusive afgifter. Hvis ydelsens art gør, at prisen ikke med rimelighed kan udregnes på forhånd, skal der i stedet gives oplysning om den måde, hvorpå prisen skal udregnes. Det vil ikke i almindelighed kunne betragtes som forsømmelse fra tandlægens side, at han undlader at oplyse, at arbejdet eller dele heraf kan fås billigere andetsteds. Af nr. 4 følger det, at der tillige skal gives oplysning om vilkår om betaling, levering, opfyldelse og det tidspunkt, hvor tandlægen forpligter sig til at yde tandlægearbejdet. (Herudover skal der, hvor det er relevant, gives oplysninger praksis for klagebehandling. Ved angivelsen af, at oplysninger om klagebehandling skal gives, ”hvor det er relevant”, skal forstås, at tandlægen alene er forpligtet til at oplyse om sin praksis for klagebehandling, såfremt den afviger fra det, man sædvanligvis kan forvente ved behandling af klager i tandlægebranchen. En sådan afvigende praksis eksisterer ikke, og bestemmelsen har for så vidt relevans for tandlægens oplysningspligt.) Endvidere skal der efter nr. 6, hvor det er relevant, gives oplysning om ”eftersalgskundebistand” og betingelserne herfor, samt ”eftersalgsservice”. Disse udtryk kan omfatte kontrolbesøg hos tandlægen, men der sigtes navnlig til egentlig reparations- og vedligeholdelsesservice af en type, som normalt ikke optræder i tandlægebranchens prakis, se i øvrigt 459. Efter nr. 6 skal der yderligere gives oplysninger om handelsmæssige garantier, se 475, hvis det er relevant. Desuden skal der efter nr. 7, hvor det er relevant, gives oplysning om aftalens varighed, eller for tidsubestemte aftaler eller for aftaler, der forlænges automatisk, betingelserne for at opsige sådanne aftaler. f. Hvis tandlægen tilsidesætter Forbrugeraftalelovens § 17, stk. 1, er arbejdet som nævnt i 522 mangelfuldt, hvis forholdet har haft betydning for patientens bedømmelse af arbejdet. Må patienten antages ikke at - 262 - have tillagt forholdet betydning, har det ikke påvirket hans bedømmelse af arbejdet, og det kan i så fald ikke bevirke, at arbejdet anses for mangelfuldt. SPECIELLE MANGLER 3: ULOVLIG BEHANDLING 524. Tandlægearbejdet anses for mangelfuldt, hvis det strider mod forskrifter udstedt af det offentlige. (Om ulovlig behandling som ugyldighedsgrund, se 447.) Eksempler på ulovlig behandling vil ofte være arbejde, som tandlægen har udført under tilsidesættelse af pligten til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed i virket, jf. Autorisationslovens § 17. Hvis intet andet er aftalt, følger mangelsansvaret allerede af den almindelige mangelsdefinition, se 476, da patienten i almindelighed må være berettiget til at forvente, at arbejdet er lovligt. Mangelsansvaret følger alene af offentlige forskrifter, i følge hvilke arbejdet skal have bestemte egenskaber, førend det kan anses for lovligt. At arbejdet fx udføres ”sort” (og dermed kan være strafbart efter moms- og skattelovgivningen), gør ikke tandlægeydelsen mangelfuld. Tilsidesættelse af forskrifter, som alene er rettet til tandlægen, og som ikke efter arbejdets færdiggørelse har betydning for lovligheden heraf – som fx journaliseringspligten, jf. Autorisationslovens § 22, stk. 2, – fører heller ikke til mangelsansvar. I visse situationer kan forskriften have udspillet sin rolle, når arbejdet er færdigt, hvis der i øvrigt ikke er noget at udsætte på det. Patienten vil da være afskåret fra at gøre mangelsbeføjeiser gældende efter færdiggørelsen. Som eksempel herpå kan nævnes delegation, hvor tandlægefaglig virksomhed kan forventes udført af tandlægen selv, se 361, eller ulovlig delegation af kosmetisk arbejde, se 362. Så længe arbejdet ikke er færdiggjort, vil en afbrydelse, se 441 ff., ikke pådrage patienten ansvar for det resterende arbejde, se herved 578 ff., da manglen normalt må antages at være af væsentlig betydning for ham. - 263 - Er der alene kontraheret om en arbejdspræstation, se 479 ff., – altså uden at det kan antages, at tandlægen har påtaget sig at nå til et bestemt arbejdsresultat, se 489 ff., – er det tilstrækkeligt, at tandlægen har anvendt forskriftsmæssige materialer og har overholdt de offentligretlige forskrifter, som gælder for arbejdets udførelse. Urimelighedsreglen 525. Det ville undertiden kunne føre til urimelige resultater, at patienten kan påberåbe sig, at tandlægearbejdet er mangelfuldt, fordi det strider mod forskrifter udstedt af det offentlige. Derfor begrænses rækkevidden af de under 524 nævnte regler på den måde, at patienten alligevel ikke kan påberåbe sig, at den ulovlige behandling er mangelfuld, såfremt dette i det enkelte tilfælde vil være urimeligt. (Det afgøres efter selvstændige overvejelser, om tandlægen pådrager sig kritik i en sådan situation.) Som eksempler på omstændigheder, der vil kunne tillægges betydning ved den vurdering, som herefter skal foretages, kan nævnes, at patienten selv har været anstifter til, at arbejdet er udført ulovligt, eller at et helt nødvendigt arbejde er aftalt udført rent provisorisk. Har eller burde tandlægen have været opmærksom på arbejdets ulovlighed, vil han imidlertid kun kunne påberåbe sig urimelighedsreglen, hvis han i forbindelse med aftalen har vejledt patienten på behørig måde om konsekvenserne af det ulovlige forhold. Har tandlægen undladt dette, er arbejdet nemlig mangelfuldt, allerede fordi den loyale oplysningspligt er tilsidesat, jf. 522. Om arbejde med helt uforsvarligt resultat til følge se 534. Også forhold, som ikke er specielt begrundet i patientens forhold eller i parternes aftale, vil undtagelsesvis kunne bevirke, at patienten i medfør af urimelighedsreglen afskæres fra at påberåbe sig, at arbejdet er mangelfuldt. Er formålet med en forskrift udstedt af det offentlige at opnå, at tandlægearbejdet får en bestemt kvalitet, eller at undgå bestemte risici ved arbejdet, og udføres arbejdet i strid med forskriften, men på en sådan måde, at der opnås en bedre kvalitet eller en større sikkerhed, end hvis forskriften var fulgt, vil det være klart urimeligt at anse arbejdet for mangelfuldt, og dette gælder, uanset om patienten - 264 - var bekendt med, at forskriften ikke ville blive overholdt. Patienten har jo i så fald fået en ydelse, som i kvalitetsmæssig eller sikkerhedsmæssig henseende er bedre, end han havde kunnet forvente. SPECIELLE MANGLER 4: RISIKO FOR SKADE PÅ PATIENTEN 526. Om begrebet skade, herunder risiko for skade, henvises til fremstillingen i 654 ff. Det følgende angår spørgsmålet om mangelsansvar, når der er risiko for skade, eller med andre ord om det mangelsansvar, der knytter sig til et farestadium inden skadevirkningen. 527. Når man bliver behandlet hos en tandlæge, er der altid en risiko for, at der kan ske en skade. Risiko for skade rettet mod patienten 528. Ved afgørelsen af, om arbejdet skal anses for mangelfuldt, fordi det indebærer risiko for skade på patienten, må ses på de farer, som udgår fra arbejdet, således som dette er blevet udført på den patient, der er blevet behandlet. Faren skal rette sig mod omgivelserne eller, om man vil, mod patientens person, og ikke mod arbejdet selv. Det foreliggende mangelsspørgsmål drejer sig ikke om farer for selve arbejdsobjektet. Risiko for skade, der ikke er behandlerpåført - 265 - 529. Det foreliggende mangelsspørgsmål er kun aktuelt, når det er tandlægens arbejde eller behandling som sådan, der indebærer risiko for skade på patienten. Spørgsmålet drejer sig altså ikke om fare, der ikke er behandlerpåført. Den omstændighed, at patienten på anden måde er i fare, fx som følge af en latent grundsygdom, skal derfor i princippet holdes ude fra mangelsbedømmelsen. Dette principielle udgangspunkt spiller dog ingen rolle, hvis tandlægen burde have lagt mærke til en sådan fare, advaret patienten om forholdet og taget initiativ til adækvat terapi. I givet fald er tandlægens ydelse mangelfuld som følge af denne undladelse. Behandlerpåført risiko for skade rettet mod patienten 530. Endvidere drejer spørgsmålet om mangler i forbindelse med risiko for skade på (fare for) patienten sig ikke om fare, som patienten har givet behørigt samtykke til at underkaste sig, og som der loyalt er oplyst om, jf. herved Sundhedslovens §§ 15, stk. 1, og 16, stk. 1, samt 522. Patientens samtykke 531. Et samtykke fra patienten til at lade sig underkaste en rimelig behandling indebærer, at uundgåelige risici for skade i forbindelse med behandlingen ikke kan pådrage tandlægen mangelsansvar. Det er i øvrigt tandlægens opgave at varetage patientens tarv, se 453, og ikke at opnå samtykke til at udføre et overfladisk arbejde. Et samtykke kan således efter omstændighederne fritage tandlægen for mangelsansvar for en undladelse, men samtykket kan normalt ikke berettige tandlægen til at udføre en positiv handling på en måde, der ikke er betryggende. Uanset hvilken risiko for skade (fare) patienten accepterer, fastholdes altså visse minimumskrav til tandlægens handling. Minimumskravene er fastlagt ved den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. - 266 - Behørig vejledning 532. Har tandlægen været – burde han have været – opmærksom på arbejdets farlighed, (se hertil 527-531 om mangelsspørgsmålets afgrænsning), kan tandlægen dog kun kunne påberåbe sig fritagelse for mangelsansvar, hvis han i forbindelse med aftalen har vejledt patienten i det behørige omfang om konsekvenserne af det farlige forhold. Har tandlægen undladt dette, er arbejdet mangelfuldt som følge af, at tandlægen har tilsidesat sin loyale oplysningspligt, se 522. Hvis patienten insisterer 533. Uanset meddelt samtykke og uanset opfyldelse af den loyale oplysningpligt er det den behandlende tandlæges ansvar at afstå fra en behandling, der ikke kan gennemføres forsvarligt. Det gælder også, selv om patienten insisterer på, at et arbejdet skal udføres trods dets farlighed. Tandlægen må sige fra 534. Tandlægen må således nægte at påtage sig opgaven, såfremt patienten ønsker arbejdet udført med et helt uforsvarligt resultat til følge. Sker det ikke, er arbejdet mangelfuldt. Ønsker en patient med vedvarende smerter udtrykkeligt løbende tandekstraktion, og ekstraheres der løbende uden nogen diagnose, der kan begrunde ekstraktion, er det ikke tilstrækkeligt, at tandlægen har vægret sig ved at skulle trække tænderne ud og har gjort patienten opmærksom på, at det vil være uhensigtsmæssigt at ekstrahere. - 267 - Patientens manglende påpasselighed 535. Bortset fra de ovennævnte tilfælde kan det foreliggende mangelsspørgsmål opstå, når tandlægearbejdet er i besiddelse af den forudsatte brugbarhed, således at det for så vidt kan anvendes til sit formål, men med risiko for skadeforvoldelse. Undertiden vil farligheden dog kun bero på, at patienten anvender tandlægearbejdet på en urigtig eller uhensigtsmæssig måde. Er patienten i det behørige omfang vejledt om farefri håndtering, er ydelsen ikke mangelfuld. Fare og manglende faglig forsvarlighed 536. Problemet opstår, når tandlægearbejdet ikke – trods samtykke, behørig vejledning og selv ikke ved udøvelse af påpasselighed – kan benyttes uden risiko for skade på patienten. I så fald kan arbejdet være mangelfuldt, fordi det efter en bedømmelse på grundlag af den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm savner den forsvarlighed, som patienten med rette kunne forvente. I det følgende nævnes en række eksempler på tilfælde, hvor mangelsproblematikken kan foreligge, og hvor mangelsbedømmelsen på sædvanlig vis afhænger af den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Boringer 537. Det afgøres som udgangspunkt efter den almindelige tandlægefaglige norm, hvorvidt mislykkede udboringer gør ydelsen mangelfuld, men det er grundlæggende, at boringer skal udføres med den omhu og samvittighedsfuldhed, som patienten med rette kan forvente. - 268 - 538. I forbindelse med visse udboringer kan der ske parietal perforation (af latin paries, en væg). En sådan gennembrydning indebærer ikke nødvendigvis (umiddelbart) nogen sundhedsrisiko eller negative konsekvenser for tandstatus. Undertiden – om overhovedet – kan der gå endog meget lang tid, inden skadevirkningen (typisk en betændelsestilstand) indtræder. Men den parietale perforation indebærer en speciel risiko for skade. En sådan gennembrydning kan være hændelig – den kan ske, uden at der er noget at bebrejde tandlægen – og i så fald begrunder risikoen for skade intet mangelsansvar. Kan gennembrydningen bebrejdes tandlægen, er det nærliggende at anse ydelsen for mangelfuld. Dette gælder naturligvis navnlig, hvor det må lægges til grund, at tandlægen har indset den konkrete skademulighed uden at reagere adækvat på den. 539. Ved stiftudboring og rodbehandling skal der foretages røntgenfotografering i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Boringen skal følge retningen af rodkanalen og respektere den behørigt undersøgte rodanatomi. Tilsidesættelse heraf med deraf følgende gennembrydning kan gøre ydelsen mangelfuld: Under udboring til stift følger tandlægen ikke rodkanalen i dens længdeakse, men skævborer. Stiften i tanden kommer ikke til at sidde i midten, centreret i rodkanalen, som man tilstræber, men gennembryder roden med risiko for betændelse. – En rodskrue isættes skævt og perforerer tandoverfladen. Sådanne ydelser, hvor der er noget at bebrejde tandlægen, er mangelfulde. I forbindelse med udboring til rodstift sker der en gennembrydning af roden, som kan bebrejdes tandlægen. Herefter opstår der betændelse, og tanden skal fjernes. Ydelsen er mangelfuld (og skadeserstatningspådragende på grund af betændelsen og tandtabet). Under rodbehandling bliver roden gennembrudt tæt på emalje-cementgrænsen, og derfor er en ny rodbehandling nu nødvendig. Selv om det forudsættes, at tanden under alle omstændigheder skulle være restau- - 269 - reret med opbygning og krone for at kunne bevares på langt sigt og nu faktisk kan restaureres med en krone, der kan trækkes ned under tandkødet og forsegle gennembrydningen af roden, er den oprindelige rodbehandling mangelfuld. 540. I forbindelse med indsættelse af en rodstift bliver roden gennembrudt ved skævboring. Tanden er imidlertid ubehandlelig (har fx så beskeden mængde resttandsubstans og er dermed svækket i en sådan grad, at den ikke er bevaringsværdig). Kan skævboringen bebrejdes tandlægen, kan ydelsen være mangelfuld allerede af denne grund. I øvrigt er ydelsen mangelfuld, hvis tandlægen burde have indset, at behandlingen er håbløs. Det er uden betydning for mangelsspørgsmålet, at tanden var tabt under alle omstændigheder. Boringer – Eksempler på mangelfri ydelser 541. Renboring er ret vidt omfang så vanskelig, at perforation ikke kompromitterer ydelsen. Dette kan skyldes unormal anatomi – undertiden kan rodkanaler trods behørig (røntgen)undersøgelse ikke lokaliseres. 542. Tandrodens overflade bliver gennembrudt, men perforationen bliver korrekt aflukket med et rodfyldningsmateriale, og der udvikler sig ikke efterfølgende betændelse omkring gennembrydningens afslutning. Ydelsen er mangelfri. En mindre skævboring under rodbehandlingen udgør normalt ingen mangel, hvis den efterfølgende rodbehandling følger rodens kanal. Fremmedlegemer - 270 - 543. Efterladelse af fremmedlegemer kan udgøre en mangel ved ydelsen. Efterlader tandlægen en gazetampon i kæbehulen i forbindelse med tandrodsoperation eller en vatpellet under en plastfyldning, er ydelsen mangelfuld. Særligt om rodfiler 544. I forbindelse med rodbehandling kan det hænde, at et rodkanalinstrument (rodfil) knækker, således at der efterlades et fremmedlegeme, altså en rest af rodfilen, i kanalen. a. Afbrækning og efterladelse af rodfiler pådrager ikke nødvendigvis mangelsansvar. Et mangelsansvar vil forudsætte, at det påvises, at tandlægen har håndteret rodkanalinstrumentet på en måde, der ikke opfylder den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Er der påvist svigt eller fejl ved instrumentet, er ydelsen mangelfuld, og tandlægen vil have regres mod producenten efter reglerne om produktansvar, jf. 27. b. Efterladelse af knækkede rodfiler indebærer undertiden ingen sundhedsrisiko. Den knækkede fil kan ligefrem fungere som rodfyldningsmateriale. (En knækket rodfil er i sig selv ikke en tandskade. Dette er der først tale om, hvis den knækkede rodfil medfører en skade, f.eks. en rodspidsbetændelse, hvis den hindrer revision af rodfyldning eller afstedkommer anden behandlingskrævende tilstand.) Rodfyldninger 545. Ved en rodbehandling tilstræbes det sædvanligvis at fylde rodkanalen til rodspidsen eller dog næsten til denne. Ved en større længde af den ikke fyldte rodkanal vil risikoen for efterfølgende komplikationer i form af betændelse og smerter blive større. Der arbejdes i nævnspraksis ikke med en fast grænse, fx til 11½ mm fra rodspidsen. - 271 - Rodfyldningsoverskud uden for rodspidsen indebærer i almindelighed, at behandlingen er mangelfuld. MANGEL KONTRA SKADE 546. Det følgende, 547-558, drejer sig ikke om farestadiet, men om de tilfælde, hvor skadevirkningen er indtrådt. Om begrebet skade henvises til 654 ff. SKADE PÅ ARBEJDSOBJEKTET 547. Forvolder tandlægen skade på selve arbejdsobjektet før det tidspunkt, fra hvilket patienten bærer risikoen for det, eller i øvrigt i forbindelse med en opfyldelsesforanstaltning, se 511, vil ydelsen være mangelfuld. a. En leveret metalkeramikkrone, som tandlægen således efter risikoens overgang (måske efter patientens reklamation) ved en forsømmelse besliber og beskadiger ved at slibe gennem porcelænet på tyggefladen, er mangelfuld (og patienten kan eventuelt opnå omgørelse af kronearbejdet eller få det erklæret ikke honorarværdigt). b. Hvis derimod samme metalkrone beskadiges som følge af tandlægens uforsvarlige adfærd udvist efter leveringen, men uden forbindelse med aftalen om kronearbejdet, bliver tandlægen skadeserstatningsansvarlig (og patientens krav falder uden for Tandklagesystemets kompetence). Situationen vil fx kunne fore- - 272 - komme, hvis tandlægen, efter levering af metalkeramikkronen, kommer til at beskadige den i forbindelse med udførelse af andet arbejde for patienten, se 511 i.f.. 548. Som eksemplerne i 547 viser, bevarer tandlægearbejdet sin karakter af selvstændigt objekt indtil risikoens overgang eller afslutningen af senere opfyldelsesforanstaltninger. Herefter må skade på arbejdet anses som skade på patientens person, se 549 ff. (Retsstillingen er en anden på Produktansvarslovens område, se 27. a.) SKADE PÅ OMGIVELSERNE (SKADE PÅ PATIENTEN) 549. Spørgsmålet om skade på omgivelserne kan karakteriseres som et spørgsmål om skade på patientens person. Skade på omgivelserne er ikke altid alene beskadigelse af det omgivende tandsæt, fx forskubbelse af bruskskiven i kæbeleddet med deraf følgende gabebesvær i forbindelse med langvarig tandbehandling. 550. Tandlægen kan være erstatningsansvarlig for skade på patientens person under eller i forbindelse med undersøgelse eller behandling. Dette gælder, hvad enten skaden har forbindelse med en mangel ved ydelsen, eller dette ikke er tilfældet. Anses arbejdet ikke for mangelfuldt, berøres tandlægens honorar ikke af den indtrufne skade. 551. Afhjælpning af en mangel indebærer, at det ydede arbejde som sådant skal bringes i en sådan stand, at det kan karakteriseres som mangelfrit, se 560. c. i) og 586. Er der samtidig sket skade på patientens person, kan det ikke forlanges, at også en sådan skade udbedres gennem afhjælpningen. Patienten vil i stedet kunne kræve erstatning herfor af tandlægen, se 666 ff., men Tandklagesystemet kan ikke tage stilling til dette krav. - 273 - 552. Der foreligger ikke skade, hvis der kan foretages omgørelse af allerede udført arbejde, se 560. c. i). Begrebet omgørelse uddybes nedenfor i 587 ff. (Det er i denne forbindelse ikke afgørende, hvorvidt betingelserne for at bestemme omgørelse på tandlægens regning er opfyldt, se 560. c. ii).) Eksempler 553. I det følgende angives nogle eksempler, der kan illustrere grænsedragningen mellem mangelsansvaret (kontraktbruddet) over for tandlægens erstatningsansvar (deliktet). I korthed er mangelsansvaret ansvaret for, at behandlingen har levet op til patientens berettigede forventninger, jf. herved 476, og erstatningsansvaret ansvar for skade, der ikke støttes på kontrakt, jf. herved 653. Én og samme behandling kan efter omstændighederne pådrage såvel mangelsansvar som erstatningsansvar, jf. 551.. 554. Efter det anførte kan der tales om mangler – ikke udbedring af skade –, fx når en insufficient rodfyldning skal revideres på grund af opstået rodspidsbetændelse, når en plastfyldning er retineret med en skævt isat rodstift, som perforerer tandoverfladen, og der kan fremstilles ny plastrestaurering på ny rodstift, når en aftalt beslibning af et antal porcelænskroner er sket med et kosmetisk uacceptabelt resultat – alt altså forudsat muligheden for omgørelse, se 560. c. i) og 552. I de netop angivne eksempler vil resultatet i Tandklagesystemet være tilbagebetaling af honorar, se 564 ff. eller omgørelse for tandlægens regning eventuelt hos ny behandler, se 583 ff., afhængigt af om betingelserne for de respektive mangelsbeføjelser er opfyldt. Konstateres et behandlingsbehov i form af karies ved eksisterende fyldninger og kroner, og kan kariesangrebene udbedres ved fremstilling af nye fyldninger eller kroner på samme grundlag, som hvis behandlingerne var udført tidligere, foreligger ingen skade. Derimod kan der efter omstændighederne foreligge en mangel ved de eksisterende fyldninger og kroner, og i givet fald mulighed for omgørelse af arbejdet for tandlægens regning. - 274 - 555. En diagnosticering kan være ukorrekt eller fejlagtigt helt undladt, og tandlægens undladelse af at søge adækvat terapi iværksat kan gøre ydelsen mangelfuld. I dette omfang kan der tales om mangelsansvar. Den mangelfulde ydelse (altså den ukorrekte eller fejlagtigt undladte diagnose samt undladt adækvat terapi) kan imidlertid ikke gøres om. Et sygdomsforløb, der kan henføres til denne mangelfulde ydelse kan ikke i sig selv beskrives som en mangel. Behovet for behandling, der kan henføres til forsømmelig diagnostik og manglende behandling af fx parodontose og karies, kan altså ikke beskrives som en mangel ved ydelsen. Derimod kan der foreligge spørgsmål om skadeserstatningsansvar. I sådanne tilfælde vil resultatet i Tandklagesystemet være tilbagebetaling af honoraret for den ydelse, der ikke kan gøres om. Se herved 571. a. (Og for øvrigt en vejledning om muligheden for at anmelde erstatningskrav over for Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, se 652. Tandklagesystemet har ikke derved taget stilling til, om der kan fås erstatning. Erstatning afhænger af yderligere betingelser, hvis opfyldelse Tandklagesystemet ifølge kompetencereglerne ikke kan forholde sig til.) Beror skaden på, at tandlægen har undladt at instruere patienten om, hvilke forsigtighedsforanstaltninger denne bør udvise, se herved 459 – fx i foranstaltninger til at standse/begrænse en sygdomsudvikling –, kan ydelsen være mangelfuld, og den kan efter omstændighederne også pådrage erstatningsansvar.’ 556. En fejlagtigt udført bro har medført, at en tand mistes, og der skal laves en ny større bro i stedet for den fejlagtige. Den fejlagtige bro kan for så vidt omgøres på samme betingelser nu som forud for den oprindelige behandling, idet omgørelsen kan indgå som en del af den nye større bro. I dette omfang kan der tales om mangelsansvar. Behovet for den anden del af den nye bro kan ikke beskrives som en mangel ved ydelsen. Derimod kan der for så vidt angår denne anden del foreligge spørgsmål om skadeserstatningsansvar. - 275 - I sådanne tilfælde vil resultatet i Tandklagesystemet være tilbagebetaling af honoraret. (og vejledning om muligheden for at anmelde skadeserstatningskrav over for Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, se 652. Tandklagesystemet har ikke derved taget stilling til, om der kan fås skadeserstatning.) Resultatet vil derimod ikke kunne være omgørelse for tandlægens regning, eventuelt hos ny behandler. Det skyldes, at der bliver tale om tillægsarbejde (merarbejde), jf. 587. Arbejdet med den nye større bro er dels udbedring af manglen (i omfang svarende til den gamle mangelfulde bro), dels tillægsarbejde (resten af den nye bro, som er nødvendiggjort af hensyn til den mistede tand). Mangelsbeføjelsen omgørelse giver ikke patienten krav på udførelse af tillægsarbejde, og Tandklagesystemet har ikke beføjelse til at pålægge tandlægen udgiften hertil. 