Gotlandsdomen: Entreprenadkontraktets fördelning av

HANS DAHLBERG KOLGA
ERIK ODELBERG
Gotlandsdomen: Entreprenadkontraktets
fördelning av ansvaret för förhållanden som inte
framgår av förfrågningsunderlaget
2015-16 NR 1
226
DEBATT
Gotlandsdomen: Entreprenadkontraktets
fördelning av ansvaret för förhållanden
som inte framgår av
förfrågningsunderlaget
1. Inledning
Det har förstås redan skrivits ett antal artiklar och rättsfallkommentarer till HD:s
avgörande i NJA 2015 s. 3 – den så kallade Gotlandsdomen. Dessa inriktar sig
emellertid främst på de slutsatser som kan dras av domskälen i avgörandet.
Genom denna artikel vill vi belysa en fråga som inte blev föremål för HD:s prövning, men som enligt vår mening borde ha blivit det.
I artikelns inledande avsnitt ges en kort redogörelse för de omständigheter
som gav upphov till tvisten, samt för dispensfrågan och HD:s avgörande. Både
avgörandet och dispensfrågan kommenteras i viss utsträckning, men den intresserade läsaren kan hitta mer ingående analyser av avgörandet på andra håll.1
I artikelns andra avsnitt inriktar vi oss på den rättsfråga som föll utanför HD:s
prövning. Frågan rör tillämpningen av bestämmelsen i 1 kap 8 §, och framför
allt dess förhållande till 1 kap 6 § 3 stycket, i Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (”AB 04”).2 Denna fråga var
inte bara av central betydelse i målet, utan är också av stor praktisk betydelse för
byggbranschen. Det är förvånande att HD inte tog chansen att bidra med ett klargörande prejudikat, och det huvudsakliga syftet med artikeln är att ge frågan
åtminstone en del av den uppmärksamhet som den förtjänar.
1.1 Tvisten i korthet
Bakgrunden till tvisten kan beskrivas på följande sätt. En beställare (”B”) hade
anlitat en entreprenör (”E”) att till fast pris utföra en muddringsentreprenad i
gotländska Slite hamn. Under E:s utförande av entreprenaden stötte E på hårt
kalkberg som dennes muddringsverk inte klarade av. E fick utföra kostsamma
1
2
Se t.ex. Linander i JT 2014–15 s. 925, Entreprenörens bedömning av okända förhållanden, samt
Arvidsson och Samuelsson i Ny Juridik 1:15, Entreprenadrättslig fackmässighet – synpunkter
med anledning av Gotlands-domen, s. 7.
Fortsättningsvis anges stadganden i förkortad form, t.ex. 1:6 st. 3 och 1:8.
DEBATT
227
sprängningar av berget, och krävde ersättning för sprängningsarbetena som så
kallade likställda ÄTA-arbeten (arbeten som inte ingick i det ursprungliga avtalet). B vägrade betala ersättning utöver det fasta priset, eftersom denne ansåg att
arbetena omfattades av det som skulle utföras enligt entreprenadavtalet.
För entreprenaden gällde AB 04, och huvudfrågan i tvisten, som avsåg
omfattningen av kontraktsarbetena, blev hur E borde ha tolkat B:s förfrågningsunderlag. Denna fråga aktualiserade i sin tur tolkningen av främst två bestämmelser, som finns i 1:6 st. 3 respektive 1:8 och som har följande lydelse.
1:6 st. 3 Beställaren förutsätts i förfrågningsunderlaget ha lämnat de uppgifter
som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet
eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena.
1:8
Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig
bedömning.
1.2 Dispensfrågan och vad parterna gjorde gällande
Tvisten aktualiserade flera bevis- och rättsfrågor, och var mer komplicerad än
HD:s avgörande kan ge sken av.3 HD:s prövningstillstånd var förhållandevis
begränsat och avsåg tolkningen av bestämmelsen i 1:8. HD avgränsade sig därmed från att pröva huruvida 1:8 över huvud taget var tillämplig i målet.4 HD förutsatte helt enkelt att bestämmelsen var tillämplig, och formulerade följande
dispensfråga:
”I byggbranschens standardavtal AB 04 1 kap. 8 § föreskrivs: Saknas vid tiden för avgivande av
anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutses5 vid en fackmässig bedömning.
