Att förvärva sig själv - - Juridiska fakulteten
JURIDISKAFAKULTETEN vidLundsuniversitet GustavCarlquist Attförvärvasigsjälv - Omförvärvslåneförbudeti21kap.5§ABL JUEN09Ekonomiskbrottslighet HT15 Antalord:5869 Innehåll FÖRKORTNINGAR 1 1 INLEDNING 2 1.1 Bakgrund 2 1.2 Syfte och frågeställning 3 1.3 Metod och material 3 1.4 Avgränsningar 4 1.5 Disposition 5 2 FÖRVÄRVSLÅNEFÖRBUDET 6 2.1 Kort historisk bakgrund 6 2.2 Allmänt om förvärvslåneförbudet 7 2.3 Förvärvslåneförbudets syfte, funktion och tolkning 8 2.4 Förvärvssyfte 10 2.5 Förskott, lån och säkerhet 13 2.6 Dispens om särskilda omständigheter 14 2.7 Olagligt lämnande av lån m.m. 15 3 FÖRBUDETS TILLÄMPNING VID KRINGGÅENDEFÖRFARANDEN 17 3.1 Kort om problematiken 17 3.2 Lån m.m. efter förvärvstidpunkten 17 3.3 Alternativa associationsformer 19 4 ANALYS OCH SAMMANFATTANDE SLUTSATS 21 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 25 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 27 Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) BrB Brottsbalk (1962:700) Dir. Direktiv EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EU Europeiska unionen HD Högsta domstolen IL Inkomstskattelag (1999:1229) NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition RH Rättsfall från hovrätterna RF Regeringsformen SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning 1 1 Inledning 1.1 Bakgrund I maj 1997 förvärvade lord Moyne Per-Olov Norbergs aktier i investmentbolaget Trustor AB och erhöll därmed röstmajoriteten. Samtidigt som förvärvet skedde sålde Trustor, till Norberg, sina aktier i elektronikföretaget Kanthal AB och hade därmed en väldigt god ekonomi. Under sommaren 1997 fördes stora summor pengar över från Trustors konto till ett stort antal länder och en mängd olika personer och företag. Under hösten samma år började journalisten Gunnar Lindstedt publicera artiklar som visade att allt inte stod rätt till i företaget och den 31 oktober inleddes förundersökning. Många av de inblandade åtalades och i domstolen konstaterades att röstmajoriteten i Trustor hade betalats med bolagets egna medel, vilket var början på en av Sveriges största ekobrottskupper genom tiderna.1 Vid ett företagsförvärv kan det finnas en önskan hos köparen att låta målbolaget medverka till finansieringen av förvärvet. Anledningen härtill kan exempelvis vara att köparen saknar egen finansieringsförmåga och således är beroende av lån från målbolaget för att över huvud taget kunna genomföra förvärvet. Genom att huvudsakligen finansiera förvärvet genom lån kan den ökade skuldsättningen höja avkastningen på eget kapital, förutsatt att skuldräntorna är lägre än avkastningen på eget kapital.2 Lån från en extern kreditgivare kräver dock att köparen kan ställa erforderlig säkerhet för lånet och detta kan vara svårt vid högt belånade företagsförvärv. Viktigt att notera är att ingen av de nämnda dömdes för brott i samband med Trustorhärvan. Exakt vad som hände och vem som faktiskt är ansvarig kommer vi antagligen aldrig att få svar på, se Stockholm tingsrätts dom den 8 juni 2001 i mål B 6963-97; Svea hovrätts dom den 11 april 2002 i mål B 4495-11; Knutson, Trustorhärvan visade på brister, 2003; http://www.svd.se/mannen-bakom-sveriges-storsta-ekobrottskupper. 2 Sevenius, 2011, s. 179. 1 2 Enligt det så kallade förvärvslåneförbudet i 21 kap. 5 § aktiebolagslagen (2005:551), ABL, får ett aktiebolag inte ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet i syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisk person ska förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern. Att ett företag genom lån ”förvärvar sig själv” på detta vis möjliggör för personer med onda motiv att ta över ett bolag för att sedan plundra det på pengar. Mot bakgrund av nyss nämnda är det av intresse att analysera förvärvslåneförbudet och att utreda förbudets tillämpning och effektivitet vid kringgåendeförfaranden. 1.2 Syfte och frågeställning Det grundläggande syftet med denna framställning är att utreda förvärvslåneförbudet i 21 kap. 5 § ABL, d.v.s. aktiebolags möjligheter att ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet i syfte att gäldenären eller honom närstående person ska förvärva aktier i bolaget. Inom ramen för mitt syfte ligger att göra en grundlig analys av förvärvslåneförbudet och, så vitt möjligt, försöka klargöra osäkra aspekter beträffande förbudets tillämpningsområde. För att kunna diskutera och utreda ovannämnda syfte på djupet har jag sökt att besvara följande frågeställningar: • Hur är förvärvslåneförbudet konstruerat och hur ska det tillämpas? • Är förvärvslåneförbudet ett tillräckligt effektivt hinder mot att aktieförvärv finansieras med målbolaget egna medel? 1.3 Metod och material För att uppnå ovannämnda syfte har jag i mitt utredningsarbete valt en rättsdogmatisk metod. Peczenik beskriver rättsdogmatisk metod på så sätt att dess mål är att framställa rättsordningen som ett koherent nätverk av huvudregler och undantag. Metoden används för att tolka gällande rättsregler 3 och systematisera gällande rätt.3 Jareborg framför att en klassisk användning av rättsdogmatisk metod tar utgångspunkt i lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och rättsdogmatisk litteratur.4 För att illustrera och konkretisera förutsättningarna för förvärvslåneförbudets tillämpning kommer även jag att löpande ge vägledande exempel. I mitt arbete med denna uppsats har jag studerat materialet utifrån ett effektivitetsperspektiv. Jag har sökt att få en helhetsbild av regleringen och förbudets tillämpning för att därefter kunna analysera om förvärvslåneförbudet är ett tillräckligt effektivt hinder i förhållande till förbudets syfte. Avseende det material som har använts i framställningen kan poängteras att förarbetena på området både är allmänt hållna och relativt kortfattade. Vidare är praxis på området sparsam, vilket har gjort det svårt att få insikt i den faktiska tillämpningen av förbudet. Som en följd härav får den juridiska doktrinen anses som mycket värdefull. Särskilt ska nämnas Lindskog, Andersson, Nerep och Skog.5 Viktigt att poängtera är dock att en stor del av den doktrin som finns avseende förvärvslåneförbudet är relativt gammal och att det på senare tid inte skrivits så mycket nytt om förbudet. 