1. No category

JURIDISKA FAKULTETEN
vid Lunds universitet
Magnus Isaksson
Socialt adekvata föräldrar?
En studie om föräldraskap och social adekvans
JUEN01
Straffansvar och straffpåföljder med särskilt fokus på det kriminella våldet
Handledare: Docent Helén Örnemark Hansen
Hösten 2014
Innehållsförteckning
1. Inledning
1
1.1 Problembakgrund
1.2 Syfte och frågeställning
1.3 Metod och material
1.4 Avgränsningar
1.5 Disposition
1
2
2
3
3
2. Teori
3
3. Rättfall
4
3.1 NJA 1997 s 636
3.2 NJA 1988 s 586
3.3 NJA 2009 s 776
3.4 Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål B 2088-11
3.5 Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål B 2018-12
3.6 Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål B 1989-11
3.7 Hovrätten för nedre Norrland i mål B 463-13
3.8 Kalmar tingsrätt i mål B 4332-13
3.9 Svea hovrätt i mål B 9293-09
3.10 Hovrätten för västra Sverige i mål B 4445-04
3.11 Göta hovrätt i mål B 779-08
3.12 Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål B 554-12
3.13 Hovrätten för västra Sverige i mål B 1873-12
4
5
6
7
8
9
10
10
10
11
11
12
12
4. Avslutande diskussion
14
5. Litteratur
17
6. Rättsfall
17
1 Inledning
1.1 Problembakgrund
Barns rättigheter - och vidhängande ansvar för vårdnadshavarna - framgår
av 6 kap 1-2 §§ föräldrabalken. Där anges att barnet har rätt till
omvårdnad, trygghet och god fostran. Kroppslig bestraffning eller annan
kränkande behandling är förbjuden. Barnets vårdnadshavare har till uppgift
att se till barnets behov och ett ansvar för dess personliga förhållanden.
Det tillkommer också vårdnadshavaren (i fortsättningen används ordet
föräldrar i stället) en tillsyns- och uppsiktsplikt. Eftersom föräldrabalken
inte med någon större tydlighet anger vad föräldrar får företa för
handlingar gentemot sina barn, och då inte heller brottsbalken ger någon
vägledning, är det ofrånkomligt att föräldrar kommer att vidta handlingar
som uppfyller kravet på en brottsbeskrivningsenlig gärning, och tveklöst
hade betraktats som ett brott om samma gärning riktats mot en vuxen
individ. Ett litet barn som vägra klä på sig kommer - helt mot barnets vilja bli påtvingad kläderna, och inte sällan bli fasthållen under
påklädningsprocessen. En sådan åtgärd mot en vuxen hade sannolikt
betraktats som ett ofredande i enlighet med 4 kap 7 § BrB. I andra
situationer kanske föräldern anser sig vara i behov av att disciplinera
barnet, och en inte sällan använd metod för att tillrättaföra barnet är så
kallad utegångsförbud eller rumsarrest. Man kan tänka sig att en sådan
åtgärd är att anse som ett olaga frihetsberövande enligt 4 kap 2 § BrB
(vilket också blev utgången i Svea Hovrätts dom B 3128-08).
Föräldraskapet innebär därför svåra gränsdragningsproblem mellan det
tillåtna och det otillåtna, och ansvarsfrihetsgrunderna i 24 kap BrB är sällan
av intresse. Att vanliga åtgärder som vidtas i uppfostrings- eller vårdsyfte
av barn inte betraktas som en otillåten gärning, och därmed inte heller ett
brott, kan därför förklaras med att domstolen anser gärningen vara
socialadekvat, eller genom ett så kallat reduktionsslut1 kommer fram till att
gärningen ska anses tillåten. Det kommer framgå av teoriavsnittet att det
inte finns någon direkt skillnad mellan reduktionsslut och social adekvans,
och det senare begreppet kommer därför att användas.
Social adekvans anses behövas som en ren säkerhetsventil för att
rättstillämpningen inte ska leda till allt för stötande resultat, men är
samtidigt en något oklar ansvarsfrihetsgrund. Man hade förvisso kunnat
1
Med reduktionsslut avses att en gärning, av någon anledning, inte anses falla in under
straffbudet trots att ordalydelsen indikerar motsatsen, se Jareborg, Allmän kriminalrätt,
sid. 125. Reduktionsslutet kan motiveras med att det i straffbuden finns inskrivet ett
osynligt otillbörlighetsrekvisit, se SOU 1988:7, sid. 131-133. För ett praktiskt exempel se
NJA 1987 s 148.
1
införa en allmänt hållen ansvarsfrihetsgrund i brottsbalken, och frågan har
också utretts, men ledde inte fram till något förslag då kommittén ansåg
att generalklausuler på straffrättens område är oönskade.2 I detta arbete
kommer det därför redogöras för lagförda gärningar som vidtagits mot
barn och hur domstolarna resonerat i termer av social adekvans, även om
begreppet inte nödvändigtvis använts av domstolarna själva.
1.2 Syfte och frågeställning
Enligt den teoribildning som ligger till grund för detta arbete anses en
gärning som socialadekvat om en oskriven undantagsregel är tillämplig och
som därmed gör att gärningen ska anses rättfärdigad. Definitionen kan
knappast beskyllas för att vara klargörande. Syftet med detta arbete är
därför att företa en inventering av rättsfall där domslutet (eller eventuella
dissidenters uppfattning) motiverats i termer av social adekvans för att
därigenom besvara följande frågeställning:
Vad anser domstolens aktörer att föräldrar - inom ramen för vårdnaden om
barnet – får utsätta barn för i socialadekvansens namn?
Frågeställningen begränsas således inte till att endast besvara frågan vad
som anses vara gällande rätt, utan i analysdelen kommer en vidare
diskussion att föras mot bakgrund av de presenterade rättsfallen.