557. Tilbyder tandlægen at udbedre skaden, skal patienten (efter almindelige regler om tabsbegrænsningspligt) give tandlægen mulighed herfor i det omfang, der svarer til reglerne der omtales i 623-630. MANGELSBEDØMMELSE ER IKKE ANSVARSFORDELING 558. Tandklagesystemet tager stilling til, om tandlægens ydelse er mangelfuld (om den – på tidspunktet for risikoens overgang, se 505 – er af en anden eller ringere beskaffenhed eller brugbarhed, end den ifølge aftalen og de foreliggende omstændigheder skulle være, jf. 476, uden at dette skyldes forhold, som patienten bærer risikoen for, se 466 og 501), og om betingelserne for mangelsbeføjelserne er opfyldt, jf. 559 ff. Tandklagesystemet fortager derimod ingen ansvarsfordeling ved mangelsbedømmelsen, se også 232. d. - 276 - Af og til skyldes et foreliggende behandlingsbehov såvel tandlægens fejl som udviklingen af en sygdom, som tandlægen ikke har haft indflydelse på. Undertiden – blandt andet i parodontosesager – kan patienten i den foreliggende situation hævdes at have et vist (med)ansvar for det nu foreliggende behandlingsbehov, fx ved ikke at følge op med forbedret mundhygiejne og adfærd, herunder ændret ryge- og slikforbrug. Men Tandklagesystemet bedømmer udelukkende, om tandlægen har opfyldt sine kontraktlige forpligtelser rigtigt og foretager ingen opdeling mellem fx virkningerne af grundsygdommen og af tandlægens behandling. AFSNIT V: PATIENTENS MANGELSBEFØJELSER Ikke-opfyldelse og misligholdelse 559. Som nævnt i 474 foreligger der misligholdelse, dvs. kontraktbrud, hvis tandlægen ikke opfylder den kontraktlige forpligtelse rigtigt. Det er dog ikke enhver ikke-opfyldelse af kontrakten, der betragtes som misligholdelse. Strander tandlægens opfyldelse udelukkende på grund af patientens forhold, foreligger der ikke misligholdelse, men såkaldt fordringshavermora. Der kan fx være tale om, at patienten ikke giver tandlægen den fornødne adgang til at udføre arbejdet, eller at patienten undlader at medvirke til, at aflevering af arbejdet kan finde sted som aftalt eller forudsat. Fordringshavermora kan foreligge, selv om der ikke er noget at bebrejde patienten, idet denne uanset skyld selv må bære konsekvenserne af de hindringer for kontraktens rette opfyldelse, som beror på hans egne forhold. Der foreligger derfor ikke misligholdelse, hvis ikke-opfyldelsen af kontrakten skyldes en hændelig begivenhed, som patienten bærer risikoen for, se 467 (og i øvrigt 501 ff.) - 277 - Foreligger der imidlertid ikke et af de nævnte tilfælde, vil ikke-opfyldelse være misligholdelse (kontraktbrud) fra tandlægens side. Misligholdelsesbeføjelser 560. Formålet med patientens misligholdelsesbeføjelser (mangelsbeføjelser) er dels at tilskynde tandlægen til at præstere arbejdet uden mangler, dels at sikre patienten en rimelig retsstilling, hvis arbejdet alligevel viser sig mangelfuldt. a. Patienten vil i tilfælde af misligholdelse fra tandlægens side efter omstændighederne kunne holde en så stor del af honoraret tilbage, som er nødvendigt for at sikre hans krav (såkaldt standsningsret). Patienten kan holde honoraret tilbage, hvis han kan kræve afhjælpning, se nedenfor c. i), indtil afhjælpning har fundet sted. Må manglen anses som uvæsentlig, kan patienten dog ikke tilbageholde et beløb, som åbenbart overstiger, hvad det vil koste at afhjælpe manglen. b. Er misligholdelsen så væsentlig, at det ikke vil være rimeligt at lade patienten være fortsat bundet af sine forpligtelser efter kontrakten, har han adgang til at annullere, dvs. hæve, kontrakten (kræve tilbagebetaling af honoraret, se 564 ff.), hvilket teknisk vil sige, at patienten – uden at ifalde erstatningsansvar (opfyldelsesinteressen, se 622) over for tandlægen – annullerer begge parters pligt til at præstere de gensidige ydelser, dvs. pligt til at præstere naturalopfyldelse. (Om tilfælde, hvor patienten annullerer kontrakten og ifalder erstatningsansvar (opfyldelsesinteressen) over for tandlægen, se 445.) c. Det kan imidlertid tænkes, at patienten ser sine interesser bedre varetaget ved trods misligholdelsen at få tandlægeydelsen (naturalopfyldelse), dvs. fastholde kontrakten. - 278 - i) Patienten kan efter almindelige regler forlange, at manglen afhjælpes for tandlægens regning, medmindre dette vil forvolde tandlægen uforholdsmæssig omkostning eller væsentlig ulempe. Patienten skal gennem afhjælpningen stilles på samme måde, som hvis arbejdet fra starten var blevet udført mangelfrit. Dette indebærer, at patienten kan kræve afhjælpning for tandlægens regning blandt andet i den udstrækning, hvor det er muligt at udbedre manglen udelukkende ved at omgøre allerede udført arbejde (medmindre som nævnt dette vil forvolde tandlægen uforholdsmæssig omkostning eller væsentlig ulempe). ii) Efter Tandlægeoverenskomsten gælder der to yderligere betingelser for at træffe bestemmelse om afhjælpning for tandlægens regning: 1) Afhjælpningen skal kunne foregå blot i form af omgørelse, se 583 ff., og den omgørende behandling skal være dyrere end det oprindelige honorar, se 594 ff. d. Om afslag i honoraret henvises til 610 ff. e. Hvad enten patienten hæver (se 560. b.) eller fastholder (se 560. c. og d.) kontrakten, vil han have mulighed for at kræve erstatning (negativ kontraktinteresse, se 622, eller opfyldelsesinteresse, se 621) for de tab, han har lidt som følge af misligholdelsen (den mangelfulde opfyldelse), hvis der foreligger et ansvarsgrundlag, herunder garanti. Men erstatning kan ikke fås i Tandklagesystemet. Patienten kan nøjes med at kræve erstatning i anledning af kontraktbruddet; men sådanne erstatningskrav kan imidlertid kun behandles af domstolene. (Bortset fra ansvaret for kontraktbrud (mangelsansvar) har patienten krav på erstatning for skade, som han måtte have lidt på grund af tandlægens forsømmelse, jf. navnlig 667 om Tandskadesystemet.) Garanti - 279 - 561. Tandlægen kan ved garanti, se 475, have forpligtet sig til tilbagebetaling, omgørelse m.v. uden at de almindelige betingelser for mangelsbeføjelser er opfyldt. Virkningen af, at der foreligger en mangel, beror i så fald på indholdet af den enkelte aftale, hvor der er lovet garanti. Der ses bort fra disse tilfælde i det følgende. Valget af beføjelser er frit 562. a. Er betingelserne opfyldt for at gøre flere af beføjelserne gældende, kan patienten frit vælge mellem disse, medmindre tandlægen kan gøre brug af sin afhjælpningsret, jf. 623-630. b. Er der fx bestemt omgørelse og godkendt tilbud herom, jf. 609, men ønsker patienten arbejdet udført på anden måde end godkendt, kan bestemmelsen om omgørelse ændres – hvis betingelserne for at genoptage sagen er opfyldt –, således at der i stedet træffes bestemmelse om tilbagebetaling (hvis formålet med arbejdet er væsentligt forfejlet), jf. 573 ff. Tandlægeoverenskomstens ramme for misligholdelsesbeføjelserne 563. Nævnet træffer afgørelsen, men er ikke selv part i sagen. Nævnsafgørelser indskrænker sig til at fastlægge parternes rettigheder, dvs. konstaterer, hvad der er ret parterne imellem. Nævnet udøver altså ikke selv mangelsbeføjelserne. (Nævnsafgørelser kan kun helt undtagelsesvis i sig selv skabe nye rettigheder, nemlig når de afbryder forældelse og danner et nyt retsgrundlag for forpligtelsen, se 644.) Tandlægeoverenskomsten sætter en ramme for, hvad nævnet kan fastlægge. Uden for Tandlægeoverenskomstens ramme falder navnlig erstatning, jf. 620-622, og afhjælpning ud over omgørelse og omgørelse uden merudgift, se 560. c. ii) og sammenlign 586-588. - 280 - I det følgende, se 564-619, redegøres nærmere for, hvad der er betingelserne for de beføjelser, der falder inden for Tandlægeoverenskomstens ramme, og som nævnet dermed kan tage stilling til. (Til illustration medtages nogle bemærkninger om erstatning i kontrakt, se 620-622, som altså ikke står til rådighed i Tandklagesystemet.) MANGELSBEFØJELSE 1: TILBAGEBETALING, HVIS ARBEJDET IKKE ER HONORARVÆRDIGT 564. Patienten kan kræve tilbagebetaling af honoraret, dersom tandlægens indsats i sin helhed er af væsentlig anden eller ringere beskaffenhed eller brugbarhed, end den ifølge aftalen og de foreliggende omstændigheder skulle være, se også 570. NÅR VÆSENTLIGT MANGELFULD YDELSE KAN FORVENTES MED SIKKERHED 565. Oftest kan kvaliteten af tandlægens indsats først vurderes, når aftalen er opfyldt. Kan det imidlertid allerede inden arbejdets færdiggørelse sikkert forudses, at formålet med arbejdet bliver væsentlig forfejlet på grund af mangler, kan patienten kræve sig frigjort fra aftalen allerede på dette tidspunkt (anteciperet misligholdelse). 566. En anden situation foreligger, hvis patienten udnytter sin ret til frit og uden varsel at bringe tandlægekontrakten til ophør, selv om det intet er at udsætte på tandlægens arbejde, se 441 ff. HVAD BETYDER ”IKKE HONORARVÆRDIGT”? - 281 - 567. Hvis således formålet med tandlægens arbejde som følge af manglen i sin helhed er væsentligt forfejlet, siges arbejdet at være ikke honorarværdigt. I så fald kan patienten kræve sig frigjort fra aftalen enten således, at honoraret skal tilbagebetales, eller således, at patienten frigøres for kravet på endnu ubetalt honorar. Formålet med arbejdet vil efter omstændighederne kunne være væsentligt forfejlet, uden at dette beror på en misligholdelse fra tandlægens side. Dette vil fx være tilfældet, hvis arbejdet ødelægges på grund af et forhold, som patienten selv bærer risikoen for, se 501 ff., eller hvis tandlægen ikke har påtaget sig noget resultatsansvar (489 ff.), hvorefter arbejdet mislykkes, uden at det skyldes forsømmelse begået af tandlægen eller en hændelig begivenhed, som tandlægen bærer risikoen for (466 ff.). Patienten kan i så fald hverken kræve honoraret tilbagebetalt, forlange omgørelse på tandlægens regning eller opnå afslag i honoraret. Hvornår væsentligt forfejlet (ikke honorarværdigt)? 568. Betydningen af ordet ”væsentlig” er fleksibel. Der kan ikke angives et mål, som både er generelt og præcist, for, hvornår en mangel er væsentlig, fx – for en værdiforringende mangel – en værdiforringelse på mere end 5 eller 10 % af tandlægens honorar. Der må foretages en helhedsvurdering, med udgangspunkt i den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. Om en mangelfuld ydelse er ikke honorarværdig – dvs. lider af en væsentlig mangel, eller formålet er væsentlig forfejlet –, vil afhænge såvel af arbejdets formål som af manglens karakter. En urigtig prisoplysning, se 521, kan næppe føre til, at allerede udført arbejde er ikke honorarværdigt, men har patienten tillagt oplysningen væsentlig betydning, vil ydelsen kunne erklæres ikke honorarværdig for den resterende ydelses vedkommende, se 578 ff. - 282 - Ved afgørelsen af, om en konstateret mangel er væsentlig, eller formålet er væsentligt forfejlet, kan det dog i et vist omfang tillægges betydning, om tandlægen har begået forsømmelse (dvs. om der er noget at bebrejde tandlægen), se herved 493. a. Det kan ved væsentlighedsvurderingen tages i betragtning, hvorvidt tandlægen har gjort, hvad han har kunnet for at opfylde tandlægekontrakten på rette måde, eller om tandlægen har taget sig sine forpligtelser let. Stort set værdiløst og kassabelt 569. Kriteriet ”væsentligt forfejlet” vil være opfyldt, hvis arbejdet er udført så dårligt eller afviger så meget fra, hvad der var aftalt, at det er værdiløst eller stort set ikke har nogen værdi for patienten. Dette vil fx være tilfældet, hvis et arbejde er udført så dårligt, at det må gøres om. (Dette er ikke ensbetydende med, at sagen falder ud til omgørelse for tandlægens regning. Et sådant resultat kræver, at en række særskilte betingelser er opfyldt, se 582 ff.) Er manglen af en sådan karakter, at den let lader sig afhjælpe, vil formålet med arbejdet i almindelighed ikke kunne anses for væsentligt forfejlet. Der bestemmes ikke tilbagebetaling i sådanne tilfælde. (Derimod kan omgørelse komme på tale, hvis betingelserne herfor er opfyldt, se 582 ff., eller der kan muligvis ydes et passende afslag, se 610 ff.) Information 570. Har tandlægen tilsidesat sin loyale oplysningpligt, se 522, herunder oplysningspligten i Forbrugeraftalelovens § 17, og må det formodes, at patienten behørigt informeret, vejledt og oplyst ville have undladt at indgå aftalen, har tandlægen ikke krav på honorar for arbejdet, og der bestemmes tilbagebetaling. Tandlægen kan dog forlange mellemværendet opgjort som nævnt i 571 ff. således at hans omkostninger godtgøres i det omfang, dette må anses for rimeligt under hensyn til arbejdets værdi for patienten og dennes forhold i øvrigt. - 283 - OPGØRELSE AF MELLEMVÆRENDET 571. At ydelsen er ikke honorarværdig, indebærer, at patientens og tandlægens ret efter aftalen annulleres; udvekslingen af de aftalte ydelser (behandling og honorar) falder bort. Er ydelserne udvekslet, skal de derfor som udgangspunkt gå tilbage, således at tandlægen får sin ydelse tilbage, og patienten får sine penge tilbage. a. Tandlægen kan dog ofte ikke få sin ydelse igen. Det er jo fx umuligt at returnere en dårlig undersøgelse eller en slet tandrensning, herunder de materialer, tandlægen måtte have brugt til rensningen. b. At patienten får sine penge igen, afskærer ham principielt ikke fra også at kræve erstatning, se 622, men erstatningsbeføjelsen er ikke til rådighed i Tandklagesystemet. (Patienten må i givet fald anlægge retssag mod tandlægen for at opnå erstatning. Det bemærkes, at der i denne forbindelse ikke tænkes på erstatning for tandskade, se 653 ff., som patienten efter omstændighederne også kan have krav på, se 553. 572. a. Som berørt ovenfor 571. a. opstår der ofte intet spørgsmål om tilbagelevering af tandlægens ydelse, fordi tilbagelevering er udelukket som følge af denne ydelses beskaffenhed. b. Spørgsmålet om tilbagelevering kan derimod være aktuelt, hvor materialer – bortset fra bagateller – er forarbejdet, tilføjet eller indføjet i tandsættet, men som kan udskilles som et selvstændigt produkt. - 284 - I tidligere praksis blev tandlægens tilbagebetaling gjort afhængig af, at patienten inden en nærmere frist tilbageleverede det underkendte arbejde (typisk broer, kroner m.m.), hvis tilbagelevering overhovedet var mulig. Det kunne forlanges dokumenteret ved røntgenbillede, at fx mangelfulde fyldninger var fjernet. Det var imidlertid en følge af denne tidligere fulgte praksis, at patienten skulle finansiere genopretningen af det mangelfulde arbejde uden at have modtaget tilbagebetalingen. Skete tilbagelevering ikke inden fristudløb, måtte sagen sluttes uden tilbagebetaling. Praksis indebar en sænkning af forbrugerbeskyttelsesniveauet, fordi patienten blev afskåret fra at opnå tilbagebetaling i samme omfang, som det kunne forlanges efter almindelige forbrugerretlige regler. Den 24. oktober 2011 ændrede Landstandlægenævnet – med godkendelse fra Landssamarbejdsudvalget for Tandlægehjælp, se 14 – denne praksis i sager om ikke honorarværdigt tandlægearbejde. Efter den nugældende praksis skal det ikke honorarværdige tandlægearbejde tilbageleveres, hvis det er muligt uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten. Er tilbagelevering ikke mulig uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten, og det underkendte arbejde kan antages at have en værdi for patienten, nedsættes tandlægens tilbagebetaling af honoraret med en godtgørelse svarende til værdien af det underkendte arbejde for patienten. Det følgende, se 573-581, er nogle bemærkninger om opgørelsen af parternes mellemværende. I. Opgørelse af mellemværendet, når arbejdet i sin helhed er ikke honorarværdigt A. Patientens ydelse: Honorar skal tilbagebetales - 285 - 573. Når tandlægearbejdet er ikke honorarværdigt, skal tandlægen tilbagebetale honoraret til patienten. Det følger af Tandlægeoverenskomstens § 44, stk. 2, 2. pkt., at afgørelsen indebærer en tilsvarende tilbagebetalingsforpligtelse for så vidt angår udbetalt tilskud fra regionen, se 8. b. Efter Tandlægeoverenskomstens § 44, stk. 2, 2. led, kan det over for en tandlæge besluttes, at tandlægen skal betale et beløb til patienten, se 15, men heri ligger ingen beføjelse til at tilkende morarente, herunder fastsætte forfaldstidspunkt og rentesats. Rentekrav afvises. Krav på sagsomkostninger – fx udgift til advokat – er et erstatningskrav, som Tandklagesystemet ikke kan tage stilling til. Sådanne krav afvises ligeledes. (Regionstandlægenævnet har pligt til at tilvejebringe oplysninger om honoraret for den eller de ikke honorarværdige ydelser, se 89. Der skal udregnes et eksakt beløb, som tandlægen skal tilbagebetale med tillæg af eventuelt oppebåret tilskud. Regningsnumre og poster, der indgår i udregningen, skal angives. Er disse oplysninger ikke tilvejebragt, eller er beløbet ikke fastsat, hjemviser Landstandlægenævne sagen til Regionstandlægenævnet.) B. Tandlægens ydelse: Tilbagelevering – uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten? 1. Tilbagelevering mulig uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten 574. Hvis tilbagelevering af tandlægeydelsen er mulig uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten, skal patienten aflevere det underkendte arbejde tilbage til tandlægen. Har tandlægen fx leveret en bidskinne, bestemmes det normalt, at der skal ske tilbagelevering (inden 14 dage, sml. 326 og Forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 13, stk. 2, hvorefter fristen for tilbagelevering af tandlægearbejder skal fastsættes til mindst 14 dage efter ankefristens udløb). - 286 - 2. Tilbagelevering ikke er mulig uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten a. Arbejdet har ingen værdi for patienten 575. Hvis tilbageaflevering ikke er mulig uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten, afhænger mellemværendet af, om det mangelfulde arbejde har en værdi for patienten. Afgørende for, om det underkendte arbejde har en værdi for patienten, er primært, om arbejdet indebærer en besparelse for patienten. Ofte har arbejdet ingen værdi for patienten, da det jo er ikke honorarværdigt og dermed så dårligt, at det må gøres om (kassabelt), se 570. b. Arbejdet har værdi for patienten 576. Har arbejdet værdi for patienten, må godtgørelsen til tandlægen fastsættes til værdien af den nytte eller besparelse, som patienten trods alt har opnået. 1) Godtgørelsen kan aldrig overstige tandlægens udgifter ved at udføre arbejdet. Tandlægen har jo ikke krav på fortjeneste, når arbejdet er ikke honorarværdigt. Se 445 om de poster, der indgår i fortjenesten. 2) a. Tandlægen har krav på godtgørelse for eventuel handelsværdi af materialer, som patienten har modtaget (typisk metalværdi). - 287 - b. I vurderingen indgår også, hvorvidt dele af den mangelfulde ydelse, fx krone eller bro, efter en faglig bedømmelse må forventes at blive genanvendt ved den nye behandling. c. Desuden rejser det spørgsmål sig, om tandlægen har krav på godtgørelse for den værdi, behandlingen trods fejlen har haft for patienten, således at patientens tilbagebetalingskrav skal reduceres tilsvarende. Patientens tilbagebetalingskrav skal kun reduceres, hvis det må antages, at også et ikke-fejlbehæftet arbejde ville have haft en begrænset holdbarhed. Kun i så fald har patienten opnået en besparelse. Landstandlægenævnet fulgte tidligere den praksis, at hvis der påvistes skjulte mangler ved fast protetik, skulle tandlægen tilbagebetale honoraret til patienten, dog med fradrag for de år, arbejdet havde fungeret, svarende til 10 % af honoraret pr. år, se også 507. Denne praksis var i virkeligheden udtryk for et generelt princip om, at fast protetik kun kan forventes at holde i 10 år, og at tilbagebetalingskravet skulle reduceres med 1/10 for hvert år, det fejlbehæftede arbejde faktisk havde holdt. Der findes imidlertid ikke fagligt grundlag for at opstille en norm for normal holdbarhed af tandlægearbejde, da der ikke findes systematiske undersøgelser, der tager højde for alle de faktorer, som har betydning for holdbarheden. Retslægerådet udtalte dog i 2004 om jacketkroner (porcelænskroner), at restaureringer af denne type skal holde 15-20 år. Man kan derfor ikke opstille nogen regel om et bestemt fradrag pr. år. Der kan end ikke opstilles en formodning for, at der skal foretages et vist fradrag, når et fejlbehæftet arbejde har holdt i en længere årrække. Udgangspunktet må således siges at være, at der ikke skal foretages noget fradrag, dvs. at fradrag er betinget af, at der foreligger konkrete forhold, der indicerer, at også et ikke-fejlbehæftet arbejde ville have haft en begrænset holdbarhed. Omfanget af fradraget må derfor også bero på denne konkrete vurdering. - 288 - C. Risikoen 577. Tandlægens honorar skal også tilbagebetales fuldt ud, selv om arbejdet kunne have haft en vis værdi patienten, men dette ikke længere er tilfældet, fordi arbejdet er gået til grunde eller bortkommet, uden at dette kan bebrejdes patienten. Patienten undgår altså risikoen for det mangelfulde arbejde, indtil parternes mellemværende er afviklet. II. Opgørelse af mellemværendet, når arbejdet er delvist honorarværdigt A. Patientens ydelse: Delhonorar 578. I visse tilfælde kan formålet med arbejdet være opfyldt for en del af arbejdets vedkommende, mens det er væsentligt forfejlet – ikke honorarværdigt – for den resterende dels vedkommende. Dette indebærer, at tandlægen kan kræve betaling for den del af aftalen, som er honorarværdig. Er det fulde honorar betalt, skal det altså delvist tilbagebetales af tandlægen. 579. Betalingen for den del, som er honorarværdig, kan ikke overstige, hvad der ville svare til prisen for det samlede arbejde efter et afslag beregnet som gængs pris for den del af arbejdet, som ikke er honorarværdigt. Herved sikres det, at patienten alene kommer til at betale et honorar, som står i rimeligt forhold til, hvad det i normale tilfælde vil koste ham at få den mangelfulde del af arbejdet udbedret hos en anden tandlæge. Beregning af delhonorar - Eksempler - 289 - 580. Har tandlægen fx påtaget sig at udføre arbejdet for 9.000 kr., og er en tredjedel af arbejdet ikke honorarværdigt, afhænger tandlægens honorar dels af parternes aftale, dels af, hvad det efter gængs pris vil koste at få den mangelfulde tredjedel udbedret. Koster udbedringen af den mangelfulde tredjedel efter gængs pris 5.000 kr., kan tandlægens honorar for de mangelfri to tredjedele ikke overstige 4.000 kr. Koster udbedringen af den mangelfulde tredjedel efter gængs pris 2.000 kr., vil tandlægen i mangel af holdepunkter for andet alene kunne kræve 2/3 af den aftalte pris, dvs. 6.000 kr. for det mangelfri arbejde. B. Tandlægens ydelse: Eventuel tilbagegivelse, når arbejdet er delvist honorarværdigt 581. Tandlægen vil derudover – for så vidt angår den del af aftalen, som ikke er honorarværdig – kunne kræve tilbagegivelse samt eventuel godtgørelse efter samme regler som nævnt ovenfor vedrørende de tilfælde, hvor arbejdet i sin helhed er ikke honorarværdigt. MANGELSBEFØJELSE 2: OMGØRELSE AF ARBEJDET FOR TANDLÆGENS REGNING NOGLE BEGREBER: AFHJÆLPNING, OMGØRELSE, EFTERLEVERING M. FL. 582. Afhjælpning er enhver udbedring af mangler ved ydelsen. Omgørelse er afhjælpning uden tillægsarbejde på samme betingelser nu som forud for ydelsen. Efterlevering er afhjælpning ved udførelse af aftalt, men manglende arbejde. - 290 - Reparation er ikke afhjælpning, men udbedring af opståede skader på grund af slid eller uheld.) Omlevering (ombytning) er ikke afhjælpning, men præstation af ny, kontraktmæssig ydelse; omlevering kan forekomme i køb, men det er ikke aktuelt at ombytte eller omlevere ydelsen ifølge en tandlægekontrakt. TRE VILKÅR FOR ANVENDELSE AF MANGELSBEFØJELSEN I. Vilkår 1: På samme betingelser nu som før A. Hovedydelsen 1. Omgørelse (kvalitetsmangler) a. Udskillelse af tilfælde, der ikke er omgørelse Omgørelse forudsætter, at udbedring er mulig 583. Visse ydelser kan ikke udbedres – og således heller ikke mangelsafhjælpes eller omgøres. Det gælder fx diagnosticering og vejledning. Mangelfuld diagnosticering kan indebære, at et behandlingsbehov udskydes. Tandlægens ydelse er mangelfuld, se herved 524, men det er ikke muligt at udbedre – og dermed ej heller omgøre – denne mangelfulde ydelse ved at foretage den behandling, der er udskudt. (Den mangelfulde diagnosticering begrunder muligvis tilbagebetaling af honoraret for konsultationen, jf. 564 ff. Hvis derimod behandlingsbehovet har ændret sig siden den mangelfulde diagnosticering, og den udviste neglect har haft negative konsekvenser - 291 - for tandsættet, er der ikke tale om udskudt behandlingsbehov. Der kan der muligvis foreligge et erstatningspådragende forhold, se 659 ff.) Omgørelse forudsætter mangel at udbedre 584. Omgørelse forudsætter (som anden afhjælpning), at der er en mangel at udbedre. Der foreligger – uanset mulighed for omgørelse – ikke et mangelsansvar, hvor patienten bærer risikoen, se 501 ff. Omgørelse kan fx være nødvendig på grund af en efterfølgende sygdomsudvikling, som tandlægen ikke har haft indflydelse på. – Det forhold, at der ikke skabes symptomfrihed ved en korrekt udført behandling (som dermed er mislykket, således at den muligvis skal gøres om), giver ikke patienten beføjelse til at kræve arbejdet omgjort for tandlægens regning. Det samme gælder et behov for reparation af skade på grund af slid, efter patientens uheld eller andet forhold, som patienten bærer risikoen for. – Patienten kan ønske en mangelfri behandling omgjort for at optimere (perfektionere) sin tandstatus. – Et udskudt, opsparet behandlingsbehov behøver ikke at skyldes tandlægens misligholdelse; behandlingen kan uden tandlægens fejl være opsat og nu være mulig under samme forudsætninger som tidligere, sml. 583.. 585. Tandlægens beskadigelse af selve arbejdsobjektet – inden risikoens overgang eller efterfølgende som følge af forsømmelse – er misligholdelse, jf. 547. a., og kan begrunde omgørelse, hvis de øvrige betingelser herfor er opfyldt. Derimod kan behandlertilføjet skade på patienten ikke afføde mangelsbeføjelser, jf. 26 og 551, altså ej heller omgørelsesbeføjelse. Tandlægen skal ikke bekoste en omgørende behandling, der går videre end den, der blev aftalt (og nu er underkendt). (Men behandlertilføjet skade på patienten kan udløse erstatningsansvar uden for kontrakt, se 659 ff.) Se også 587. - 292 - Omgørelse forudsætter, at tillægsarbejde ikke er nødvendigt 586. Afhjælpning af en mangel, herunder omgørelse, indebærer, at arbejdet som sådant skal bringes i en sådan stand, at det kan karakteriseres som mangelfrit, se 551. 587. Tandlægen har som udgangspunkt ingen kontraheringspligt, se 438. b., og kan ikke pålægges – ej heller mod ekstrabetaling – at udføre tillægsarbejde. Det er centralt for begrebet omgørelse, at mangelsafhjælpningen skal kunne gennemføres uden tillægsarbejde. Om begrebet tillægsarbejde, se 460. Der kan altså kun bestemmes omgørelse, hvis der er fagligt belæg for, at en tilsvarende behandling, krone for krone, protese for protese osv., fortsat er tilstrækkelig. Er der i forbindelse med arbejdet sket skade på patientens person, se 551, må tandlægens udbedring af en sådan skade anses som tillægsarbejde – og for øvrigt ikke som udbedring af en mangel, se 585. Det kan derfor ikke kræves, at skaden udbedres gennem omgørelse. En mangelfuld protetisk restaurering uden nødvendigt frivejsmellemrum (afstand mellem overkæbe og underkæben i hvilestilling, normalt 2-3 mm), sammenbid (kontakt) på alle tænder eller måske tillige for stor bidhøjde (for høj protese) kan almindeligvis afhjælpes ved ny protetisk restaurering muligt blot i den ene kæbe. En ændring af tandopstillingen kan dog undertiden først gennemføres efter en bidfunktionel undersøgelse og eventuel bidfunktionel behandling, som kan fastlægge patientens occlusionsniveau. Behovet for bidfunktionel undersøgelse og eventuel bidfunktionel behandling må anses som behandlertilføjet skade. Hvad enten den behandlertilføjede skade på patienten har forbindelse med en mangel, eller dette ikke er tilfældet, er omgørelse udelukket, se 556. - 293 - Grundbetingelsen 588. Sammenfattende gælder det, at den mangelfulde behandling skal kunne omgøres på samme betingelser nu som forud for den oprindelige behandling. Den mangelfulde fyldning, krone, bro, det mangelfulde implantat osv. skal kunne revideres på samme præmisser nu som tidligere. Udbedringen, der skal gennemføres, skal have samme omfang og skal kunne foretages under samme forudsætninger som den oprindelige mangelfulde behandling. Omgørelse er afhjælpningsarbejde, der består i den blotte omgørelse af udført arbejde, som ikke blev udført fagligt forsvarligt i første omgang, forudsat at det nu ikke er blevet mere besværligt (tillægsarbejde) at udføre arbejdet, se dog nedenfor 591 om accessorisk arbejde. b. Eksempler 589. Blev en mangelfuld krone sat på en udtrækningsmoden tand, kan der ikke bestemmelse omgørelse. Fyldninger uden fornøden kontakt mellem tænderne med gener i form af fødeindpres til følge kan typisk fjernes, og nye fyldninger isættes sammesteds og på samme præmisser som før. En (mangelfuld) rodfyldning – fx kun til midtrods – kan typisk omgøres under samme forudsætninger som den oprindelige behandling. Dette gælder i hvert fald, hvis rodkanalens form og størrelse giver den nødvendige tilgængelighed. 2. Efterlevering (kvantitetsmangler) 590. a. Består manglen i, at tandlægen har udført mindre arbejde end aftalt (kvantitetsmangel, se 476), kan afhjælpning ske ved at udføre den resterende del af arbejdet. (Efterleveringen indebærer en fordyrelse ud - 294 - over det oprindeligt betalte honorar, se 594, og der kan bestemmes omgørelse, dog undtaget tilfælde, der omfattes af 1.000 kr.