1.4 Avgränsningar För att få ett tillräckligt djup i mitt utredningsarbete har jag valt att avgränsa mig till privata förvärv av aktiebolag, som inte är aktiemarknadsbolag. Vidare avgränsas uppsatsen till att beröra de aktiebolagsrättsliga aspekterna av förvärvslåneförbudet. Således kommer jag inte att redogöra för den skatterättsliga bestämmelse i 11 kap. 45 § inkomstskattelagen (1999:1229), IL, enligt vilken ett penninglån som har lämnats i strid med förvärvslåneförbudet ska tas upp som intäkt hos en fysisk person om det inte finns synnerliga skäl mot detta. Peczenik, 1995, s. 312; Peczenik, SvJT 2005, s. 249f. Jareborg, SvJT 2004, s. 8. 5 Se Lindskog, 1995; Andersson, 2010; Nerep, 1994; Skog, 2014. 3 4 4 Framställningen tar vidare sikte på mer omfattande lån, förskott och säkerheter vilka lämnas, respektive ställs, i syfte att gäldenären ska förvärva samtliga eller en större del av aktierna i bolaget. Därmed kommer jag inte att behandla de undantag avseende mindre lån till anställda som regleras i 21 kap. 6 § ABL. Vidare kommer jag enbart att behandla de straffrättsliga följderna, och således inte de civilrättsliga följderna, vid överträdelse av förvärvslåneförbudet. 1.5 Disposition Framställningen kommer att inledas med att behandla förvärvslåneförbudets historiska bakgrund, förbudets olika rekvisit och de utgångspunkter som gäller för tolkningen av förbudet (avsnitt 2). Därefter kommer jag att utreda hur förbudet tillämpas på kringgåendeföraranden så som då lånet, förskottet eller säkerheten lämnas, respektive ställs, först efter förvärvstillfället (avsnitt 3). I viss utsträckning kommer jag att fortlöpande analysera förvärvslåneförbudet. Som komplement till den fortlöpande analysen kommer jag att avslutningsvis analysera och presentera min slutsats avseende förvärvslåneförbudet (avsnitt 4). 5 2 Förvärvslåneförbudet 2.1 Kort historisk bakgrund Det har inte alltid varit förbjudet för en köpare att finansiera ett aktieförvärv med målbolagets egna medel. Först 1973 presenterades ett lagförslag enligt vilket ett aktiebolag förbjöds att lämna penninglån eller ställa säkerhet i syfte att gäldenären skulle förvärva aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern.6 Förvärvslåneförbudet blev definitivt när det klargjordes att hänsyn inte skulle tas till om lånet var av storlek som kunde rymmas inom ramen för bolagets fria egna kapital.7 Förslaget motiverades med att urholkning annars skulle kunna ske av det bundna kapitalet ifall det kunde belastas med lån som tidigare haft täckning i det fria egna kapitalet utan att borgenärerna skulle kunna göra anspråk på någon säkerhet. Vidare ansåg regeringen inte heller att ställande av säkerhet skulle kunna utgöra ett tillräckligt skydd då bolagets bedömning av gäldenärens kreditvärdighet riskerade att bli för slapp.8 Som ett led i Sveriges inträde i EU krävdes anpassning till EU-rätten. Dåvarande förvärvslåneförbudet ändrades från att endast gälla lämnande av penninglån och ställande av säkerhet till att även omfatta givande av förskott.9 Lagändringen trädde i kraft den 1 januari 1995 och bestod till nya aktiebolagslagen år 2006. I den nya aktiebolagslagen behölls formuleringen i väsentliga delar men till skillnad från tidigare begränsades nu förbudet till att omfatta förvärv av aktier i bolaget eller ett överordnat bolag i samma koncern.10 NJA 1951 s. 6; SOU 1971:15 s. 322 ff.; prop. 1973:93 s. 60 och 134f. Prop. 1973:93, s. 59. 8 Prop. 1973:93, s. 91. 9 Art 23 i dir. 77/91/EEG och prop. 2004/05:85 s. 805f. 10 Prop. 2004/05:85, s. 433f. 6 7 6 2.2 Allmänt om förvärvslåneförbudet Av 21 kap. 5 § ABL följer att ett aktiebolag inte får ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisk person ska förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern.11 Det mest simpla exemplet av ett lån som omfattas av förvärvslåneförbudet åskådliggörs i figuren nedan. B lämnar ett lån till C som i sin tur använder pengarna för att förvärva aktierna i B från A. I praktiken innebär detta att B har ”förvärvat sig självt”. Köpeskilling Säljaren A Förvärvaren C Aktier Målbolag B Figur 1. Centralt för förvärvslåneförbudet är att dispositionen sker i ett visst syfte. Huruvida gäldenären är betalningsduglig eller själv ställer säkerhet för lånet saknar betydelse för förvärvslåneförbudets tillämpning.12 Av 21 kap. 6 § ABL framgår att vissa mindre lån är undantagna från förbudet och om det föreligger särskilda omständigheter kan Skatteverket, efter ansökan, medge dispens enligt 21 kap. 8 § ABL. Lämnas ett lån i strid med förvärvslåneförbudet ska mottagaren återbära vad denne har uppburit. Har bolaget ställt säkerhet i strid med förbudet gäller rättshandlingen inte mot bolaget, om man kan visa att mottagaren av För att förenkla för läsaren kommer begreppet ”lån m.m.” användas för att beteckna såväl lån som förskott och säkerhet. Vidare kommer begreppet ”målbolag” att användas för att beteckna både bolaget och överordnat bolag i samma koncern. Slutligen kommer begreppet ”förvärvaren” att beteckna såväl gäldenären och till honom eller henne närstående fysisk eller juridisk person. 