1.3 Metod och material
I detta arbete används inte i strikt mening någon juridisk metod. Som en
komponent i den juridiska metoden är rättskälleläran ett essentiellt inslag,
vilken man i princip lämnat när icke-prejudicerande rättsfall från
underrätterna studeras. Icke desto mindre har jag ansett metoden varit
behövlig mot bakgrund av ämnesvalet som bygger på ett skönsmässigt
begrepp. Det ska också framhållas att prejudikatbildande rättsfall från
Högsta domstolen är få, men i den mån dylika rättsfall existerar kommer
dessa självklart att redovisas. Dessutom kan det framhållas att vad som
anses vara gällande rätt är en dynamisk process där underrätternas
avgörande kan få betydelse för Högsta domstolens ställningstaganden.
Ämnesvalet kan också motiveras ur en betydligt mer praktisk synvinkel för
domstolsprocessens andra aktörer (så som åklagare), då kunskap om hur
domstolarna tenderar att resonera kan förhindra materiellt oriktiga domar
och därmed onödiggöra ett överklagande, vilket ur ett processekonomiskt
perspektiv torde vara eftersträvansvärt. Materialet består således
framförallt av underrättsavgöranden, med undantag för teoriavsnittet som
bygger på Nils Jareborgs i litteraturen redovisade åsikt kring begreppet
social adekvans.
2
SOU l988:7, sid. 130
2
1.4 Avgränsningar
De rättsfall som studerats i detta arbete omfattar endast gärningar som
aktualiserar följande straffbud: misshandel (3 kap 5 § BrB), olaga hot (4 kap
5 § BrB), ofredande (4 kap 7 § BrB) eller grov fridskränkning (4 kap 4 a §
BrB). Avgränsningen motiveras med att det är så pass vanligt
förekommande gärningar som föräldrar utsätter barn för. I arbete kommer
den så kallade garantläran och möjligheten till samtycke endast att
nämnas, och läsaren förutsätts vara bekant med dessa straffrättsliga
teoribyggen, varför dessa delar lämnas därhän.
1.5 Disposition
Arbetet disponeras på följande sätt att i avsnitt 2 redogörs för Jareborgs
syn på social adekvans och i del 3 presenteras relevanta rättsfall. Arbetet
avslutas i del 4 med en diskussion.
2 Teori
En brottslig gärning kan sägas vila på två ben: rekvisit för otillåten gärning
samt rekvisit för personligt ansvar. Dessa två brottsförutsättningar kan i sin
tur delas in i ytterligare vardera två undergrupper enligt följande modell3:
A. Rekvisit för otillåten gärning
A1. Brottsbeskrivningsenlighet
A2. Frånvaro av rättfärdigande omständigheter
B. Rekvisit för personligt ansvar
B1. Det allmänna skuldkravet
B2. Frånvaron av ursäktande omständigheter
Det ligger utanför detta arbetes syfte att vidare kommentera modellen
utan det ska endast anmärkas att social adekvans hänförs till
omständigheter som gör en gärning rättfärdigad, det vill säga vi befinner
oss på nivån A2 i modellen.4 En gärning som anses socialadekvat innebär
därför att rekvisitet för otillåten gärning inte är uppfyllt, och något brott är
således inte begånget.
Social adekvans kan närmast liknas vid en slasktratt eller säkerhetsventil
som anses behövas då det annars inte skulle vara möjligt att fria från
ansvar i de situationer där det saknas lagstöd för att klassificera en gärning
3
4
Asp, Kriminalrättens grunder, sid. 59
Asp, Kriminalrättens grunder, sid. 64
3
som rättsenlig, men där det skulle framstå som stötande eller orimligt att
gärningen ska leda till straffrättsliga konsekvenser. En gärning klassificeras
därför som socialadekvat, och därmed tillåtlig, om en oskriven
undantagsregel är tillämplig.
Enligt Jareborg skulle man i och för sig kunna tänka sig att skilja på å ena
sidan godtagna undantagsregler som återfinns i författningstext, men av
lägre dignitet än den aktuella straffbestämmelsen, och å andra sidan helt
oskrivna undantagsregler. I båda fallen rör det sig om en begränsande
komplettering av straffbuden utan direkt lagstöd. Det första alternativet
anser Jareborg vara utan nämnvärt intresse i svensk straffrätt. Så som jag
tolkar Jareborg så menar han att då det följer av föräldrabalken, om än inte
explicit, att se till att barnet har kläder på sig så skulle den förälder som
sätter på barnet kläder mot barnets vilja - och möjligen också med viss
lindrigt våld - inte göra sig skyldig till en otillåten gärning.
Någon direkt skillnad mellan reduktionsslut och korrigering med en
oskriven undantagsregel finns inte, utan korrigeringarna görs i princip på
samma grund. En gärning kan därför lika gärna klassificeras som
socialadekvat när den anses tillåten genom ett reduktionsslut.5 Inte minst
gör garantläran att gärningar som visserligen faller in under straffbudets
ordalydelse undantas från ansvar.6
3 Rättsfall
3. 1 NJA 1997 s 636
NJA 1997 s 636 är ett intressant rättsfall då det var första gången som
Högsta domstolen uttryckligen godtog en argumentation i termer av social
adekvans.7 Fallet gäller omskärelse av sex pojkar i åldrarna 1 ½-7 år, och
som hade skett med föräldrarnas samtycke. Omskärelsen hade dock skett
utan bedövning och under bristfälliga sanitära förhållanden. Både
tingsrätten och hovrätten ansåg att det rörde sig om en misshandel av
normalgraden och förde överhuvudtaget ingen argumentation i termer av
socialadekvans.
Högsta domstolen började med att konstatera att samtycke regleras i 24
kap 7 § BrB, och att samtycke - som regel - inte har något betydelse vid
5
Belysande är NJA 1987 s 148 som gällde olaga intrång och där HD uttalade att ”För att
inte straffansvaret skall bli alltför vidsträckt bör bestämmelsens tillämpningsområde
avgränsas så att handlingar som kan antas mer allmänt uppfattas som icke i egentlig
mening klandervärda faller utanför”.