-reglen, se 600.) b. Består manglen i, at der er aftalt udførelse af for lidt arbejde, burde tandlægen have vejledt patienten, hvis der har været grund til at tvivle på, om en udførelse alene af det aftalte arbejde ville være i patientens interesse, se 459. I andre tilfælde vil tandlægen ikke sjældent have tilsidesat sin pligt til at vejlede patienten om, at det nødvendige arbejde vil blive af væsentlig større omfang end forudsat af parterne, jf. herved 446. a. Tandlægens ydelse er i sådanne tilfælde kan være mangelfuld, men da tillægsarbejde er nødvendigt, kan der ikke bestemmes omgørelse. B. Accessorisk arbejde 591. Som det fremgår, forstås ordene omgørelse og efterlevering i ret streng forstand. Omgørelse og efterlevering omfatter imidlertid ikke altid udelukkende (korrekt) nøjagtig gentagelse af tidligere foretagne foranstaltninger. Fjernelse af strukturer er også omfattet af omgørelsen. Har tandlægen afleveret en mangelfuld implantatbåret fuldbro, som skal laves om, er såvel fjernelse af den gamle bro som efterfølgende knogleopbygning at betragte som en del af omgørelsen. Omgørelsen omfatter således fjernelse af gamle implantater, ny knogleopbygning, indsættelse af nye implantater og påsættelse af ny bro. C. Risikoen 592. a. Påvises manglen først senere end afleveringen, er det patienten, som i omgørelses- eller efterleveringsfasen bærer risikoen for det oprindelige arbejdes hændelige undergang eller forringelse, se 473, b. Beskadiger tandlægen under omgørelsen selve det oprindelige arbejde, må skaden dog betragtes som en - 295 - mangel ved arbejdet, hvis den skyldes tandlægens forsømmelse, jf. 511. Forvoldes i øvrigt under omgørelsen eller efterleveringen skade på patienten, kan patienten kræve skaden erstattet, jf. herved 512 og om forsikringsdækning 667 ff. b. Så længe omgørelses- eller efterleveringsarbejdet ikke er afleveret, bærer tandlægen risikoen herfor i overensstemmelse med, hvad der nævnes i 468-470. D. Tilbagelevering i omgørelsessager 593. Det underkendte arbejde, der substitueres med det omgjorte, skal tilbageleveres til tandlægen, hvis det er muligt uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten. Denne betingelse vil normalt være opfyldt i omgørelsessagerne, hvor tilbagelevering altså er hovedreglen. Om betalingsregulering ved genanvendelse, se 609. II. Vilkår 2: Merudgift 594. Ved den fornyelse af Tandlægeoverenskomsten, der trådte i kraft den 1. januar 2007, blev der åbent mulighed for at bestemme omgørelse, se herved 20. Dette skete ved at ændre ordet ”tilbagebetale” til det nugældende ”betale” i vedkommende overenskomstregel (§§ 44, stk. 2, og 49, stk. 1). Om ændringen havde Overenskomstens parter i brev af 22. juni 2006 bemærket: ”Ændringen gør det muligt, at patienter kan ydes en erstatning ud over det oprindeligt betalte honorar, hvis omgørende behandling er dyrere.” - 296 - (Anvendelsen af ordet ”erstatning” er nok ikke så træffende. De juridiske erstatningsbetingelser skal ikke være opfyldt, og det er som nævnt grundlæggende i Overenskomsten, at der i Tandklagesystemet ikke kan tages stilling til erstatning.) 595. Det må antages at være hovedbetragtningen i Overenskomsten, at patienten ikke bør komme til at betale mere, end han skulle have betalt, såfremt tandlægens arbejde – også lavprisarbejdet – fra starten var udført rigtigt. Formålet kan også udtrykkes på den måde, at patienten har krav på friholdelse for merudgiften ved omgørelse af behandlingen, således at tandlægen skal betale, hvad det reelt koster at gøre arbejdet ordentligt. Det afgørende og retningsgivende er, at omgørelse kun må bestemmes, hvis omgørende behandling er dyrere end det oprindelige honorar, se dog 600-601 om den såkaldte 1.000 kr.-regel. 596. Overenskomstens hovedbetragtning fører praktisk til, at man først og fremmest ved den faglige bedømmelse i hver enkelt sag skal foretage en vurdering af, hvad det reelt koster at gøre arbejdet ordentligt. Gennemførelse af omgørelse vil imidlertid som oftest indebære visse omkostninger for tandlægen, fx til accessorisk arbejde, jf.597, og derfor vil betingelsen – at omgørende behandling er dyrere – ikke så sjældent være opfyldt. Betingelsen svigter typisk, hvis tandlægen har taget en højere pris end normalt. Forudsat at ydelsen er ikke honorarværdig, skal afgørelsen gå ud på tilbagebetaling, hvis den omgørende behandling prismæssigt svarer til det oprindelige honorar eller er billigere. Prisstigninger - 297 - 597. Ved sammenligningen mellem det oprindelige honorar og den senere pris for omgørelse skal der tages hensyn til, om der er sket væsentlige stigninger i materialepriser, lønudgifter eller lignende. Dette vil navnlig være aktuelt, hvis manglen er skjult og først får konsekvens efter lang tids forløb. Spørgsmålet var aktuelt i den sag, der nævnes i 167. b., hvor der blev krævet omgørelse. Prisoplysning - Dokumentation 598. Omgørelse bestemmes efter praksis blandt andet i en gruppe tilfælde, hvor patienten ikke er klar over den specielle baggrund for billig pris, fx billig udenlandsk teknik, uædel legering. (Situationen er en anden end nævnt i 451, hvor patienten har foretrukket en særlig billig fremgangsmåde eller ikke ønsket bedst egnet materiale. Har patienten været fuldt informeret om, at teknikarbejdet blev udført på et udenlandsk laboratorium til en lavere pris, bestemmes der ikke omlavning.) 599. Omgørelse er også resultatet, hvis der ikke foreligger fornøden dokumentation for udgiften til det udførte arbejde (navnlig i form af specificeret faktura), således at merudgiftens størrelse ikke kan vurderes. 1.000 kr.-reglen 600. Overenskomstens parter har fastsat en bagatelgrænse (den såkaldte 1.000 kr.-regel): Hvis det på grundlag af priserne i lokalområdet skønnes, at omgørelsen ikke koster over 1.000 kr. mere, end hvad patienten har betalt for den underkendte behandling, skal der ikke bestemmes omgørelse, men tandlægen pålægges at tilbagebetale honoraret. (Det kan nævnes, at erstatning for tandskade på mindre end 1.000 kr. ikke dækkes af Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, se 669 b.) Har tandlægen krævet 5.000 kr. i honorar for en underkendt krone, der i lokalområdet kan leveres for 5.800 kr., er merudgiften på 800 kr. under 1.000 kr., og afgørelsen går dermed ud på tilbagebetaling af honoraret - 298 - på 5.000 kr. Har tandlægen krævet 4.600 kr., er merudgiften på 1.200 kr. over 1.000 kr., og afgørelsen går dermed ud på omgørelse. Omfatter samme klagesag flere behandlinger og dermed flere honorarer, vurderes hver behandling for sig. Er en underkendt rodbehandling 500 kr. billigere og en underkendt krone i samme sag 800 kr. billigere end normalprisen, er resultatet tilbagebetaling, selv om den samlede merudgift, 1.300 kr., overstiger 1.000 kr. 601. 1.000 kr.-grænsen gælder ikke honorarer under 1.000 kr. Har tandlægen krævet 750 kr. for en fejlbehæftet krone, kan der bestemmes omgørelse, selv om merudgiften er beskeden, blot det er klart, at 750 kr. ikke er nok. III. Vilkår 3: Ikke volde tandlægen uforholdsmæssig omkostning eller væsentlig ulempe 602. Det er en betingelse for omgørelse, at den omgørende behandling er dyrere end det oprindelige honorar, se 594, men tandlægens pligt til omgørelse eller efterlevering er ikke ubetinget. Visse mangler kan være umulige at udbedre. Udbedring kan være så bekostelig, at byrden ikke står i et rimeligt forhold til patientens interesse i en omgørelse eller efterlevering. Patienten kan forlange omgørelse eller efterlevering, medmindre dette vil forvolde tandlægen uforholdsmæssig omkostning eller væsentlig ulempe. Ved vurderingen af, om afhjælpning vil forvolde tandlægen sådan urimelig opofrelse, spiller manglens betydning for patienten dog en væsentlig rolle. Ved afvejningen af tandlægens byrde ved at bekoste omgørelse over for patientens interesse i at få en mangelfri ydelse skal der i princippet ikke tages hensyn til, om prisen er fastsat lavt, se 595. Har tandlægen ved prisens fastsættelse givet patienten et nedslag heri, som modsvarer en omgørelse uden udgift for - 299 - patienten, kan denne dog ikke kræve omgørelse, da tandlægens opofrelse ved at skulle bekoste en udbedring på grund af det én gang givne nedslag må bedømmes som uforholdsmæssig. ANDRE SPØRGSMÅL Omgørelse eller efterlevering uanset om formålet væsentligt forfejlet 603. Der stilles ingen betingelser med hensyn til manglens karakter for retten til at kræve omgørelse eller efterlevering for tandlægens regning. Patienten kan således som udgangspunkt kræve omgørelse eller efterlevering, selv om manglen ikke har forringet tandlægearbejdets værdi, se 610 ff., og uanset om formålet med tandlægearbejdet er væsentligt forfejlet, se 569 f. Ingen tidsbegrænsning 604. Så længe patienten ikke har fortabt sin ret til at påberåbe sig manglen (på grund af manglende reklamation, se 632 ff., overskridelse af frister for fremsættelse af krav, se 165 ff., eller forældelse, se 639 ff.), kan han forlange, at tandlægen fortager afhjælpning (omgørelse eller efterlevering), hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt. Det forhold, at der går meget lang tid, inden en mangel påvises, vil dog kunne påvirke bedømmelsen af, hvorvidt afhjælpning kan antages at forvolde tandlægen uforholdsmæssig omkostning eller væsentlig ulempe, se herved 602. For tandlægens regning eventuelt hos anden behandler - 300 - 605. Omgørelse og efterlevering sker for tandlægens regning. Begrundelsen for dette er, at patienten gennem afhjælpningen skal stilles på samme måde, som hvis arbejdet fra starten var blevet udført mangelfrit, se 560. c. i). Parternes interesse i afhjælpning 606. a. Det må normalt antages at være i såvel patientens som tandlægens interesse, at opståede mangelsproblemer finder deres løsning ved, at eventuelle mangler ved arbejdet bliver afhjulpet, se også 167 b. og 473. d. Nævnsafgørelser om omgørelse eller efterlevering indeholder på denne baggrund normalt en henvisning til, at omgørelsen eller efterleveringen mest hensigtsmæssigt sker ved, at tandlægen selv fornyer arbejdet eller efterleverer det manglende vederlagsfrit. Kun for så vidt patienten eller tandlægen ikke ønsker dette, pålægges det tandlægen at betale for omgørelse eller efterlevering hos en ny behandler. b. Forudsætningen for at pålægge tandlægen at bekoste omgørelse hos ny behandler er, at patienten ville kunne kræve omgørelse hos tandlægen selv. Vil en udbedring af manglen forvolde tandlægen uforholdsmæssig omkostning eller væsentlig ulempe, påhviler der ikke tandlægen en omgørelsespligt, og omgørelse kan derfor ikke ske hos anden behandler for tandlægens regning. Patientens pligt til medvirken 607. Patienten har pligt til at medvirke til, at omgørelsen eller efterleveringen kan finde sted, fx ved at indfinde sig på klinikken. Det antages, at patienten ikke kan kræve sine udgifter i den anledning refunderet af tandlægen , (selv om patienten i princippet har krav på, at omgørelsen eller efterleveringen sker uden om- - 301 - kostning for ham). Patienten kan heller ikke få godtgjort eventuelt honorar for afgivelse af tilbud (i den pågældende situation vil tandlægen dog normalt ikke beregne sig honorar for afgivelse af tilbud). Undlader patienten at yde denne medvirken, suspenderes tandlægens pligt til at bekoste udbedring af manglen. I nævnsafgørelser, der går ud på omgørelse eller efterlevering, fastsættes en frist til gennemførelse af afhjælpningen, se 593. Fristen kan forlænges, hvis der er rimelig grund dertil, men overskrides fristen, må sagen sluttes i Tandklagesystemet. Hvis patienten ikke ønsker omgørelse eller efterlevering, er resultatet normalt tilbagebetaling. Det samme gælder efterfølgende, hvis patienten ikke kan skaffe acceptabelt tilbud fra ny tandlæge. GODKENDELSE AF TILBUD 608. Det er som flere gange nævnt en betingelse for omgørelse, at den omgørende behandling er dyrere end det oprindelige honorar, se 594, men adgangen til at få omgørelses- eller efterleveringsomkostningerne betalt af tandlægen er ikke ubegrænset. a. Patienten kan således kun forlange omgørelse for tandlægens regning, hvis dette kan ske uden uforholdsmæssige omkostninger, se 602. Udbedringsomkostningerne skal stå i et rimeligt forhold til manglens betydning og ikke åbenbart gå ud over, hvad det sædvanligvis vil koste at få et udbedringsarbejde af den pågældende karakter udført. Tandlægen sikres herved mod misbrug af beføjelsen. Var adgangen til at kræve afhjælpningsomkostninger betalt af tandlægen ubegrænset, ville der være en risiko for, at udbedringen af manglen ville blive unødvendigt kostbar. - 302 - Det skal imidlertid tages i betragtning, at omgørelse efter omstændighederne kan være ganske omkostningskrævende, ikke mindst på grund af accessorisk arbejde, se 591. I nævnspraksis forekommer tilfælde, hvor omgørelsesudgiften ligger betydeligt over honoraret, se herved 602. b. Tandlægen har ikke pligt til at bekoste tillægsarbejde, se 587. 609. a. Tilbud fra patientens nye tandlæge skal derfor godkendes i Regionstandlægenævnet af hensyn til kontrollen med tillægsarbejde og for sikre et rimeligt honorarniveau. Der lægges ved vurderingen vægt på omgørelses- eller efterleveringsarbejdets sædvanlige pris. Kan arbejdet udføres væsentligt billigere et andet sted, anses tilbuddet for at være uforholdsmæssigt dyrt, og det godkendes ikke. Der skal naturligvis kun betales omgørelsesudgift i det omfang, omgørelse faktisk finder sted. Oplyser patientens nye tandlæge fx, at abutments genanvendes, må den indklagede tandlæges betaling reguleres, eventuelt i forbindelse med genoptagelse af sagen. b. Forudsætningerne for kontrollen svigter, hvis behandling påbegyndes uden godkendelse. Retten til omgørelse på tandlægens regning opstår først ved godkendelsen inden arbejdets igangsættelse (retten til omgørelse er suspensivt betinget). Hvis arbejdet igangsættes uden godkendelse, bortfalder adgangen til omgørelse på tandlægens regning. Sagen kan herefter genoptages. Hvis betingelserne er opfyldt, kan arbejdet herefter underkendes som ikke honorarværdigt. MANGELSBEFØJELSE 3: AFSLAG I HONORARET SVARENDE TIL MANGLEN - 303 - 610. Hvis arbejdet er mangelfuldt, kan patienten kræve et til manglen svarende afslag i honoraret. Honorarafslag forudsætter normalt, at manglen er værdiforringende. (Et sådant afslag er ikke erstatning. Erstatning – som Tandklagesystemet ikke kan tage stilling til – forudsætter et nærmere ansvarsgrundlag og et erstatningsrelevant tab.) I nævnspraksis ses adgangen til prisafslag sjældent anvendt. Patienten vil i almindelighed have en større interesse i at få arbejdet omgjort for tandlægens regning end i afslag. Afslagsbeføjelsen kan derfor især have betydning, hvor patienten ikke kan tilkendes omgørelse, fordi denne ikke er dyrere end det oprindelige honorar, se 594 ff. eller vil forvolde tandlægen uforholdsmæssig omkostning eller væsentlig ulempe, se 602. Er omgørelse udelukket, kan et passende afslag også være aktuelt, hvor der ikke kan bestemmes tilbagebetaling af honoraret, fordi manglen af en sådan karakter, at den let lader sig afhjælpe, således at formålet med tandlægearbejdet normalt ikke kan anses for væsentligt forfejlet, se 569. OBJEKTIV OG SUBJEKTIV VÆRDIFORRINGELSE 611. Adgangen til at kræve honorarafslag er som nævnt normalt betinget af, at den foreliggende mangel er værdiforringende. Det fastholdes dog ikke konsekvent, at manglen skal være objektivt værdiforringende. I særlige tilfælde indrømmes afslag, når subjektive, æstetiske forudsætninger svigter, jf. 619. Bagateller 612. Adgangen til afslag er ikke betinget af, at formålet med arbejdet er væsentligt forfejlet, sml. 567. Adgangen til at kræve honorarafslag er derimod betinget af, at den foreliggende mangel ikke kan betegnes som en ren bagatel. Er den helt bagatelagtig, vil den normalt ikke berettige til honorarafslag, da sådanne mangler ikke i almindelighed kan anses for objektivt værdiforringende. - 304 - Honorar i forvejen fastsat under hensyn til manglen 613. Er honoraret for arbejdet fastsat under fornøden hensyntagen til manglen, vil denne ofte ikke længere kunne anses for værdiforringende. Dette vil fx kunne være situationen, hvis tandlægen allerede ved honorarets fastsættelse har givet et nedslag i honoraret på grund af manglen, eller hvis manglen består i, at der er udført for lidt arbejde, samtidig med, at tandlægen kun har beregnet sig honorar for det faktisk udførte arbejde. UDMÅLING AF AFSLAG 614. Honoraret nedsættes som udgangspunkt sådan, at det beløb, der skal betales, efter at der er givet afslag, forholder sig til det aftalte honorar, ligesom det mangelfulde arbejdes værdi forholder sig til værdien af arbejdet i mangelfri stand. Har patienten indgået en særlig gunstig aftale og aftalt et lavt vederlag i forhold til, hvad arbejdet normalt koster, må afslaget altså fastsættes, så det bliver forholdsvis mindre end den absolutte værdiforringelse. Har patienten betalt en særlig høj pris for arbejdet, bør afslaget omvendt også have forholdsvis større effekt for patienten. Eksempler 615. Et tandlægearbejde ville være 10.000 kr. værd i mangelfri tilstand. Arbejdet lider imidlertid af en mangel, der forringer dets værdi med 10 %. Tandlægen har forlangt 8.000 kr. i honorar. Afslaget er 800 kr. Har tandlægen forlangt 12.000 kr., er afslaget 1.200 kr. Hvad er arbejdet værd med og uden mangler? - 305 - 616. Fremgår ikke andet, vil der ofte bestå en formodning for, at det aftalte honorar svarer til arbejdets værdi i mangelfri stand. Svarer det aftalte honorar til arbejdets værdi i mangelfri stand, vil værdiforringelsen svare til afslaget. Værdiforringelsen som følge af manglen kan principielt ikke blot udmåles til, hvad det vil koste at få manglen udbedret (afhjælpningsudgiften). Man må altså ideelt set skønne over, hvad arbejdet objektivt er værd henholdsvis med og uden mangler. Det vil normalt være priserne på tidspunktet for arbejdets aflevering, som skal lægges til grund ved vurderingen. Den praktiske udmåling af afslaget: Svarende til afhjælpningsudgiften 617. Beregningen af den forholdsmæssige værdiforringelse efter de anførte retningslinjer kan være vanskelig. I sådanne tilfælde kan det være praktisk at udmåle afslaget, så det svarer til afhjælpningsudgiften. Men udmåles afslaget på denne måde, kommer afslagsbeføjelsen ofte til at svare til patientens krav på under visse betingelser at få arbejdet omgjort for tandlægens regning. AFSLAGSBEFØJELSEN SES SJÆLDENT ANVENDT I NÆVNSPRAKSIS 618. Patienten har principielt valget mellem flere mulige beføjelser. Patienten har i almindelighed større interesse i omgørelse (forudsat at betingelserne herfor er opfyldt) end i afslag, se 610. Hidtil har afslagsbeføjelsen ikke spillet nogen særlig rolle i den hidtidige nævnspraksis, jf. dog straks nedenfor om svigtende æstetiske forudsætninger mv. - 306 - Svigtende æstetiske forudsætninger mv. 619. a. Det kan som nævnt i 611 ikke fastholdes helt konsekvent, at manglen objektivt set skal være værdiforringende, for at den kan give grundlag for tilkendelse af et forholdsmæssigt afslag. Er der for patienten svigtet en væsentlig æstetisk forudsætning, må arbejdet kunne betragtes som havende en ringere værdi for den pågældende patient, således at han får mulighed for at kræve et skønsmæssigt fastsat afslag svarende til den ubestemte værdiforringelse, som en svigtende æstetisk forudsætning kan være udtryk for. Der bliver i sådanne tilfælde i realiteten tale om at give patienten "et plaster på såret" udmålt skønsmæssigt efter en vurdering af manglens betydning for ham. b. Har urigtige prisoplysninger, se 521, været tilstrækkeligt præcise til at give patienten bestemte forventninger, vil oplysningerne kunne danne grundlag for et afslag i honoraret. Hvis tandlægen fx har tilbudt at udføre arbejdet for 10.000 kr., idet han urigtigt har oplyst, at det er det halve af, hvad han normalt udfører arbejdet for, vil der kunne tillægges et afslag i prisen på 5.000 kr., således at patienten rent faktisk får udført arbejdet til halv pris. Mangelsbeføjelse 4 Erstatning – ikke til rådighed i Tandklagesystemet 620. Tandklagesystemet kan som ofte omtalt ikke tage stilling til krav om erstatning. (Som nævnt i 20 foretages det økonomiske opgør i forbindelse med patientens udøvelse af retten til afbrydelse, jf. Sundhedslovens § 15, stk. 2, se 442 ff. og i tilfælde af ugyldig tandlægekontrakt, se 448, dog efter erstatningsretlige principper.) Patienten kan i kontraktforholdet have ret til erstatning for tab som følge af, at tandlægens ydelse er mangelfuld. - 307 - 621. Under visse betingelser kan der kræves en erstatning, der stiller patienten, som om aftalen med tandlægen var blevet rigtigt opfyldt. Tandlægen kan siges at opfylde kontrakten ved at betale en erstatning, der svarer til patientens økonomiske interesse i rigtig opfyldelse (naturalopfyldelse). En sådan erstatning kaldes positiv opfyldelsesinteresse. At patienten i anledning af manglen kan kræve positiv opfyldelsesinteresse, vil sige, at patienten kan fordre erstatning for det tab, han har lidt ved ikke at modtage tandlægens ydelse uden den pågældende mangel. Denne form for erstatning kan som nævnt ikke fås i Tandklagesystemet. Typiske erstatningsposter i den positive opfyldelsesinteresse er ekstraudgifter, fordi patienten nu må skaffe sig ydelsen dyrere fra en anden tandlæge. Tabt fortjeneste vil også i princippet kunne kræves erstattet (skønt patienten normalt forfølger andre formål end at opnå fortjeneste og derfor indgår aftale med tandlægen, skønt kontrakten ikke kan ventes at give patienten økonomisk fordel). Tandlægen skal altså erstatte det formuetab, patienten er blevet påført ved, at kontrakten ikke er blevet rigtigt opfyldt. Størrelsen afhænger af tabet, ikke af tandlægens honorar (og ville i taleksemplet, jf. 615, udgøre 1.000 kr. i begge situationer). 622. Under visse betingelser kan der kræves en erstatning, der stiller patienten, som om aftalen med tandlægen ikke var blevet indgået. En sådan erstatning kaldes negativ kontraktinteresse. At patienten i anledning af manglen kan kræve negativ kontraktinteresse, vil sige, at patienten kan fordre erstatning for de udgifter, som han har afholdt i tillid til den kontrakt, der nu er annulleret på grund af manglen, se herved 571. Denne form for erstatning kan som nævnt ikke fås i Tandklagesystemet. - 308 - Tandlægen skal erstatte de udgifter, som patienten er blevet påført ved at stole på aftalen. Patienten kan have haft også andre udgifter end honoraret til tandlægen, men negativ kontraktinteresse vil ofte praktisk blot være identisk med tilbagebetaling af tandlægens honorar, se herved 564 ff. AFSNIT VI: UDELUKKELSE, BORTFALD OG OPHØR AF MANGELSBEFØJELSERNE UDELUKKELSE - TILBUD OM AFHJÆLPNING RET TIL AFHJÆLPNING? 623. Tandlægen har som udgangspunkt ret til at afværge patientens mangelsbeføjelser gennem tilbud om udbedring eller afhjælpning. De mangelsbeføjelser, som tandlægen kan afværge ved tilbud om afhjælpning, er patientens ret til at kræve tilbagebetaling, se 564 ff. og afslag i honoraret, se 610 ff.. Afhjælpningstilbud i tilbagebetalingssager 624. Tilbud om afhjælpning, som ført fremkommer på et tidspunkt, hvor patienten har ret til at kræve tilbagebetaling, betager i almindelighed ikke patienten adgangen til at kræve tilbagebetaling. Tidspunkt for tilbud om afhjælpning - 309 - 625. Tilbuddet om afhjælpning bør så vidt muligt fremsættes straks efter, at tandlægen har modtaget patientens reklamation. Patienten har en nærmere pligt til at medvirke 626. Har tandlægen i tide tilbudt afhjælpning, må patienten give tandlægen mulighed herfor, medmindre dette vil forvolde patienten væsentlig ulempe, eller medmindre patienten i øvrigt har en særlig grund til at nægte tandlægen at foretage afhjælpning, se om dette spørgsmål 630. Afslår patienten uberettiget tilbuddet om afhjælpning, eller undlader han at yde den nødvendige medvirken til gennemførelse af afhjælpningen – fx ved at indfinde sig på klinikken –, er tilbuddet eller et foretaget afhjælpningsforsøg tilstrækkeligt til at afværge, at patienten kan kræve tilbagebetaling eller afslag. Afhjælpning inden rimelig tid 627. Afhjælpning skal ske inden rimelig tid. Fristen løber fra det tidspunkt, hvor patienten har reklameret. Fristens længde må afhænge af patientens behov for en mangelfri ydelse og de øvrige omstændigheder i det enkelte tilfælde. Uden væsentlig ulempe og udgift for patienten 628. Afhjælpning skal ske uden væsentlig ulempe for patienten og uden udgift for ham. Afhjælpning må således ikke påføre patienten en udgift, som han ikke ville have haft, såfremt arbejdet fra starten var udført rigtigt. At patienten i et vist omfang må medvirke til afhjælpningens gennemførelse, fremgår af, at han ikke - 310 - kan kræve, at den sker helt uden ulempe for ham. Patienten må medvirke efter de samme retningslinjer, som gælder, hvis han selv kræver afhjælpning, se 607.. Ret til, at anden tandlæge foretager afhjælpningen 629. I øvrigt indebærer tandlægens afhjælpningsret, at denne også kan lade afhjælpningen foretage af en anden tandlæge. Tilbyder tandlægen at lade manglen afhjælpe af en anden behandler, må patienten således lade denne foretage afhjælpningen, medmindre patienten har grund til at nægte dette, se 630. Tandlægen har ikke ret til afhjælpning, hvis patienten har særlig grund til at afslå 630. Selv om en afhjælpning kan ske inden rimelig tid og uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten, kan denne dog afvise tandlægens tilbud om afhjælpning, hvis patienten kan godtgøre, at han har en særlig grund til at nægte tandlægen at foretage afhjælpning. Det er imidlertid nødvendigt, at der består det nødvendige tillidsforhold mellem patienten og tandlægen. Arbejdet udføres på patientens person og under omstændigheder, som forudsætter en yderst nær kontakt mellem parterne. Patienten kan afvise tandlægens tilbud om afhjælpning, hvis der er opstået personlige uoverensstemmelser mellem parterne eller i øvrigt forhold, som er egnet til at nedsætte patientens tillid til, at tandlægen vil varetage hans interesser på behørig måde, jf. også Sundhedslovens § 15, stk. 2.. RET TIL AFHJÆLPNING ER SJÆLDENT RESULTATET I NÆVNSPRAKSIS 631. Patienten vil som netop nævnt i en række tilfælde være berettiget til at afslå tilbud om afhjælpning. Skal en klagesag viderebehandles efter forelæggelse i Visitationsudvalget, må det normalt uden videre læg- - 311 - ges til grund, at tillidsforholdet mellem patient og tandlæge er brudt. I nævnspraksis er tandlægens ret til afhjælpning sjældent udslaggivende. BORTFALD – MANGLENDE REKLAMATION BORTFALD VED MANGLENDE REKLAMATION? 632. En patient, som vil påberåbe sig en mangel, skal give tandlægen meddelelse herom (reklamere) inden rimelig tid efter, at han har eller burde have opdaget manglen. I modsat fald taber patienten retten til at påberåbe sig manglen. Fristen løber tidligst fra afleveringen 633. Da vurderingen af, hvorvidt arbejdet er mangelfuldt, beror på arbejdets beskaffenhed på tidspunktet for dets aflevering, regnes reklamationsfristen tidligst fra dette tidspunkt. Fristen vil derfor ikke begynde at løbe før afleveringen, selv om patienten under arbejdets udførelse har haft en formodning om, at arbejdet vil blive mangelfuldt, se 565. Patienten vil i så fald ofte i egen interesse gøre tandlægen opmærksom på eventuelle observationer, som han har gjort. Men patientens adgang til efterfølgende at gøre mangelsbeføjelser gældende er ikke afhængig heraf. En reklamationspligt bestående allerede under arbejdets udførelse ville kunne skade parternes indbyrdes forhold. Det bør desuden ikke komme patienten til skade, hvis han er gået ud fra, at tandlægen af egen drift ville rette eventuelle fejl inden afleveringen. I øvrigt fra det tidspunkt, da manglen blev eller burde være opdaget - 312 - 634. Fristen regnes fra det tidspunkt, da patienten har eller burde have opdaget manglen. Fristen løber altså fra samme tidspunkt som den 2-årige sagsbehandlingsfrist regnes fra, se 168. Patienten har ikke nogen pligt til at foretage en nærmere undersøgelse af tandlægens arbejde. Patienten må kunne regne med, at eventuelle fejl vil vise sig, når arbejdets genstand anvendes på sædvanlig måde eller udsættes for sædvanlige påvirkninger m.v. 635. Fristen løber ikke, blot fordi patienten har kunnet iagttage det mangelfulde forhold. Det må yderligere kræves, at patienten har haft de fornødne forudsætninger for at kunne udlede, at der var noget galt. Patientens forudsætninger for en sådan vurdering kan være særdeles begrænsede, og erkendelsen af sygdom eller den rette indsigt i tandlægetekniske forhold kan være vanskelig at opnå. Forholdet stiller sig selvsagt anderledes, hvis patienten selv er tandlæge. Se i øvrigt 168. Reklamationsfristens længde 636. Patienten kan således lade nogen tid gå fra manglens opdagelse, inden han retter henvendelse til tandlægen. Reklamationsfristens længde må afgøres på grundlag af de konkrete forhold i det enkelte tilfælde. Patienten må navnlig have en passende periode til at overveje sin stilling, og desuden må der indrømmes tid til at søge råd hos andre, herunder eventuelt en anden tandlæge. Hensyn vil endvidere kunne tages til individuelle forhold hos patienten, fx bortrejse eller sygdom, der har medført en udsættelse af henvendelsen til den behandlende tandlæge om manglen. - 313 - I nævnspraksis strækkes fristen langt, så langt, at den kun ganske undtagelsesvis er kortere end 2-års fristen i Tandlægeoverenskomstens § 51, stk. 5, se 165 og 638. Fristudløb 637. Som nævnt ovenfor 165 skal sagen i Tandklagesystemet være rejst inden 2 år efter det tidspunkt, hvor patienten var eller burde være bekendt med det forhold, der klages over. Det er en misforståelse at opfatte denne frist som en overenskomstmæssig garanti for tandlægearbejdet i 2 år. Hensigten med den pågældende frist for fremsættelse af krav i Tandlægeoverenskomsten har således ikke været at fastslå en regel om, at der nødvendigvis foreligger en mangel, hvis tandlægearbejdet fremviser en defekt inden 2 års fristens udløb. BORTFALD STATUERES SJÆLDENT I NÆVNSPRAKSIS 638. Nævnspraksis på området er imidlertid ganske streng. Det fastslås kun ganske undtagelsesvist, at patienten har tabt mangelsbeføjelserne ved undladelse af rettidig reklamation inden udløbet af den ovennævnte 2-års frist (hvis oversiddelse medfører afvisning af sagen). Reklamationsreglen kan aldrig bevirke tab af patientens beføjelser, hvis manglen er skjult. OPHØR – FORÆLDELSE Fristerne - 314 - 639. Der gælder to forældelsesfrister: En kort på 3 år regnet fra det tidspunkt, da manglen foreligger, med mulighed for suspension, jf. Forældelseslovens § 3, stk. 1 og 2, jf. § 2, stk. 3. Den korte frist kombineres med en lang på 10 år, jf. § 3, stk. 3, nr. 3. Den lange er absolut og kan ikke suspenderes. Begyndelse og suspension 640. Forældelsesfristen ved krav i anledning af mangler løber som nævnt i 639 fra det tidspunkt, hvor manglen foreligger, dvs. når tandlægens arbejde afleveres. 