12 Prop. 1973:93, s. 91. 11 7 säkerheten insåg eller bort inse att den var olaglig.13 Vidare ska, enligt 30 kap. 1 § 4 p. ABL, den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förvärvslåneförbudet dömas till böter eller fängelse i högst ett år. 2.3 Förvärvslåneförbudets syfte, funktion och tolkning Förvärvslåneförbudet syftar huvudsakligen till att bevaka och skydda borgenärernas intresse av att bolagets kapital inte urholkas.14 Förvärv av aktier som finansierats genom lån från målbolaget har ansetts mycket farliga för målbolagets borgenärer på grund av att det innebär att betydande tillgångar frånhänds målbolaget och endast lämnar målbolaget med en fordran på den nya aktieägaren. Visserligen kan en sådan fordran tas i anspråk av målbolaget men upplägget har ändå ansetts innebära en så pass betydande risk att det inte är önskvärt.15 Troligt är även att förvärv av aktier med ett bolags egna medel kan leda till aktieförvärv med enda syfte att tömma bolaget på dess tillgångar.16 Utöver borgenärsskyddet kan man ställa sig frågan om inte lagstiftaren också har tagit hänsyn till andra intressen vid införandet av förvärvslåneförbudet. Att förbudet gjordes absolut, i den meningen att förbudet var tillämpligt även om lånet m.m. rymdes inom utdelningsbara medel, kan tänkas ge stöd för nyss nämnda. En borgenärs intresse träder ju knappast om lånet inte inkräktar på målbolagets egna bundna kapital.17 Jämför man med olovliga värdeöverföringar synes förvärvslåneförbudet ha getts ett mer långtgående skydd, varför så är fallet finner man dock ingen tydlig motivering till.18 21 kap. 11 § ABL. NJA 1992 s. 717. 15 Prop. 1973:93, s. 90ff. 16 Holmquist, 2013, s. 33. 17 Nerep, 1994, s. 278f.; Lindskog, 1995, s. 153. 18 Se 17 kap. 3 § ABL. En värdeöverföring är inte olovlig om det finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. 13 14 8 Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förvärvslåneförbudet ska dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Till följd av förbudets straffsanktion har det i doktrinen påpekats att det ska tolkas i enlighet med legalitetsprincipen.19 Av legalitetsprincipen följer primärt ett grundläggande rättssäkerhetskrav. Medborgarna ska vara skyddade mot godtycklig rättstillämpning och ges möjlighet att förutse vilka gärningar som är kriminaliserade.20 Asp framför att legalitetsprincipen innebär ett förbud mot analogisk tillämpning d.v.s. att straffbud inte får tillämpas utanför dess betydelseområde.21 Nyss nämnda torde föranleda att förvärvslåneförbudet ska tolkas och tillämpas i enlighet med sin ordalydelse, en uppfattning som även har stöd i doktrinen.22 Huruvida detta innebär att en extensiv tolkning är utesluten är inte entydigt klargjort. Troligtvis kan legalitetsprincipen inte anses utesluta en extensiv tolkning under förutsättning att den ligger inom ramen för bestämmelsens ordalydelse.23 Ställer man legalitetsprincipen å ena sidan och borgenärsskyddet å andra sidan uppkommer frågan hur en eventuell konflikt ska hanteras. Som exempel kan tänkas att målbolaget lämnar lån m.m. som inte ryms inom förbudets ordalydelse men som är till nackdel för målbolagets borgenärer. Enligt Sundberg bör individens intresse av trygghet från statsmakten medföra en restriktiv tolkning, även om effektiviteten blir lidande.24 Victor menar att intresset av förutsebarhet och likabehandling gör sig särskilt gällande inom straffrätten och det är därmed viktigt att vara försiktig med ändamålsresonemang vid tillämpningen av denna. Victor framför att det dock vore orimligt att helt bortse från lagstiftningens ändamål, men att det inte kan motivera ingrepp som är för belastande för den enskilde.25 Andersson påpekar att en konflikt kan undvikas genom att legalitetsprincipen inte tillmäts betydelse för det fall att förbudet enbart aktualiseras i civilrättsligt hänseende, Legalitetsprincipen återfinns i 2 kap. 10 § RF; Skog, 2014, s. 114ff. Asp, Ulväng, Jareborg, 2013, s. 45ff 21 Asp, SvJT 1999, s. 27. 22 Lindskog, 1995, s. 154; Skog, 2014, s. 114ff; Nial & Johansson, 1998, s. 87. 23 Nerep, 1994, s. 288. 24 Nerep, 1994, s. 288. 25 Victor, 1999, s. 141ff. 19 20 9 så som en ogiltighetstalan enligt 21 kap. 11 § ABL.26 Lindskog framför att en vidare tolkning av förbudet än den som legalitetsprincipen medger inte bör uteslutas om åsidosättande av förbudet ligger till grund för annan rättsföljd än straff.27 Fördelarna med Anderssons och Lindskogs lösningar är att förbudets borgenärsskyddsfunktion får betydelse även då tolkningen ligger utanför dess ordalydelse och kringgåenden kan förhindras, i vart fall civilrättsligt. Borgenärsskyddet är av vikt då det får antas vara en förutsättning för att bolag ska kunna erhålla finansiering och/eller intressenter så som banker, kunder och leverantörer. Jag anser att borgenärsskyddet får ses som samhällsekonomiskt eftersträvansvärt eftersom det bidrar positivt till den ekonomiska verksamheten i bolaget. Lösningarna är dock förenade med praktiska svårigheter. För den enskilde att bedöma vilka fall som är civilrättslig sanktionerade torde vara väldigt svårt.28 Lösningarna kan därför ifrågasättas ur ett rättssäkerhetsperspektiv och frågan blir om borgenärsskyddet kan motivera åsidosättande av individens rättsäkerhet, något som jag anser är ytterst tveksamt. 