6
Jareborg, Allmän kriminalrätt, sid. 290
7
Jareborg, Allmän kriminalrätt, sid. 295
4
misshandel av normalgraden, men att om syftet är godtagbart så kan även
ansvarsfrihet inträda vid dessa gärningar. För att samtycket ska vara giltigt
så krävs inte minst att det har lämnats av någon som är behörig att förfoga
över det straffskyddade intresset. Domstolen slog också fast att utöver den
ansvarsfrihet som följer enligt 24 kap 7 § BrB finns också möjlighet för
straffrihet i enlighet med oskrivna regler när det föreligger en kollision
mellan ett straffskyddat intresse och ett annat intresse som bör sättas före.
Domstolen anammade begreppet social adekvans för dessa gärningar och
menade på att ett giltigt samtycke inte sällan krävs för att en gärning ska
betraktas som socialadekvat.
För föräldrars del har dessa att bestämma i angelägenheter som rör barnet,
men domstolen menade på att föräldrarnas möjlighet att med
ansvarsbefriande verkan samtycka för barnets räkning inte nödvändigtvis
sträcker sig lika långt som samtycke till gärningar som riktas mot
föräldrarna själva. Domstolen hänvisade också till en uppfattning i
litteraturen att ett giltigt samtycke för barns räkning på hälso- och
sjukvårdens område måste ta sin utgångspunkt i barnets bästa.
På något oklar grund kommer domstolen fram till att samtyckt religiös
omskärelse får anses uppfylla kriterierna för social adekvans och därmed
vara ansvarsbefriande, trots att handlandet i annat fall skulle vara att
bedöma som misshandel. I huvudsak förefaller domstolen basera denna
slutsats på att sedvänjan praktiserats länge och att företeelsen med åren
blivit allt vanligare i Sverige. På vilken grund domstolen baserar
uppfattningen att vanliga företeelser ska utgöra ett så skyddsvärt intresse
att andra intressen måste vika utvecklar dock inte domstolen.
I kravet på social adekvans måste, enligt domstolens uppfattning, också
läggas ett villkor att barnet inte utsätts för onödig smärta eller för
hälsorisker på grund av förhållandena vid omskärelsen. Frågan om även
omskärelse utan bedövning ska betraktas som socialadekvat besvarade
domstolen med att konstatera att om barnet utsätts för alltför stor smärta
så måste de religiösa traditionerna ge vika. Av någon anledning ansåg
domstolen att det på grundval av förebringat material inte gick att dra en
sådan generell slutsats beträffande barnens smärtupplevelser. Inte heller
ansågs åklagaren ha styrkt att förhållanden i övrigt var så bristfälliga att
ansvar kunde aktualiseras. Den tilltalade friades.8
3.2 NJA 1988 s 586
Eftersom vårdnadshavare i likhet med skolpersonal har en tillsynsplikt över
barn så får nog vad som framgår av nedanstående rättsfall även anses gälla
för barnets föräldrar varför rättsfallen tas med i detta arbete.
8
Man kan anta att lagstiftaren inte var helt förtjust i Högsta domstolens domslut varför
frågan numera regleras i Lag om omskärelse av pojkar (2001:499).
5
I NJA 1988 s 586 hade en lärare upprepade gånger tagit ett grepp om en
15-årig elevs nacke - med smärta, rodnad och ömhet som följd - med syftet
att föra den inte alltför samarbetsvillige pojken till rektorsexpeditionen för
en uppsträckning efter ett äppelkrig i anslutning till skolans matsal. Saken
gällde misshandel. Tingsrätten ogillade åtalet med motiveringen att det är
en lärares skyldighet att vaka över ordningen i skolan och att situationen
emellanåt kan kräva att lärare fattar tag i en elev med viss begränsad
smärta som följd utan att det kan anses brottsligt. Rådmannen och en
nämndeman var dock skiljaktiga och ville fälla läraren för (ringa)
misshandel.
Hovrätten valde dock att gå på dissidenternas linje och fällde läraren med
motiveringen att denne tillgripit kraftigare medel för att uppnå syftet än
vad situationen krävde och att smärtan inte var helt obetydlig.
Högsta domstolen ansåg i och för sig att läraren hade en rätt och skyldighet
att ingripa, men att greppet orsakat mer än obetydlig smärta och att
läraren därmed gjort sig skyldig till ringa misshandel. Högsta domstolen
gjorde i domen också ett uttalande av obiter dictum-karaktär och
förklarade att ”en lärare vid utövning av sin tillsynsplikt inte kan vara
avskuren från varje möjlighet till kroppsligt ingrepp mot en elev även då det
inte är fråga om en nödvärns- eller nödsituation”.
Domstolen ville dock inte närmare specificera vilka gärningar som kan
accepteras inom ramen för lärares tillsynsplikt, men uteslöt inte att vissa
lindrigare förfaringssätt, som i och för sig är att anse som ”våld” i enlighet
med 4:4 BrB (olaga tvång) eller ”handgripligen antastar” enligt 4:7 BrB
(ofredande), under vissa omständigheter kan anses befogade. Mot
bakgrund av lagstiftarens inställning till aga var dock inte domstolen
beredd att sätta gränsen för det tillåtna så högt att även misshandel
accepterades.
3.3 NJA 2009 s 776
Skolpersonal var ånyo i farten i NJA 2009 s 776 och frågan var om en lärare
och en elevassistent hade gjort sig skyldiga till misshandel och olaga
frihetsberövande av en 11-årig elev. Personalen hade tagit in den
utåtagerande eleven på en toalett och hindrat denne från att lämna
utrymmet. Under tumlet inne på toaletten, när personalen försökte att
fysiskt kontrollera eleven, uppstod också en del blessyrer på densamma.