641. Dette gælder, selv om manglen først kan konstateres på et senere tidspunkt (manglen er skjult, se 260 og 506), men i disse tilfælde indebærer suspensionsreglen, at den korte 3-års frist først løber fra den dag, da patienten fik eller burde have fået kendskab til manglen. Den lange, absolutte 10-års frist kan have betydning, hvor manglen først bliver kendt efter lang tids forløb. Den korte 3-års forældelsesfrist med mulighed for suspension, se 639, minder – bortset fra åremålet – meget om den korte 2-års klagefrist ligeledes med mulighed for suspension, se 168. De to fristregler bygger ikke på ganske samme hensyn. Efter praksis suspenderes klagefristen nok lettere end forældelsesfristen, og dermed kan spørgsmålet om forældelse efter omstændighederne være aktuelt i Tandklagesystemets sager. Forældelse har dog alt overvejende ingen praktisk betydning for sagerne. Afbrydelse 642. For at afbryde forældelsen kræves det, enten at tandlægen erkender forpligtelsen, jf. Forældelseslovens § 15, eller at patienten foretager retslige skridt, jf. § 16, stk. 1. - 315 - 643. Forældelsesfristen afbrydes, når tandlægen – som loven siger – ”udtrykkeligt eller ved sin handlemåde” erkender sin forpligtelse over for patienten. Det er altså ikke et krav, at tandlægen udtrykkeligt indrømmer at have en forpligtelse. Der kan også i tandlægens handlinger ligge en fristafbrydende erkendelse. 644. I tilfælde, hvor patienten ikke kan opnå tandlægens erkendelse, er det en betingelse for at undgå forældelse, at patienten inden forældelsesfristens udløb foretager retslige skridt med henblik på at opnå en afgørelse, der fastslår kravets eksistens og størrelse. Det relevante retslige skridt er at indbringe sagen for Tandklagesystemet. Ifølge Tandlægeoverenskomsten § 55, stk. 5, 1. pkt., har tandlægen pligt til at rette sig efter Tandklagesystemets afgørelse. Der opnås i Tandklagesystemet en afgørelse, der fastslår kravets eksistens og størrelse. Forældelsen afbrydes, når Regionstandlægenævnet modtager patientens klage. Retsvirkninger af afbrydelse 645. Som udgangspunkt vil der løbe en ny forældelsesfrist af samme længde som den afbrudte, jf. Forældelseslovens § 19, stk. 1. 646. Dette udgangspunkt fraviges i tilfælde, hvor der i forbindelse med afbrydelsen tilvejebringes et særligt retsgrundlag, idet den nye frist da er 10 år, jf. § 5, stk. 1, nr. 3. - 316 - Dette vil fx være tilfældet, hvis afbrydelsen sker ved, at tandlægen skriftligt og udtrykkeligt bekræfter forbrugeransvarets tilblivelse og dets størrelse – fx ved et frivilligt forlig – idet der i så fald er tale om en egentlig anerkendelse af kravet. Hvis afbrydelsen sker ved afgørelse i Tandklagesystemet, vil der ligeledes blive tilvejebragt et særligt retsgrundlag (nemlig afgørelsen) i forbindelse med afbrydelsen. 647. Hvis afbrydelsen sker ved tandlægens erkendelse, vil den nye frist skulle regnes fra dagen for erkendelsen, jf. § 19, stk. 2. I tilfælde, hvor afbrydelsen er sket ved indbringelse af klage for Tandklagesystemet, løber den nye frist fra den dag, da afgørelsen træffes, jf. § 19, stk. 3. Hvis patienten får medhold i Landstandlægenævnet, vil dagen være datoen for Landstandlægenævnets afgørelse. Kan forældelsesreglerne fraviges? 648. Der kan ikke på forhånd, dvs. inden forældelsesfristens begyndelse, gyldigt indgås aftale om fravigelse af forældelsesreglerne til skade for tandlægen. Det kan ikke på forhånd aftales, at kontraktsansvar slet ikke er undergivet forældelse, eller at 10-års fristen forlænges, jf. Forældelseslovens § 26, stk. 1. Selv om forældelsesreglerne ikke på forhånd kan fraviges til skade for tandlægen, vil denne gyldigt kunne påtage sig en garanti, der rækker ud over forældelsesfristen. Der er ikke noget til hinder for, at tandlægen efterfølgende giver afkald på at påberåbe sig forældelse. Dette kan ske ved, at tandlægen helt frafalder forældelsesindsigelsen eller aftaler en udskydelse af forældelsen. Afkald kan også gives, efter at forældelse er indtrådt; tandlægen kan jo bare lade være med at gøre forældelse gældende. - 317 - 649. Forældelsesreglerne kan heller ikke på forhånd fraviges til skade for patienten, jf. § 26, stk. 2. Tandlægen kan altså ikke gyldigt indgå aftale med patienten om en kortere absolut forældelsesfrist end 10 år. SJETTE DEL TANDSKADE - DELIKTSANSVAR Resumé 650. Spørgsmålet om tandskade har hovedsagelig interesse for Tandklagesystemet i forbindelse med pligten til at henvise patienten til eventuelt at indgive skadesanmeldelse. Erstatning for tandskade er i vidt omgang et spørgsmål om forsikringsdækning fra Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning. Interessen samler sig derfor om, hvad der er tandskade. Forsikringen dækker ikke tandlægens mangelsansvar. Uanset erstatningsproblematikken må ethvert spørgsmål om disciplinæransvar afgøres i Tandklagesystemet. AFSNIT I: ERSTATNINGSKRAV – IKKE AFGØRELSE I TANDKLAGESYSTEMET 651. Tandklagesystemet kan ikke tage stilling til krav om erstatning. - 318 - Afgørelsen af spørgsmålet om erstatning for tandskade kommer ikke Tandklagesystemet ved. Tandskadeerstatningsordningen, jf. herved Klage- og erstatningslovens kapitel 3 og ovenfor 35, sikrer patienten en nem adgang til behandling af erstatningsspørgsmålet, idet skaden blot skal anmeldes til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, Svanemøllevej 85, 2900 Hellerup. VEJLEDNING VEJLEDNINGSPLIGTEN, JF. KLAGE- OG ERSTATNINGSLOVENS § 23 652. Det følger af Klage- og erstatningslovens § 23, at det påhviler enhver tandlæge, som i sin virksomhed bliver bekendt med skader, som må antages at kunne give ret til erstatning efter Klage- og erstatningslovens kapitel 3, se herved 667, at informere skadelidte herom samt i fornødent omfang at bistå med anmeldelse til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, se også www.tandklage.dk under punktet ”Søg skadeserstatning”. Informationen til de pågældende skadelidte skal gives på grundlag af en konkret vurdering af det stedfundne undersøgelses- eller behandlingsforløb m.v., hvor det konstateres, at der er indtruffet en skade, der antages at kunne give ret til erstatning efter loven. Informationspligten er således ikke opfyldt, såfremt informationen gives forud for en given undersøgelse, behandling el.lign. Se også 42. Lovbestemmelsen forstås således, at Tandklagesystemet har en tilsvarende pligt til at vejlede patienter om retten til erstatning efter loven. I forretningsorden for Regionstandlægenævnene § 17, stk. 5, er det bestemt, at såfremt der under sagens behandling ikke er indgået forlig om et eventuelt erstatningskrav, henviser nævnet klageren til at indbringe dette for Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning Tandklagesystemet påtager sig således ikke at bistå med anmeldelsen til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning. HVAD ER TANDSKADE? - 319 - I. Ansvar uden for kontrakt 653. De erstatningsretlige regler deles i to grupper. De regler, der angår erstatning i anledning af, at en kontrakt (aftale) ikke er blevet rigtigt opfyldt, kaldes regler om erstatning i kontraktforhold. Nogle af disse regler er omtalt 620-622. De regler, der angår erstatning i andre tilfælde, kaldes reglerne om erstatning uden for kontraktforhold (delikt). Ansvaret for tandskade opfattes som et erstatningsansvar uden for kontrakt (delikt). Den følgende fremstilling drejer sig udelukkende om ansvar uden for kontrakt. II. Skade A. Hvad er skade? 654. At nogen har lidt en skade, betyder, at et faktisk, virkeligt begivenhedsforløb på en for den pågældende ufordelagtig måde afviger fra et andet begivenhedsforløb, som ville have udviklet sig, dersom ikke en vis begivenhed var indtrådt eller var udeblevet. Der sammenlignes altså mellem to begivenhedsforløb – på den ene side det, som faktisk, virkeligt er sket, og på den anden side et naturligt begivenhedsforløb, som sandsynligvis ville være indtrådt. Skaden er differencen mellem disse to begivenhedsforløb. B. Elementer i skadesforløbet 655. a. Inden skadevirkningen eller skadevirkningerne kan der, men behøver ikke at ligge et farestadium, hvor der ikke er sket skade, men består risiko for skade. Først indtrådte skadevirkning kaldes initialskaden. - 320 - Yderligere skadevirkninger, følgeskader, der senere måtte støde til, kaldes ofte komplikationer. Når skadens virkning(er) er indtrådt i fuldt omfang, tales der om færdig skade. Begivenhed Farestadium (Årsag, (Risiko Tandlægens for skade) Initialskade Komplikation Færdig skade undersøgelse eller behandling) b. I ethvert skadesforløb indgår mindst én årsag og mindst én virkning. Spørgsmålet om konkurrerende skadesårsager (”årsagskonkurrence”) tages ikke op her. c. Det er ikke altid muligt at identificere alle ovennævnte elementer. Fx kan årsag og skadevirkning falde tidsmæssigt sammen uden mellemliggende farestadium (dvs. stadium, hvor der er risiko for skade) – svarende til situationen, når den ene billardkugle rammer den anden. III. Personskade 656. Skade er et overbegreb for flere typer af indgreb i et gode. To af disse skadetyper er tingsskade og almindelig formueskade. En tredje type er personskade. Personskade er skade i form af helbredsforringelse eller dødsfald. - 321 - A. Økonomisk personskade 657. Det er som oftest muligt at omsætte personskaden til et pengebeløb efter en nogenlunde objektiv målestok, fx som udgiften til skadesudbedrende behandling i form af rodfyldning eller implantat med opbygning. I sådanne tilfælde bruges udtrykket erstatning. B. Ikke-økonomisk personskade 658. Findes en sådan målestok ikke, kan personskaden – tandskaden – i egentlig forstand ikke erstattes. Eksempler herpå er krav for svie og smerte og varigt mén. I sådanne tilfælde tales derfor ikke om erstatning, men om godtgørelse. IV. Tandskade 659. Tandskade er en form for personskade og beskrives som sådan undertiden kort som forringelse af tandstatus. A. Grundbetingelser for tandskade 660. Tandskade kan kun foreligge, hvis tandlægen har foretaget en undersøgelse eller behandling, hvis der faktisk er indtrådt en skade, og hvis der er en nærmere bestemt årsagssammenhæng mellem undersøgelse/behandling og skaden. B. Negativ afgrænsning - 322 - 1. Risiko for skade 661. Risiko for skade er i sig selv ikke tandskade. Derimod foreligger tandskade, for så vidt blot nogen skadevirkning faktisk er indtrådt. Det kræves altså ikke, at der er indtrådt komplikation(er), eller at skaden er færdig. 2. Kun, hvis forårsaget ved tandlægens undersøgelse eller behandling 662. Der foreligger ikke tandskade, hvis tandlægens undersøgelse eller behandling ikke indgår som årsagsfaktor. Et tandtraume pådraget ved fald i klinikken er ikke tandskade. Følger af et sygdomsforløb udgør ingen tandskade, hvis forløbet er upåvirket af tandlægens undersøgelse og behandling. Undersøgelsen eller behandlingen skal have medført større behandlingsbehov end grundlidelsen. Har tandlægen ikke stillet diagnose, men ville der alligevel ikke have været nogen mulighed for at behandle lidelsen, er der heller ikke opstået tandskade. Det samme gælder, hvis en sygdom ikke er diagnosticeret korrekt eller rettidigt, men hvor lidelsen ikke er påvirket ved, at behandling først blev iværksat på et senere tidspunkt. Neglect – se om dette begreb 22 – indebærer altså ikke nødvendigvis tandskade (men efter praksis vejledes der alligevel i neglectsagerne, se nedenfor 673). 3. Skade på arbejdsobjektet, omgørelse på samme betingelser - 323 - 663. Tandskade foreligger ikke, når tandlægen forvolder skade på arbejdet (arbejdsobjektet) under opfyldelsen af aftalen, se 547, eller når behandlingen kan omgøres på samme betingelser nu som forud for den allerede udførte behandling, se 588. 4. Optimering og udskudt behandling 664. Behov for optimering , se 451 og 584, eller behov for gennemførelse af en (muligvis mangelfrit) udskudt behandling er ikke tandskade, se nærmere 583 og 584. 5. Information og samtykke 665. Tilsidesættelse af reglerne om indhentelse af informeret samtykke er ikke i sig selv tandskade. Det er altså ikke skade, at patienten har fået eller mener at have fået utilstrækkelig information om risikoen ved undersøgelse og behandling. (Efter omstændighederne kan derimod tandlægens ydelse være mangelfuld, se 524.) V. Erstatning og godtgørelse A. Efter almindelige regler 666. Patienten kan i et vist omfang kræve skadeserstatning af tandlægen baseret på almindelige erstatningsretlige regler, jf. Klage- og erstatningslovens § 26. Dette erstatningsansvar bygger på den såkaldte culparegel. Culpareglens grundbetingelse er, at tandlægen har forvoldt skaden uagtsomt eller forsætligt. Målestokken er den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm. – Ansvar på strengere grundlag (end den almindelige culparegel) i henhold til det ulovbestemte produktansvar, se 27. b., er dog ikke udelukket. - 324 - B. Efter Patientforsikringsordningen 667. De almindelige regler, jf. 666, har ringe praktisk betydning, fordi de fortrænges af reglerne om patientforsikringsordningen i Klage- og erstatningslovens kapitel 3, så vidt disse lovregler rækker. Jf. § 26. Patientforsikringsordningen fortrænger dog ikke anvendelse af Produktansvarsloven, jf. Klage- og erstatningslovens § 28, se hertil 27. a. 668. a. Den lovregulerede patientforsikringsordning giver patienter en erstatningsadgang, hvis de her i landet er blevet påført en skade, se 654 ff., navnlig 660. b. Der skal være tale om en skade, som er sket i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende, som er foretaget af bl.a. privatpraktiserende autoriserede sundhedspersoner, herunder altså tandlæger, se herved 660 og 662. c. Efter lovreglerne skal skaden – her altså tandskaden – med blot overvejende sandsynlighed være forvoldt på en måde angivet i loven, herunder kunne henføres til den givne undersøgelse eller behandling, se herved 660. Dette beviskrav lempes undertiden yderligere. d. Erstatning efter lovreglerne ydes erstatning ikke kun, hvor patienten er kommet til skade på grund af tandlægens fejl (culpa), se 666. Erstatning ydes i videre omfang end efter culpa-reglen (og for øvrigt på en for patienten lettere og hurtigere måde). Erstatning ydes nemlig i det hele taget, hvor skaden – forvoldt på nærmere angiven måde – kunne være undgået ved en anderledes udførelse af undersøgelsen eller behandlingen, jf. Klage- og erstatningslovens § 20, stk. 1, nr. 1-3, (henholdsvis ”specialistreglen”, hvor en erfaren specialist ville have handlet anderle- - 325 - des, ”apparaturreglen”, hvor skaden skyldes fejl eller svigt i apparaturet, og ”facitræsonnementet”, hvor der i visse tilfælde anlægges en retrospektiv bedømmelse af en anden behandlingsform, som faktisk stod til rådighed i den givne situation). Desuden ydes erstatning for visse uundgåelige skader, jf. nr. 4 (”tålereglen”). C. Efter Tandskadeerstatningen under Tandlægeforeningens Praksisforsikring 669. Lovens dækningsområde, jf. 668, var oprindeligt begrænset til sygehussektoren, således at fx privatpraktiserende tandlæger blev holdt udenfor. Tandlægerne havde imidlertid etableret en frivillig forsikringsordning inden for lovens dækningsområde. Med virkning fra 1. januar 2004 blev loven ændret, således at Klage- og erstatningsloven nu omfatter hele sundhedsvæsnet og dækker skader i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende hos privatpraktiserende autoriserede sundhedspersoner, altså også privatpraktiserende tandlæger. Loven giver mulighed for, at Dansk Tandlægeforenings Patientskadeforsikring, nu Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, fortsat kan varetage forsikringsdækningen for tandlægepatienter. Sager om skader forvoldt af privatpraktiserende tandlæger er med denne lovhjemmel henlagt til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, se 45. (Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning er den vigtigste del af Tandlægeforeningens Praksisforsikring, jf. 667, – et kollektivt, obligatorisk kompleks af forsikringsordninger for privatpraktiserende tandlæger. En anden del af Tandlægeforeningens Praksisforsikring er Sikringsordningen, se 154 og 326.) Forsikringsselskabet Codan er antaget til at administrere ordningen og fungerer altså i denne forbindelse ikke som tandlægernes (eller patienternes) forsikringsselskab. - 326 - a. Erstatningspligten for de skader, som privatpraktiserende tandlæger forvolder, og som omfattes af Klage- og erstatningslovens kapitel 3, jf. 667, påhviler imidlertid vedkommende region, jf. lovens § 29, stk. 1, der ikke er blevet fraveget ved den bekendtgørelse, hvorved sager om skader forvoldt af privatpraktiserende tandlæger er henlagt til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning, se 45. Dette hænger blandt andet sammen med, at der efter lovordningen er tale om en ”no-fault”-forsikringsordning, dvs. en ordning, hvor patienternes ret til erstatning ikke beror på, at nogen person har pådraget sig et ansvar for skaden i kraft af en begået fejl, men alene på, om lovens særlige kriterier for erstatningsberettigelse er opfyldt, jf. også 668. Med andre ord er formålet med lovordningen (forsikringen) ikke at fastslå, hvem der har påført patienten skaden; det drejer sig alene om at få fastslået, om patienten har fået en skade, som berettiger til erstatning. Klage- og erstatningslovens § 30, stk. 1, bestemmer, at krav om erstatning skal være dækket af en forsikring i et forsikringsselskab, men efter § 31, stk. 1, kan regionen vælge at være selvforsikrende, dvs. udbetale erstatninger af egen kasse. De private tandlægepraksisser har dog et økonomisk medansvar for patientskadeerstatningsordningen; det betyder, at tandlægerne selv betaler for en del af ordningen. På den baggrund bliver der fra regionernes månedlige honoraropgørelser (sygesikringsomsætningen) for alle ydernumre trukket en procentdel, der indbetales til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning. b. Det følger af Klage- og erstatningslovens § 24, stk. 2, at der for regionens erstatningsansvar gælder en bagatelgrænse på 10.000 kr. Udgør beløbet (ekskl. rente) derimod 10.001 kr. eller derover, har patienten dog ret til også de første 10.000 kr. hos regionen. Efter lovordningen er patienten altså henvist til at rejse erstatningskrav efter almindelige erstatningsretlige regler, se 666, hvis beløbet ligger under lovens bagatelgrænse. Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning dækker imidlertid også skader, der opgøres til et beløb mellem 10.000 kr. og 1.000 kr. Forsikringens bagatelgrænse er altså 1.000 kr. Se herved 600. - 327 - Efter Erhvervsansvarsforsikringen under Tandlægeforeningens Praksisforsikring dækkes også skader under 1.000 kr., såfremt tandlægen er ansvarlig for skadens opståen bedømt efter culpa-reglen, se 666. HVORNÅR VEJLEDES DER? – TOMMELFINGERREGLER 670. Der kan være grund til at fremhæve, at pligten til at vejlede om muligheden for anmeldelse til Tandlægeforeningens Tandskadeerstatning foreligger, når der består en rimelig – ikke nødvendigvis nøje udredt – formodning om en skade, der kan give ret til erstatning i henhold til lovordningen. I. Vejledning på foranledning af patientens angivelser 671. Efter praksis vejledes der, når der ifølge patienten er opstået skade (uanset type), og når patienten (tillige) kræver erstatning eller godtgørelse (uanset begrundelse). II. Vejledning uden patientens foranledning 672. Hvis patienten ikke påberåber sig skade eller kræver erstatning/godtgørelse, behøver vejledning ikke at blive givet, hvis der ikke foreligger tandskade, se herved 661-665. A. Manglende eller ufuldstændig diagnostik m.v. 673. Der skal vejledes, hvis en lidelse er blevet forværret ved, at sygdom ikke er blevet diagnosticeret i tide eller korrekt, eller hvis behandling ikke er blevet iværksat rettidigt. - 328 - Efter praksis gives vejledning dog i alle sager om manglende eller ufuldstændig diagnostik (neglectsager), hvad enten der er opstået tandskade eller ej. I praksis falder vejledningstilfældene hyppigst i denne gruppe. B. Øvrige mangelstilfælde 674. I mangelstilfælde gives der vejledning, hvis genopretning ikke kan ske blot ved mangelsudbedring, eller med andre ord, hvis skadesudbedringen (opretning af skaden) kræver merarbejde (tillægsarbejde). Vejledning er unødvendig, hvis tandlægen har beskadiget selve arbejdsobjektet under opfyldelse af aftalen (547), eller der bestemmes omgørelse for tandlægens regning (582-605). Vejledning kan derimod efter omstændighederne være nødvendig, hvis arbejdet er ikke honorarværdigt. C. Den generelle regel 675. Der vejledes, når patienten med overvejende sandsynlighed er påført en skade i forbindelse med tandlægens undersøgelse eller behandling. FORSIKRINGSDÆKNING OG MANGEL 676. Forsikringen dækker ikke tandlægens (klinikejerens) udgift til tilbagebetaling af honorar for mangelfuldt udført arbejde eller merudgifter ved omgørelse af et sådant arbejde hos en anden behandler.. - 329 - Et tilsvarende forsikringsvilkår kendes også inden for andre erhverv end tandlægebranchen. Tilbagebetalingen og merudgifterne er en driftsrisiko, som tandlægen (klinikejeren) selv må bære. Forsikringen dækker ikke denne driftsrisiko, dels af præventive grunde, dels fordi risikoen afhænger af den enkelte tandlæges faglige dygtighed. 677. Hvis der altså i erstatningen til patienten for forvoldt skade indgår en dækning af udgifter, der kan henføres til et mangelfuldt arbejde, skal tandlægen (klinikejeren) i henhold til forsikringsvilkårene til forsikringsselskabet indbetale det beløb, som patienten ellers kunne kræve af denne i anledning af det mangelfulde arbejde. Udføres udbedringen af skaden hos den tandlæge, der har forårsaget skaden, fratrækker forsikringen honoraret for selve omgørelsen af det mangelfulde arbejde i honoraret for den samlede skadesudbedrende behandling. I det tilfælde, at den skadesudbedrende behandling udføres af en anden tandlæge end den, der har udført det mangelfulde arbejde, betaler forsikringen for hele behandlingen og opkræver honoraret for den del af omgørelsen, som patienten har krav på, hos den skadevoldende tandlæge. Tandlægen (klinikejeren) bliver således økonomisk stillet svarende til, hvad der kunne have været resultatet af en mangelssag i Tandklagesystemet. Har Tandklagesystemet kendt arbejdet ikke honorarværdigt, får patienten erstattet udgifterne til udbedringen med fradrag af tilbagebetalingen fra tandlægen. AFSNIT II: DISCIPLINÆRANSVAR 678. Tandskadesystemet må ikke underrette Tandklagesystemet, selv om en skade er indtrådt som følge af en endog alvorlig fejl fra tandlægens side. Det er meget vigtigt for forsikringsordningens funktion, at den involverede tandlæge og andre aktivt medvirker ved vejledning af patienten og ved afklaring af de - 330 - nærmere forhold om den enkelte skadevoldende behandling. Tankegangen er, at tandlægen i højere grad vil medvirke til, at patienten opnår erstatning, hvis tandlægen ikke selv risikerer sanktioner. (Ved Klage- og erstatningslovens § 29, stk. 4, er der dog pålagt regionen en indberetningspligt til Sundhedsstyrelsen, hvis regionen i gentagne tilfælde har ydet erstatning, se 669, a, forvoldt af privatpraktiserende autoriserede sundhedspersoner, altså også tandlæger. På baggrund af indberetningen skal Sundhedsstyrelsen vurdere, om der er grundlag for at iværksætte tilsynsmæssige foranstaltninger.) Ønsker altså en erstatningssøgende patient en vurdering af, om tandlægens skadegørende behandling giver anledning til kritik, må patienten såvel indgive en anmeldelse til Tandlægeforeningens Patientskadeforsikring som rejse en klagesag ved Regionstandlægenævnet. -o- Appendiks 1 Eksempel på Besigtigelsesudvalgets rapport BESIGTIGELSESUDVALGET for REGION [..] BESIGTIGELSESRAPPORT Klagesag nr. [..] [Patienten] mod [Tandlæge 1] Besigtigelsen blev foretaget den [..] af tandlægerne [..] og [..] på sidstnævntes klinik. Til stede var endvidere [..] som repræsentant for Region [..]. - 331 - KLAGENS ART: [Patienten] klager over, at: - 7,6+ er mistede pga. dårligt tandlægearbejde 5,4+ er beslebet på forsiden, så det har været nødvendigt at fremstille kroner på tænderne der er efterladt rod reg. +6 der er rodbetændelse +7 4- er beslebet, så der skal krone på 1+1 er ødelagte ved udskiftning af lille fyldning [Patienten] ønsker tandlægearbejdet omgjort og honoraret helt eller delvist tilbagebetalt. HÆNDELSESFORLØB: [Patienten] har været patient hos [Tandlæge 1] siden 2004. Vedr. 7,6+: 12.07.2008: 7,6+ tandrodsrensning ifb.m. parodontosebehandling 03.02.2009: 7,6+ tandrodsrensning ifb.m. parodontosebehandling 13.08.2009: 6+ plast fl. 2,3 15.09.2009: 6+ plast fl.1,2,3 29.04.2010: 6+ plast fl. 2,3 12.10.2010: 6+ plast fl. 2,3 07.04.2011: 7,6+ tandrodsrensning 12.07.2011: 7+ pulpaoverkapning og plast fl.1,2,4,5 - 332 - 19.10.2011: 7+ rodbehandling i 2 kanaler. Evt. 3. kanal kan ikke findes. 24.11.2011: 7+ plast fl.1,3,4,5 02.03.2012: 6+ MK krone 27.09.2012: [Tandlæge 2] diagnosticerer rodbetændelse og caries sv.t. 7,6+, og de extraheres samme dag. Vedr. 5,4+: 12.07.2008: 4+ plast fl.1,3 13.08.2009: 5+ plast fl. 3 24.02.2010: 5+ plast fl. 2,3 og 4+ plast fl. 2,3 12.12.2010: 5+ plast fl. 2,3 og 4+ plast fl. 2,3 26.09.2011: 5+ plast fl.2,3 og 4+ plast fl. 2,3 14.06.2013: [Tandlæge 2] anfører, at facialfladerne sv.t. 5,4+ er beslebet, så der er nødvendigt at fremstille MK kroner. Dette gøres samme dag. Vedr. +6: +6 extraheres februar 2008. Der fremgår ikke nøjagtigt af journalen, hvilken dato det sker, men ekstraktionen kontrolleres den 25.02.2008. Vedr. +7: 12.07.2008: +7 tandrodsrensning. Ellers ingen behandling af tanden efter 28.04.2008. Vedr. 4-: - 333 - 03.03.2011: 4- plast fl. 3 16.06.2011: 4- plast fl.1,4 Vedr. 1+1: 03.06.2010: [Patienten] henvender sig til [Tandlæge 1] med frakturerede 1+1. 1+ repareres med plast fl. 3,4,5 og +1 med plast fl. 2,3. [Tandlæge 1] anbefaler kroner, og [Patienten] accepterer. 