I målet ställs två tolkningar av bestämmelsen mot varandra, nämligen a) att entreprenören får
utgå från de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter och b) att entreprenören måste räkna med de mest negativa förhållanden som en fackmässig bedömning ger anledning att befara.
HD meddelar prövningstillstånd beträffande frågan om tolkningen och tillämpningen av
bestämmelsen i AB 04 1 kap. 8 § ska tolkas på något av dessa eller på något annat sätt.”
Det bör noteras att dispensfrågan, som formulerades mot bakgrund av parternas
olika tolkningar enligt a) och b) ovan, inte tar sikte på tolkningen av fackmäs3
4
5
Det kan bland annat nämnas att B, vid en parallellt upphandlad muddringsentreprenad i Visby,
hade lämnat informationen att hårt kalkberg som påträffats vid tidigare muddringar hade kunnat
muddras utan föregående sprängning.
Frågan behandlas i artikelns andra och tredje avsnitt.
I bestämmelsen används egentligen ordet ”förutsättas”.
228
DEBATT
sighetsbegreppet i sig. Dispensfrågan tar som utgångspunkt att entreprenören
gjort en fackmässig bedömning, och tycks istället ta sikte på vad det enligt 1:8
ska anses innebära att ett förhållande kunnat förutsättas vid denna fackmässiga
bedömning. Dispensfrågan kan nog framstå som underligt formulerad. Det är
väl självklart att entreprenören har rätt att utgå från de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter? Själva syftet med begreppet fackmässig är ju att ge en hållpunkt för en acceptabel lägstanivå hos någonting – i
detta fall en bedömning. Håller sig entreprenören inom ramen för en fackmässig
bedömning borde entreprenören per definition anses ha beaktat de förhållanden
som krävs. Detta var åtminstone E:s ståndpunkt genom processen. Samtidigt
kan väl utan någon direkt motsättning sägas att entreprenören också måste räkna
med de mest negativa förhållandena som den fackmässiga bedömningen ger
anledning att befara. Själva motsättningen i parternas olika tolkningar av
bestämmelsen låg tydligare uttryckt i att E hävdade att ett förfrågningsunderlag
kan ge utrymme för flera olika fackmässiga bedömningar, och att en entreprenör
har rätt att utgå ifrån den fackmässiga bedömning som medför lägst kostnader.
B däremot, hävdade att ett förfrågningsunderlag endast ger utrymme för en enda
fackmässig bedömning och att entreprenören bär risken för alla förhållanden
som ryms inom ramen för denna bedömning.
1.3 HD:s avgörande och några kommentarer
Så, hur besvarade HD dispensfrågan? I stycke 13 i domskälen skriver HD bland
annat följande:
”Tillämpningen av kap. 1 § 8 bör utgå från samma principer som bär upp andra bestämmelser i AB
04. Som framgår av BKK:s yttrande syftar regleringen i AB 04 till ett rationellt och kostnadseffektivt genomförande av byggprojekt. Genom konkurrens mellan olika anbudsgivare som utgår från
ett kalkylerbart förfrågningsunderlag ska beställaren få anbud som är jämförbara. Ett fylligt förfrågningsunderlag ger en god grund för anbudsgivarens bedömningar av förhållandena på platsen.