Tingsrätten slog fast att agerandet objektivt sett var att anse som ett
(mindre grovt) olaga frihetsberövande. Våldets omfattning ansåg
tingsrätten utgöra en misshandel av normalgraden. Tingsrätten menade att
syftet med agerandet varit att förhindra att eleven eller andra elever kom
till skada under vredesutbrottet, och att det åligger skolpersonal en
6
skyldighet att agera i enlighet med ett sådant syfte, samt att det är svårt att
exakt ange vilka åtgärder som får vidtas i en dylik situation, men att
personalen i den specifika situationen passerat gränsen för det tillåtna och
befanns därmed skyldiga.
Hovrätten gjorde ingen annan bedömning än tingsrätten och menade på
att det inte var oundgängligt motiverat att föra eleven till ett separat rum,
utan att agerandet snarare motiverades av en önskan från personalens sida
att driva igenom sin vilja. Varken tingsrätten eller hovrätten nämner NJA
1988 s 586 i domskälen.
Högsta domstolen passade på att ge en vink till lagstiftaren att frågan om
vilka ingrepp som bör tillåtnas i liknande situationer borde regleras i lag,
inte minst mot bakgrund av regeringsformens skydd mot påtvingade
kroppsliga ingrepp från det allmännas sida. Det kan också konstateras att
domstolen förefaller mer återhållsam i synen på vilka åtgärder som kan
accepteras inom ramen för skolpersonals tillsynsplikt än vad som kom till
uttryck i ovanstående rättsfall (vilket torde bero på europarättens
genomslag, inte minst mot bakgrund av nedanstående anförda principer),
men domstolen konstaterade att skolpersonal med anledning av
tillsynsplikten intar en garantställning i förhållande till elever och med en
vidhängande rätt och skyldighet att ingripa för att förhindra att skada
uppkommer på andra elever, egendom eller att eleven själv skadas, och att
24 kap BrB även är tillämplig inom skolans värld.
Domstolen ansåg också att tillsynsplikten (på socialadekvat grund) gav en
rätt till åtgärder för ordningen upprätthållande, vilket domstolen inte minst
baserade på NJA 1988 s 586, men tillade som komplement att detta icke
lagreglerade utrymme begränsas av behovs- och
proportionalitetsprinciperna, och att tvång eller våld med ett
disciplinerande eller bestraffande syfte kan aldrig godtas, men väl om
syftet är att upprätthålla ordningen. Utrymmet för att använda dylika
åtgärder ansåg domstolen ”vara klart begränsat”. Skolpersonalens tvång
och våld ansågs stå i missförhållande till syftet med ingreppet och de
fälldes således.
3.4 Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål B 2088-11
Rättsfall med handgripligheter av det mer disciplinerande slaget (barnaga)
finns det gott om och nedan redogörs för ett antal. Det kan dock vara på
sin plats att påpeka att barnaga i princip är förbjudet sedan 1966, och
definitivt förbjudet sedan 1979. Redan 1966 togs det lagstöd från
föräldrabalken bort som gav föräldrar en rätt att i uppfostringssyfte aga
barn, och därmed blev i princip även brottsbalkens regler om misshandel
tillämpliga, men då något direkt förbud inte infördes så ansågs rättsläget
något oklart. Sedan 1979 återfinns ett sådant strikt förbud i föräldrabalken,
7
vilket dock inte verkar hindra domstolarna från att understundom anse
disciplinärt våld gentemot barn vara socialadekvat.9
I B 2088-11 hade en pappa slagit till den tioårige sonen på armen ett par
gånger när han ingrep i ett bråk mellan sonen och den sjuåriga dottern,
varvid smärta, svullnad och rodnad uppstått. Saken gällde misshandel.
Pappan gjorde gällande att skadorna uppstått när han försökte parera
slagen från sonen och inte med ett bestraffande syfte (i polisförhöret hade
han dock uppgett att slagen hade utdelats för att stävja bråket mellan
syskonen). Tingsrätten hänvisade till den stressade situation som pappan
befunnit sig i och ansåg att pappan endast orsakat skadorna när han värjde
sig och fann att agerandet ”har hållit sig inom ramen för vad som är ett
normalt berättigat föräldraingripande” och friade pappan. Någon
argumentation kring nödvärn förde inte domstolen varför socialadekvata
motiv torde ha föranlett den friande domen. Rådmannen var skiljaktig och
anförde att hon ansåg att slagen inte utdelats i en nödvärnssituation, men
att det förvisso finns en rätt att även handgripligen tillrättavisa barnet
exempelvis i en situation som innebär fara för barnet, men att detta inte
varit aktuellt i det här fallet. Gärningen ansågs därför vara en misshandel
av normalgraden.
Hovrätten fällde pappan för (ringa) misshandel och ansåg inte alls att
gärningen varit försvarlig eller nödvändig, och inte heller motiverad av
sonens viftande och häktande med armar och ben, utan snarare förestavad
av irritation från pappans sida.
3.5 Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål B 2018-12
Något mer handgripligt gick det till i B 2018-12, vilket dock inte hindrade
tingsrätten från att meddela en delvis friande dom. I målet hade mamman
och pappan misshandlat och hotat de två barnen, fem respektive tre år
gamla. Mamman erkände att hon vid några tillfällen ”daskat” både sonen
och dottern med öppen hand på rumpan. Dessutom erkände hon att hon
vid några tillfället visat/pekat på en pinne, som användes i bestraffande
syfte av pappan, men att detta agerande inte kunde ha framkallat något
allvarlig fruktan hos barnen. Pappan erkände också att han vid flera
tillfällen med öppen hand daskat sonen på rumpan, och dessutom vid
några tillfällen använt en pinne mot sonen på motsvarande sätt. Även den
treåriga dotterns rumpa hade vid några tillfällen träffats av faderns
daskande hand. Han erkände därutöver att han vid några tillfällen pekat på
sitt skärp och på pinnen, men att detta inte kunde anses konstituera olaga
hot då syftet varit att få barnens uppmärksamhet.