10.06.2010: 1+1 MK kroner 27.09.2012: [Patienten] skifter til [Tandlæge 2]. Denne konstaterer hævelse og pusflod sv.t. 7,6+. Der kan sonderes ind under kronen på 6+ og der stilles diagnosen: "parodontitis apicalis 7,6+" (betændelse sv.t. rodspidserne), caries 4- fl. 3,4. Insufficient fyldning eller fraktur 5+ fl. 3 og -5 fl. 4. Efterladt rod reg. +6 og betændelse ved rodspidsen af +7. [Patienten] klager over behandlingen hos [Tandlæge 1] den 6.6.2013. BESIGTIGELSEN: [Patienten] har ved besigtigelsen et tandsæt bestående af: 8,7,6,5,4,3,2,1+1,2,3,4,5,7 og 8,7,5,4,3,2,1-1,2,3, 4,5,6,7. Gennemgang af de enkelte tænder: 8+: plast fl. 1,2,3. Caries fl.1 7+: implantat og healing abutment 6+: implantat og healing abutment 5+: MK krone ([Tandlæge 2]) 4+: MK krone ([Tandlæge 2]) - 334 - 3+: plast fl. 4,5 2+: plast fl. 1,2 1+: MK krone sonderbare overgange uden spalte. Farve som øvrige tænder +1 MK krone sonderbare overgange uden spalte. Farve som øvrige tænder +2: plast fl. 2 +3: plast fl. 4. Caries distalt +4: guldindlæg fl. 1,2,4, plast fl.3 +5,6,7: MK bro. Overskud disto-facialt med spalte tendens sv.t. +5. Blottet tandhals +7 mes. God approximal kontakt mod +4. Broen sidder fast. 8-: plast fl. 1,2. Sa fl. 3 7,6,5-: MK bro uden sonderbare spalter. Fastsiddende. Gode kontakter approximalt. Underskud facialt på 1 mm sv.t. 5-. 4-: MK krone ([Tandlæge 2]) 3,2,1-1,2,3: ingen behandling. -4: plast fl. 1,3,4 -5: plast fl. 1,2,4 -6: MK krone. Spalte facialt sv.t. mesiale rod -7: plast fl. 1,2,4. Sa/plast fl.3. Overskud gingivalt på plast Okklusion: jævn okklusion på resttandsæt Parodontium: generelt gode parodontale forhold uden betændelsesaktivitet. Moderat knogletab ved molarer uden patologiske pocher. RØNTGEN: På ortopanoptagelse dateret 27.9.2012 ses betændelse ved rodspidserne sv.t. 7+7. 7+ er forsynet med rodfyldning til apex sv.t. palatinale kanal. Der kan ikke ses rodfyldning sv.t. faciale kanaler. Der ses caries under kronen sv.t. mesiale rod af 6+. -6 er rodreceseret og uden patologi. 1+1 er forsynede med MK kroner med god pasform. - 335 - Enorale optagelser af 5,4+ dateret 23.10.2012 viser guldindlæg 5,4+ uden spalter eller caries. Sv.t. 4- ses plastfyldning fl. 1,2,4 med god kanttilslutning og uden caries. KLINISKE FOTOS: Kliniske fotos fra [Tandlæge 2] dateret 11.02.2013 viser 5,4+ med støbte guldindlæg uden spalter. Der ses usur/tabt fyldning sv.t. 5+ fl.3 og plastfyldning sv.t. 4+ f1.3. Facialfladerne på 5,4+ er ikke som normalt konvekse, men lige. SAMMENFATNING: [Patienten] har været patient hos [Tandlæge 1] siden 2004 og har fået foretaget omfattende behandling. Vedr. 7+: Denne er rodbehandlet af [Tandlæge 1] den 19.10.2011 og angives at være rodbehandlet i 2 kanaler. På tilgængeligt røntgenmateriale kan den ses at være rodbehandlet i en kanal, og extraheres af [Tandlæge 2] den 27.09.2012 pga. rodbetændelse. Vedr. 6+: Denne forsynes med MK krone af [Tandlæge 1] den 02.03.2012, og extraheres den 27.09.2012 af [Tandlæge 2] pga. caries. Vedr. 5,4+: Disse er forsynede med guldindlæg af ældre dato, men uden spalter eller caries. Det kan ikke afgøres, om den manglende konveksitet på facialfladerne skyldes slid med tandbørsten eller beslibning. Vedr. relikt rod sv.t. +6: +6 er extraheret af [Tandlæge 1] januar/februar 2008. Extraktionen kontrolleres den 25.02.2008, dvs. mere end 5 år, inden der klages. Extraktionen registreres først den 28.04.2008 i journalen. Vedr. +7: Der cementeres bro reg. +5.6.7 den 11.04.2008. Efterfølgende foretages der tandrodsrensninger sv.t +7. [Tandlæge 1] diagnosticerer rodbetændelse sv.t. +7 den 23.10.2012. - 336 - Vedr. 4-: Denne er ved besigtigelsen forsynet med MK krone fremstillet af [Tandlæge 1]. På tilgængeligt røntgenmateriale fra [Tandlæge 1] ses 4- at være forsynet med plastfyldning med flad okklusalflade. Det kan ikke vurderes, om det skyldes beslibning eller slid. Vedr. 1+1: Efter fraktur af 1+1 foreslår [Tandlæge 1], at der fremstilles kroner på tænderne. Dette accepterer [Patienten] iflg. journalen. [..], den [..] [underskrift] [underskrift] Appendiks 2 Eksempler på Regionstandlægenævnets afgørelse formuleret i overensstemmelse med anvisningerne i Landssamarbejdsudvalgets Vejledning i behandling af klagesager på tandlægeområdet, juni 2013, Bilag C - Afgørelsens opbygning Eksempel 1 på Regionstandlægenævnets afgørelse "... Klagen tages delvis til følge Det betyder, at patienten, A, får delvis medhold i sin klage, og at den indklagede tandlæge, tandlæge B, skal tilbagebetale honoraret for kronerne 7+, 6+, 5+, 7- og -6 til A, i alt 16.482 kr. Klagen - 337 - Regionstandlægenævnet har den 19. oktober 2011 modtog Regionstandlægenævnet A’s klage over tandlæge B. A har klaget over følgende: 1) Kronebehandling af 7+, 6+, 5+, 7- og -6. 2) Implantatbehandling af +6. A har begrundet klagen med, at hun har gener fra tænder og tandkød i form af ømhed, blødning og lugt. Sagsfremstilling Det fremgår af den indklagede tandlæges journal, at A i marts 2010 kontaktede Tandlægeselskabet C. Der blev herefter indgås behandlingskontrakt på fremstilling af kroner på 7+, 6+, 5+, 7-, -6 og implantatbehandling +6. Den 26. marts 2010 foretog tandlæge B implantatbehandling +6. Den 26. maj 2010 påbegyndtes kronebehandlingen af 7+, 6+, 5+, 7- og -6. Den 20. juni 2010 blev kronerne cementeret. Den 4. august 2010 blev implantatkronen cementeret. Cementeringen af såvel kroner som implantatkrone blev foretaget af en unavngiven klinikassistent DD. jf. journalen. Det fremgår endvidere af journalen, at A fra juni til august 2010 havde gener ved sammenbid. Dette blev afhjulpet ved slibning af hyperkontakt. Implantatkronen forårsagede tungegener. Den 17. august 2010 blev der fremstillet en ny implantatkrone +6. Den nye implantatkrone faldt ud flere gange. Der blev fremstillet en tredje implantatkrone, som blev cementeret den 9. januar 2011. Den 5. maj 2011 blev der ifølge A’s nuværende tandlæges journal konstateret blødning ved alle kanter på de nye kroner. Der sås videre kantoverskud ved kronerne i overkæben og 7-. Den 22. april 2012 bad Regionstandlægenævnet Tandlægeselskabet C om at oplyse navnet på den i journalen unavngivne klinikassistent, DD. Videre ønskede nævnet oplyst, hvilken tandlæge der superviserede klinikassistenten ved cementeringen af kronerne. Den 2. maj 2012 oplyste tandlæge B, at klinikassistent DD er klinikassistent D….. D…, og at den superviserende tandlæge er tandlæge E. Tandlæge B var ydernummerindehaver for Tandlægeselskabet C, da de indklagede behandlinger blev foretaget. Regionstandlægenævnet har ved opslag i Autorisationsregisteret konstateret, at tandlæge E ikke havde autorisation eller ret til selvstændigt virke, da cementeringen af kronerne fandt sted. Der er foretaget besigtigelse i sagen den 4. juli 2012. Ved besigtigelsens objektive undersøgelse ses følgende: - 338 - Pæn mundhygiejne, jævn sammenbidskontakt på hele tandbuen og ingen funktionelle symptomer. Generelt måles tandkødslommer til 3 og ved implantatkronen +6 måles tandkødslommer på 5 mm. Ved undersøgelse af kronerne 7+, 6+, 5+ og 7- ses blødning. Der findes ingen kontakt mellem tænderne -5 og -6. På kronen -6 er der knækket et stykke af porcelænet fremad mod -5. På kronerne 7+, 6+, 5+, 7- og -6 konstateres kantoverskud i en udstrækning der vanskeliggør/umuliggør renhold. A og tandlæge B har modtaget en kopi af besigtigelsesrapporten og haft mulighed for at komme med kommentarer. A skriver i sine kommentarer til besigtigelsesrapporten, at hun ikke blev informeret om, at de indsatte kroner var krom-kobolt legering. Dette fandt hun først ud af, da hun maj 2011 var til tandeftersyn hos sin nuværende tandlæge. A beskriver, at hun under behandlingen hos Tandlægeselskabet C spurgte til, hvorfor man var billigere end andre steder. Hertil fik A det svar, at kronerne blev købt i udlandet. Tandlæge B har ikke indsendt kommentarer til besigtigelsesrapporten. Nævnets afgørelse af 1. klagepunkt Tandlæge B har ved benyttelse af medhjælp, ved undladelse af fyldestgørende information, ved kronebehandling af tænderne 7+, 6+, 5+, 7- og -6 og ved mangelfuld journalføring tilsidesat sin forpligtelse dels til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed under udøvelsen af sin virksomhed, jf. Autorisationslovens § 17, dels til at føre patientjournalen, så den indeholder de oplysninger, der er nødvendige for en god og sikker patientbehandling, jf. lovens § 22, stk. 2. Regionstandlægenævnet udtaler alvorlig kritik heraf. Tandlæge B har udført ikke honorarværdigt arbejde ved kronebehandlingen af tænderne 7+, 6+, 5+, 7- og 6. Begrundelse Regionstandlægenævnet finder, at tandlæge B har handlet under normen for almindelig anerkendt tandlægefaglig standard ved sin benyttelse af medhjælp og ved kronebehandlingen af tænderne 7+, 6+, 5+, 7- og 6 samt ved mangelfuld journalføring. Brug af medhjælp: Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at tandlæge E ikke havde autorisation eller ret til selvstændigt virke, da hun den 20. juni 2010 og 4. august 2010 superviserede klinikassistent D….. D… ved cementeringen af kronerne 7+, 6+, 5+, 7- og -6 og implantatkronen +6. Tandlæge B bærer således, som ydernummerindehaver og principal, det overordnede tandlægefaglige ansvar. Hertil kommer, at en cand.odont., som ikke har autorisation og ret til selvstændigt virke, for at opnå tilladelse til selvstændigt virke skal have gennemført en praktisk oplæring på 1 år hos en tandlæge, således at den pågældende under opsyn og vejledning af en erfaren tandlæge opnår rutine og klinisk erfaring, der gør vedkommende tandlægen egnet til at arbejde selvstændigt som tandlæge, jf. § 1 i Bekendtgørelse nr. 892 af 9. juli 2007 om tilladelse til selvstændigt virke som tandlæge, jf. Autorisationslovens § 48. - 339 - Regionstandlægenævnet finder, at tandlæge B har udvist manglende omhu og samvittighedsfuldhed ved at lade en cand.odont. uden autorisation og ret til selvstændigt virke, supervisere en klinikassistent ved cementering af kronerne. Kronebehandling: 7+: Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at kronen 7+ ses med et kantoverskud, der vanskeliggør/umuliggør renhold, jf. besigtigelsesrapporten. Nævnet finder kronebehandlingen af 7+ af uacceptabel kvalitet, og kronen findes derfor ikke honorarværdig. 6+: Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at kronen 6+ ses med et kantoverskud, der vanskeliggør/umuliggør renhold, jf. besigtigelsesrapporten. Nævnet finder kronebehandlingen af 6+ af uacceptabel kvalitet, og kronen findes derfor ikke honorarværdig. 5+: Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at kronen 5+ ses med et kantoverskud, der vanskeliggør/umuliggør renhold, jf. besigtigelsesrapporten. Nævnet finder kronebehandlingen af 5+ af uacceptabel kvalitet, og kronen findes derfor ikke honorarværdig. -6: Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at kronen -6 ses med et kantoverskud, der vanskeliggør/umuliggør renhold, jf. besigtigelsesrapporten. Videre har Regionstandlægenævnet lagt vægt på, at kronen -6 har en kantfraktur, som medfører, at mad sætter sig fast. Nævnet finder kronebehandlingen af -6 af uacceptabel kvalitet, og kronen findes derfor ikke honorarværdig. 7-: Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at kronen 7- ses med et kantoverskud, der vanskeliggør/umuliggør renhold, jf. besigtigelsesrapporten. Videre har Regionstandlægenævnet lagt vægt på, at der mellem kronen 7- og 6- ses mellemrum, som medfører at mad sætter sig fast, jf. besigtigelsesrapporten. Nævnet finder kronebehandlingen af 7- af uacceptabel kvalitet, og kronen findes derfor ikke honorarværdig. Informeret samtykke: - 340 - Regionstandlægenævnet finder, at tandlæge B ikke har givet tilstrækkelig information forud for behandling med krom-kobolt kroner. Ifølge Sundhedslovens § 15, stk. 1, må ingen behandling indledes eller fortsættes uden patientens informerede samtykke. Ved informeret samtykke forstås et samtykke, der er givet på grundlag af fyldestgørende information fra sundhedspersonens side, jf. sundhedslovens § 15, stk. 3. Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at det ikke er journalført, at A er informeret om, at hun fik isat krom-kobolt kroner. Nævnet har endvidere været opmærksom på, at A også selv beskriver, at hun ikke var informeret om, at hun fik isat krom-kobolt kroner. Nævnet finder A’s påstand om manglende information sandsynliggjort. Journalføring: På baggrund af en gennemgang af journalen er det nævnets vurdering, at der ikke er ført journal i overensstemmelse med gældende regler. Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at en journal blandt andet skal indeholde, hvilke materialer der er anvendt til en behandling, jf. Bekendtgørelse nr. 1373 af 12. december 2006 om lægers, tandlægers, kiropraktorers, jordemødres, kliniske diætisters, kliniske tandteknikeres, tandplejeres, optikeres og kontaktlinseoptikeres patientjournaler (journalføring, opbevaring, videregivelse og overdragelse m.v.), § 8, stk. 1, litra g. [Nu Bekendtgørelse nr. 3 af 2. januar 2013 om autoriserede sundhedspersoners patientjournaler (journalføring, opbevaring, videregivelse og overdragelse m.v.) § 10, stk. 2, nr. 2, litra f] Nævnet kan konstatere, at det ikke er noteret i journalen, at der er anvendt krom-kobolt kroner. Kromkobolt er en ikke ædel legering. I journalen er noteret, at der er anvendt metalkeramiske kroner. Videre har nævnet ved afgørelsen lagt vægt på, at en journal skal indeholde fulde navn på den, som har foretaget journalnotatet, jf. journalføringsbekendtgørelsen § 6, stk. 4. [Nu Bekendtgørelse nr. 3 af 2. januar 2013 om autoriserede sundhedspersoners patientjournaler (journalføring, opbevaring, videregivelse og overdragelse m.v.) § 9, stk. 2] Regionstandlægenævnet kan konstatere, at dette er undladt flere steder i journalen. Nævnets afgørelse af 2. klagepunkt Tandlæge B har ved implantatbehandling af +6 handlet efter normen for almindelig anerkendt tandlægefaglig standard. Begrundelse Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at implantatkronen +6 har en acceptabel overgang mellem kronen og tandkød. Nævnet finder implantatbehandlingen acceptabel og honorarværdig. - 341 - Regionstandlægenævnets afgørelse vil blive offentliggjort på www.sundhed.dk og eventuelt Patientombuddets hjemmeside uden anonymisering af oplysninger om tandlæge B, jf. Bekendtgørelse nr. 1445 af 15. december 2010 om offentliggørelse af afgørelser m.v. i klage- og tilsynssager på sundhedsområdet § 3, stk. 1, nr. 1, med angivelse af titel, navn og autorisationsID/fødselsdato. I øvrigt sker offentliggørelsen i den form, som fastsættes ved bekendtgørelsens § 2, stk. 2 og 3, herunder således at patientens navn, stednavne og alle andre navne anonymiseres. Hvis afgørelsen ankes, bliver den ikke offentliggjort, før Landstandlægenævnet har truffet afgørelse, og kun hvis ankeinstansen fastholder en kritik. ooo000ooo Tilbagebetaling: Tandlæge B skal inden 14 dage fra endelig afgørelse tilbagebetale honoraret vedrørende kronerne 7+, 6+, 5+, -6 og 7-, 16.842 kr., til A, jf. regningsnummer 00140548, med tillæg af eventuelt oppebåret tilskud. Beløbet indbetales på Region Xs konto i Y Bank, reg. nr. … kt. ……….. Efter indbetalingen af det samlede beløb sørger Regionstandlægenævnet for udbetaling af kr. 16.842 til As Nem-konto. Afgørelsen er endelig 6 uger fra afsendelsesdatoen på afgørelsen. Hvis afgørelsen ankes, er afgørelsen først endelig, når Landstandlægenævnet har truffet afgørelse. ...” Eksempel 2 på Regionstandlægenævnets afgørelse Regionstandlægenævnets afgørelse af 16. oktober 2012 "... Klagen tages til følge Det betyder, at patienten, A, får medhold i sin klage, og at den indklagede tandlæge, tandlæge X, skal tilbagebetale honoraret for sin brobehandling af -5 til -7, 13.500 kr. Klagen Regionstandlægenævnet har den 7. december 2011 modtaget A’s klage over tandlæge X. A har klaget over følgende: • Mangelfuld udformning og tilpasning af bro -5 til -7 med mellemled erstattende -6. - 342 - Sagsfremstilling Det fremgår af tandlæge X’s journal, at A har gået til regelmæssigt tandeftersyn hos tandlægen siden juni 2003. Det fremgår af journalen, at A den 10. maj 2010 fremsatte ønske om en ny bro i venstre side af underkæben erstattende -6. Behandlingen blev afsluttet den 3. juni 2010. Ved behandling hos anden tandlæge den 26. juli 2011 aflastes broen -5 til -7, da A føler smerter fra området. Ved behandling hos anden tandlæge den 18. august 2011 kan det konstateres, at der er slebet igennem til metal på -5 og en del på -6 samt ikke har kontakt i højre side og i fronten. I efteråret 2011 bliver der ved anden tandlæge fremstillet bidskinner til underkæben. Der er foretaget besigtigelse i sagen den 20. marts 2012. Parterne har haft mulighed for at fremsætte bemærkninger til rapporten. A’s advokat har oplyst, at hun ikke har bemærkninger. Tandlæge X har indsendt bemærkninger til rapporten, og disse vil indgå i Nævnets vurdering af sagen. Tandlægen har ligeledes indsendt laboratorieerklæringen. Det fremgår af besigtigelsesrapporten, at præparationsgrænsen på bropillen -5 ligger 3-4 mm over tandkødsgrænsen. Kronen -5 er slebet igennem keramik og metal, så et større område dentin er blotlagt. Ved bropillen -7 sonderes en 1 mm dyb defekt med begyndende caries. På mellemleddet -6 kan der mellem basis og slimhinde måles en afstand på 2-4 mm jf. besigtigelsesrapporten. Nævnets afgørelse Tandlæge X har ved sin brobehandling -5 til -7 og ved mangelfuld journalføring tilsidesat sin forpligtelse dels til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed under udøvelsen af sin virksomhed, jf. Autorisationslovens § 17, dels til at føre patientjournalen, så den indeholder de oplysninger, der er nødvendige for en god og sikker patientbehandling, jf. lovens § 22, stk. 2. Regionstandlægenævnet udtaler kritik heraf. Tandlæge X har udført mangelfuldt arbejde ved brobehandling -5 til -7. Begrundelse Regionstandlægenævnet finder, at tandlæge X har handlet under normen for almindelig anerkendt tandlægefaglig standard ved sin brobehandling af -5 til -7. Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at præparationsgrænsen ligger 3-4 mm. over tandkødsgrænsen, samt at der kan måles en afstand på 2-4 mm mellem slimhinde og basis på mellemleddet, jf. besigtigelsesrapporten. - 343 - Hertil kommer, at der ses en defekt ved -7, jf. besigtigelsesrapporten. Videre har Nævnet lagt vægt på, at tandlæge X har beslebet broen i en sådan grad, at tandbenet ved -5 ses blottet, jf. besigtigelsesrapporten. Regionstandlægenævnet finder således, at tandlæge X har tilsidesat sine pligter i henhold til Autorisationsloven ved brobehandling -5 til -7. Brobehandlingen -5 til -7 findes ikke honorarværdig. Journalføring: På baggrund af en gennemgang af journalen er det Nævnets vurdering, at der ikke er ført journal i overensstemmelse med gældende regler. Regionstandlægenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at en journal skal indeholde iværksat behandling, herunder operative indgreb, og hvilke materialer og lægemidler der er anvendt, jf. journalbekendtgørelsens § 8, stk. 1. [Nu Bekendtgørelse nr. 3 af 2. januar 2013 om autoriserede sundhedspersoners patientjournaler (journalføring, opbevaring, videregivelse og overdragelse m.v.) § 10, stk. 2, nr. 2, litra f] Regionstandlægenævnet kan konstatere, at der ikke er journalført cementering af broen. Nævnet har lagt til grund, at tandlæge X har cementeret broen, da han ikke bestrider dette, og har udskrevet regning for MK-bro den 22. juni 2010. Regionstandlægenævnet kan ligeledes konstatere, at en røntgenoptagelse fra den 22. april 2010 ikke er registreret eller beskrevet i journalen. Tandlæge X er tidligere ved Regionstandlægenævnets afgørelse af 5. april 2008 (j.nr. 117168-07) kritiseret for forsømmelse begået senest den 5. august 2007, ved Regionstandlægenævnet afgørelse af 10. juni 2010 (j.nr. 130742-09) kritiseret alvorligt for forsømmelse begået den 18. november 2009, således at der blev truffet bestemmelse om offentliggørelse af afgørelsen uden anonymisering af oplysninger om tandlægen, samt ved Landstandlægenævnets afgørelse 23. januar 2012, der stadfæstede Regionstandlægenævnets afgørelse af 4. oktober 2011 (j.nr. 145398-11), kritiseret for forsømmelse begået den 23. maj 2010. Tandlæge X kritiseres nu for tredje gang inden for 5 år, jf. Bekendtgørelse nr. 1445 af 15. december 2010 om offentliggørelse af afgørelser m.v. i klage- og tilsynssager på sundhedsområdet (Offentliggørelsesbekendtgørelsen) § 3, stk. 1, nr. 3, hvorved bemærkes, at afgørelsen af 23. januar 2012 ikke tæller som fornyet kritik, idet tandlægen ved denne afgørelse blev kritiseret for forsømmelse begået før tidligere meddelt kritik. Den afgørelse, som Regionstandlægenævnet træffer nu, vil derfor blive offentliggjort på www.sundhed.dk og eventuelt Patientombuddets hjemmeside uden anonymisering af oplysninger om tandlæge X, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 2, stk. 1, jf. § 3, stk. 1, nr. 3, med angivelse af titel, navn og autorisationsID/fødselsdato. I øvrigt sker offentliggørelsen i den form, som fastsættes ved - 344 - bekendtgørelsens § 2, stk. 2 og 3, herunder således at patientens navn, stednavne og alle andre navne anonymiseres. Det følger af Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 3, jf. § 9, stk. 2, at alle afgørelser, der er medregnet i opgørelsen, skal offentliggøres uden anonymisering af oplysninger om tandlægen, dog bortset fra afgørelser, der som afgørelsen af 10. juni 2010 tidligere har været offentliggjort. Dette indebærer, at afgørelserne af 5. april 2008 og 23. januar 2012 også offentliggøres nu. Hvis afgørelsen ankes, bliver den ikke offentliggjort, før Landstandlægenævnet har truffet afgørelse, og kun hvis ankeinstansen fastholder en kritik. ooo000ooo Tilbagebetaling: Tandlæge X skal inden 14 dage fra endelig afgørelse indbetale honoraret vedrørende brobehandlingen -5 til -7, 13.500, jf. regningsnummer 003447805, med tillæg af eventuelt oppebåret tilskud til Region Ys konto i Z bank reg. nr. …. kt. ……….. Efter indbetalingen af det samlede beløb sørger Regionstandlægenævnet for udbetaling af 13.500 kr. til As Nem-konto. Afgørelsen er endelig 6 uger fra den dag afgørelsen bliver afsendt. Hvis afgørelsen ankes, er afgørelsen først endelig, når Landstandlægenævnet har truffet afgørelse. ...” Eksempel 3 på Regionstandlægenævnets afgørelse "... Klagen tages til følge Det betyder, at patienten, A, får medhold i sin klage, og at den indklagede tandlæge B skal betale for omgørelse af implantatet +5 mod tilbagelevering af fixturen +5. Klagen Regionstandlægenævnet har den 31. oktober 2013 modtaget A’s klage over behandlende tandlæge C og tandlæge B. A har klaget over følgende: Implantatbehandling af +5 (venstre side af overmunden). - 345 - Sagsfremstilling Det fremgår af journalen fra Stjernetand/K, at A den 7. januar 2010 fik indopereret et implantat 5+ og +5 på grund af aplasi (manglende tandanlæg). Tandlæge C er noteret som behandler i journalen. A har oplyst, at såvel tandlæge C som tandlæge B deltog i operationen. Tandlæge B har oplyst, at han udførte operationen i højre overkæbe, mens tandlæge C udførte operationen i venstre overkæbe, som A har klaget over. I løbet af maj måned 2010 blev kronerne til 5+ og +5 fremstillet og cementeret. Det fremgår ikke af journalen, hvem der foretog behandlingen. Den 19. september 2012 skiftede A til ny tandlæge. Den 19. august 2013 sendte A’s nye tandlæge kopi af journal fra Stjernetand/K, pochediagram og røntgen til vurdering hos tandlæge R, som ved brev af 19. august 2013 svarede, at implantatet regio +5 ikke så ”særligt heldig ud”, idet det var for langt og for tyndt til den pågældende position. Videre anførte han, at kronen på billedet ikke så ud til at være ordentligt på plads, hvilket havde medført spaltedannelse og marginal perimplantitis med fæstetab (betændelse i tandkødet omkring implantatet). A s ny tandlæge sendte den 29. august 2013 R’s vurdering til tandlæge B, som A konsulterede den 2. september 2013 og den 5. september 2013. Den 5. september 2013 er det noteret i journalen, at der er alvorlig parodontose (parodontose chronica gravis). Tandlæge B sendte herefter et brev (udateret) med sin vurdering til A’s ny tandlæge. Tandlæge B anførte i dette brev, at A ingen gener havde, men at der sås parodontose og periimplantitis, at der ingen spalte var mellem implantatet og kronen, og at det var overvejende sandsynligt, at årsagen til parodontosen og periimplantitisen var stadigt svigtende egenomsorg. Der er foretaget besigtigelse i sagen den 27. maj 2014, og parterne har haft lejlighed til at udtale sig om besigtigelsesrapporten. Af besigtigelsesrapporten fremgår blandt andet, at der ved besigtigelsen generelt var pocher (tandkødslommer) på ca. 5 mm. i overkæben og ved -6 og -7, samt at der ved implantat +5 var pocher mesio facialt (ind mod tandrækkens midte mod ansigtet) på over 12 mm., disto facialt (væk fra tandrækkens midte mod ansigtet) og disto oralt (væk fra tandrækkens midte og ind mod mundhulen) 12mm., mesio oralt (ind mod tandrækkens midte og ind mod mundhulen) 7mm. Der var blødning og pus ved sondering ved +5, og der sonderedes metalkanter generelt på implantatet. Kronen på +5 hældede facialt (mod ansigtet). Tandlæge B ved advokat S er ved mail af 1. juni 2014 og mail af 19. maj 2014 fremkommet med en række bemærkninger blandt andet til besigtigelsesrapporten. Tandlæge B har således blandt andet anført: At det var tandlæge C som udførte implantatbehandlingen i venstre side af overkæben, mens tandlæge B udførte implantatbehandlingen i højre side af overkæben. At tandlæge C implicit har erkendt et vist kendskab til implantatbehandlingen, og at det alene er tandlæge K, som har refereret tandlæge C for at sige, at han ikke har foretaget implantatbehandlinger under sin ansættelse ved Stjernetand/K. - 346 - At det ikke er korrekt, når besigtigelsesudvalget skriver, at det ikke er klart, hvem der har foretaget implantatbehandlingerne, idet der står C (C) ud for behandlingen samt at der alene er angivet behandler ud for den enkelte behandling, når der er skiftet behandler. At det af journalen fremgår, at C siden primo 2009 har været behandler. Tandlæge C har anført, at han ikke erindrer den pågældende behandling, og at han ikke mener, at det er noget galt med selve implantatbehandlingen. Nævnet har indhentet kopi af faktura nr. 71687 fra Stjernetand/K, hvoraf det fremgår, at implantatbehandlingen er foretaget under tandlæge B s ydernr. Tandlæge B ved advokat S har modtaget kopi med mulighed for at komme med bemærkninger. Advokat S har anført, at behandlingen er faktureret på tandlæge B’s og tandlæge K’s fælles konto, og at tandlæge C var ansat under tandlæge K’s ydernr. Det fremgår videre af Autorisationsregisteret, at tandlæge C fik jus practicandi (ret til at praktisere selvstændigt) den 2. september 2009. Nævnets afgørelse af klagen Behandlende tandlæge C har i forbindelse med implantatbehandlingen af +5 tilsidesat sin forpligtelse til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed under udøvelsen af sin virksomhed, jf. Autorisationslovens § 17. Regionstandlægenævnet udtaler kritik heraf. Behandlende tandlæge C ved tandlæge B har udført mangelfuldt arbejde ved implantatbehandlingen af +5. Begrundelse Det fremgår af kopi af faktura nr. 71687, at implantatbehandlingen er udført under tandlæge B’s ydernr., og tandlæge B er derfor økonomisk ansvarlig for den mangelfulde behandling. Regionstandlægenævnet finder, at tandlæge C har handlet under normen for almindelig anerkendt tandlægefaglig standard. Nævnet lægger ved afgørelsen vægt på, at der kort efter indsættelsen af implantatet er opstået en akut sinuitis, angiveligt på grund af implantatets længde og placering, idet det ses placeret med 2-3 mm i sinus maxillaris. Slimhinden må således være brudt i forbindelse med operationen, hvilket har forårsaget betændelsen i kæbehulen. Dertil kommer, at der på besigtigelsestidspunktet er opstået en poche på 12 mm. Efter karakteren af den underkendte implantatbehandling af +5 har A krav på, at arbejdet omgøres uden udgift for ham. Omgørelsen sker mest hensigtsmæssigt ved, at tandlæge B fornyr arbejdet vederlagsfrit. Såfremt patienten eller tandlægen ikke ønsker dette, gælder følgende: Det pålægges tandlæge B at betale for omgørelse hos en ny behandler. For at sikre et rimeligt honorarniveau skal A’s nye tandlæge indsende et tilbud på omgørelsen til Regionstandlægenævnet. Når - 347 - tilbuddet er godkendt af Regionstandlægenævnet, skal tandlæge B deponere beløbet hos Regionstandlægenævnet. Når arbejdet er afsluttet, udbetales beløbet til patientens nye tandlæge. A skal indlevere fixturen +5 til Regionstandlægenævnet, der sørger for tilbagelevering heraf til tandlæge B. Omgørelse og indlevering skal ske inden 12 måneder fra udsendelsen af denne afgørelse. ...." -o- Indholdsfortegnelse Fremstillingen består af seks dele, der hver især indledes med et resumé. FØRSTE DEL - TANDKLAGESYSTEMET: OVERENSKOMST.......................5 - 29 PRAKSISSEKTOREN ....................................................................................... 