Om förfrågningsunderlaget i stället är magert ökar utrymmet för olika bedömningar, som var och
en kan anses som fackmässig. Entreprenören har då rätt att utgå från den bedömning av förhållandena som leder till den lägsta kostnaden för kontraktsarbetena […]”
Uttalandet bekräftar att ett förfrågningsunderlag kan ge upphov till olika fackmässiga bedömningar, och att entreprenören har rätt att utgå från den bedömning som leder till lägst kostnader för arbetena. Entreprenören har med andra
ord rätt att räkna med de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter. E vann alltså dispensfrågan, men detta medförde inte att E vann
målet. I stycke 16 och 17 skriver HD:
”[E] har haft att göra en fackmässig bedömning avseende förhållandena inom arbetsområdet – i
detta fall förekomsten av kalkberg och bergets beskaffenhet – och att utifrån denna bedömning
avgöra huruvida det var en lämplig arbetsmetod att använda det aktuella mudderverket. Vid be-
DEBATT
229
dömningen har det ankommit på [E] som entreprenör att beakta de förhållanden inom arbetsområdet som varit troliga. Den dispenserade frågan ska besvaras i enlighet med det sagda.6
Hovrätten har funnit att sannolikheten var hög för att kontraktsarbetena inte kunde genomföras
med det aktuella muddringsverket utan kompletterande åtgärder. Detta innebär en högre grad av
sannolikhet än vad Högsta domstolen nu har uttalat ska gälla vid en fackmässig bedömning enligt
AB 04 kap. 1 § 8. Det finns då inte anledning att göra en ny prövning av fackmässigheten i [E:s]
agerande. Därför saknas skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt.”
Som framgår accepterade HD hovrättens bevisvärdering och konstaterade att E
inte hade beaktat att det framstod som mer än troligt att kontraktsarbetena inte
kunde genomföras med det aktuella muddringsverket utan kompletterande
åtgärder. Enligt HD hade E alltså inte beaktat de förhållanden som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning av förfrågningsunderlaget.
Som vi nämnde inledningsvis ska här inte göras någon mer ingående analys
av HD:s avgörande, åtminstone inte med avseende på fackmässighetsbegreppet
eftersom det redan har skett på annat håll. Vi övergår nu istället till artikelns
huvudfråga – hur förhållandet mellan 1:6 st. 3 och 1:8 ser ut och hur det påverkar
tillämpningsområdet för 1:8.
2. Förhållandet mellan 1:6 st. 3 och 1:8 AB 04
2.1 Inledning
HD avgränsade sig från att pröva frågan om hur bestämmelserna i 1:6 st. 3 och
1:8 förhåller sig till varandra. Denna fråga var av central betydelse i målet och
har diskuterats på olika håll i doktrinen. Rättsläget rörande bestämmelserna är
oklart.7
För att sätta frågan i ett sammanhang ges här först en kort introduktion till
syftena bakom regleringen i AB 04, framför allt dess första kapitel. Vi kommer
därefter att inrikta oss på regleringen i 1:6 st. 3 och 1:8, för att utreda rättsläget
samt bidra med vår egen ståndpunkt i frågan om hur bestämmelserna bör tolkas
och tillämpa.
2.2 Syften och principer bakom regleringen i AB 04
En entreprenad upphandlas vanligen genom att beställaren upprättar ett förfrågningsunderlag på vilket ett antal entreprenörer sedan får avge anbud. Det är
6
7
HD tycks här närmast diskutera innebörden av fackmässighetsbegreppet, och hänvisningen till
dispensfrågan blir därmed något förvirrande.
Se t.ex. Deli, Kommersiell byggjuridik i praktiken (2012), s. 65.
230
DEBATT
naturligtvis att föredra att förfrågningsunderlaget är så pass tydligt att anbudsgivarna får en bra bild över vilka arbeten som ska utföras.8
Tanken är att alla anbudsgivare ska förstå förfrågningsunderlaget på samma
sätt, så att entreprenadåtagandet inte innehåller gissningsmoment utan är kalkylerbart. Anbudsgivarna kan då avge sina anbud utifrån samma förutsättningar
och under god konkurrens. Detta medför att beställaren kan jämföra anbuden
lättare och välja den entreprenör som erbjuder sig att utföra arbetena till lägst
pris.9 Samtidigt medför ett mer komplett förfrågningsunderlag att parterna så
långt det är möjligt kan ingå entreprenadavtalet baserat på korrekta antaganden
om förutsättningarna för entreprenadens utförande.
Arbeten och försvårande förhållanden som inte angetts i förfrågningsunderlaget berättigar som huvudregel entreprenören till extra ersättning. Enligt vissa
hjälpregler i AB 04:s första kapitel behöver beställaren inte redogöra för förhållandena i arbetsområdet till 100 procent. Entreprenören har dock rätt att förutsätta att beställaren genom förfrågningsunderlaget lämnat åtminstone sådana
uppgifter om försvårande förhållanden som kunnat erhållas vid en fackmässig
undersökning av den berörda fastigheten.