9
Prop. 1978/79:67, sid. 4
8
Beträffande slagen mot barnens bakdelar med öppen hand ansåg
tingsrätten att ”daskarna kan enligt tingsrättens bedömning inte ha varit
hårda och föräldrarna har haft rätt att på detta handgripliga sätt
tillrättavisa barnen”. Agerandet att peka eller visa pinnen alternativt
skärpet ”kan överhuvudtaget inte bedömas som ett brottsligt agerande
utan har varit motiverat ur barnuppfostrings synpunkt”. Tingsrättens
”pragmatiska” inställning till barnuppfostran visade sig dock ha vissa
gränser för pappan dömdes för (ringa) misshandel i de fall där pinnen
använts. Rådmannen var skiljaktig och anförde att föräldrar förvisso har
rätt att i vissa fall handgripligen tillrättavisa barnet t ex för att undvika fara
för barnet, men att så inte varit fallet utan att barnen bestraffats i
uppfostrande syfte. Mamman och pappan ansågs ha gjort sig skyldiga till
grov fridkränkning.
Hovrätten ändrade domen och dömde mamman för (ringa) misshandel och
olaga hot. Hovrätten ändrade domen mot pappan så att han förutom
misshandel också dömdes för olaga hot.
3.6 Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål B 1989-11
I B 1989-11 hade en pappa också utdelat var sin dask på de två sönernas
bakdelar. Saken gällde misshandel. Pappan erkände gärningen men
hävdade han inte slagit hårt och att syftet dels varit att få barnen att sluta
upp med den lek de höll på med, och där det enligt pappans uppgift fanns
en risk att de skulle skadas (barnen fäktades med träsvärd), och dels för att
markera. En tredje son hade enligt åtalet dessutom blivit tagen av pappan i
örat, något som pappan hävdade möjligen kunde ha skett. Tingsrätten
friade pappan och anförde:
”Enligt tingsrättens mening behöver inte varje beröring som en förälder gör
mot sitt barn i tillrättaförande syfte också innebära att föräldern gör sig
skyldig till misshandel av barnet. Det måste vara tillåtet för en förälder att
ta tag i sitt barn för att hindra det göra något som föräldern uppfattar som
farligt även om detta innebär en viss tillfällig smärta för barnet. Att såsom
[pappans namn, min kommentar] uppgett i den uppkomna situationen ge
ett barn en klatsch utanpå byxorna i detta syfte genast efter en sådan
händelse behöver inte vara straffbart om det inte medfört mer än viss
tillfällig smärta”.
För greppet om sonens öra friades pappan på grund av brist på bevis.
Hovrätten menade på att det var styrkt att barnen fått en lätt dask utanpå
kläderna, men att det knappast varit frågan om en åtgärd för att avbryta en
farlig situation utan en ren bestraffningsåtgärd. Då det inte var klarlagt
huruvida slagen orsakat smärta så ogillade hovrätten åtalet. Även taget om
örat ogillades i brist på bevis.
9
Varken tingsrätten eller hovrätten diskuterade om gärningen, i brist på
smärta, kunde bedömas som ofredande.
3.7 Hovrätten för nedre Norrland i mål B 463-13
Att det inte är helt enkla bedömningar som domstolarna har att göra utan
att det finns möjlighet för olika slutsatser kan illustreras med B 463-13 där
en pappa med öppen hand slagit sonen i bakhuvudet samt dragit
densamma i örat. Saken gällde ofredande. Tingsrätten friade med
motiveringen att uppsåt saknats, ett resonemang som inte är helt lätt att
förstå. Rådmannen var dock skiljaktig och ville fälla (och anförde för övrigt
att social adekvata skäl till agerandet inte var för handen), något som också
skedde i hovrätten, även om hovrätten inte fann greppet om örat styrkt.
Hovrättsrådet var dock skiljaktig och ville fria. Hovrättsrådet anförde att
”Varje form av beröring som inte är anse som misshandel kan inte
oberoende av omstädigheterna anses utgöra ett ofredande”. Pappans
agerande bortförklarades med ett överilat, om än olämpligt, handlande i en
speciellt upprörd situation. Dissidenten ansåg inte handlandet så
hänsynslöst och klandervärt att det kunde utgöra ett ofredande i
straffrättslig mening. Således tre tänkbara utfall.
3.8 Kalmar tingsrätt i mål B 4332-13
På samma tema som ovan kan också B 4332-13 nämnas, ett avgörande från
Kalmar tingsrätt. Mamman hade slagit till sonen med öppen hand i
bakhuvudet med smärta som följd. Saken gällde misshandel alternativt
ofredande. Händelsen skedde då den tioårige sonen fick ett vredesutbrott
och började kasta och sparka på saker efter det att mamman tagit sonens
dator när denne inte velat stänga av den och åka till sin far. Mamman
anförde att slaget hade till syfte att ”väcka” sonen från det uppjagade
tillstånd som han befann sig i för att undvika att sonen eller den yngre
systern skulle skadades. Mamman ansågs ha haft uppsåt att skada sonen,
även om det inte var det primära motivet för handlingen, men att annat
inte var visat än att mamman agerat för att förhindra att sonen skadade sig
själv eller sin yngre syster varför mamman friades. Tingsrätten
konstaterade kort och gott att gärningen var försvarlig, men lade inte ut
texten på vilken grund denna uppfattning baserades, men synes inte ha
uppfattat det som en direkt nödsituation.
Domen överklagades inte till hovrätten.
3.9 Svea hovrätt i mål B 9293-09
En dator var också källan till ett bråk vilket ledde fram till en gärning som
åklagaren klassificerade som ofredande i B-9293-09. Den 13-årige sonen
10
löd inte sin mammas uppmaning att sluta spela på datorn för att gå och
lägga sig varvid mamman till slut drog ut kontakten och sonen fick ett
vredesutbrott. Styvpappan ansågs sig därför föranledd att ingripa och
markera att agerandet inte accepterades. Han föste därför ner 13-åringen i
sängen och höll fast honom i detta läge mycket kortvarigt och
tillrättavisade honom. En enig tingsrätt dömde styvpappan för ofredande.
