4(1 KONKURRENSVERKET // 7JW BESLUT 2015-04-15 Swedish Competition Authority Dnr606/2014 1 (6) Södertörns högskola 141 89 H u d d i n g e Södertörns högskolas köp av konsulttjänster Konkurrensverkets beslut Södertörns högskola har brutit mot 5 kap. 2 § och 7 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) genom att tilldela ett kontrakt i strid med villkoren i ramavtalet. Tilldelningen borde ha föregåtts av annonsering. Ärendet Under h ö s t e n 2014 fick v i information om att n i hade avropat organisationskonsulter f r å n ett ramavtal som r ö r IT-konsulttjänster t i l l ett v ä r d e o m ca 3,5 miljoner kronor. N i har berättat att n i i november 2011, genom direktupphandling, tecknade avtal med leverantören The Synthetic Family för projektledning inom ett f ö r ä n d r i n g s projekt p å högskolan. V i d årets slut (2011) konstaterade n i att konsultkostnaderna hade n ä r m a t sig d i r e k t u p p h a n d l i n g s g r ä n s e n . 1 Eftersom n i fortfarande hade ett behov av konsulter inom det aktuella projektet g e n o m f ö r d e n i ett avrop f r å n ramavtalet U H 2010/06 avseende IT-konsulttjänster. Avropet gjordes i december 2011. N i var avropsberättigade p å n ä m n d a ramavtal. 2 3 Enligt ramavtalet skulle avrop ske genom en f ö r n y a d konkurrensutsättning, vilket betyder att a v r o p s f ö r f r å g a n skulle ställas till samtliga antagna leverantörer p å ramavtalet. Enligt ramavtalet kunde ett avrop också ställas direkt till en ramavtalsleverantör om den upphandlande myndigheten b e d ö m d e att endast den l e v e r a n t ö r e n klarade av avtalsåtagandet. 1 B e l o p p s g r ä n s e n f ö r d i r e k t u p p h a n d l i n g u p p g i c k u n d e r å r e n 2011 o c h 2012 t i l l d r y g t 280 000 k r o n o r . 2 D e t t a r a m a v t a l ä r u p p h a n d l a t av F ö r m e d l i n g s c e n t r a l e n (Uppsala universitet o c h U m e å universitet). Ramavtalet gäller för anslutna l ä r o s ä t e n (högskolor och universitet) i Sverige. 3 Se b i l a g a 1 , Avropsberättigade lärosäten, till ramavtalet. Adress 1 0 3 8 5 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 0 8 - 7 0 0 1 6 0 0 FAX 0 8 - 2 4 5 5 4 3 [email protected] KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority BESLUT 2015-04-15 Dnr 606/2014 2 N i konstaterade i er f ö r s t u d i e att "det är a v g ö r a n d e vilken metod som a n v ä n d s i utvecklingsarbetet för att f r a m g å n g s r i k t u p p n å syftet med projektet". N i ansåg att det var viktigt att konsulten/konsulterna var kunniga i Prosci's A D K A R metoden. Efter kontroll visade det sig att det endast var leverantören Cybercom Group A B (Cybercom) som kunde tillhandahålla e f t e r f r å g a d kompetens och n i ställde d ä r f ö r en a v r o p s f ö r f r å g a n direkt till den leverantören. 4 A v a v r o p s f ö r f r å g a n f r a m g å r att n i efterfrågade konsulter som; • var certifierade enligt Prosci's ADKAR-metoden, • har dokumenterad erfarenhet av att arbeta med ledningsgrupper i n o m offentlig sektor, • har dokumenterad erfarenhet av f ö r ä n d r i n g s l e d n i n g i n o m offentlig sektor, • har minst tio års dokumenterad erfarenhet av utvecklingsarbete, och • har minst tio års dokumenterad erfarenhet av förändringsarbete generellt. Cybercom l ä m n a d e avropssvar tillsammans med u n d e r l e v e r a n t ö r e n The Synthetic Family. A v avropssvaret f r a m g å r att konsulter f r å n The Synthetic Family skulle u t f ö r a uppdraget i sin helhet. Leveransavtalet mellan er och Cybercom tecknades den 6 februari 2012. Avtalet gällde till och med den 16 januari 2013 med möjlighet till förlängning med ett år i taget, dock som längst i tre år. A v inkomna fakturor f r a m g å r att n i under år 2011 köpte konsultstöd av The Synthetic Family t i l l ett v ä r d e o m 280 000 kronor. Det f r a m g å r också att n i för år 2012 k ö p t e konsultstöd av Cybercom (med The Synthetic Family som underleverantör) t i l l ett v ä r d e om ca 3,5 miljoner kronor. Samtliga kostnader avser det f ö r ä n d r i n g s p r o j