2.4 Förvärvssyfte Som nämndes under avsnitt 2.2 är det centralt att lånet m.m. givits i syfte att mottagaren ska förvärva aktier i målbolaget. Enligt Lindskog ska ett lån presumeras vara lämnat i förvärvssyfte om det kan klarläggas att det är förvärvet som har föranlett lånet och att lånemedlen har använts för att betala köpeskillingen.29 Det tydligaste fallet är när målbolaget fört över pengar till förvärvaren som i sin tur använder medlen för att betala köpeskillingen. Tillvägagångssätten kan dock variera, i NJA 2003 s. 194 överfördes pengarna direkt från målbolaget till säljaren och i NJA 1999 s. 426 ställde målbolaget Andersson, 2010, s. 247. Lindskog, 1995, s. 154. 28 Andersson, 2010, s. 247. 29 Lindskog, 1995, s. 171. 26 27 10 säkerhet till förmån för förvärvarens kredit som denne hade erhållit hos en extern kreditgivare. I båda ovan nämnda rättsfall konstaterade domstolen, utan vidare motivering, att ett förvärvssyfte var för handen. Handlande i strid med förvärvslåneförbudet kan arrangeras på många olika, mer eller mindre komplexa, sätt. En överträdelse kan ske i flera led med upptagande av krediter och lämnande av säkerheter, varvid den reella innebörden framgår mindre tydligt för den som inte deltagit i planeringen.30 Exempelvis kan lånemedlen utbetalas till förvärvaren som, istället för att ta dessa i anspråk för att betala köpeskillingen, löser en tidigare skuld varigenom en tillgång frigörs som kan användas som säkerhet för ett nytt lån.31 Enligt Nerep förutsätter rekvisitet förvärvssyfte att det ska vara tal om ett så pass starkt kausalsamband mellan förvärvet och lånet m.m. att det senare har varit en nödvändig förutsättning för förvärvets genomförande. Han menar att domstolen ska ställa sig frågan om det lämnade lånet m.m. utgjort ett led i förvärvet.32 Lindskog menar att det ytterst är en bedömningsfråga huruvida omständigheterna är sådana att det kan antas föreligga ett orsakssamband mellan lånet m.m. och förvärvet. Någon närmre förklaring hur detta orsakssamband ska förstås förtydligar Lindskog dock inte.33 NJA 1992 s. 717 gällde försäljningen av ett bolags aktier. Enligt överlåtelseavtalet hade avtalats att köpeskillingen skulle ökas eller minskas, och erläggas som tilläggsköpeskilling, efter att en viss tillgång i målbolaget sålts. För den eventuella tilläggsköpeskillingen åtog sig målbolaget att tillse att säljaren av aktierna skulle få betalt. HD konstaterade att betalningsutfästelsen var att betrakta som en säkerställandeåtgärd, att den hade utgjort ett led i finansieringen av aktieförvärvet och förvärvslåneförbudet. NJA 1992 s. 717. Lindskog, 1995, s. 171. 32 Nerep, 1994, s. 342ff. 33 Lindskog, 1995, s. 171. 30 31 11 således var i strid med Ett led i förvärvet återkom i RH 2007:2 där företrädare för flera bolag hade överlåtit lagerbolag genom gäldenärsbyte enligt vilka säljarens skuld till lagerbolagen övertogs av förvärvaren som betalning för aktierna. Hovrätten konstaterade att arrangemanget innebar att målbolaget lämnade lån till förvärvaren och att detta ansågs utgöra ett led i förvärvet. Med uttrycket ”ett led i förvärvet” får rimligen förstås att lånet m.m. ska ha haft en funktion i upplägget som inte är av obetydlig art. Kopplingen kan vara antingen direkt eller indirekt till förvärvets genomförande. Syftet måste vara att möjliggöra förvärvet, om finansieringsupplägget motiveras av andra skäl, exempelvis affärsmässiga skäl, bör förvärvslåneförbudet sannolikt inte bli tillämpligt. Vidare finns situationen att målbolaget lämnar lån m.m. i förvärvssyfte men att lånet används för annat ändamål, alternativt att lånet m.m. lämnats för annat ändamål men använts i förvärvssyfte. Avgörande för förbudets tillämplighet blir då vems syfte som ska läggas till grund för bedömningen. Den etablerade uppfattningen synes vara att målbolagets avsikt med lånet m.m. är avgörande. Förbudets formulering ger stöd för detta då det stadgar att ett aktiebolag inte får lämna lån m.m. i syfte att låntagaren ska förvärva aktier. Vad mottagaren har för avsikt med lånet m.m. saknar betydelse och förbudet blir tillämpligt även om mottagaren använder pengarna för ett annat ändamål. Trots att det är en borgenärsskyddsbestämmelse spelar det alltså ingen roll att borgenärerna i och för sig inte har lidit någon skada.34 Om målbolaget istället lämnar ett lån m.m. i ett ändamål men förvärvaren använder lånet för att förvärva aktier i målbolaget i strid med målbolagets ändamål är inte förvärvssyftet uppfyllt. Lindskog menar dock att undantag från nyss nämnda bör gälla när målbolagets företrädare har insett att lånet skulle Lindskog, 1995, s. 170; Nerep, 1994, s. 327; Karnov, Djupa kommentaren till 21 kap. 5 § ABL; Zeteo, Kommentaren till 21 kap. 5 § ABL. 34 12 komma att användas till aktieförvärv men ändå lämnat lånet.35 Utgångspunkten är dock att det saknas skyldighet för målbolaget att undersöka förvärvarens avsikt, har förvärvaren förklarat att lånet ska användas för annat ändamål än förvärv av aktier i målbolaget bör det i normalfallet inte finnas anledning att ifrågasätta detta.36 2.5 Förskott, lån och säkerhet Förvärvslåneförbudet är endast tillämpligt på förskott, lån och ställande av säkerhet. I praktiken ska bestämmelsen förstås att målbolaget inte på något sätt får ställa medel till förfogande för förvärv av aktier i målbolaget.37 Dock måste även dessa begrepp tolkas enligt dess ordalydelse och endast sådana dispositioner