Hovrätten ogillade däremot åtalet och anförde att ”En förälder måste likväl
ha rätt att tillrättavisa sitt barn och också inom rimliga gränser kunna ta
tag i barnet”. Styvpappans agerande ansågs försvarligt och helt ha legat
inom ramen för vad som får anses straffritt.
3.10 Hovrätten för västra Sverige i mål B 4445-04
I B-4445-04 stod också en styvpappa åtalad för misshandel alternativt
ofredande. Den 15-åriga styvdottern var arg och trotsig för att hon inte fått
köpa en DVD-film och vägrat efterkomma mannens upprepade
uppmaningar att sätta sig i bilen och som dessutom avslutade sitt
tonårstrots med att spotta styvpappan i ansikten varvid mannen gav flickan
en örfil och knuffade ner henne i en snöhög. Enligt tingsrätten ankommer
det på vårdnadshavare att förmana och tillrättavisa barn inom ramen för
en god fostran och att det därför inte kan undvikas att visst fysiskt våld
måste tillgripas samt att barn måste finna sig i att vårdnadshavare med
rimligt fysiskt tvång genomdriver sin vilja. Tingsrätten ansåg också att barn
måste acceptera en obetydlig och handfast tillrättavisning som är befogad.
Tingsrätten ansåg att örfilen endast hade tillfogat flickan en tillfällig och
lindrig smärta och att det inte rörde sig om en kroppslig bestraffning utan
en ”befogad tillrättsvisning”. Åtalet ogillades. I hovrätten dömdes dock
styvpappan för (ringa) misshandel.
3.11 Göta hovrätt i mål B 779-08
I B 779-08 hade en pappa gett den 15-årige sonen en ”lös lavett” med
öppen hand på sidan av huvudet ovanför örat efter att sonen skrikit och
kastat saker, ett gräl utlöst av att pappan inte ville ge sonen pengar. Slaget
gjorde enligt sonen inte ont, men att han kände att den träffade. Saken
gällde misshandel alternativt ofredande. Misshandel uteslöt tingsrätten då
slaget inte gjort ont. Beträffande ofredande ansåg tingsrätten att det i
föräldraskapet måste ligga ett visst utrymme för fridskränkning utan att det
kan anses vara en brottslig gärning. Tingrätten friade pappan men tillade
för försiktighets skull att de dock inte rekommenderade
uppfostringsmetoden. Rättens ordförande och en nämndeman var
skiljaktiga och ansåg att en förälder förvisso inom ramen för uppfostran
emellanåt måste få ta till åtgärder som i andra situationer kan uppfattas
som fridskränkande. Föräldrar kan därför, med beaktande av barnets ålder
och mognad, få begränsa barnets rörelsefrihet eller med fysisk kraft hindra
11
barnet från faror eller annat oacceptabelt beteende. Dissidenterna ansåg
också att det vid tillrättavisningar måste få vara tillåtet att ta tag om armen
för att få barnet att följa med eller hålla i barnet för att lugna det eller
avvärja våldsamt beteende. Däremot ansåg de inte det vara acceptabelt att
höja handen och rikta ett slag om än så löst att det inte orsakade något
smärta. Mot denna bakgrund ville de fälla pappan för ofredande. Hovrätten
anslöt sig till vad dissidenterna i tingsrätten anfört och fällde pappan för
ofredande.
3.12 Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål B 554-12
Våld och tvång gentemot barn kan också utövas utan att det finns ett
disciplinerande syfte vilket ska exemplifieras med två rättsfall.
I B 554-12 hade en pappa greppat tag i den knappt tvåårige dotterns armar
och skakat henne. Saken gällde misshandel alternativt ofredande. Pappan
gjorde gällande att dottern som sov och skrek led av nattskräck, och att
agerandet endast hade till syfte att väcka dottern ur detta tillstånd.
Tingsrättens motivering förbigås här då domen inte innehåller något av
intresse för detta arbete.
Att det skulle röra sig om misshandel uteslöt hovrätten då det inte var visat
att greppet eller skakningarna hade varit smärtsamma för barnet.
Hovrätten gick därför över och prövade om det däremot kunde röra sig om
ofredande. Domstolen konstaterade att sättet att väcka barnet på var
högst olämpligt men att annat inte var visat än att pappan handlat med sin
dotters bästa för ögonen och anförde:
”Enligt hovrättens mening måste det finnas ett utrymme för en
vårdnadshavare att agera på ett handgripligt sätt i syfte att tillvarata sitt
barns intresse. Även om vårdnadshavarens bedömning av vilka åtgärder
som bör vidtas är felaktig och han eller hon på grund av den bedömningen
gör sig skyldig till ett handgripligt antastande av sitt barn, kan detta inte
automatiskt medföra att handlandet utgör en straffbar gärning”. Pappan
friades.
3.13 Hovrätten för västra Sverige i mål B 1873-12
I B 1873-12 väckte en åklagare åtal mot en pappa för två fall av ofredande,
ett fall av misshandel (åtalet avsåg även ett fall av olaga hot men den
åtalspunkten är oväsentlig för detta arbete och förbigås därför). Det första
fallet av ofredande avsåg en situation då pappan klippt den sjuårige sonens
hår under ett umgängestillfälle. Sonen hävdade att det skett mot hans vilja.
Det andra fallet av ofredande inträffade när pappan lyft upp sonen i jackan.
Pappan gjorde gällande att det skett då pojken kanat ner från en snöhög
och hamnat på vägbanan. Syftet skulle således bara ha varit att få bort
12
pojken från en farlig situation. Sonen å andra sidan hävdade att orsaken
varit att han kastat en skitig snöboll på sin far. I åtalspunkten som avsåg
misshandel så hade pappan dragit ut en ostridigt lös mjölktand, och
pappan hävdade att så skett för att sonen inte skulle svälja tanden i
sömnen. Pojken hävdade att ”det gjorde mycket ont”.