e k t som g e n o m f ö r d e s p å högskolan. För åren 2013 och 2014 har v i inte fått n å g r a uppgifter om konsultkostnader avseende projektet. N i har även tagit del av v å r t utkast till beslut och fått tillfälle att yttra er. N i berättar att er h a n d l ä g g n i n g i ärendet kunde ha hanterats p å ett annat sätt. N i berättar också att n i har skärpt era interna rutiner samt stärkt upphandlingskompetensen hos er. Skäl för beslutet V i bedriver tillsyn över upphandlingslagstiftningen i syfte att öka regelefterlevnaden och att bidra till en effektiv offentlig upphandling. Tillsynen 4 Prosci ä r e t t f o r s k n i n g s b a s e r a t f ö r e t a g s o m h a r u t v e c k l a t A D K A R - e n m e t o d o c h v e r k t y g s l å d a f ö r f ö r ä n d r i n g s l e d n i n g . Prosci c e r t i f i e r a r f ö r ä n d r i n g s l e d a r e i d e n n a m e t o d i k , se w w w . p r o s c i . c o m . KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority BESLUT 2015-04-15 Dnr 606/2014 bedrivs bland annat genom tillsynsbeslut eller a n s ö k a n om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 § L O U . I det h ä r ärendet är en ansökan o m upphandlingsskadeavgift inte ett alternativ eftersom preskriptionsfristen för en s å d a n a n s ö k a n har löpt ut. Rättsläget Syftet med upphandlingsreglerna är bland annat att upphandlande myndigheter ska a n v ä n d a offentliga medel f ö r k ö p av varor och tjänster p å bästa sätt, genom att u p p s ö k a och dra nytta av konkurrensen p å aktuell marknad. Samtidigt syftar regelverket till att ge leverantörerna möjlighet att tävla p å lika villkor i varje upphandling. Lagen om offentlig upphandling bygger p å EU:s direktiv för offentlig upphandling (2004/18/EG) om samordning av f ö r f a r a n d e n a v i d offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Direktivet u t g ö r en v i k t i g del i arbetet med att förverkliga den inre marknaden genom att f r ä m j a den f r i a rörligheten för varor och tjänster i n o m EU och att få marknaden att fungera effektivt. Varor och tjänster som l ä m p a r sig för gränsöverskridande handel ska exempelvis kunna erbjudas av en leverantör i ett EU-land t i l l en upphandlande myndighet i ett annat EU-land. Lagen innehåller därför bland annat regler om hur en upphandlande myndighet ska agera innan den tecknar kontrakt med leverantörer. Offentliga upphandlingar ska som huvudregel annonseras och alla leverantörer ska ha rätt att l ä m n a anbud eller att ansöka om att f å l ä m n a anbud. I detta ärende rör det sig om ett avrop f r å n ett ramavtal. Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Detta följer av 2 kap. 15 § L O U . Kontrakt som grundar sig p å ett ramavtal kan tilldelas p å tre olika sätt. Den första typen är ramavtal som ingås med en leverantör och som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt. Den andra typen av ramavtal är s å d a n a som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt men som ingås med flera leverantörer. Den tredje typen av ramavtal är s å d a n a som ingås med flera leverantörer och som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt (förnyad konkurrensutsättning). Detta följer av 5 kap. 4, 6 och 7 §§ L O U . Ett s å d a n t kontrakt får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Det f r a m g å r av 5 kap. 2 § LOU. A v samma b e s t ä m m e l s e f r a m g å r att v i d tilldelning av kontrakt som grundar sig p å ett ramavtal får parterna inte väsentligt avvika f r å n villkoren i ramavtalet. 