5 TANDLÆGEOVERENSKOMSTEN .............................................................................................5 - 15 Hvem gælder Tandlægeoverenskomsten for? ................................................................................................ 7 Gælder Tandlægeoverenskomsten for patienterne? ...................................................................................... 8 Gælder Tandlægeoverenskomsten for tandlægerne? ............................................................................. 9 - 11 Forretningsorden........................................................................................................................................... 12 Landssamarbejdsudvalget fortolker Tandlægeoverenskomsten ........................................................... 13 - 15 TANDKLAGESYSTEMET – KLAGER OG ANSVAR ...................................... 16 – 22 - 348 - Disciplinærklage, forbrugerklage – disciplinæransvar, kontraktsansvar, mangelsansvar ..................... 16 - 18 Tandklagesystemets grundkompetencer ............................................................................................... 19 - 21 Sagstyper ....................................................................................................................................................... 22 KLAGER, ANSVAR OG KRAV UDEN FOR TANDKLAGESYSTEMET ............ 23 - 28 Serviceklage – serviceansvar .................................................................................................................. 24 - 25 Deliktsansvar ................................................................................................................................................. 26 Produktansvar ............................................................................................................................................... 27 Erstatning og godtgørelse ............................................................................................................................. 28 TANDKLAGESYSTEMET I PERSPEKTIV ......................................................... 29 ANDEN DEL - TANDKLAGESYSTEMET: LOVGIVNING .............................. 33 - 71 AFSNIT I: PROCESORIENTERET LOVGIVNING ......................................... 33 - 49 FØRSTE LOVOMRÅDE: KLAGE- OG ERSTATNINGSLOVGIVNINGEN ......................... 33 - 45 KLAGE- OG ERSTATNINGSLOVEN 1 - KLAGEADGANG .......................................................35 -43 Patientombuddet .......................................................................................................................................... 36 Disciplinærklager, hovedordning: Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn .............................................. 37 - 38 Disciplinærklager, særordning: Tandklagesystemet ..................................................................................... 39 Tandlæger omfattet af Tandlægeoverenskomsten....................................................................................... 40 Sundhedsfaglig virksomhed og forhold omfattet af Sundhedslovens kapitler 4 – 7 og 9 ............................ 41 Vejledningspligter vedrørende skadeserstatning.......................................................................................... 42 Offentliggørelse af disciplinærafgørelser ...................................................................................................... 43 KLAGE- OG ERSTATNINGSLOVEN 2 - ERSTATNINGSADGANG ...................................... 44 - 45 Særordning: Tandskadesystemet .................................................................................................................. 45 ANDET LOVOMRÅDE: FORVALTNINGSLOVGIVNINGEN ............................................... 46 - 47 De almindelige forvaltningslove gælder for den offentlige forvaltning ........................................................ 46 … men det er aftalt, at Forvaltningslovens mv. gælder for Tandklagesystemet .......................................... 47 TREDJE LOVOMRÅDE: PERSONDATALOVEN...................................................................... 48 - 49 - 349 - AFSNIT II: ANSVARSORIENTERET LOVGIVNING ..................................... 50 - 71 FJERDE LOVOMRÅDE: AUTORISATIONSLOVGIVNINGEN MV. ................................... 50 - 58 Autorisationsloven. ................................................................................................................................ 50 - 51 Virksomhedsansvarlige tandlæger. ............................................................................................................... 52 Tandlægepligter............................................................................................................................................. 53 Sundhedsstyrelsens tilsyn og sanktionsmuligheder. .............................................................................. 54 - 58 Skærpet tilsyn ................................................................................................................................................ 55 Fagligt påbud ................................................................................................................................................. 56 Virksomhedsindskrænkning .......................................................................................................................... 57 Autorisationsfratagelse ................................................................................................................................. 58 FEMTE LOVOMRÅDE: SUNDHEDSLOVGIVNINGEN ......................................................... 59 - 63 Patientrettigheder .................................................................................................................................. 61 - 63 SJETTE LOVOMRÅDE: DEN FORBRUGERRETLIGE LOVGIVNING ................................ 64 - 71 FORBRUGERRETLIG LOVGIVNING 1: OFFENTLIGRETLIG FORBRUGERLOVGIVNING .....................................................................................................................................................65 -67 Forbrugerklager, hovedordning: Forbrugerklagenævnet og godkendte nævn ............................................ 66 Forbrugerklager, særordning: Tandklagesystemet ....................................................................................... 67 FORBRUGERRETLIG LOVGIVNING 2: PRIVATRETLIG FORBRUGERLOVGIVNING .. 68 - 71 Købeloven gælder ikke, men … .................................................................................................................. 71 TREDJE DEL - TANDKLAGEPROCESSEN ............................................................... 76 - 330 AFSNIT I: ORGANISATION ...................................................................... 76 - 92 VISITATIONSUDVALG ................................................................................................................... 76 - 80 Sammensætning ............................................................................................................................................ 76 Opgave........................................................................................................................................................... 77 Åbenbart grundløse klager ............................................................................................................................ 78 - 350 - Iværksættelse af besigtigelse ........................................................................................................................ 79 Sekretariat ..................................................................................................................................................... 80 BESIGTIGELSESUDVALG............................................................................................................... 81 - 86 Sammensætning mv. ..................................................................................................................................... 81 Opgave........................................................................................................................................................... 82 Patientens medvirken ................................................................................................................................... 83 Patientens sygdomsforfald ............................................................................................................................ 84 Hvis den indklagede tandlæges arbejde ikke længere kan besigtiges .......................................................... 85 Iværksættelse af udbedring efter besigtigelse .............................................................................................. 86 REGIONSTANDLÆGENÆVN ...................................................................................................... 87 – 89 Sammensætning ............................................................................................................................................ 87 Opgave mv. .................................................................................................................................................... 88 Sekretariat ..................................................................................................................................................... 89 LANDSTANDLÆGENÆVNET ........................................................................................................90 -92 Sammensætning ............................................................................................................................................ 90 Opgave........................................................................................................................................................... 91 Sekretariat ..................................................................................................................................................... 92 AFSNIT II: FORMALITET ........................................................................ 93 - 175 SAGLIG KOMPETENCE M.M. ...................................................................................................93 - 101 Klagens fremsættelse og form ...................................................................................................................... 93 Fagklager ....................................................................................................................................................... 94 Serviceklager .......................................................................................................................................... 95 - 98 Kombinerede klager ...................................................................................................................................... 99 Retlige mangler ved Regionstandlægenævnets afgørelse ................................................................. 100 - 101 NÆVNET OG NÆVNSMEDLEMMET: HABILITET OG TAVSHEDSPLIGT MV. .......102 - 122 HABILITET ......................................................................................................................................102 - 120 Medlemshabilitet.................................................................................................................................103 -118 I. Grunde til inhabilitet ....................................................................................................................... 103 - 115 A. Generel inhabilitet ......................................................................................................................... 103 - 106 - 351 - 1. Negative krav .................................................................................................................................. 104 - 105 2. Decorum .................................................................................................................................................. 106 B. Speciel inhabilitet ........................................................................................................................... 107 - 115 1. Personlig interesse .................................................................................................................................. 108 2. Personlige relationer ............................................................................................................................... 109 3. Tilknytning til private juridiske personer ................................................................................................. 110 4. Flere hverv ............................................................................................................................................... 111 5. Rådgivning ............................................................................................................................................... 112 6. Andre omstændigheder, der rejser tvivl om upartiskhed .............................................................. 113 - 115 II. Ikke inhabilitet, hvis risiko for interessekonflikt fjerntliggende .............................................................. 116 III. Afgørelsen af inhabilitet ................................................................................................................ 117 - 118 Nævnshabilitet ................................................................................................................................... 119 - 120 TAVSHEDSPLIGT MV. ................................................................................................................121 - 122 Videregivelse af oplysninger........................................................................................................................ 122 PARTER ...........................................................................................................................................123 - 164 PARTSSTATUS .............................................................................................................................. 123 - 163 Begrebet part............................................................................................................................................... 123 Patientsiden og tandlægesiden – typiske partsforhold ...................................................................... 124 - 126 Type 1: Patienten og tandlægen ................................................................................................................. 124 Type 2: Patienten og 1) tandlægen ansat hos 2) klinikejeren ..................................................................... 125 Patientens krav mod andre tandlæger end de(n) indklagede?................................................................... 126 Patientsiden ........................................................................................................................................ 127 - 130 Nær pårørende ............................................................................................................................................ 127 Patientens konkurs eller dødsfald ............................................................................................................... 128 Tandlægesiden ...................................................................................................................................131 - 163 I. Tandlægen skal have autorisation på tidspunktet for den påklagede tandlægefaglige virksomhed .................................................................................................................................................... 131 - 134 A. Efterfølgende bortfald af autorisation som hovedregel uden betydning ...................................... 132 - 133 B. Tandlægen konkurs eller dødsfald .......................................................................................................... 134 II. Tandlægen skal være omfattet af Tandlægeoverenskomsten på tidspunktet for den påklagede tandlægefaglige virksomhed .............................................................................................................. 135 - 157 - 352 - A. Tandlæger, der har tiltrådt Tandlægeoverenskomsten ................................................................. 137 - 154 1. Tilladelse til selvstændigt virke................................................................................................................ 137 2. Virksomhedens organisationsform ikke afgørende for partsstatus ............................................... 138 - 143 a. Praksisformer........................................................................................................................................... 139 b. Virksomhedens hæftelse ................................................................................................................ 140 - 143 i. Virksomheder med fuldt ansvar ...................................................................................................... 140 - 142 ii. Virksomheder med begrænset ansvar .................................................................................................... 143 3. Den ydernummeransvarlige klinikejer er part ............................................................................... 144 - 154 a. Klinikejerens personlige, direkte, umiddelbare hæftelse............................................................... 144 - 145 b. Retsstiftelsen for patienten ..................................................................................................................... 146 c. Klinikejer .................................................................................................................................................. 147 d. Ydernummer................................................................................................................................... 148 - 151 Flere indehavere af samme ydernummer ................................................................................................... 149 Betegnelsen af ydernummerindehaver(ne) på regningen ikke altid dækkende......................................... 150 Oplysning om klinikejer(ne) kan hentes i Den fælles offentlige sundhedsportal ....................................... 151 e. Klinikejerens konkursbo .......................................................................................................................... 152 f. Klinikejerens dødsbo ................................................................................................................................ 153 g. Tandlægeforeningens Sikringsordning .................................................................................................... 154 B. Ansatte tandlæger omfattet af Tandlægeoverenskomsten........................................................... 155 - 157 III. Uden partsstatus ........................................................................................................................... 158 - 163 PARTSHABILITET .................................................................................................................................. 164 FRISTER ...........................................................................................................................................165 - 175 KLAGEFRISTER .............................................................................................................................165 - 170 5-års fristen ........................................................................................................................................ 166 - 167 2-års fristen ........................................................................................................................................ 168 - 169 ”Klagefrist” og ”forældelsesfrist” ................................................................................................................ 170 ANKEFRISTEN ...............................................................................................................................171 - 175 AFSNIT III: SAGSOPLYSNING ................................................................ 176 - 192 OPLYSNINGSGRUNDLAGET....................................................................................................176 - 181 - 353 - Det tilstrækkelige og forsvarlige oplysningsgrundlag ................................................................................. 177 Retsgrundlaget afgørende for, hvilke oplysninger der skal fremskaffes............................................ 178 - 181 RETLIGE GRÆNSER FOR SAGENS OPLYSNING ...............................................................182 - 183 PLIGTEN TIL AT GIVE OPLYSNINGER ..................................................................................184 - 187 Partens pligt til at give oplysninger og til at medvirke til oplysningen ....................................................... 184 Den mistænktes beskyttelse mod selvinkriminering ................................................................................. 185 Andre end den mistænkte ........................................................................................................................... 186 Bevismæssig skadevirkning ......................................................................................................................... 187 UNDERRETNING AF REGISTREREDE ...................................................................................188 - 192 AFSNIT IV: SAGSBEHANDLINGSREGLER .............................................. 193 – 249 ALMINDELIGE KRAV TIL SAGSBEHANDLINGEN ............................................................193 - 247 KRAV 1: VEJLEDNING .................................................................................................................195 - 198 KRAV 2: REPRÆSENTATION OG BISTAND ........................................................................ 199 – 205 Repræsentant ..................................................................................................................................... 200 - 203 Bisidder ............................................................................................................................................... 204 - 205 KRAV 3: PARTSAKTINDSIGT ....................................................................................................206 - 222 1. Hovedreglen ................................................................................................................................... 207 - 208 2. Notatpligt................................................................................................................................................. 209 3. Udsættelse af sagens afgørelse ............................................................................................................... 210 4. Dokumenter, der er undtaget fra partsaktindsigt .......................................................................... 211 - 214 5. Oplysninger, der kan undtages fra partsaktindsigt ........................................................................ 215 - 216 6. Sagsbehandling af ansøgninger om partsaktindsigt ....................................................................... 217 - 219 7. Indsigt for registrerede personer ................................................................................................... 220 - 222 KRAV 4: PARTSHØRING ............................................................................................................223 - 229 Bestemte, faktiske, væsentlige oplysninger og eksterne faglige vurderinger, der er til ugunst for og ukendte af parten ................................................................................................................................. 223 - 225 Selvsyn ......................................................................................................................................................... 226 Udsættelse af sagen ........................................................................................................................... 227 - 228 Undtagelser fra partshøringspligten ........................................................................................................... 229 - 354 - KRAV 5: BEGRUNDELSE ............................................................................................................230 - 239 1. Begrundelsespligt .................................................................................................................................... 230 2. Begrundelsens indhold ................................................................................................................... 231 - 238 Landssamarbejdsudvalgets anvisninger ............................................................................................. 232 - 233 Argumenter, der ikke er lagt til grund ......................................................................................................... 234 Begrundelsen skal fremstå som forklaring .................................................................................................. 235 Konklusion på begrundelsen ....................................................................................................................... 236 Andre spørgsmål................................................................................................................................. 237 - 238 3. Udformning af afgørelsen (retsfølgen) .................................................................................................... 239 KRAV 6: ANKEVEJLEDNING .....................................................................................................240 - 244 KRAV 7: AFGØRELSENS FORM OG MEDDELELSE I ØVRIGT ........................................245 - 247 1. e-mail ....................................................................................................................................................... 245 2. Afgørelsens meddelelse ................................................................................................................. 