Tingrätten slog fast att det i målet var frågan om en kollision mellan
straffrättsligt ansvar och föräldraansvar och att frågan då uppstod om det
fanns möjlighet att bedöma en annars straffbar handling som straffri.
Tingsrätten menade på att det i föräldrabalken inte finns någon närmare
konkretisering av föräldraansvaret än vad som kommer till uttryck i 6 kap
1-2 §§ föräldrabalken, men att föräldrar har en rätt och skyldighet att
bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter samt att
föräldrarna i takt med barnets stigande ålder och utveckling ska ta intryck
av barnets önskemål (6 kap 11 § föräldrabalken). Föräldrar har också en
uppsiktsplikt som i första hand är till för att skydda barnet att skada sig
själv. Tingsrätten menade på att
”föräldraansvaret kan således innebära ett visst utövande av våld och
tvång mot barnet för att skydda barnet från att skada sig själv och det kan
också vara så att en förälder ibland för barnets bästa måste vidta åtgärder
som inte står i överensstämmelse med barnets vilja. Denna möjlighet måste
dock givetvis ställas i relation till barnets ålder och mognad”.
Sonen ansågs inte ha uppnått den mognad då han själv kunde bestämma
när han skulle klippas och då något våld eller tvång inte var visat ansåg
tingsrätten att åtgärden som pappan ”vidtagit får således anses ligga inom
föräldraansvaret och den får därför anses vara straffri”.
Att det skulle ha rört sig om en misshandel när pappan ryckte ut den löst
sittande tanden ansåg tingsrätten utesluten då det var upp till pappan att
bestämma om det fanns en risk att sonen skulle komma till skada och om
det var nödvändigt att dra ut tanden. Tingsrätten ansåg också att även om
pappan skulle ha gjort en felaktig bedömning så kan det inte innebära att
han ådrog till något straffrättsligt ansvar utan ”denna gärning måste
således vara straffri även om den i sig uppfyller de objektiva rekvisiten för
misshandel”.
Inte heller fälldes pappan på åtalspunkten som avsåg situationen då han
lyfte upp sonen i jackan då annat inte var visat än att detta gjorts för att
förhindra sonen från att råka ut för en olycka. Hovrätten delade
tingsrättens bedömning och friade likaledes pappan.
13
4 Avslutande diskussion
Mot bakgrund av rättsfallsgenomgången är det uppenbarligen inte någon
ovanlig företeelse att domstolarna landar i ett domslut som baseras på ett
resonemang i termer av social adekvans (eller ett reduktionsslut, vilket i
detta arbete jämställs med social adekvans). Tydligast gäller detta för
tingsrätten, där inte sällan nämndemännen uppenbarligen har en annan
syn på vad som konstituerar en otillåten gärning än den lagfarne domaren.
När saken väl kommer till hovrätten ändras emellertid inte sällan
domslutet i enlighet med dissidentens uppfattning i tingsrätten. Detta bör
rimligen öppna upp för en del taktiska överväganden för både
försvarsadvokaten och åklagaren. Den förra kan med viss förväntad
framgång finna stöd hos nämndemännens ”allmänna rättsmedvetande” möjligen inte sällan formulerad mot bakgrund av nämndemännens
egenupplevda diskbänksrealism beträffande föräldraskapets vedermödor och i bästa fall överklagas inte en eventuell friande dom. För åklagarens del
borde frågan neutraliseras genom att vara vaksam för denna benägenhet
hos tingsrätten och påpeka möjligheten att ta hänsyn till eventuella
förmildrande omständigheter vid straffmätningen, men att poängtera att
det i fallet rör sig om en otillåten gärning (i annat fall får vi väl hoppas att
åklagaren inte valt att väcka åtal, även om man kan undra hur åklagaren
tänkte i B 1873-12).
Problemet med definition av social adekvans som uppställs i teoriavsnittet
(att gärningen är tillåten på grund av en osynlig regel), är att en gärnings
tillåtlighet är påtagligt osynlig, men av en händelse blir avsevärt synligare
just vid den tidpunkt då Högsta domstolen påpekar att den finns, vilket
naturligtvis är en följd av domstolens prejudikatbildande roll. Tvärtemot
vad Jareborg anför så hänger däremot underrätterna inte sällan upp sin
argumentation på en tolkning av föräldraansvaret när en gärning förklaras
vara socialadekvat, och det är nog inte helt orimligt att anta att denna
tolkningsoperation till viss del utförs mot bakgrund av 6 kap 1-2 §§
föräldrabalken. Detta synes vara en klok inställning då skyldigheter som
uppenbarligen existerar fått en oklar innebörd av lagstiftaren. Ett svagt
lagstöd måste rimligen vara bättre än inget lagstöd alls. Däremot kan en
del friheter som underrätterna tar sig i socialadekvansens namn
ifrågasättas. Agaförbudet i 6 kap 1 § föräldrabalken kan rimligen inte
missförstås. En helt annan sak är att det kan vara motiverat att ta hänsyn
till gärningens prolog vid straffmätningen, t ex i B-4445-04 där styvpappan
blev spottad i ansiktet.
Beträffande gällande rätt så kan det mot bakgrund av rättsfallen
konstateras att det i socialadekvansens namn tveklöst finns ett utrymme
för våld och tvång gentemot barn. Som ett led i att fullgöra sin tillsynsplikt,
14
och motiverat av ordningsskäl, torde föräldrar få tillgripa samma metoder
som lärare. Utrymmet är sannolikt även för föräldrar ”klart begränsat”,
som domstolen anförde i NJA 2009 s 776, och det finns väl egentligen ingen
anledning att anta att domstolen skulle tillerkänna föräldrar en vidare rätt
till åtgärder, även om domstolens argumentation i rättsfallet fördes mot
bakgrund av regeringsformens skydd för övergrepp från det allmännas sida
och grundläggande europarättsliga regler, vilka inte är direkt tillämpliga
medborgare emellan. I ett tidigare avgörande, NJA 1988 s 586, förklarade
domstolen att vissa lindrigare åtgärder som objektivt sett är att anse som
olaga tvång eller ofredande kan tänkas accepteras, och förmodligen är det
våld/tvång av den karaktären som än i dag i socialadekvansens namn kan
accepteras, även om det naturligtvis går att argumentera för att rättsfallet
har ett lågt prejudikatvärde på grund av uttalandets obiter dictum-karaktär.
