Undvik olika avropsmetoder i samma ramavtal 2010-11-26 (Regeringsrättens dom den 19 oktober 2010 i mål nr 3344-09) Undvik att skriva in olika typer av avropsmetoder i samma ramavtal om det inte finns tydliga kriterier. Det är den slutsats advokat Nicklas Björklund och jur kand David Björne drar efter att Regeringsrätten underkänt ett helt fritt och därmed oförutsägbart val av avropsmetod i samma ramavtal. Rättsfallet gäller en upphandling gjord av Göteborgs Stad Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) gällande ramavtal för tekniska konsulter. Upphandlingarna avsåg mindre konsultuppdrag, t.ex. framtagning av underlag för förstudier och program för ny- och ombyggnationer, tekniska utredningar samt mindre projektuppdrag. Enligt LOU finns två metoder för tilldelning av kontrakt vid avrop från ramavtal. Vid ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är fastställda ska kontrakt vid varje avrop tilldelas antagna leverantörer efter fastställd rangordning eller annan fördelningsnyckel (bästa anbud). Vid ramavtal med flera leverantörer där alla villkor inte är fastställda ska kontrakt tilldelas efter förnyad konkurrensutsättning. Regeringsrätten har i det aktuella rättsfallet gjort en avgränsad prövning av om det är tillåtet att kombinera de båda avropsmetoderna i samma ramavtal. I rättsfallet hade Upphandlingsbolaget påbörjat två upphandlingar av ramavtal för tekniska konsulter. Enligt förfrågningsunderlaget gällde följande: För tilldelning av kontrakt (avrop) som hade ett ekonomiskt värde på maximalt 20 prisbasbelopp fick avropande myndighet använda en rangordningslista där alla villkor var fastställda i förväg. För avrop som uppskattades till ett ekonomiskt värde mellan 5 och 40 prisbasbelopp fick en förnyad konkurrensutsättning göras. 16 leverantörer begärde överprövning av upphandlingen. Länsrätten och kammarrätten fann att upphandlingen stred mot LOU. Regeringsrätten begärde ett yttrande av konkurrensverket, som också ansåg att upphandlingen stred mot LOU. Regeringsrättens majoritet (tre av fem domare) konstaterade att kravet på likabehandling innebär bland annat att tilldelningskriterierna enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet. Kravet på transparens innebär att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske. Det är till exempel viktigt att veta om och när förnyad konkurrensutsättning kan bli aktuell eftersom det är förenat med ytterligare kostnader för leverantören. Upphandlingsbolaget hade i sitt förfrågningsunderlag angett både bästa anbud (rangordning) och förnyad konkurrensutsättning som metod för tilldelning av kontrakt. Avropande myndigheter kunde därmed välja fritt mellan tilldelningsmodellerna för kontrakt med ett värde mellan 5 och 20 prisbasbelopp. Eftersom förfrågningsunderlaget gav avropande myndigheter en valfrihet i fråga om vilken tilldelningsmodell som skulle användas uppfyllde det enligt Regeringsrätten inte kraven på likabehandling och SW1 9231869.1 transparens. Regeringsrätten avslog därför Upphandlingsbolagets överklagande och fastställde att upphandlingen skulle göras om. Men två domare var av skiljaktig mening och ansåg att det i och för sig kunde vara förenligt med LOU att kombinera de två tilldelningsmodellerna i samma ramavtal, bland annat eftersom det är tillåtet att upphandla två separata ramavtal med respektive tilldelningsmodell. Valet kan dock inte vara helt fritt, utan måste grundas på sakliga skäl. Regeringsrättens dom innebär att upphandlande myndigheter inte får kombinera tilldelningsmetoderna avrop enligt rangordning och förnyad konkurrensutsättning, i samma ramavtal, om den upphandlande myndigheten fritt kan välja mellan tilldelningsmetoderna. Regeringsrätten har dock bara lyft fram valfriheten som den omständighet som gör att upphandlingen inte uppfyller kraven på likabehandling och öppenhet. Den tydliga avgränsningen kan tolkas som att kombinerade tilldelningsmetoder kan vara förenliga med LOU om valet mellan tilldelningsmetoderna istället sker enligt förutbestämda och tydliga kriterier. För detta talar också konkurrensverkets yttrande, där det står att invändningarna med hänsyn till principerna om likabehandling och öppenhet i så fall inte kan göras gällande med samma styrka. Å andra sidan får man komma ihåg att de förarbetsuttalanden som citeras i domen (prop. 2006/07:128 s. 173ff.) talar tydligt för att ett ramavtal antingen ska innehålla fullständiga villkor för senare anskaffningar eller inte göra det. Rättsläget har alltså knappast klarnat för ramavtal med kombinerade tilldelningsmetoder utan fritt val mellan tilldelningsmetoderna. Enligt vår mening stöder dock det som kommit fram i rättsfallet att ett sådant ramavtal skulle kunna vara förenligt med LOU, bara det är utformat i enlighet med principerna om likabehandling och öppenhet med tydliga och förutsägbara kriterier för vilken metod som ska väljas. Parallella ramavtal med olika tilldelningsmetoder Regeringsrätten lämnar dock två viktiga frågor obesvarade: Hur tydliga måste kriterierna för valet mellan avropsmetoder vara för att kunna godkännas, och är det ett alternativ att handla upp två separata men parallella ramavtal med olika tilldelningsmetoder? Regeringsrättens majoritet säger visserligen inget i denna fråga, men minoriteten utgår från att det är godtagbart med parallella avtal. Konkurrensverket anser däremot i sitt yttrande att detta inte är förenligt med LOU eftersom det ger den upphandlande myndigheten motsvarande valfrihet mellan tilldelningsmetoderna som när de kombineras i ett enda avtal. Enligt vår mening ligger det mycket i konkurrensverkets synsätt att ett ramavtal med alternativa tilldelningsmetoder ska bedömas på samma sätt som två ramavtal avseende samma slags produkter. Nicklas Björklund David Björne 2 (2) SW1 9231869.1