som kan anses vara förskott, lån eller säkerhet omfattas. Hur dessa begrepp ska förstås behandlas varken i lagen eller förarbetena utan man är hänvisad till vedertagen juridisk terminologi. Förskottsbegreppet avser en ännu inte uppkommen skuld som målbolaget har mot förvärvaren vilken betalas i förtid. Exempel är att målbolaget för över pengar till förvärvaren för utgifter eller arvoden för uppdrag som kan förväntas uppkomma i framtiden eller att målbolaget förvärvar eller hyr egendom av förvärvaren som betalas i förskott.38 Lånebegreppet innefattar det som traditionellt sett benämns försträckning. En försträckning kräver att mottagaren blir återbetalningsskyldig av ett liknande föremål.39 I praxis och doktrin har hävdats att begreppet inte ska tolkas som att det kräver en faktisk överföring av pengar.40 Även gäldenärsbyte enligt vilka aktierna överlåts i utbyte mot att förvärvaren övertar betalningsansvaret för en skuld som säljaren har gentemot bolaget borde omfattas således.41 Ett Lindskog, 1995, s. 170. Nerep, 1994, s. 327. 37 Prop. 2004/05:85, s. 805f. 38 Andersson, 2010, s. 250. 39 Lindskog, 1995, s. 159. 40 Nerep, 1994, s. 301. 41 Prop. 1977/78:41, s. 24; RH 2007:2. 35 36 13 gäldenärsbyte förutsätter borgenärens samtycke och detta får anses medföra att kravet på aktivitet från målbolaget anses uppfyllt.42 Avseende säkerhetsbegreppet kan konstateras att det vanligen förstås som att en fysisk eller juridisk person ställer säkerhet för fullgörande av en prestation, i normalfallet på grund av att en gäldenär hamnar på obestånd.43 Säkerhetsförbudet omfattar varje form av säkerställande till förmån för förvärvaren bland annat, borgen, garanti, pant i fast eller lös egendom samt företagshypotek.44 Frågan om ett visst upplägg är att se som en säkerhet får avgöras med utgångspunkt i syftet med upplägget. Ett avtal som tar formen av en överlåtelse kan anses vara säkerhet ifall syftet med avtalet var att säkerställa kreditgivarens fordran på förvärvaren.45 2.6 Dispens om särskilda omständigheter Enligt 21 kap. 8 § ABL kan Skatteverket medge dispens från förvärvslåneförbudet om det behövs på grund av särskilda omständigheter. Av 9 § framgår att bolagets kända borgenärer ska höras över en dispensansökan, om det inte står klart att borgenärens ställning uppenbarligen inte påverkas. Om en borgenär begär det ska hans eller hennes fordran betalas eller betryggande säkerhet ställas för den. I förarbetena konstaterades att dispensbestämmelsen ska tillämpas restriktivt och avgörande för bedömningen är ändamålet med lånet.46 Dispens bör kunna meddelas om exempelvis ett arvskifte annars allvarligt försvåras och ett nytt lån i målbolaget eller övertagande av arvlåtarens skuld till målbolaget inte tillåts.47 Nerep, 1994, s. 301f. Skog, 2014, s. 116. 44 Se exempelvis NJA 1992 s. 717 och NJA 1999 s. 426. 45 Helander, 1984, s. 578ff. 46 Prop. 1973:93, s. 135ff. 47 Prop. 1977/78:41, s. 37f 42 43 14 Nerep och Samuelsson menar att som förutsättning för dispens ofta gäller att låntagaren ska ha en god kreditvärdighet. Förekomsten av en säkerhet, marknadsmässig ränta och regelbundna amorteringar kan även antas öka utrymmet för dispens.48 2.7 Olagligt lämnande av lån m.m. Enligt 30 kap. 1 § 4 p ABL ska den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förvärvslåneförbudet dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Straffansvaret åvilar primärt företrädare som agerar i och för målbolaget med avseende på lånet. Beslutsfattaren eller den som på grund av sin ställning i ett bolag verkställer en utbetalning, beordrar en anställd att genomföra utbetalningen eller på annat sätt medverkar i nämnda handlingar kan hållas ansvarig, d.v.s. främst styrelseledamöter och VD.49 Att förvärvaren åtnjutit förmånen av ett förbjudet lån m.m. innebär som utgångspunkt inte att straffansvar för någon inom förvärvarens organisation aktualiseras.50 Av 23 kap. 4 § brottsbalken (1962:700), BrB, följer att gärningar som är belagda med fängelsestraff kan medföra ett medverkansansvar. Ett medverkansansvar kan då komma i fråga om förvärvarens medverkan i samband med förvärvet är mer omfattande. Av förarbetena framgår att så bör vara fallet om förvärvaren är en person i organställning, exempelvis VD, i målbolaget.51 Av förarbetena framgår att fullbordanstidpunkten i lånefallet är då lånet utbetalas och i säkerhetsfallet då exempelvis borgensförklaringen avges.52 Andersson menar att förskott, likt lånefallet, får anses fullbordat då det utbetalas.53 Ett löfte om att låna pengar, att någon ska överta ett lån eller ett Karnov, Djupa kommentaren till 21 kap. 9 § ABL. Prop. 1975:103, s. 575; Lindskog, 1995, s. 177. 50 Lindskog, 1995, s. 177. 51 Prop. 2004/05:85, s. 435. 52 Prop. 1975:103, s. 575. 53 Andersson, 2010, s. 252. 48 49 15 löfte om att ställa säkerhet konstituerar således inte ett fullbordat brott. Det är inte brottsligt att börja planera för att lämna lån m.m. i förvärvssyfte.54 54 Karnov, Djupa kommentaren till 21 kap. 11 § ABL. 16 3 Förbudets tillämpning vid kringgåendeförfaranden 3.1 Kort om problematiken Ingen reglering är perfekt och vad det ens skulle innebära att en lagregel är perfekt låter jag vara osagt. Tydligt är att det finns situationer som förvärvslåneförbudet inte omfattar och att det finns kringgåenden för att komma runt förbudets ordalydelse. Det har diskuterats om förbudet kan tillämpas på lån m.m. som lämnas efter förvärvstidpunkten, enligt ordalydelsen gäller förbudet i syfte att gäldenären skall förvärva aktier i målbolaget. Vidare lämnar begreppet ”överordnat bolag i samma koncern” utrymmet för diverse kringgåenden genom alternativa associationsformer. I viss mån kan problem som uppstår lösas med tillämpning av låneförbudet till närstående eller förbudet mot olovliga värdeöverföringar.55 I detta avsnitt kommer jag dock att fokusera på förvärvslåneförbudets eventuella tillämpning på nyss nämnda kringgåendeförfaranden. 