Däremot förkastade domstolen i NJA 2009 s 776 rätten till dylika åtgärder
med disciplinerande eller bestraffande förtecken. Vi svävar i okunskap om
föräldrars eventuella rätt att få vidta sådana åtgärder, men det vore nog
förhastat att utifrån det anförda rättsfallet dra slutsatsen att
vårdnadshavare inte har det. I varje fall ansåg Svea hovrätt att en sådan
rätt fanns i B 9293-09 och även Göta hovrätt i B 779-08 (som anslöt sig till
vad dissidenterna anfört i tingsrätten). Förvisso talas det om att
tillrättavisa, men det är naturligtvis inte helt uppenbart vad som å ena
sidan
är
ett
tillrättavisande
och
å
andra
sidan
ett
disciplinerande/bestraffande. Begreppen är förmodligen utbytbara med
varandra.
Våld med icke-bestraffande syfte förefaller dock Högsta domstolen ha en
mer förlåtande inställning till, vilket NJA 1997 s 636 visar. I varje fall om
gärningen sker på religiös grund och är vanligt förekommande. Men det
ska framhållas att det domstolen uttalade sig om var om omskärelsen som
sådan - och som onekligen är en gärning som träffas av 3 kap 5 § BrB skulle anses socialadekvat. Domstolen tog däremot aldrig ställning till om
omskärelse utan bedövning också skulle betraktas som socialadekvat med
hänvisning till - enligt domstolens uppfattning - bristande bevisning
därom.10 I och med att omskärelse av pojkar numera regleras i en separat
lag så har rättsfallet till den delen mist sitt prejudikatvärde, men är
fortfarande viktigt av principiella skäl då det var första gången som
domstolen uttalade sig om social adekvans. Möjligen kan man också tänka
sig att rättsfallet kan tillämpas analogt på andra gärningar på religiös grund,
och kanske till och med på kulturell, t ex håltagning i örat på små barn.
10
Frågan är nog snarare om det inte var så att domstolen ville ducka i en fråga som
domstolen inte gärna ville ha på sitt bord. Bevisen kring pojkarnas smärtupplevelser var
knappast så bristfälliga som domstolen ville påskina, och under förutsättning att
domstolens ledamöter inte själva har säregna smärtreceptorer så borde man väl på ren
erfarenhetsmässig grund kunna sluta sig till att det inte kan ha gjort något annat än ont.
15
Våld/tvång med icke-disciplinerande syfte var det också frågan om i B
1873-12 som prövades av Hovrätten för västra Sverige, och det går nog inte
att komma ifrån att det var en väl nitisk åklagare som valde att väcka åtal. I
målet (och även i B 554-12) ansågs våldet utövat i barnets intresse, vilket
inte är en helt oväsentlig omständighet. Både tingsrätten och hovrätten var
således av uppfattningen att vid kollision mellan föräldraansvar och
straffrättsligt ansvar så finns det definitivt ett utrymme för att bedöma en
annars straffbar handling som tillåten. Vilket därmed torde utgöra en bra
summering av detta arbete.
16
5 Litteratur
Asp, Petter, ”Kriminalrättens grunder”, andra upplagan, Iustus Förlag AB,
Uppsala, 2013
Jareborg, Nils, ”Allmän kriminalrätt”, andra tryckningen 2002, Iustus Förlag
AB, Uppsala 2001
Offentligt tryck:
SOU 1988:7, “Frihet från ansvar – Om legalitetsprincipen och om allmänna
grunder för
ansvarsfrihet”
6 Rättsfall
Högsta domstolen
NJA 1987 s 148
NJA 1988 s 586
NJA 1997 s 636
NJA 2009 s 776
Hovrätten över Skåne och Blekinge
Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2011-10-25 i mål nr B 2088-11
(överklagat från Hässleholms tingsrätt i mål nr B 456-11)
Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2012-03-23 i mål nr B 1989-11
(överklagat från Lunds tingsrätt i mål nr B 2862-10)
Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2012-11-06 i mål nr B 554-12
(överklagat från Malmö tingsrätt i mål B 6538-11)
Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2013-03-18 i mål nr B 2018-12
(överklagat från Helsingborgs tingsrätt i mål nr B 6451-11)
Hovrätten för nedre Norrland
Hovrätten för nedre Norrland dom 2013-10-28 i mål nr B 463-13
(överklagat från Sundsvalls tingsrätt i mål nr B 3263-11)
17
Svea Hovrätt
Svea hovrätt dom 2008-09-12 i mål nr B 3128-08 (överklagat från
Södertörns tingsrätt i mål B 1474-08)
Svea hovrätt dom 2010-05-06 i mål nr B 9293-09 (överklagat från Nacka
tingsrätt i mål nr B 1673-09)
Hovrätten för västra Sverige
Hovrätten för västra Sverige dom 2005-05-04 i mål nr B 4445-04
(överklagat från Varbergs tingsrätt i mål B 701-04)
Hovrätten för västra Sverige dom 2012-10-12 i mål nr B 1873-12
(överklagat från Värmlands tingsrätt i mål B 3070-11)
Göta hovrätt
Göta hovrätt dom 2008-09-10 i mål nr B 779-08 (överklagat från Jönköpings
tingsrätt i mål B 3382-07)
Kalmar tingsrätt
Kalmar tingsrätt dom 2014-08-27 i mål nr B 4332-13
18