2.3 Olika sätt att tolka bestämmelserna i 1:6 st. 3 och 1:8
Som framgått föreskrivs i 1:8 att förhållandena ska antas vara sådana som kan
förutsättas vid en fackmässig bedömning, om uppgifter som avser arbetsområdet saknas vid tiden för entreprenörens anbud. Av 1:6 st. 3 följer emellertid att
entreprenören har rätt att förutsätta att beställaren i förfrågningsunderlaget har
lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den
fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena.
Bestämmelserna har ett nära samband, och den fråga vi nu ska inrikta oss på
är hur entreprenörens skyldighet enligt 1:8 ser ut, då beställaren underlåtit att
lämna en uppgift om ett försvårande förhållande som skulle ha framgått vid en
fackmässig undersökning enligt 1:6 st. 3.
I entreprenadrättslig doktrin har olika meningar förts fram angående innebörden och tillämpningen av bestämmelsen i 1:6 st. 3. Enligt en åsiktsriktning
innebär bestämmelsen lättnader för entreprenören på så sätt att denne har rätt att
förutsätta att besvärliga förhållanden, som borde ha framkommit vid en fackmässig undersökning av fastigheten, redovisas uttömmande i förfrågningsunderlaget. Frånvaron av sådan redovisning kan entreprenören ta till intäkt för att
det inte föreligger besvärliga förhållanden inom entreprenadområdet, och denne
kan då basera sin kalkyl på ett antagande om att förhållandena är optimala för
8
9
Lindahl, Malmberg, Norén, Entreprenad AB 92 (1994), s. 62.
Föreningen Byggandets Kontraktskommittés yttrande (aktbilaga 16) till HD i målet.
DEBATT
231
utförandet av entreprenaden.10 Enligt en annan åsiktsriktning ska bestämmelsen
inte förstås som en lättnad av detta slag för entreprenören, och beställaren anses
då inte bära strikt ansvar för det arbete som utelämnade uppgifter orsakar.11
De två åsiktsriktningarna innebär att det råder oenighet om vilken betydelse
bestämmelsen i 1:6 st. 3 har för tillämpningen av regeln i 1:8. En brist enligt 1:6
st. 3 leder till att uppgifter saknas i förfrågningsunderlaget. Det är beställaren
som orsakat de saknade uppgifterna. Samtidigt säger bestämmelsen i 1:8 att
entreprenören ska göra en fackmässig bedömning för att fylla ut förfrågningsunderlaget om uppgifter saknas.
Frågan är om 1:8 alls ska tillämpas på utelämnade uppgifter som beställaren
enligt 1:6 st. 3 borde ha infogat i förfrågningsunderlaget. Annorlunda uttryckt –
vem bär det ekonomiska ansvaret för merarbete som orsakats av besvärliga förhållanden, när dessa förhållanden skulle ha framgått vid en fackmässig undersökning av fastigheten samtidigt som de hade framstått som troliga vid en fackmässig bedömning av förfrågningsunderlaget. Här finns kort sagt två alternativ:
(i)
1:8 ska inte alls tillämpas i förhållande till uppgifter som saknas på grund
av att förfrågningsunderlaget är bristfälligt i förhållande till 1:6 st. 3. Har
beställaren lämnat ett bristfälligt förfrågningsunderlag ansvarar beställaren strikt för bristerna i förfrågningsunderlaget.
(ii) 1:8 ska tillämpas även i förhållande till uppgifter som saknas på grund av
att förfrågningsunderlaget är bristfälligt i förhållande till 1:6 st. 3. Har
beställaren lämnat ett bristfälligt förfrågningsunderlag är entreprenören
skyldig att i viss utsträckning läka bristerna i förfrågningsunderlaget
genom sin fackmässiga bedömning.