3 /KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority (JA BESLUT 2015-04-15 Dnr 606/2014 4(6) N ä r en upphandlande myndighet avropar f r å n ett ramavtal får alltså ingen väsentlig ä n d r i n g göras av villkoren i ramavtalet. Vissa kompletteringar b e h ö v e r visserligen göras v i d en f ö r n y a d k o n k u r r e n s u t s ä t t n i n g (5 kap. 7 § LOU), men om en ä n d r i n g är väsentlig ses den inte som en ä n d r i n g utan som en tilldelning av ett nytt kontrakt. Ett nytt kontrakt måste som huvudregel föregås av annonsering enligt L O U . EU-domstolen har i m å l C-454/06 Pressetext angett ett antal situationer som m e d f ö r att ändringar i i n g å n g n a kontrakt kan anses vara betydande. En s å d a n situation är n ä r ä n d r i n g e n m e d f ö r att kontraktets t i l l ä m p n i n g s o m r å d e i väsentlig utsträckning utvidgas så att det ä v e n omfattar tjänster som inte först avsågs. EU-domstolen har därefter upprepat ö v e r v ä g a n d e n a i Pressetext i flera a v g ö r a n d e n . F r å g a n om vad som kan u t g ö r a väsentliga ä n d r i n g a r har även 5 6 p r ö v a t s av svenska domstolar. 7 En upphandlande myndighet får ingå avtal utan att annonsera detta enligt L O U endast i vissa undantagsfall. Detta följer bland annat av 4 kap. 5-9 §§ L O U . Undantagen f r å n skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EUdomstolens och H ö g s t a förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. 8 Konkurrensverkets bedömning V i b e d ö m e r att n i har avropat en tjänst som inte omfattas av det ramavtal n i har a n v ä n t er av. Ert avrop är därför att betrakta som en n y upphandling och ett nytt kontrakt. Eftersom n i inte har konkurrensutsatt ert behov enligt upphandlingslagstiftningen u t g ö r ert k ö p en otillåten direktupphandling. Först och f r ä m s t kan v i konstatera att n i är skyldiga att följa L O U v i d k ö p av varor och tjänster. Detta följer av 2 kap. 19 § L O U . A v bilaga n ä m n d Kompetensklassning f r a m g å r att ramavtalet innehåller sex k o m p e t e n s o m r å d e n . Det står angivet i samma bilaga att varje tjänst som ska avropas f r å n ramavtalet ska relatera till IT. Ramavtalet omfattar bland annat 9 5 M å l C-454/06 Pressetext ( p u n k t e r n a 35-37). 6 Se b l a n d a n n a t m å l C-250/07 K o m m i s s i o n e n m o t G r e k l a n d ( p u n k t 52), m å l C-91/08 W a l l ( p u n k t e r n a 37-38) o c h m å l C-160/08 K o m m i s s i o n e n m o t T y s k l a n d ( p u n k t 99). 7 Se b l a n d a n n a t K a m m a r r ä t t e n i J ö n k ö p i n g s d o m d e n 10 j u l i 2009 i m å l n r 953-09, K a m m a r r ä t t e n i S t o c k h o l m s d o m d e n 14 s e p t e m b e r 2010 i m å l n r 6784-09 o c h K a m m a r r ä t t e n i G ö t e b o r g s d o m d e n 15 m a r s 2013 i m å l n r 6952-12. 8 Se b l a n d a n n a t m å l C-394/02 K o m m i s s i o n e n m o t G r e k l a n d ( p u n k t 33) o c h m å l C-26/03 Stadt H a l l e ( p u n k t 46), p r o p . 2001/02:142 s.99, p r o p . 2006/07:128 d e l 1 s. 2 9 1 s a m t H ö g s t a f ö r v a l t n i n g s d o m s t o l e n s u t t a l a n d e n i R Å 2005 ref. 10, R Å 2008 ref. 79 o c h R Å 2009 n o t . 134. 9 F ö l j a n d e k o m p e t e n s o m r å d e n omfattas av ramavtalet: a n v ä n d b a r h e t , v e r k s a m h e t s u t v e c k l i n g o c h strategi, l e d n i n g o c h s t y r n i n g , s y s t e m u t v e c k l i n g o c h s y s t e m f ö r v a l t n i n g , i n f r a s t r u k t u r , i n f o r m a t i o n s s ä k e r h e t . S a m t l i g a k o m p e t e n s o m r å d e ska h a e n k o p p l i n g t i l l I T . Se b i l a g a Kompetensklassning. ^KONKURRENSVERKET u BESLUT 2015-04-15 Dnr 606/2014 Swedish Competition Authority 5(6) installation och driftsättning av utvecklade system, dokumentation av system samt utbildning och support p å utvecklade system. 10 V i konstaterar att n i har k ö p t projektledning för ett förändringsprojekt p å skolan. Syftet med projektet var att skapa en mer s a m m a n h å l l e n högskola och förändringsprojektet k o m att kallas "En högskola". Leverantören The Synthetic Family anlitades för att ge stöd till rektor och ledning i samband med översynen av hela er verksamhet. Syftet var att initiera och g e n o m f ö r a ett utvecklingsarbete med fokus p å organisationsfrågor. Arbetet resulterade bland annat i att antalet institutioner minskade, att nya avdelningar infördes, att ett stort antal besluts- och ansvarsordningar arbetades om samt att m å n g a verksamheter bytte lokaler. D ä r u t ö v e r skapades nya rutiner för hanteringen av ekonomin. Det uppdrag som The Synthetic Family har utfört är enligt v å r mening att betrakta som uppdrag som g e n o m f ö r s av organisationskonsulter. Som stöd för v å r b e d ö m n i n g är, u t ö v e r det uppdrag som faktiskt har utförts, den a v r o p s f ö r f r å g a n som s ä n d e s t i l l Cybercom. 