3.2 Lån m.m. efter förvärvstidpunkten Utgångspunkten är att förvärvslåneförbudet är tillämpligt då lån m.m. lämnats i syfte att gäldenären skall förvärva aktier i målbolaget. Med en strikt bokstavstolkning blir således inte förvärvslåneförbudet tillämpligt i situationer då lånet lämnas efter att aktierna väl har förvärvats. 55 Se 21 kap. 1 § och 17 kap. ABL. 17 Nerep påpekar att ett lån som faktiskt lämnats efter det att förvärvet fullbordats inte kan vara en överträdelse av förvärvslåneförbudet.56 Nerep framför att den övergripande frågan är ifall det efterföljande lånet m.m. syftar till att slutligt genomföra förvärvet. Det ska röra sig om ett starkt kausalsamband mellan förvärvet och lånet m.m., att det varit en nödvändig förutsättning för förvärvets genomförande för att förbudet ska kunna tillämpas. Han menar därmed att tillämpningen av förvärvslåneförbudet inte kräver att lånet kronologiskt sett lämnats före förvärvstidpunkten. Lån som lämnats efter förvärvstidpunkten ska därmed kunna omfattas om syftet varit att slutligt genomföra förvärvet. För att förvärvslåneförbudet ska bli tillämpligt på efterföljande lån m.m. måste, enligt Nerep, följande omständigheter vara uppfyllda:57 1. Förvärvaren har saknat en självständig och, från målbolaget, oavhängig finansieringsförmåga, 2. Lånet från målbolaget utnyttjas för återbetalning av en kredit från säljaren eller tredje man, och 3. Förvärvaren och kreditgivaren har uttryckligen eller underförstått varit överens om att krediten ska regleras med medel från målbolaget och så har faktiskt skett. Avgörande blir vilken bevisning som kan föras om syftet med lånet från målbolaget. En omständighet av betydelse är tidsaspekten. Hur lång tid har förflutit mellan kreditens lämnande och tidpunkten då medel ställs till förfogande från målbolaget? Har bara några enstaka dagar passerat bör denna omständighet vara ett indicium på en överenskommelse enligt punkt tre. Andra omständigheter kan vara om kreditgivaren sällan lämnar liknande krediter, säljarens medverkan vid kreditgivningen och kreditriskens storlek.58 Nerep, 1994, s. 328. Nerep, 1994, s. 331ff. 58 Nerep, 1994, s. 331ff. 56 57 18 Lindskog menar att förvärvslåneförbudet enbart kan tillämpas på efterföljande lån m.m. om säljaren redan före överlåtelsen har säkerställt lånet från målbolaget. Ett exempel på sådant säkerställande skulle vara att målbolagets bankmedel spärras till förmån för säljarens kredit. Om säljaren under en kort stund blir beroende av förvärvarens gottfinnande i den meningen att säljaren inte längre kan genomdriva en betalning med målbolagets medel bör, enligt Lindskog, förbudet inte kunna bli tillämpligt.59 Skog poängterar att vid tillfälliga lån krävs det att det rör sig om en seriös kreditgivning där kreditgivaren stått en verklig risk för att förbudet inte ska tillämpas. Säljaren ska inte från början kunna vara säker på att få betalning ur medel som förvärvaren skulle låna från målbolaget. Någon tydligt tidsgräns anger Skog inte, det väsentliga är att lån m.m. från målbolaget inte varit underförstått.60 Så kallade minutenlån där parterna sitter tillsammans hos banken och lämnar förvärvs- och lånehandlingar mellan varandra under bankens garanti att förvärvaren inte kan komma undan sin betalningsförpliktelse kan enligt Skog inte anses innebära någon verklig kreditrisk.61 3.3 Alternativa associationsformer Utöver kringgående i form av att lånet lämnas efter förvärvstidpunkten kan tänkas att förövarna använder sig av alternativa associationsformer i syfte att komma runt förvärvslåneförbudet. Som tidigare nämnt gäller förbudet för förvärv av aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern. Koncern definieras i 1 kap. 11 § ABL och koncerndefinitionen förutsätter att moderbolaget är ett svenskt aktiebolag.62 Av detta följer att företagsgrupper som styrs av ett utländskt bolag, handelsbolag och förening inte utgör en koncern i förvärvslåneförbudets mening. Dock kan dotterbolag vara annan Lindskog, 1995, s. 174. Skog, 2014, s. 114. 61 Skog, 2014, s. 114f. 62 Prop. 2004/05:85, s. 431. 59 60 19 juridisk person än ett svenskt aktiebolag. 63 Om ett av de mellanliggande bolagen är ett utländskt aktiebolag i en koncern med ett svenskt aktiebolag i toppen föreligger således en koncern. Nerep och Samuelsson konstaterar dock att aktiebegreppet, exempelvis förvärv av aktier, enbart avser aktier i ett svenskt aktiebolag och då blir förvärvsförbudet inte tillämpligt om det överordnade bolaget är ett utländskt aktiebolag.64 Eftersom koncernbegreppet endast avser konstellationer med ett svenskt moderbolag bör kringgåenden kunna ske genom att använda ett utländskt bolag ”i toppen” eller andra associationsformer som ett handelsbolag. Tänkbart är således att aktierna i ett svenskt aktiebolag överförs till ett utländskt holdingbolag och att förvärvaren därefter köper aktierna i holdingbolaget genom lån m.m. från det svenska aktiebolaget. Det kan te sig önskvärt utifrån förvärvslåneförbudets syfte och funktion att hindra ett kringgående likt nyss nämnda. Av allt att döma bör dock legalitetsprincipen sätta stopp för en utvidgning av tillämpningsområdet. Lindskog påpekar att endast mycket uppenbara kringgåenden kan träffas av förvärvslåneförbudet.65 Dock är det i min mening tvivelaktigt att förbudet, enligt den nuvarande utformningen, av legalitetsskäl kan anses omfatta kringgåenden som faller utanför ordalydelsen, oavsett om de är uppenbara eller ej. Prop. 1975:103, s. 277ff. Karnov, Djupa kommentaren till 1 kap. 11 § ABL, p. 11.4. 