2.4 Om vad som kan utläsas av HD:s avgörande
I en artikel i tidskriften Ny Juridik skriver docent Niklas Arvidsson och professor Per Samuelsson att Gotlandsdomen tycks ge stöd för alternativ (ii).12 Vi håller med författarna om att HD:s tillämpning av 1:8 ligger i linje med detta alternativ. HD gjorde aldrig gjorde någon prövning av om förfrågningsunderlaget
uppfyllde kravet enligt 1:6 st. 3, vilket borde ha skett vid en tillämpning enligt
alternativ (i). Istället prövade domstolen huruvida entreprenören hade gjort en
fackmässig bedömning av det förfrågningsunderlag som fanns tillgängligt. HD
10
11
12
Se Rådberg, Entreprenören och entreprenaden, några centrala frågor i AB 04 (2011), s. 24, 26
och 28.
Arvidsson och Samuelsson, Entreprenadrättslig fackmässighet – synpunkter med anledning av
Gotlands-domen.
Arvidsson och Samuelsson, Entreprenadrättslig fackmässighet – synpunkter med anledning av
Gotlands-domen.
232
DEBATT
gör även följande uttalanden i stycke 13 och 14, vilket skulle kunna tolkas som
ett ställningstagande för alternativ (ii):
”Ett fylligt förfrågningsunderlag ger en god grund för anbudsgivarens bedömningar av förhållandena på platsen. Om förfrågningsunderlaget i stället är magert ökar utrymmet för olika bedömningar, som var och en kan anses som fackmässig […]
En fackmässig bedömning enligt AB 04 kap. 1 § 8 innefattar en genomgång av tillgängligt
underlag, varvid de risker som kan påverka utförandet av kontraktsarbetena ska identifieras.”
Situationer kan dock tänkas där ett förfrågningsunderlag är magert trots att det
innehåller de uppgifter som kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning av
fastigheten. Vi är skeptiska till om uttalandet och HD:s tillämpning ska uppfattas på så sätt att HD avsett att slå fast hur 1:8 ska tolkas i förhållande till 1:6 st. 3.
Frågan omfattades inte av HD:s prövningstillstånd och lyftes knappast heller
tydligt fram i domskälen, vilket borde ha skett om HD avsett att ge ett prejudikat
i en så betydelsefull fråga. Enligt vår uppfattning får rättsläget därför fortfarande betraktas som oklart.
3. Diskussion rörande tolkningen och
tillämpningen av 1:6 st. 3 och 1:8
Den fråga som återstår att besvara i denna artikel är vilket av alternativ (i) och
(ii) som vi förordar. Låt oss börja med att diskutera alternativ (ii) för att se om
detta harmonierar med regleringen i AB 04. För att konkretisera diskussionen
kan vi utgå från följande citat, som är hämtat ur Arvidssons och Samuelssons
artikel.
”Anta att B underlåtit att lämna en uppgift om ett föreliggande sakförhållande X, som kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning. Bestämmelsen i 1:6 tredje stycket innebär då inte att B svarar
för X. Däremot inskränker frånvaron av uppgiften omfånget hos det informationsunderlag som E
har att utgå från vid sin bedömning enligt 1:8 och minskar därigenom E:s risksfär, samtidigt som
B:s ökar genom att uppgifter om sakförhållandet X saknas. Kravet på fackmässig bedömning i det
enskilda fallet är alltså helt betingat av det underlag som B tillhandahållit. E har rätt att hysa tillit
till att detta material är framtaget efter en fackmässig undersökning.”13
Som vi uppfattar ovanstående utgör det ett ställningstagande för en tillämpning
enligt alternativ (ii) – 1:8 ska tillämpas även i förhållande till sådana utelämnade
uppgifter som beställaren borde ha lämnat enligt 1:6 st. 3. Som framgår av citatet svarar beställaren enligt denna ståndpunkt inte för det merarbete som orsakats av den utelämnade uppgiften X. Men, om beställaren inte svarar för den
13
Arvidsson och Samuelsson, Entreprenadrättslig fackmässighet – synpunkter med anledning av
Gotlands-domen.
DEBATT
233
utelämnade uppgiften om sakförhållandet X, vad ska det då anses innebära att
entreprenören enligt 1:6 st. 3 har rätt att hysa tillit till att förfrågningsunderlaget
innehåller uppgifter om just sådana sakförhållanden som X utgör? Arvidsson
och Samuelsson tycks inte anse att entreprenören ska kunna förlita sig på fullständigheten i de lämnade uppgifterna. Och att entreprenören inte behöver kontrollera riktigheten i de uppgifter som beställaren lämnat följer redan av 1:6
st. 1.14 Möjligen tolkar författarna 1:6 st. 3 som enbart innebärande att en
anbudsgivande entreprenör inte själv bär något strikt ansvar för uppgifter som
kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning av fastigheten. Att samtliga
anbudsgivare inte ska behöva företa egna fackmässiga undersökningar av en
berörd fastighet framstår dock som självklart. En sådan ordning vore oförsvarlig
från ekonomisk synpunkt. Och att detta vore den enda innebörden av 1:6 st. 3
stämmer enligt vår uppfattning inte heller särskilt bra överens med ordalydelsen
i bestämmelsen, som avser omfattningen av de uppgifter som beställaren förutsätts lämna i förfrågningsunderlaget.
Alternativ (ii) tycks dessutom öppna dörren för materiellt otillfredsställande
resultat. Målsättningen med den ekonomiska riskfördelningen mellan parterna
måste förstås vara att entreprenören ska få betalt för de arbeten som utförs.
Alternativ (ii), som ger beställaren en möjlighet att utelämna uppgiften om sakförhållandet X, medför såvitt vi kan se att beställaren ges en möjlighet att övervältra den ekonomiska risken för X på entreprenören. Anta till exempel att en
beställare av en muddringsentreprenad utför ett antal jordbergsonderingar vid
sin fackmässiga undersökning av fastigheten. Vissa jordbergsonderingar utvisar
lerbotten, medan andra utvisar hårt kalkberg. Om beställaren inte strikt bär det
ekonomiska ansvaret för sådana förhållanden som borde ha framgått vid en
fackmässig undersökning, kan beställaren välja att endast redovisa en begränsad
del av uppgifterna i förfrågningsunderlaget. Beställaren kan till exempel redovisa samtliga jordbergsonderingar som utvisar lerbotten, men endast ett fåtal av
de jordbergsonderingar som utvisar hårt kalkberg. Där beställaren nu utelämnat
uppgifter kommer försiktiga anbudsgivare att kalkylera med hårt kalkberg,
medan andra anbudsgivare kalkylerar med lerbotten. Den billigaste entreprenören (som kalkylerat med lerbotten) vinner anbudsgivningen. När denne senare
kräver ersättning för likställt ÄTA-arbete på grund av det hårda kalkberg som
inte framgick av förfrågningsunderlaget kan beställaren, med hänvisning till 1:8
samt anbuden från de mer försiktiga anbudsgivarna, påstå att entreprenören
borde ha räknat med kalkberget. Beställaren kan på detta sätt undvika att behöva
betala för kalkbergets borttagande. Vill entreprenören ha betalt får denne
14
Det kan noteras att bestämmelsen i 1:6 st. 1 anger att ”part” ansvarar för riktigheten i lämnade
uppgifter. Beställaren är visserligen inte ”part” vid tiden för förfrågningsunderlagets upprättande, men kommer däremot att vara det då tvist uppstår. Bestämmelsen förutsätts i allmänhet
vara tillämplig även på de uppgifter beställaren lämnat i förfrågningsunderlaget, se t.ex. Rådberg, Entreprenören och entreprenaden, s. 24, samt Johansson, Entreprenadjuridiska uppsatser
(2008), s. 19.
234
DEBATT
stämma beställaren, med den ekonomiska risk som det innebär. Detta rimmar
illa med de syften som ligger bakom regleringen i AB 04.