246 - 247 SPECIALKRAV TIL SAGSBEHANDLINGEN ..........................................................................248 - 249 PATIENTJOURNALER ........................................................................................................................... 248 UDTRYKKELIG STILLING TIL SPØRGSMÅLET OM DISCIPLINÆRANSVAR......................... 249 AFSNIT V: BEVISAFGØRELSE ................................................................ 250 - 261 TILVEJEBRINGELSE AF OPLYSNINGER (BEVISFAKTA) .......................................................... 251 BEVISRETTEN................................................................................................................................252 - 261 BEVISVURDERING ................................................................................................................................ 253 BEVISBYRDE...................................................................................................................................254 - 261 I. Disciplinæransvar ..................................................................................................................................... 256 II. Kontraktsansvar .............................................................................................................................. 257 - 261 Ansvarstype 1: Arbejdspræstation .............................................................................................................. 258 Ansvarstype 2: Arbejdsresultat .......................................................................................................... 259 - 261 6-måneders reglen ...................................................................................................................................... 261 - 355 - AFSNIT VI: UGYLDIGHED .................................................................... 262 – 286 UGYLDIGHEDSBEGREBET ........................................................................................................262 - 267 Definition ..................................................................................................................................................... 262 Nullitet og anfægtelighed................................................................................................................... 263 - 264 Ugyldighed rammer kun afgørelser............................................................................................................. 265 Pligt til at prøve ugyldighedsspørgsmål....................................................................................................... 266 Klageinstanserne kan efterprøve retlige spørgsmål.................................................................................... 267 BETINGELSER FOR UGYLDIGHED .........................................................................................268 - 286 I. Fejl, som er retlige mangler ............................................................................................................. 269 - 281 A. Ulovligt indhold .............................................................................................................................. 269 - 271 1. Grundlaget for bedømmelse af ugyldighedsspørgsmål er gældende ret ...................................... 269 - 270 2. Strid med gældende ret (hjemmelsmangler) ......................................................................................... 271 B. Grundlæggende formkrav ....................................................................................................................... 272 C. Garantiforskrifter mv...................................................................................................................... 273 - 281 1. Habilitet .......................................................................................................................................... 273 - 275 2. Officialprincippet ..................................................................................................................................... 276 3. Partsrepræsentation ............................................................................................................................... 277 4. Partsaktindsigt ................................................................................................................................ 278 - 279 5. Partshøring .............................................................................................................................................. 280 6. Begrundelse ............................................................................................................................................. 281 II. Fejl, som ikke er retlige mangler .................................................................................................... 282 - 285 III. Særlige omstændigheder ....................................................................................................................... 286 AFSNIT VII: AFGØRELSESFORMER ....................................................... 287 - 298 Stadfæstelse ................................................................................................................................................ 288 Ændring ....................................................................................................................................................... 289 Ophævelse, hjemvisning .................................................................................................................... 290 - 291 Afvisning ............................................................................................................................................. 292 - 295 Henvisning ................................................................................................................................................... 296 Genoptagelse, omgørelse, berigtigelse ....................................................................................................... 297 - 356 - Formalitetsafgørelser og realitetsafgørelser ............................................................................................... 298 AFSNIT VIII: RETSMIDLER MOD NÆVNSAFGØRELSER.......................... 299 - 321 ANKE .................................................................................................................................................299 -309 1. Begreb ............................................................................................................................................ 299 - 300 2. Hvordan rejses en ankesag? .................................................................................................................... 301 3. Sagsforberedelsen mv. i Landstandlægenævnet .................................................................................... 302 4. Landstandlægenævnets bedømmelsesgrundlag og efterprøvelse ................................................ 303 - 306 Ny lovgivning ............................................................................................................................................... 304 Nye oplysninger ........................................................................................................................................... 305 Grænse for nova .......................................................................................................................................... 306 5. Landstandlægenævnets ændriger til skade for den ankende (reformatio in pejus) ..................... 307 - 309 GENOPTAGELSE OG GENVURDERING ...............................................................................310 - 315 I. Genoptagelse.................................................................................................................................... 310-314 Formelle betingelser for genoptagelse ....................................................................................................... 311 Forholdet til Landstandlægenævnet som overinstans ................................................................................ 312 Materielle betingelser for genoptagelse ..................................................................................................... 313 Selve genoptagelsen kan ikke ankes ........................................................................................................... 314 II. Genvurdering ........................................................................................................................................... 315 OMGØRELSE .................................................................................................................................316 - 320 BERIGTIGELSE........................................................................................................................................ 321 AFSNIT IX: GENNEMFØRELSE AF NÆVNSAFGØRELSER ........................ 322 - 326 DEPONERING ......................................................................................... 322 - 325 I. Sikkerhedsstillelse .................................................................................................................................... 322 II. Frigivelse af depot ................................................................................................................................... 323 III. Tilbagesøgning af skyldigt beløb.................................................................................................... 324 - 325 A. Kravet taget til inkasso ............................................................................................................................ 324 B. Når inkassosag ikke verserer? ................................................................................................................. 325 - 357 - INDEHOLDELSE I TILSKUD FOR PATIENTENS KRAV ............................................ 326 AFSNIT X: UNDERRETNING M.V. ......................................................... 327 - 330 Indberetning ................................................................................................................................................ 327 Underretning ............................................................................................................................................... 328 Indsendelse.................................................................................................................................................. 329 Orientering af parterne om underretningerne mv.?................................................................................... 330 FJERDE DEL – TANDKLAGEANSVARET - DISCIPLINÆRANSVAR 332 - 429 AFSNIT I: GERNINGSINDHOLD ............................................................. 332 - 395 TANDLÆGEPLIGTER ...................................................................................................................332 - 368 TANDLÆGEPLIGTER 1: TANDLÆGEN OG FORVALTNINGSRETTEN..........................332 - 337 Intet forvaltningsretligt ansvar for tandlægen selv, og dog … ................................................................. 332 Tandlægen vælger frit sine patienter selv, men … ........................................................................... 333 - 334 Vejledning og repræsentation ............................................................................................................ 335 - 336 Partshøring .................................................................................................................................................. 337 TANDLÆGEPLIGTER 2: DEN ALMINDELIGT ANERKENDTE TANDLÆGEFAGLIGE NORM ............................................................................................................................................................338 - 357 Den tandlægefaglige norm og skønnet .............................................................................................. 343 - 345 Eksempler .................................................................................................................................................... 346 Udskydelse af behandling............................................................................................................................ 347 Flere behandlingsseancer ............................................................................................................................ 348 Den tandlægefaglige norm og proportionaliteten ............................................................................. 349 - 351 Vurderingen af den tandlægefaglige adfærd ..................................................................................... 352 - 357 TANDLÆGEPLIGTER 3: DELEGATION...................................................................................358 - 362 Forbeholdt virksomhedsområde ................................................................................................................. 358 - 358 - Opgaverne kan som hovedregel delegeres ................................................................................................. 359 Udvælgelse, instruktion, tilsyn .................................................................................................................... 360 Informeret samtykke ................................................................................................................................... 361 Opgaver, der ikke kan delegeres ................................................................................................................. 362 TANDLÆGEPLIGTER 4: JOURNALFØRING M.M. .............................................................363 - 366 TANDLÆGEPLIGTER 5: KOSMETISK BEHANDLING.........................................................367 - 368 Forbeholdt virksomhed, skærpede forpligtelser......................................................................................... 367 Imformation og journalføring...................................................................................................................... 368 PATIENTRETTIGHEDER .............................................................................................................369 - 395 PATIENTRETTIGHEDER 1: SELVBESTEMMELSE ...............................................................369 - 387 Selvbestemmelse 1: Information ........................................................................................................ 369 - 375 Information - Indhold ......................................................................................................................... 370 - 372 Information - Form ...................................................................................................................................... 373 Information – Hvem skal give den? ............................................................................................................. 374 Journaltilførsel ............................................................................................................................................. 375 Selvbestemmelse 2: Samtykke............................................................................................................ 376 - 385 Samtykke - Frivillighed........................................................................................................................ 376 - 378 Samtykke - Form ................................................................................................................................. 379 - 381 Samtykke - Indhold ............................................................................................................................. 382 - 383 Samtykke – Hvem skal indhente det? ......................................................................................................... 384 Journaltilførsel ............................................................................................................................................. 385 Selvbestemmelse 3: Biologisk materiale ............................................................................................ 386 - 387 PATIENTRETTIGHEDER 2: FORTROLIGHED .......................................................................388 - 395 I. Tavshedspligtens omfang ......................................................................................................................... 388 II. Videregivelse af helbredsoplysninger m.v. .................................................................................... 389 - 395 A. Videregivelse af helbredsoplysninger m.v. i forbindelse med behandling ............................................. 390 B. Videregivelse af helbredsoplysninger m.v. til andre formål .......................................................... 391 - 395 1. Hovedregel: Samtykke. ............................................................................................................................ 391 2. Undtagelser ................................................................................................................................... 392 – 395 Undtagelse 1: Lovbestemt pligt til videregivelse ........................................................................................ 392 Undtagelse 2: Værdispring .......................................................................................................................... 393 - 359 - Undtagelse 3: Tilsyns- og kontrolopgaver ................................................................................................... 394 Undtagelse 4: Særlige formål m.v. .............................................................................................................. 395 AFSNIT II: REAKTIONER ....................................................................... 396 - 429 INDLEDNING ................................................................................................................................ 396 – 400 Ingen tilrettevisning..................................................................................................................................... 397 Kritik – ordinær kritik og alvorlig kritik ........................................................................................................ 398 Offentliggørelse med navn, overvejelse om tiltale ..................................................................................... 399 TRE REAKTIONSMULIGHEDER ..............................................................................................400 - 429 REAKTIONER 1: KRITIK ..............................................................................................................400 - 410 I. Ordinær kritik .................................................................................................................................. 401 - 404 A. Fortolkningsbidrag i Tandlægeoverenskosmten ..................................................................................... 401 B. Almindelige betingelser for kritik ................................................................................................... 402 - 404 1) Kritik forudsætter skyld ........................................................................................................................... 402 2) Kritik forudsætter forsømmelse af en vis grovhed ................................................................................. 403 3) Kritik gives altid efter et skøn i det konkrete tilfælde ............................................................................. 404 II. Alvorlig kritik ................................................................................................................................... 405 - 410 A. Fortolkningsbidrag i Tandlægeoverenskomsten ..................................................................................... 405 B. Alvorlig forsømmelse eller/og gentagen forsømmelse .................................................................. 406 - 409 1) Alvorlig forsømmelse .............................................................................................................................. 406 2) Gentagen forsømmelse .................................................................................................................. 407 - 408 a) Begreberne sammenstød og recidiv ....................................................................................................... 407 b) Hvornår gives der alvorlig kritik i tilfælde af henholdsvis sammenstød og recidiv? ............................... 408 3) Alvorlig forsømmelse og gentagen forsømmelse ................................................................................... 409 C. Alvorlig kritik forudsætter ikke nødvendigvis (mistanke om) strafbart forhold ..................................... 410 REAKTIONER 2: OFFENTLIGGØRELSE MED NAVN (”GABESTOKKEN”) ..................411 - 426 I. Beslutningskompetence m.v. ................................................................................................................... 411 II. Regelgrundlaget............................................................................................................................... 412-416 A. Tandlægeoverenskomsten ...................................................................................................................... 412 - 360 - B. Klage- og erstatningslovens § 17, stk. 2, og dens forarbejder ................................................................ 413 C. Offentliggørelsesbekendtgørelsen .................................................................................................. 414-416 1. Offentliggørelse med navn forudsætter ikke nødvendigvis (mistanke om) strafbart forhold ............... 415 2. Offentliggørelsesordningen omfatter hele Tandklagesystemets kompetenceområde .......................... 416 III. Praksis vedrørende offentliggørelse med navn..............................................................................417- 426 A. Alvorlig kritik, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 1 .................................................. 417 B. (Indskærpelse, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1, nr. 2, benyttes ikke) ......................... 418 C. Recidiv, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 3, stk. 1,nr. 3 ...................................................... 419-425 1. I hvilke tilfælde foreligger der recidiv? .................................................................................................... 419 2. Recidivvirkning......................................................................................................................................... 420 3. Hvilke afgørelser tæller med, når der ”tælles til 3”?............................................................................... 421 4. Kritik, recidiv og offentliggørelse med navn.................................................................................... 422-424 a. Offentliggørelse med navn i tilfælde af 1. gangs kritik ............................................................................ 422 b. Offentliggørelse med navn i tilfælde af 2. gangs kritik ........................................................................... 423 c. Offentliggørelse med navn i tilfælde af 3. (eller flere) gangs kritik ........................................................ 424 5. Hvilke afgørelser offentliggøres i tilfælde af 3. (eller flere) gangs kritik? ............................................... 425 D. Kosmetisk behandling, jf. Offentliggørelsesbekendtgørelsens § 4 ......................................................... 426 REAKTIONER 3: OVERVEJELSE OM TILTALEREJSNING .................................................427 - 429 FEMTE DEL – TANDKLAGEANSVARET - KONTRAKTANSVAR .......435 - 649 FØRSTE AFDELING: KONTRAHERING ......................................... 435 – 473 AFSNIT I: TANDLÆGEKONTRAKTEN – INDGÅELSE, AFBRYDELSE, UGYLDIGHED ...................................................................................... 435 – 448 I. Hvad er en tandlægekontrakt?........................................................................................................ 435 - 436 Tandlægekontrakten: Køb, bestillingskøb, værksleje, forbrugertjeneste? ................................................. 436 II. Indgåelse......................................................................................................................................... 437 - 438 Hvem er patientens medkontrahent? ........................................................................................................ 438 - 361 - III. Fuldmagt ........................................................................................................................................ 439 - 440 IV. Patientens afbrydelsesret .............................................................................................................. 441-446 Det økonomiske opgør ....................................................................................................................... 442 - 446 A. Honorar for udført arbejde og udgifter vedrørende ikke-udført arbejde ...................................... 443-444 B. Yderligere krav på mistet fortjeneste? ........................................................................................... 445 - 446 1) Patientens annullation ............................................................................................................................ 445 2) Patientens afbestillingret (fortrydelsesret ) ............................................................................................ 446 V. Ugyldighed....................................................................................................................................... 447-448 Ugyldighedsvirkningen ................................................................................................................................ 448 AFSNIT II: TANDLÆGEARBEJDETS OMFANG OG UDFØRELSE .............. 449 - 465 TANDLÆGEKONTRAKTENS RETSVIRKNING. FORTOLKNING OG UDFYLDNING....... 449 TO HOVEDFORPLIGTELSER.....................................................................................................450 - 459 FØRSTE HOVEDFORPLIGTELSE: FAGLIGT TILFREDSSTILLENDE UDFØRELSE........450 - 452 Arbejdet skal altid opfylde den almindeligt anerkendte tandlægefaglige norm ............................... 451 - 452 ANDEN HOVEDFORPLIGTELSE: OMSORG, HERUNDER VEJLEDNING .....................453 - 459 I. Omsorg, et hovedkrav til tandlægeydelsen ............................................................................................. 453 II. Eksempler ....................................................................................................................................... 454 - 459 Eksempel 1: Flere muligheder ..................................................................................................................... 454 Eksempel 2: Unødvendig dyr udførelse, herunder overbehandling ........................................................... 455 Eksempel 3: Billigere udførelse ................................................................................................................... 456 Eksempel 4: Yderligere arbejde .......................................................................................................... 457 - 458 Eksempel 5: Brug, vedligehold, opfølgning ................................................................................................. 