65 Lindskog, 1995, s. 172. 63 64 20 4 Analys och sammanfattande slutsats Förvärvslåneförbudet syftar till att skydda ett bolags borgenärer genom att ett bolag förhindras att lämna lån m.m. för förvärv av aktier i målbolaget. Överträdelser av förbudet medför böter eller fängelse i ett år och så som förbudet är utformat tar det sikte på företrädare för målbolaget. Vid tolkningen och tillämpningen av förbudet aktualiseras legalitetsprincipen. Legalitetsprincipen föranleder att förbudet tolkas i enlighet med dess ordalydelse medan borgenärsskyddet uppmuntrar en ändamålsenlig tolkning till förmån för bolagets borgenärer. Vid en kollision mellan dessa två anser jag att det för rättssäkerheten är av vikt att legalitetsprincipen ges företräde, det kan dock inte uteslutas att borgenärsskyddet vid en domstolsprövning ges större betydelse än vad jag presenterat i min framställning. Förbudet kräver att lånet har lämnats i förvärvssyfte, vilket innebär att det ska finnas ett orsakssamband mellan lånet och förvärvet. Orsakssambandet är inte alltid så enkelt att påvisa och det reella syftet kan i många fall bli svårt att utröna. Vidare är det oklart hur orsakssambandet ska förstås i praktiken, är det tillräckligt att visa att lånet utgjort ett led i förvärvet? Distinktionen mellan angivet syfte och faktiskt syfte väcker inledningsvis frågan om vems syfte det är som ska bedömas. Av mitt utredningsarbete har framkommit att det är målbolagets syfte som ska ligga till grund för bedömningen och att förvärvarens avsikt som utgångspunkt saknar betydelse. Det råder delade meningar kring huruvida orsakssambandet medför att lånet måste ha varit en nödvändig förutsättning för att förvärvet skulle kunna komma till stånd. För det fall svaret är jakande innebär detta att förvärvslåneförbudet blir tillämpligt endast om förvärvaren saknat egen och alternativ finansieringsförmåga. En sådan tolkning är enligt mig för långtgående och strider mot det grundläggande syftet med regleringen. Att förbudet gjordes definitivt, i det avseendet att man 21 inte tar hänsyn till bolagets fria egna kapital, anser jag tala för att det inte heller bör beaktas om förvärvaren haft alternativ finansieringsförmåga. För att styrka ett förvärvssyfte anser jag att åklagaren bör föra bevisning om att lånet m.m. utgjort ett led i förvärvet, att lånet skulle vara en nödvändig omständighet ser jag dock som för långtgående. Vad gäller effektiviteten av förbudet kan konstateras att det finns upplägg som innebär att förvärvslåneförbudet kringgås. Det första scenariot är att lånet m.m. ges först efter förvärvstidpunkten. För att ett lån m.m. efter förvärvstidpunkten ska komma till stånd krävs oftast en tillfällig kreditgivning. I doktrinen har det ställts upp olika krav på den tillfälliga krediten för att upplägget inte ska kunna bedömas så att det står i strid med förvärvslåneförbudet. Kraven skiljer sig i viss mån åt men genomgående är att krediten ska ha varit seriös och att kreditgivaren stått en verklig kreditrisk. Som jag ser det är nyss nämnda ett sätt att tillgodose borgenärsskyddet men värt att tänka på är om det inte inkräktar på legalitetsprincipen och individens rättssäkerhet. Legalitetsprincipen och analogiförbudet utesluter inte traditionell lagtolkning och som jag ser det bör ett kringgående med efterföljande lån m.m. kunna omfattas av förvärvslåneförbudet under förutsättning att det kan visas att det hela varit en del av ett upplägg där syftet varit att förvärvet slutligt skulle finansieras med lån m.m. från målbolaget. Rättsläget är däremot oklart då det inte prövats i domstol och det kan konstateras att ett kringgående genom efterföljande lån inte sällan torde vara svårt att komma åt och föra bevisning kring. Ett kringgående som innebär att utländska bolag eller andra associationsformer än aktiebolag används är mindre diskuterat i doktrinen. Lindskog menar att väldigt uppenbara kringgåenden torde träffas av förbudet, något som enligt mig kan ifrågasättas ur ett legalitetsperspektiv. För mig står det klart att kringgåenden genom alternativa associationsformer är möjliga och som förbudet är formulerat sätter legalitetsprincipen stopp för en mer extensiv tillämpning än ordalydelsen. Att förbudet syftar till att skydda borgenärerna berättigar inte att rättstillämparen frångår ordalydelsen. Förbudet är 22 uttryckligen skrivet på så sätt att upplägg med exempelvis utländska koncerner eller handelsbolag är möjliga alternativ för att inte träffas av förbudet. Min åsikt är att det skulle kunna göras ett antal förändringar av förvärvslåneförbudets utformning för att öka effektiviteten. De oklarheter som i nuläget råder avseende tolkningen av skall förvärva och vad som ingår, eller bör ingå, i överordnat bolag i samma koncern borde förtydligas. Tillfällig kreditgivning och efterföljande lån m.m. från målbolaget bör lagstiftaren söka förhindra genom en omformulering av lagtexten. I samband med en sådan ändring anser jag att det i förarbetena ska skrivas en specifik, tydlig och aktuell motivering till förvärvslåneförbudet för att underlätta framtida tolkningar av syftet