Låt oss nu istället se till alternativ (i), som innebär att någon prövning enligt
1:8 inte ska ske avseende sådana uppgifter som beställaren borde ha lämnat i
förfrågningsunderlaget enligt 1:6 st. 3. Ståndpunkten skulle kunna uttryckas på
så sätt att utelämnade uppgifter i förhållande till 1:6 st. 3 inte är saknade i den
bemärkelse som avses i 1:8.15
Alternativ (i) vinner tolkningsmässigt stöd i Byggandets Kontraktskommittés
(”BKK”) kommentar till bestämmelsen i 1:6 st. 3:
”Entreprenören har i anbudsskedet rätt att utgå från att beställarens projektering bygger på en fackmässigt utförd undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena.
Exempelvis har entreprenören rätt att utgå från att asbest inte förekommer och asbestsanering således inte ingår i kontraktsarbetena om detta ej angetts i förfrågningsunderlaget.”
BKK:s kommentar tycks inte lämna något utrymme för att en bedömning enligt
1:8 ska ske, ens om ett förfrågningsunderlag avser renoveringen av en hustyp där
asbest är mycket vanligt förekommande. Har beställaren inte angett någon förekomst av asbest behöver entreprenören inte räkna med detta, även om en fackman skulle bedöma förekomsten av asbest som trolig baserat på informationen
i förfrågningsunderlaget.16
Ser vi därefter till den materiella effekten av alternativ (i) innebär det att
beställaren förlorar ett incitament att överlämna ett knapphändigt förfrågningsunderlag. Detta bidrar till mer informerade anbudsgivare, som kan lämna
anbud anpassade till de faktiska förutsättningarna för entreprenadens utförande.
I förlängningen gynnas beställare av detta, eftersom det blir lättare att jämföra
anbuden och eftersom det medför en mer effektiv konkurrens mellan anbudsgivarna. Parterna kommer kort sagt att i betydligt högre utsträckning veta vad
de avtalat om och vad beställaren ska betala för, vilket minskar kostnaderna för
entreprenaders utförande och minimerar risken för tvister.
I och med denna tolkning och tillämpning av 1:6 st. 3 och 1:8 ges en tydligare
spelplan för aktörerna, genom att riskerna läggs på den part som har störst möjlighet att hantera dem. Lösningen innebär inte att gränsen alltid tydligt kommer
kunna dras för det ansvar som åligger beställaren respektive entreprenören.
15
16
Rådberg, Entreprenören och entreprenaden, s. 28. För tydlighetens skull kan nämnas att detta
inte förtar betydelsen av 1:8. Även om beställaren lämnat alla uppgifter som borde ha framgått
vid en fackmässig undersökning, och därmed uppfyllt kravet i 1:6 st. 3, finns det utrymme för
att förfrågningsunderlaget inte ger en heltäckande beskrivning av förhållandena. En fackmässigt utförd markundersökning innebär till exempel inte att beställaren gräver upp all mark på
fastigheten för att undersöka exakt hur mycket berg som förekommer på området. Istället utförs
provborrningar vilka entreprenören utgår ifrån då entreprenören, i enlighet med 1:8, gör en
fackmässig bedömning av mängden berg mellan borrpunkterna.
Även föredraganden i HD tycks uppfatta bestämmelserna på detta sätt, se NJA 2015 s. 3, stycke
8 och 9 i föredragandens betänkande.
DEBATT
235
Vilka uppgifter som enligt 1:6 st. 3 borde ha framgått av en beställares förfrågningsunderlag kommer fortfarande att vara en bedömningsfråga. Likaså vilka
förutsättningar en entreprenör borde ha kalkylerat med, då uppgifter verkligen
saknats enligt 1:8. Och även om ett förfrågningsunderlag i vissa avseenden är
bristfälligt enligt 1:6 st. 3, kommer entreprenören behöva förstå och räkna med
sådant som trots allt framgår av förfrågningsunderlaget. Bedömningsfrågor
rörande ansvarsfördelningen mellan beställaren och entreprenören för okända
förhållanden kan alltså inte helt undvikas. Men det får beklagas att HD inte tog
tillfället i akt att ge branschen ett tydligt prejudikat, åtminstone beträffande frågan hur 1:8 ska tillämpas i förhållande till sådana uppgifter som beställaren förutsätts ha lämnat enligt 1:6 st. 3.
Hans Dahlberg Kolga & Erik Odelberg