459 TILLÆGSARBEJDE........................................................................................................................460 - 465 Hvad har patienten bestilt? ......................................................................................................................... 461 Ikke bestilt ................................................................................................................................................... 462 Initiativpligt.................................................................................................................................................. 463 Forholdsordre - samtykke .................................................................................................................. 464 - 465 - 362 - AFSNIT III: RISIKOEN FOR ARBEJDETS HÆNDELIGE UNDERGANG ....... 466 - 473 HVAD VIL DET SIGE AT BÆRE RISIKOEN? ................................................................................. 466 Udefra kommende begivenheder ............................................................................................................... 467 AFLEVERING..................................................................................................................................468 - 473 Hvornår er aflevering sket? ............................................................................................................... 469 – 470 Delaflevering ............................................................................................................................................... 471 Rimeligt begrundet i arbejdets tilrettelæggelse og karakter ...................................................................... 472 Afhjælpning og risikoovergang .................................................................................................................... 473 ANDEN AFDELING: KONTRAKTBRUD (MISLIGHOLDELSE) ...... 474 – 649 AFSNIT IV: MANGELSBEGREBET .......................................................... 474 - 558 INDLEDNING - GARANTI..........................................................................................................474 - 475 DET GENERELLE MANGELSBEGREB ................................................................................... 476 – 514 GRUNDLÆGGENDE DEFINITION ...........................................................................................476 - 478 Udfyldning af aftalen ................................................................................................................................... 477 Tandlægeydelsens beskaffenhed eller brugbarhed .................................................................................... 478 ANSVARSTYPE 1: PRÆSTATIONSANSVAR..........................................................................479 - 488 Når ydelsen er en arbejdspræstation. ................................................................................................ 479 - 480 No cure, no pay gælder ikke ............................................................................................................... 481 - 482 Den faglige præstation ....................................................................................................................... 483 - 484 Den (måske) mislykkede præstation ........................................................................................................... 485 Specialydelse m.m. ...................................................................................................................................... 486 Den fagligt uforsvarlige præstation............................................................................................................. 487 Præstation med dårlige materialer ............................................................................................................. 488 ANSVARSTYPE 2: RESULTATANSVAR ..................................................................................489 - 498 Når ydelsen er et arbejdsresultat ................................................................................................................ 490 Protetik m.v. ....................................................................................................................................... 491 - 492 - 363 - Mangelsbedømmelse af resultatet .................................................................................................... 493 - 498 Hvilket resultat kan patienten forvente? .................................................................................................... 494 Ringere beskaffenhed - eksempler.............................................................................................................. 495 Dårlig kosmetik og lignende ........................................................................................................................ 496 Resultat med dårlige materialer. ........................................................................................................ 497 - 498 PRÆSTATIONSANSVAR ELLER RESULTATANSVAR? .......................................................499 - 500 Resultatet usikkert ...................................................................................................................................... 500 FORHOLD, SOM PATIENTEN BÆRER RISIKOEN FOR .....................................................501 - 504 Eksempler – patientens risiko ............................................................................................................ 502 - 504 HVORNÅR MANGELSVURDERING?............................................................................................... 505 SKJULTE MANGLER .....................................................................................................................506 - 510 TANDLÆGENS FORSØMMELSE EFTER RISIKOENS OVERGANG ................................511 - 512 ANDRES FORSØMMELSE ................................................................................................................... 513 DELAFLEVERET ARBEJDE BESKADIGES VED DEN SENERE RESTOPFYLDELSE M.V. .... 514 SPECIELLE MANGLER ................................................................................................................515 - 545 SPECIELLE MANGLER 1: URIGTIGE ELLER VILDLEDENDE OPLYSNINGER ..............516 - 521 Generelle anprisninger ................................................................................................................................ 518 Reklamer og lignende .................................................................................................................................. 519 Resultatansvar ............................................................................................................................................. 520 Prisforhold .................................................................................................................................................. 521 SPECIELLE MANGLER 2: TILSIDESÆTTELSE AF LOYAL OPLYSNINGSPLIGT ............522 - 523 SPECIELLE MANGLER 3: ULOVLIG BEHANDLING .............................................................524- 525 Urimelighedsreglen ..................................................................................................................................... 525 SPECIELLE MANGLER 4: RISIKO FOR SKADE PÅ PATIENTEN ......................................526 - 545 Risiko for skade rettet mod patienten ........................................................................................................ 528 Risiko for skade, der ikke er behandlerpåført ............................................................................................. 529 Behandlerpåført risiko for skade rettet mod patienten.............................................................................. 530 Patientens samtykke ................................................................................................................................... 531 Behørig vejledning ....................................................................................................................................... 532 - 364 - Hvis patienten insisterer ............................................................................................................................. 533 Tandlægen må sige fra ................................................................................................................................ 534 Patientens manglende påpasselighed ......................................................................................................... 535 Fare og manglende faglig forsvarlighed ...................................................................................................... 536 Boringer .............................................................................................................................................. 537 - 540 Boringer – Eksempler må mangelfri ydelser ...................................................................................... 541 - 542 Fremmedlegemer ........................................................................................................................................ 543 Særligt om rodfiler ...................................................................................................................................... 544 Rodfyldninger .............................................................................................................................................. 545 MANGEL KONTRA SKADE .......................................................................................................546 - 558 SKADE PÅ ARBEJDSOBJEKTET ......................................................................................................... 547 SKADE PÅ OMGIVELSERNE (PATIENTEN) ..........................................................................548 - 557 Eksempler ........................................................................................................................................... 553 - 556 MANGELSBEDØMMELSE ER IKKE ANSVARSFORDELING..................................................... 558 AFSNIT V: PATIENTENS MANGELSBEFØJELSER .................................... 559 - 622 Ikke-opfyldelse og misligholdelse................................................................................................................ 559 Misligholdelsesbeføjelser ............................................................................................................................ 560 Garanti ......................................................................................................................................................... 561 Valget af beføjelser er frit ........................................................................................................................... 562 Tandlægeoverenskomstens ramme for misligholdelsesbeføjelserne......................................................... 563 MANGELSBEFØJELSE 1: TILBAGEBETALING, HVIS ARBEJDET IKKE ER HONORARVÆRDIGT ........................................................................................................................................564 - 581 NÅR VÆSENTLIGT MANGELFULD YDELSE KAN FORVENTES MED SIKKERHED.... 565-566 HVAD BETYDER ”IKKE HONORARVÆRDIGT”? .................................................................567 - 570 Hvornår væsentligt forfejlet (ikke honorarværdigt)? .................................................................................. 568 Stort set værdiløst og kassabelt ................................................................................................................. 569 Information.................................................................................................................................................. 570 OPGØRELSE AF MELLEMVÆRENDET...................................................................................571 - 581 - 365 - I. Opgørelse af mellemværendet, når arbejdet i sin helhed ikke er honorarværdigt ........................ 573 - 577 A. Patientens ydelse: Honorar skal tilbagebetales ...................................................................................... 573 B. Tandlægens ydelse: Tilbagelevering – uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten? .......... 574 - 576 1. Tilbagelevering mulig uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten ............................................... 574 2. Tilbagelevering ikke mulig uden udgift eller væsentlig ulempe for patienten............................... 575 - 576 a. Arbejdet har ingen værdi for patienten .................................................................................................. 575 b. Arbejdet har værdi for patienten ............................................................................................................ 576 C. Risikoen ................................................................................................................................................... 577 II. Opgørelse af mellemværendet, når arbejdet er delvist honorarværdigt ...................................... 578 - 581 A. Patientens ydelse: Delhonorar ....................................................................................................... 578 - 580 Beregning af delhonorar - Eksempler.......................................................................................................... 580 B.Tandlægens ydelse: Eventuel tilbagegivelse, når arbejdet er delvist honorarværdigt ............................ 581 MANGELSBEFØJELSE 2: OMGØRELSE AF ARBEJDET FOR TANDLÆGENS REGNING.................................................................................................................................................582 - 609 NOGLE BEGREBER: AFHJÆLPNING, OMGØRELSE, EFTERLEVERING M.FL. ................... 582 TRE VILKÅR FOR ANVENDELSE AF MANGELSBEFØJELSEN .........................................583 - 602 I. Vilkår 1: På samme betingelser nu som før ..................................................................................... 583 - 593 A. Hovedydelsen ................................................................................................................................. 583 - 590 1. Omgørelse (kvalitetsmangler) ........................................................................................................ 583 - 589 a. Udskillelse af tilfælde, der ikke er omgørelse ................................................................................ 583 - 588 Omgørelse forudsætter, at udbedring er mulig .......................................................................................... 583 Omgørelse forudsætter mangel at udbedre ...................................................................................... 584 - 585 Omgørelse forudsætter, at tillægsarbejde ikke er nødvendigt .......................................................... 586 - 587 Grundbetingelsen ....................................................................................................................................... 588 b. Eksempler ................................................................................................................................................ 589 2. Efterlevering (kvantitetsmangler) ........................................................................................................... 590 B. Accessorisk arbejde ................................................................................................................................ 591 C. Risikoen ................................................................................................................................................... 592 D. Tilbagelevering i omgørelsessager .......................................................................................................... 593 II. Vilkår 2: Merudgift.......................................................................................................................... 594 - 601 Prisstigninger ............................................................................................................................................... 597 - 366 - Prisoplysning - Dokumentation .......................................................................................................... 598 - 599 1.000 kr.-reglen .................................................................................................................................. 600 - 601 III. Vilkår 3: Ikke volde tandlægen uforholdsmæssig omkostning eller væsentlig ulempe ........................ 602 ANDRE SPØRGSMÅL ................................................................................................................. 603 - 607 Omgørelse uanset om formålet væsentligt forfejlet .................................................................................. 603 Ingen tidsbegrænsning ............................................................................................................................... 604 For tandlægens regning eventuelt hos anden behandler ........................................................................... 605 Parternes interesse i afhjælpning................................................................................................................ 606 Patientens pligt til medvirken ..................................................................................................................... 607 GODKENDELSE AF TILBUD ......................................................................................................608 - 609 MANGELSBEFØJELSE 3: AFSLAG I HONORARET SVARENDE TIL MANGLEN .....610 - 619 OBJEKTIV OG SUBJEKTIV VÆRDIFORRINGELSE...............................................................611 - 613 Bagateller..................................................................................................................................................... 612 Honorar i forvejen fastsat under hensyn til manglen ................................................................................. 613 UDMÅLING AF AFSLAG .............................................................................................................614 - 617 Eksempler .................................................................................................................................................... 615 Hvad er arbejdet værd med og uden mangler? .......................................................................................... 616 Den praktiske udmåling af afslaget: Svarende til afhjælpningsudgiften ..................................................... 617 AFSLAGSBEFØJELSEN SES SJÆLDENT ANVENDT I NÆVNSPRAKSIS ........................618 - 619 Svigtende æstetiske forudsætninger mv..................................................................................................... 619 MANGELSBEFØJELSE 4: ERSTATNING – IKKE TIL RÅDIGHED I TANDKLAGESYSTEMET ...........................................................................................................................................620 - 622 Positiv opfyldelsesinteresse ........................................................................................................................ 621 Negativ kontraktinteresse ........................................................................................................................... 622 AFSNIT VI: UDELUKKELSE, BORTFALD OG OPHØR AF MANGELSBEFØJELSERNE .................................................................................................. 623 - 649 UDELUKKELSE – TILBUD OM AFHJÆLPNING ..................................................................623 - 631 RET TIL AFHJÆLPNING? ............................................................................................................623 - 630 - 367 - Afhjælpningstilbud i tilbagebetalingssager ................................................................................................. 624 Tidspunkt for tilbud om afhjælpning ........................................................................................................... 625 Patienten har en nærmere pligt til at medvirke.......................................................................................... 626 Afhjælpning inden rimelig tid ...................................................................................................................... 627 Uden væsentlig ulempe og udgift for patienten ......................................................................................... 628 Ret til, at en anden tandlæge foretager afhjælpningen.............................................................................. 629 Tandlægen har Ikke ret til omgørelse, hvis patienten har særlig grund til at afslå tilbuddet ..................... 630 RET TIL AFHJÆLPNING ER SJÆLDENT RESULTATET I NÆVNSPRAKSIS ............................ 631 BORTFALD – MANGLENDE REKLAMATION ....................................................................632 - 638 BORTFALD VED MANGLENDE REKLAMATION? ..............................................................632 - 637 Fristen løber tidligst fra afleveringen .......................................................................................................... 633 I øvrigt fra det tidspunkt, da manglen blev eller burde være opdaget .............................................. 634 - 635 Reklamationsfristens længde ...................................................................................................................... 636 Fristudløb..................................................................................................................................................... 637 BORTFALD STATUERES SJÆLDENT I NÆVNSPRAKSIS ............................................................ 638 OPHØR – FORÆLDELSE ............................................................................................................639 - 649 Fristerne ...................................................................................................................................................... 639 Begyndelse og suspension.................................................................................................................. 640 - 641 Afbrydelse........................................................................................................................................... 642 - 644 Retsvirkninger af afbrydelse ............................................................................................................... 644 - 647 Kan forældelsesreglerne fraviges? ..................................................................................................... 648 - 649 SJETTE DEL – TANDSKADE - DELIKTSANSVAR ............................................650 - 678 AFSNIT I: ERSTATNINGSKRAV – IKKE AFGØRELSE I TANDKLAGESYSTEMET ............................................................................................................ 651 - 677 VEJLEDNING..................................................................................................................................652 - 675 VEJLEDNINGPLIGTEN, JF. KLAGE- OG ERSTATNINGSLOVENS § 23 .................................. 652 HVAD ER TANDSKADE? .............................................................................................................653 - 675 - 368 - I. Ansvar uden for kontrakt ......................................................................................................................... 653 II. Skade .............................................................................................................................................. 654 - 655 A. Hvad er skade? ...................................................................................................................................... 654 B. Elementer i skadesforløbet ..................................................................................................................... 655 III. Personskade ........................................................................................................................................... 656 A. Økonomisk personskade ......................................................................................................................... 657 B. Ikke-økonomisk personskade .................................................................................................................. 658 IV. Tandskade .....................................................................................................................................659 - 665 A. Grundbetingelser for tandskade ............................................................................................................. 660 B. Negativ afgrænsning ...................................................................................................................... 661 - 665 1. Risiko for skade........................................................................................................................................ 661 2. Kun, hvis forårsaget ved tandlægens undersøgelse eller behandling ..................................................... 662 3. Skade på arbejdsobjektet, omgørelse på samme betingelser ................................................................ 663 4. Optimering og udskudt behandling ......................................................................................................... 664 5. Information og samtykke ........................................................................................................................ 665 V. Erstatning og godtgørelse ..............................................................................................................666 - 669 A. Efter almindelige regler ........................................................................................................................... 666 B. Efter Patientforsikringsordningen .................................................................................................. 667 - 668 C. Efter Tandskadeerstatningen under Tandlægeforeningens Praksisforsikring ....................................... 669 HVORNÅR VEJLEDES DER? - TOMMELFINGERREGLER ................................................670 - 675 I. Vejledning på foranledning af patientens angivelser ............................................................................... 671 II. Vejledning uden patientens foranledning ...................................................................................... 672 - 675 A. Manglende eller ufuldstændig diagnostik m.v........................................................................................ 673 B. Øvrige mangelstilfælde ........................................................................................................................... 674 C. Den generelle regel ................................................................................................................................. 675 FORSIKRINGSDÆKNING OG MANGEL ...............................................................................676 - 677 AFSNIT II: DISCIPLINÆRANSVAR ................................................................ 678 -o- - 369 - Appendiks 1 .............................. Eksempel på Besigtigelsesudvalgets rapport Appendiks 2 ..................... Eksempler på Regionstandlægenævnets afgørelse
© Copyright 2024