och vilka överväganden som ska göras vid tillämpningen. Något som sällan diskuteras när det gäller förvärvslåneförbudet är att det, likt Trustorhärvan, kan tänkas vara ett första steg i en mer omfattande ekonomisk brottslighet. Talar man ekonomisk brottslighet är det ofta bokförings- och skattebrott som folk kommer att tänka på. Brott mot borgenärer och associationsrättslig lagstiftning, likt förvärvslåneförbudet, glöms inte sällan bort. Ser man ett förvärv där målbolaget ”förvärvar sig själv” som steg ett i en plundring av ett bolag torde de flesta hålla med om att det vore önskvärt att på ett mer effektivt sätt söka stoppa händelseförloppet redan här. Så som förbudet är utformat i dagsläget är det dock oerhört svårt att faktiskt stoppa förfaranden som står i strid med förbudet, snarare är det först i efterhand som frågan kommer att väckas. Brottsprevention i all ära men det allra mest effektiva vore att varje företagsöverlåtelse anmäls till en myndighet som granskar finansiering o.s.v. för att därefter godkänna förvärvet. Detta vore en oerhörd satsning och en diskussion om för- och nackdelar samt bedömning av proportionalitet finns det tyvärr inte utrymme för inom ramen för denna uppsats, en kvalificerad gissning är dock att detta alternativ skulle vara alltför långtgående och krävande jämfört med dess nytta. En alternativ lösning skulle då vara att en straffbar överträdelse anses föreligga redan när en säljare träffat avtal om försäljare av aktier i vetskap om att förvärvaren saknat möjlighet att själv eller genom annan finansiera köpet utan 23 uttag ur målbolaget, även om förvärvaren med hjälp av en kortfristig kredit av utomstående skulle kunna genomföra köpetransaktionen på ett fullt korrekt sätt. Hur pass effektivt detta vore är oklart, troligt är dock att överträdelser skulle uppmärksammas först när skadan verkligen är skedd. Med anledning av ovan nämnda slutsatser och analys är det min åsikt att det finns fog för påståendet att förvärvslåneförbudet i dess nuvarande utförande inte utgör ett tillräckligt effektivt hinder mot att aktieförvärv finansieras med målbolagets egna medel. En utredning bör tillsättas för att se över regleringen och vilka alternativ det finns för att komma åt de kringgåenden som i dagsläget är möjliga, ett aktiebolag ska inte kunna förvärva sig själv. Trots ett tydligt behov av borgenärsskydd ska aldrig legalitetsprincipen åsidosättas. 24 Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck SOU 1971:15 Förslag till aktiebolagslag m.m. Prop. 1973:93 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om konvertibla skuldebrev m.m. Prop. 1975:103 Regeringens proposition med förslag till ny aktiebolagslag m.m. Prop. 1977/78:41 Regeringens proposition om aktiebolagslagen (1975:1385) m.m. Prop. 1981/82:95 Regeringens proposition om aktiebolagslagen (1975:1385) Prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag ändring låneförbudet i i Litteratur Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag: en lärobok, 6:e upplagan, Uppsala, 2010 [cit. Andersson, 2010] Asp, Jan; Ulväng, Magnus; Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2:a upplagan, Uppsala, 2013 [cit. Asp, Ulväng, Jareborg, 2013] Helander, Bo, Kreditsäkerhet i lös egendom: sakrättsliga spörsmål, Stockholm, 1984 [cit. Helander, 1984] Holmquist, Rolf, Brotten i näringsverksamhet, 3:e upplagan, Stockholm, 2013 [cit. Holmquist, 2013] Lindskog, S., 12:e och 13:e kapitlet, Kapitalskydd och likvidation, 2:a upplagan, Stockholm, 1995 [cit: Lindskog, 1995] Nial, H. och Johansson, S., Svensk associationsrätt i huvuddrag, 7:e upplagan, Stockholm, 1998 [cit. Nial & Johansson, 1998] Nerep, E., Aktiebolagsrättsliga studier: särskilt om kapitalskyddet, Stockholm, 1994 [cit. Nerep, 1994] Nerep, E, Aktiebolagsrättslig analys: ett tvärsnitt av nyckelfrågor, Stockholm, 2003 [cit. Nerep, 2003] 25 Peczenik, Aleksander, Juridikens teori och metod: en introduktion till allmän rättslära, Stockholm, 1995 [cit. Peczenik, 1995] Sevenius, Robert, Företagsförvärv: en introduktion, 2:a upplagan, Lund, 2011 [cit. Sevenius, 2011] Skog, Rolf, Rodhes aktiebolagsrätt, 24:e upplagan, Stockholm, 2014 [cit: Skog, 2014] Artiklar Andersson, Jan, Litteratur: Ny juridisk litteratur, I: SvJT 1995 s. 688 [cit. Andersson, 1995] Asp, Petter, Bokföringsbrott och legalitet, I: SvJT 1995 s. 16 [cit. Asp, 1995] Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, I: SvJT 2004 s. 1 [cit. Jareborg, 2004] Knutson, Tom, Trustorhärvan visade på brister, I: Advokaten nr 8 2003 [cit. Knutson, 2003] Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, I: SvJT 2005 s. 249 [cit. Peczenik, 2005] Victor, Dag, Påföljdsbestämning i ett differentierat påföljdssystem, I: SvJT 1999 s. 132 [cit. Victor, 1999] Elektroniska källor Andersson, Sten; Johansson, Svante; Skog, Rolf, Aktiebolagslagen: en kommentar, i Zeteo, internet (senast besökt 2015-10-18) [cit. Zeteo, Kommentaren] Nerep, Erik; Samuelsson, Per: Aktiebolagslagen – En djup kommentar, i Karnov, internet (senast besökt 2015-10-18) [cit. Karnov, Djupa kommentaren] Svenska Dagbladet 2013-12-11, Mannen bakom Sveriges största ekobrottskupper http://www.svd.se/mannen-bakom-sveriges-storsta-ekobrottskupper (senast besökt 2015-10-18) 26 Rättsfallsförteckning Tingsrätt Stockholm tingsrätts dom den 8 juni 2001 i mål B 6963-97 Hovrätt Svea hovrätts dom den 11 april 2002 i mål B 4495-11 Svea hovrätts dom den 8 november 2006 i mål B 4483-05 NJA NJA 1951 s. 6 NJA 1992 s. 717 NJA 1999 s. 426 NJA 2003 s. 194 27
© Copyright 2024