11 A v a v r o p s f ö r f r å g a n f r a m g å r bland annat att e f t e r f r å g a d konsult/er ska ha bred kunskap o m f ö r ä n d r i n g s l e d n i n g och vara certifierade enligt Prosci's A D K A R metoden. I den ursprungliga upphandlingen (ramavtalet) fanns inte denna t y p av kvalifikationskrav med. V i d en granskning av ramavtalets omfattning kan v i konstatera att det saknas villkor som ger möjlighet att tilldela kontrakt avseende 12 organisationskonsulter. U t ö v e r o v a n s t å e n d e kan v i konstatera att The Synthetic Family aldrig varit g o d k ä n d som u n d e r l e v e r a n t ö r p å aktuellt ramavtal. Enligt ramavtalet kan leverantörer ansluta ytterligare underleverantörer under avtalets löptid. Detta får dock bara ske efter g o d k ä n n a n d e av avtalsansvarig. 13 Genom ert avrop har n i i väsentlig utsträckning utvidgat ramavtalet till att omfatta tjänster som inte först avsågs. Detta strider mot b e s t ä m m e l s e n i 5 kap. 2 § andra stycket L O U . Ert g e n o m f ö r d a avrop är d ä r m e d att anses som en n y upphandling och ett nytt kontrakt. Organisationskonsulttjänster är en A-tjänst enligt bilaga t v å (kategori 11) till L O U . K ö p av en A-tjänst ska, om v ä r d e t överstiger tröskelvärdet enligt 3 kap. L O U , 1 0 Se b l a n d a n n a t b i l a g o r n a Kompetensklassning 1 1 E n o r g a n i s a t i o n s k o n s u l t k a n e x e m p e l v i s f ö r e s l å o c h p l a n e r a å t g ä r d e r f ö r att u t v e c k l a och Handledning. och rationalisera en verksamhet. 1 2 F ö r ä n d r i n g s l e d n i n g ä r ett s t r u k t u r e r a t t i l l v ä g a g å n g s s ä t t f ö r a t t ledsaga i n d i v i d e r , g r u p p e r o c h o r g a n i s a t i o n e r f r å n ett n u l ä g e t i l l ett ö n s k v ä r t f r a m t i d a l ä g e . F ö r ä n d r i n g s l e d n i n g f o k u s e r a r p å att å s t a d k o m m a p o s i t i v a b e t e e n d e f ö r ä n d r i n g a r h o s m ä n n i s k o r g e n o m att f å d e m att s j ä l v v i l j a f ö r ä n d r a s i t t beteende. 1 3 Se b l a n d a n n a t b i l a g a Handledning till ramavtalet, s.3. KONKURRENSVERKET BESLUT 2015-04-15 Swedish Competition Authority Dnr 606/2014 6 annonseras enligt de direktivstyrda b e s t ä m m e l s e r n a i 7 kap. L O U . Eftersom n i har k ö p t organisationskonsulttjänster till ett v ä r d e som överstiger tröskelvärdet enligt 3 kap. L O U , borde n i d ä r f ö r ha konkurrensutsatt ert behov av dessa tjänster i enlighet med de direktivstyrda bestämmelserna. Det har under v å r utredning inte f r a m k o m m i t att det föreligger n å g o n undantagssituation f r å n annonseringsskyldigheten, såsom exempelvis de situationer som anges i 4 kap. 5-9 §§ L O U . Slutsats Ert k ö p av organisationskonsulttjänster har skett i strid med villkoren i ramavtalet enligt 5 kap. 2 § L O U . Ert k ö p innebär att ett nytt avtal har ingåtts. Köpets v ä r d e överstiger tröskelvärdet och eftersom n å g o t undantag f r å n annonseringsskyldigheten inte är tillämpligt borde n i ha annonserat köpet enligt 7 kap. 1 § L O U . Eftersom så inte har skett har n i g e n o m f ö r t en otillåten direktupphandling. Otillåtna direktupphandlingar anses b å d e av unionslagstiftaren och av den svenska lagstiftaren vara en av de allvarligaste överträdelserna i n o m u p p h a n d l i n g s o m r å d e t . Genom att n i har underlåtit att annonsera ert behov av konsulttjänsterna har konkurrensen snedvridits och andra potentiella leverantörer har inte haft möjlighet att tävla om kontrakten. Detta beslut har fattats av generaldirektören. F ö r e d r a g a n d e har varit Sofia Klingensjö. o Dan Sjöblom Sofia Klingensjö H U R M A N ÖVERKLAGAR, bilaga 1 Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats