1. No category

Deloitte Advokatfirma AS
Strandsvingen 14 A
Postboks 287 Forus
NO-4066 Stavanger
Norway
Tlf: + 47 51 81 56 00
Fax: + 47 51 81 56 01
Memo
Dato:
18. mars 2015
Til:
Avfall Sør AS / Returkraft AS
Fra:
Deloitte Advokatfirma AS
www.deloitte.no
Emne: Avfallsforskriften §§ 15-3 og 15-4
1. INNLEDNING / MANDAT
Deloitte Advokatfirma AS ble 2. mars 2015 bedt av Returkraft AS om å foreta en juridisk
vurdering av §§ 15-3 og 15-4 i avfallsforskriften og hvordan disse forholder seg til EU/EØSrettens regler.
Returkraft eies av de interkommunale avfallsselskapene i Agder og behandler både
husholdningsavfall og næringsavfall i sitt forbrenningsanlegg på Langemyr i Kristiansand.
Hovedspørsmålet i dette memoet er om Returkraft har adgang til fortsatt å bruke et
merkostnadsprinsipp i forbindelse med allokeringen av kostnadene ved behandling av
næringsavfall i forbrenningsanlegget på Langemyr, eller om de nye reglene innebærer at
Returkraft er nødt til å foreta en fordeling etter faktisk bruk. Man kan også tenke seg at det er
andre fordelingsnøkler enn fordeling etter faktisk bruk og merkostnad som kan brukes, men i
dette memoet vil det fokuseres på disse to.
Spørsmålet har stor betydning for Returkraft, som i hovedsak utfører lovpålagte
selvkostaktiviteter knyttet til husholdningsavfallet, men også benytter ledig kapasitet i anlegget
til mottak av konkurranseutsatt avfall.
Advokat Hanne Torkelsen i Lynx Advokatfirma har også vært medvirkende til utarbeidelsen av
dette notat, bl. a. ved drøftelser og nyttige innspill.
I tillegg har statsautorisert revisor Tord Teige i Deloitte AS bidratt ved utarbeidelsen av
notatet, bl.a. ved innspill og forslag til justeringer på bakgrunn av sin kompetanse innen
økonomi og selvkostregnskap.
Det understekes at dette notat er basert på skjønnsmessig vurdering av det regelverk som
foreligger og at det, så langt vi kjenner til, ikke foreligger klare avgjørelser for avfallsbransjen
Deloitte refers to one or more of Deloitte Touche Tohmatsu Limited, a UK Limited company, and
its network of member firms, each of which is a legally separate and independent entity. Please
see www.deloitte.com/no/omoss for a detailed description of the legal structure of Deloitte
Touche Tohmatsu and its member firms.
knyttet til de forhold som behandles i dette notat. Rettstilstanden i Norge etter endringene i
avfallsforskriften i 2014 må derfor anses som relativt usikker.
2. SAMMENDRAG
Vår konklusjon ved tolkning av avfallsforskriftens § 15-4 er at det rettslige utgangspunktet er
det skal foretas en forholdsmessig fordeling av kostnadene etter faktisk bruk, men at det kan
være adgang til å bruke merkostnadsprinsippet og andre fordelingsnøkler i særlige tilfeller.
Dette oppfatter vi er i samsvar med EU/EØS-reglene. Miljødirektoratet uttaler i sitt
oversendelsesbrev til Klima- og miljødirektoratet av 10. juli 2014 ("oversendelsesbrevet") at de
norske reglene ikke har til hensikt å legge opp til strengere regler for kostnadsallokering enn i
EU/EØS-retten.
Når man skal foreta en investering som den Returkraft har gjort i sitt forbrenningsanlegg må
man vurdere det ut fra det beslutningsgrunnlag og de prognoser Returkraft hadde på
beslutningstidspunktet.
Da Returkraft investerte i forbrenningsanlegget i 2007 viste alle prognoser at mengden
husholdningsavfall til forbrenning ville øke vesentlig frem mot 2015-2020, både som følge av
deponiforbudet og generell økning i avfallsmengde fra husholdning. I tillegg var det svært lite
som tydet på at private aktører ville investere i slik forbrenningskapasitet i Norge, samt at det
var stor usikkerhet knyttet til en eventuell sterk økning av eksport til Sverige (Danmark hadde
og har fortsatt strenge restriksjoner på import av avfall til forbrenning).
Forurensningsloven § 29 pålegger kommunene en plikt til å ha anlegg for opplag eller
behandling av husholdningsavfall. Eierkommunene til Returkraft valgte selv å bygge opp
denne behandlingskapasitet for å ivareta sine lovpålagte plikter og ha en sikker
behandlingsløsning på både kort og lengre sikt. Anlegget ble bygget med en kapasitet som ville
være tilstrekkelig i forhold til ventet vekst i mengde husholdningsavfall med en 10 – 15 års
horisont.
Det er vår oppfatning at Returkraft investerte i merkapasitet på bakgrunn av utføringen av
tjenester i allmenn interesse, og at merkapasiteten da kan henføres til selvkostdelen av deres
virksomhet. Videre innebærer dette at kostnadsfordelingen ikke behøver å følge faktisk bruk,
men kan foretas på bakgrunn av beregnede merkostnader ved behandlingen av næringsavfall.
3. RETTSLIG BAKGRUNN
3.1 Forurensningsloven
I henhold til forurensningsloven § 34 skal kommunenes kostnader knyttet til håndtering av
husholdningsavfall dekkes fullt ut gjennom avfallsgebyret (selvkost). Formålet med regelverket
er at forurenseren skal betale hva det koster å samle inn og behandle avfallet. I
forurensningsloven § 34 heter det:
18.3.2015
Side 2 av 36
«Kommunen skal fastsette gebyrer til dekning av kostnader forbundet med
avfallssektoren, herunder innsamling, transport, mottak, oppbevaring, behandling,
etterkontroll m.v. Kostnadene skal fullt ut dekkes inn gjennom gebyrene. Med kostnader
menes både kapitalkostnader og driftskostnader. For avfall som kommunen har plikt til
å samle inn, motta og/eller behandle etter §§ 29, 30 eller 31 må gebyret ikke overstige
kommunens kostnader.»
Forurensningsloven fastlegger i § 30 at kommunene har plikt til å samle inn
husholdningsavfallet.
«Kommunen skal sørge for innsamling av husholdningsavfall.
Forurensningsmyndigheten kan i forskrift eller i det enkelte tilfellet pålegge
kommunene å innføre ordninger for sortering av avfallet. Et slikt pålegg må baseres på
en samlet vurdering av kostnadene dette vil innebære i forhold til de miljøfordeler som
oppnås.»
Kommunene skal også sørge for a det innsamlede avfallet bli gjenstand for forsvarlig
behandling, og skal ha anlegg til dette, jfr § 29, tredje ledd:
«Kommunen skal ha anlegg for opplag eller behandling av husholdningsavfall og
kloakkslam og ha plikt til å ta imot slikt avfall og slam. Forurensningsmyndigheten kan
i forskrift eller i det enkelte tilfellet fastsette at kommunen også skal ha anlegg for og
plikt til å ta imot spesialavfall og næringsavfall. Forurensningsmyndigheten kan
likeledes fastsette nærmere krav til avfallsanlegget.»
3.2 Nytt kapittel 15 i avfallsforskriften
Nytt kapittel 15 i avfallsforskriften ble 8. september 2014 fastsatt av Klima- og
miljødepartementet med hjemmel i forurensningsloven § 34 andre ledd. Formålet med
forskriften er å tydeliggjøre selvkostprinsippet ved fastsettelse av avfallsgebyret, forhindre
ulovlig kryssubsidiering mellom den lovpålagte håndteringen av husholdningsavfall og
kommunens håndtering av avfall i markedet, samt å sikre at avfallsgebyr for lovpålagt
håndtering av husholdningsavfall fastsettes i tråd med forurensningsloven § 34.
I forskriftens § 15-3 heter det bl.a.:
«Avfallsgebyret fastsettes slik at det svarer til de totale kostnadene kommunene påføres
ved lovpålagt håndtering av husholdningsavfall. Det skal sikres full kostnadsdekning.
Kommunen skal ikke ha fortjeneste på slik avfallshåndtering. Kun kostnader ved og
inntekter fra lovpålagt håndtering av husholdningsavfall skal inngå i beregningen av
avfallsgebyret.»
Det fremgår videre av forskriftens § 15-4 at kostnader som er felles for lovpålagt håndtering av
husholdningsavfall og for avfallstjenestene som selges i markedet fordeles "forholdsmessig".
18.3.2015
Side 3 av 36
«Alle kostnader ved lovpålagt håndtering av husholdningsavfall skal dekkes over
avfallsgebyret. Dersom kommunen også selger avfallstjenester i markedet, skal de
kostnadene som er felles for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall og for
avfallstjenestene som selges i markedet fordeles forholdsmessig.»
Selskaper som driver med aktiviteter knyttet til både husholdningsavfall og næringsavfall,
pålegges å føre separate regnskap for disse to aktivitetene, slik at man kan dokumentere at det
ikke foregår ulovlig kryssubsidiering mellom disse aktiviteter.
Reglene trådte i kraft 1. januar 2015.
Bakgrunnen for forskriftens nye kapittel 15 er at EFTAS overvåkingsorgan ESA i vedtak av
27. februar 2013 slo fast at det norske regelverket rundt finansiering av avfallsvirksomhet
muliggjorde kryssubsidiering til konkurranseutsatt virksomhet, og dermed kunne være i strid
med statsstøtte bestemmelsen i EØS-avtalens art. 61, og at Norge følgelig måtte foreta
nødvendige tilpasninger i regelverket.
Vedtaket gjelder for den del av avfallsvirksomheten som anses for å utøve økonomisk aktivitet,
og gjelder mao. ikke for den del av avfallsvirksomhetene som driver lovpålagt virksomhet.
ESA ba iht. systemet for håndteringen av såkalt eksisterende støtte Norge om å foreta
nødvendige tilpasninger innen 1. januar 2014.
I vedtaket fremgår det blant annet at "Norwegian authorities should ensure that the waste
collection fee will be calculated on the basis of the costs directly related to the non-economic
activity as well as a proportionate share of fixed common costs".
4. BAKGRUNNEN FOR BESLUTNING OM UTBYGGING AV
AVFALLSBEHANDLINGSKAPASITET I RETURKRAFT
4.1 Innledning
Returkraft besluttet å bygge avfallsanlegget i 2007 etter langvarig saksbehandling, blant annet
ved innhenting av konsulentrapporter knyttet til kapasitetsbehov og alternative
behandlingsmuligheter i inn- og utland. Alt restavfall fra både husholdninger og næring i begge
Agderfylkene ble på dette tid deponert på kommunale avfallsdeponier, men dette kunne ikke
fortsette bl. a. som følge av at statlige myndigheter hadde varslet at det ville bli innført et
deponiforbud for nedbrytbart avfall. Beslutningen om både bygging og dimensjonering av
anlegget var dessuten sterkt påvirket av utviklingen av avfallsmengdene i perioden før
beslutningen og SSBs prognoser for fremtidig vekst i avfallsmengden.
Vi mener det er av vesentlig betydning for spørsmålet om kostnadsallokering å kartlegge
selskapets hensikt ved kapasitetsutbyggingen, og vil i dette punktet gå nærmere inn på hvilket
grunnlag beslutningen om å bygge avfallsanlegget ble tatt.
18.3.2015
Side 4 av 36
I denne forbindelse er det relevant med en overordnet kort gjennomgang av hvilket "landskap"
som forelå på beslutningstidspunktet, både ift regelverket og prognosene for fremtidige
avfallsmengder.
4.2 Litt om Returkraft AS
Returkraft AS ble etablert i august 2007 som et samarbeid mellom en rekke kommuner i
Agder-regionen. Avfall Sør AS er største aksjonær i Returkraft AS, og eier sammen med Agder
Renovasjon IKS rundt 80 % av selskapet. Resterende aksjeposter eies av 4 andre
interkommunale renovasjonsselskaper i Agder.
Kommunene hadde forut for etableringen av selskapet utredet mulighet og behov for etablering
av et forbrenningsanlegg for restavfall i regionen. I tillegg til de to selskapene som sto for
planlegging av anlegget, var det tett kontakt med de øvrige kommunene i Agder som også
ønsket å delta som eiere og/eller leverandører av avfallet.
Returkraft ble stiftet for å stå for kommunenes oppgaver i forbindelse med mottak og
behandling av husholdningsavfall, samt drift av avfallsanlegg for produksjon og salg av
elektrisk kraft og fjernvarme. Selskapets formål er:
"Mottak og behandling av husholdningsavfall basert på tildelt enerett i samsvar med
selvkostprinsippet. Selskapets virksomhet er drift av avfallsforbrenningsanlegg for
produksjon og salg av fornybar energi i form av elektrisk kraft og fjernvarme."
Selskapet har fått tildelt enerett for behandling av brennbare fraksjoner av husholdningsavfall
fra Avfall Sør Husholdning AS, som igjen har fått denne eneretten tildelt fra eierkommunene
til Avfall Sør AS (tidligere Renovasjonsselskapet for Kristiansandsregionen AS). De øvrige
interkommunale eierselskapene og deres eierkommuner har også tildelt tilsvarende enerett til
Returkraft. I tillegg har et interkommunalt renovasjonsselskap tildelt enerett uten å være
medeier.
Returkrafts eiere besluttet i november 2007 å igangsette bygging av anlegget på Langemyr, og
anlegget ble tatt i bruk i 2010.
4.3 Lovendringer, deponiforbud m.m.
Begrepene husholdningsavfall og næringsavfall som brukes i dagens regelverk ble innført i
forurensningsloven i 2004. Disse begrepene erstattet de tidligere begrepene forbruksavfall og
produksjonsavfall. Begrepene har langt på vei samme meningsinnhold, men en viktig forskjell
er at det tidligere begrepet forbruksavfall også inkluderte alt næringsavfall som ikke i art eller
mengde skiller seg vesentlig fra husholdningsavfall.
Denne lovendringen innebar at en mindre andel av den samlede avfallsmengden kunne inngå i
kommunenes selvkostdel. Dette står for øvrig i motsetning til EU-retten og andre land innen
EU/EØS, som fremdeles opererer med begrep som «municipal waste» med tilsvarende
meningsinnhold som forbruksavfall og produksjonsavfall.
18.3.2015
Side 5 av 36
På omtrent samme tidspunkt ble forslaget om å forby deponering av nedbrytbart avfall lagt
frem som en del av SFTs strategi for nedbrytbart avfall, ref. SFTs forslag til strategi for
behandling av nedbrytbart avfall, juni 2004, samt st.meld. 15 (2001/2002).
Deponiforbudet ble ytterligere varslet av regjeringen i St.meld. nr. 34 (2006/2007), og etter
høringsrunde og vedtak endelig innført i 2009. Dette forbudet innebar at biologisk nedbrytbart
avfall som papir, tre, tekstiler, organisk avfall m.m. må behandles på andre måter enn ved
deponering. Konsekvensutredningene konkluderte med at det ville medføre et betydelig behov
for ekstra forbrenningskapasitet for restavfall som tidligere ble deponert.
Videre var det et uttalt ønske fra myndighetene at det ble bygget opp nødvendig
forbrenningskapasitet i Norge. Det vises blant annet til SFTs oversendelsesbrev til MD januar
2006 ifm forslag om deponiforbud hvor det står "For å gjennomføre dette forbudet må det
bygges opp en betydelig kapasitet innen alternative behandlingsformer for nedbrytbart avfall.
For å få på plass en slik kapasitetsutbygging så raskt som mulig er det viktig at vi er tydelige
og allerede nå gir signaler om en restriktiv dispensasjonspraksis".
For eierkommunene til Returkraft fremsto dette som om kommunene av SFT ble bedt om å
bidra til at nødvendig kapasitet skulle bygges opp i Norge, og at ledig kapasitet i Sverige ikke
kunne løse det behovet som oppsto ved deponiforbudet.
Statlige myndigheter ønsket også å støtte videre fjernvarmeutbygging og la bl. a. gjennom
støtteordninger via Enova til rette for økt bruk av avfall som energikilde for slik utbygging,
særlig i de større byene. Kommunene i Agder la derfor også til grunn at det var
samfunnsmessig ønskelig å bygge ut fjernvarme i Kristiansand, og at anlegget ville sikre videre
utbygging av fjernvarmenettet i byen. Returkraft har en langsiktig leveringsforpliktelse til
fjernvarmeanlegg iht konsesjonsvilkårene og bidrar dermed også til oppfyllelse av offentlige
klimamålsetninger. Dette ble også gjenspeilet i støttenivåene gjennom Enova ved utbyggingen
av fjernvarmesystemene i Kristiansand, bl.a. overføringsledning fra Langemyr til
fjernvarmenettet. Enova tildelte også 35 mill kr i støtte til Returkraft for investering i
elproduksjon.
Sett i sammenheng med kommunens plikt iht forurensningsloven § 29 til å ha tilstrekkelig
behandlingskapasitet, opplevde Returkraft (inkl. eierkommunene) at man var nødt til selv å
sikre at det var tilstrekkelig behandlingskapasitet for husholdningsavfall når deponiforbudet
trådte i kraft. Kommunene kunne ikke forvente at andre private aktører ville skaffe til veie den
nødvendige behandlingskapasiteten. Som det også understrekes i mail fra seksjonsleder Pål
Spillum i Klif 21. februar 2012 til Returkraft var det også fra statens side at det ble tatt høyde
for forventet vekst i avfallsmengdene.
4.4 Forventet økning i avfallsmengde til behandling i forbrenningsanlegg
På tidspunktet for beslutningen om å bygge avfallsanlegget på Langemyr i 2007 var det
forventet at avfallsmengdene til behandling i forbrenningsanlegg skulle fortsette å øke sterkt.
Det fremgikk bl.a. av SSB sine prognoser (inntatt i SFTs forslag til strategi for behandling av
nedbrytbart avfall, juni 2004) at man bl.a. på grunn av deponiforbudet forventet en nesten
18.3.2015
Side 6 av 36
dobling i avfallsmengden (fra 920 824 tonn til 1 624 698 tonn) til behandling i
forbrenningsanlegg fra 2003 til 2016. Dette var både et resultat av deponiforbudet, men også av
at avfallsmengdene i en årrekke hadde økt med rundt 5 % pr år i gjennomsnitt i Agder.
Som følger av dette ga norske myndigheter sterke signaler til kommunene om behov for å
bygge opp alternativ behandlingskapasitet. Et eksempel på dette er brev fra SFT datert
25.1.2006 om regelverk for deponiforbudet av 25.1.2006 beskrev behovet for
kapasitetsoppbygging i Norge. SFT sier bl.a.:
«Det kan ta lang tid å få alternativ behandlingskapasitet i drift fra et vedtak om
bygging er fattet (planlegging, prosjektering, høring av konsekvensvurdering, bygging
og uttesting/prøvedrift). Det vil derfor i en del tilfeller kunne bli behov for midlertidige
unntak. Vi foreslår at slike unntak blir sett i sammenheng med at det foreligger avtale
om levering av avfall til igangsatt prosjekt, og at deponering med dispensasjon kan bli
ilagt en høyere sluttbehandlingsavgift, jf. omtale nedenfor. Slike unntak må være
tidsbegrenset.»
I samme brev fra SFT sies det at «…..Vi vet at det vil ta betydelig tid å bygge ut den alternative
behandlingskapasiteten. Det betyr at for avfallsselskap som ikke allerede har startet
planleggingen av alternativ kapasitet, er det knapt med tid for å få på plass en løsning som kan
være i drift til 1. januar 2009.» … Videre heter det i brevet fra SFT: «…dispensasjoner må
være knyttet til at avfallsselskapet har alternativ kapasitet under oppføring, alternativt har
inngått kontrakt om levering til annet anlegg under oppføring, alternativt har inngått kontrakt
om levering til annet anlegg under oppføring.»
I veiledning om dispensasjon fra forbudet mot deponering av nedbrytbart avfall (TA2463/2008) fra SFT fra 2008 er også behov for å etablere alternativ kapasitet beskrevet:
«I følge SSBs anslag for 2005 er det 612.000 tonn nedbrytbart avfall som gikk til
deponi og som det må etableres alternativ behandlingskapasitet for. Dersom
usikkerheter og økte avfallsmengder tas i betraktning, må det antas at det reelle behov
for kapasitetsøkninger ligger mellom 700.000 og 1.000.000 tonn. Total ny tilgjengelig
kapasitet i 2013 er anslått til 1.040.000 tonn uten at det er lagt inn noen økning i
eksportert mengde, jf. tabell 1.1.»
Tabellen det vises til beskriver behov for en kapasitetsøkning knyttet til deponiforbudet alene,
med fordeling på de forskjellige behandlingsmetoder, der avfallsforbrenning utgjør 800.000
tonn, biologisk behandling 90.000 tonn og materialgjenvinning 150.000 tonn.
Det vises for øvrig til punkt 1.2 i Hanne Torkelsens notat til Avfall Norge datert 15 april 2014,
hvor det også helt riktig påpekes at private aktører ikke hadde tatt initiativ til å løse behovet for
behandlingskapasitet i Norge. Videre peker hun på at det er nødvendig med en viss
kapasitetsmessig størrelse som følge av kravene i avfallsdirektivet til energigjenvinning.
18.3.2015
Side 7 av 36
Rapporter fra konsulentselskapene COWI1 i 2005 og Rambøll i 2006 understøttet den
forventede økningen i avfallsmengden, ved blant annet å henvise til SSB sine prognoser.
Rapporten fra Rambøll viste at mengden husholdningsavfall i Norge hadde økt med 55 % de
siste ti år frem til 2006, og at man forventet en manglende behandlingskapasitet på inntil 1 000
000 tonn i Norge i 2015. Denne manglende kapasitet måtte dekkes inn ved forbrenning i Norge
eller i nabolandene (Sverige). Det var importforbud til Danmark, og danske (samt flere andre
lands) myndigheter arbeidet også aktivt innen EU for å hindre fri bevegelse av avfall i det
kommende rammedirektiv. I et slikt scenario fremsto det svært klart for eierkommunene til
Returkraft at man selv måtte sørge for å skaffe seg tilstrekkelig behandlingskapasitet for sitt
husholdningsavfall. Andre løsninger fremsto som svært usikre og medførte risiko for at
kommunene ikke ville klare å oppfylle sine forpliktelser iht. forurensingsloven § 29 uten å
benytte kostbare eksportløsninger.
Videre vises det også til at Hjellnes Consult, på oppdrag fra SFT, i 2008 gjennomførte en
kartlegging av aktuelle alternative behandlingsanlegg for biologisk nedbrytbart avfall i Norge.
Kartleggingen viste at det da var avfallsforbrenningsanlegg som forbrenner restavfall med en
samlet kapasitet i underkant av 1.200.00 tonn pr. år, mens planlagt ny kapasitet av
avfallsforbrenningsanlegg som kunne tas i bruk før 2013 vil resultere i en samlet kapasitet på
ca. 2.000.000 tonn pr. år. Kartleggingen viste videre at det den gang var anlegg for biologisk
behandling av organisk avfall med en samlet kapasitet på ca. 370.000 tonn per år, mens
planlagte utvidelser og nye anlegg for biologisk behandling før 2013 ville resultere i en samlet
kapasitet på ca. 460.000 tonn per år. I følge SSBs anslag for 2005 var det 612.000 tonn
nedbrytbart avfall som gikk til deponi og som det må etableres alternativ behandlingskapasitet
for. Dersom usikkerheter og økte avfallsmengder tas i betraktning, måtte det antas at det reelle
behov for kapasitetsøkning på landsbasis var mellom 700.000 tonn og 1.000.000 tonn.
Det legges også til at staten/kommunene etter EU/EØS-retten har en betydelig grad av frihet
ved utøvelse av skjønn ("margin of appreciation") i forbindelse med vurderinger knyttet til
utbygging av behandlingskapasitet.
4.5 Nærmere om Returkraft og anlegget på Langemyr
4.5.1 Beslutningen om å bygge anlegget
I forkant av beslutningen om å bygge anlegget til Returkraft fikk man utarbeidet en rapport om
avfallsbehandling i Agder og Skandinavia fra Rambøll i 2006, ref. punkt 4.4. Prognosene om
forventet økning i husholdningsavfall som fremgikk av denne rapporten spilte en vesentlig
rolle i beslutningen om å bygge anlegget og dimensjoneringen av dette.
Etter langvarig saksbehandling fattet styret i Returkraft den 2. november 2007 formelt vedtak
om å realisere etableringen av avfallsanlegget. Bakgrunnen for utbyggingen er beskrevet i
RKR sin årsrapport for 2007 hvor det bl.a. står følgende:
"Klimaproblematikken har kommet stadig mer i forgrunnen. Selv om RKR har etablert
et effektivt system for oppsamling og utnyttelse av metangass fra deponiet på Støleheia,
1
Rapporten fra COWI ble i utgangspunktet utarbeidet til renovasjonsselskapet BIR i Bergen-regionen, men var
allment kjent i renovasjonsbransjen i Norge
18.3.2015
Side 8 av 36
så er tiden for deponering av store mengder energirikt og nedbrytbart avfall i ferd med
å renne ut. Allerede i mars 2002 varslet regjeringen at det kunne bli aktuelt å forby
deponering av nedbrytbart avfall, og selv om det endelige vedtaket ikke kom før i 2008
har både kommunale og private aktører på avfallsområdet lagt til grunn at det ville
komme et deponiforbud. Dette vil tre i kraft 1.7.2009, og det er igangsatt et arbeid for å
utforme bestemmelser for å sikre tilstrekkelig kapasitet og legge grunnlag for
fremtidsrettede løsninger når opp mot 1 mill. tonn avfall skal bort fra deponiene og inn
i ulike former for gjenvinning.
RKR er godt forberedt til deponiforbudet. Planene for deponidriften ble tidlig tilpasset
et kommende forbud, og det er bl. a. avsatt betydelige midler til avslutning og etterdrift
av deponiet, slik at regningen for dette ikke må sendes til kommende innbyggere og
kunder. Men den viktigste tilpasningen er det langsiktige arbeidet med etablering av et
regionalt anlegg for forbrenning og energiutnyttelse av restavfall. Etter å ha
samarbeidet med Agder Energi om dette i flere år, besluttet RKR og Agder Renovasjon
å realisere anlegget under navnet Returkraft AS. Siden er flere andre
renovasjonsselskap i Agder kommet med. Over 85 % av husholdningsavfallet og det
meste av næringsavfallet fra Agder ventes å bli behandlet i Returkraftanlegget, og dette
danner også grunnlaget for en sterk satsing på fjernvarme i Kristiansand.
Anleggsarbeidene på Langemyr 5 km nord for Kvadraturen startet i november 2007 og
forventes avsluttet våren 2010, med en budsjettert kostnad på rundt 1,3 milliarder kr.
Selv om av veksten i avfallsmengde var noe lavere i 2007 enn i de foregående årene
forventes det en fortsatt vekst på 4-5 % per år. Siden 1996 er mengden
husholdningsavfall per år nesten doblet, og i 2007 var mengden husholdningsavfall i
RKRkommunene 515 kg/innbygger. Noe av veksten skyldes befolkningsvekst, men
hovedsakelig er det økt forbruk og endrede vaner som gjør at avfallsmengdene har økt
så sterkt."
Situasjonen i Agder var for øvrig at alle kommunene helt fra 1990-tallet hadde bygget ut
omfattende kildesorteringssystemer, inkludert utsortering av matavfall mens alt restavfall fra
både husholdninger og næringsliv ble deponert. Allerede på tidspunktet for
investeringsbeslutning ble en avfallsmengde tilsvarende anleggets planlagte kapasitet på
120.000 tonn/år deponert på kommunale deponier i Agder.
På beslutningstidspunktet antok kommunene i Agder-regionen at det ville bli en fortsatt
betydelig vekst i husholdningsavfallsmengdene de neste årene, både som følge av fortsatt
forbruksvekst og økning i folketallet i regionen. Dessuten ville deponiforbundet medføre en
vesentlig økning av avfall til behandling i forbrenningsanleggene.
Dette fremgår blant annet også av et notat fra daglig leder i Returkraft Sigurd Tvedt til ledelsen
i de lokale renovasjonsselskapene datert 14. november 2007. Notatet er utarbeidet kort tid i
etterkant av vedtaket om å bygge anlegget, og beskriver bl.a. bakgrunnen for beslutningen om
å etablere anlegget.
18.3.2015
Side 9 av 36
I notatet pekes det blant annet til at "Det er i dag underskudd på behandlingskapasitet i Norge,
og en økende mengde avfall eksporteres. Ved innføring av deponiforbudet vil det bli behov for
ytterligere opp mot 1 mill tonn/år kapasitet ".
Videre står det at "[a]nlegget i Kristiansand vil ha en kapasitet på 120.000 tonn restavfall /år
og vil kunne levere inntil 92,5 GWh elektrisitet og 230 GWh fjernvarme. Anlegget bygges med
en kapasitet som er tilpasset fortsatt vekst i husholdningsavfallsmengdene, og vil benytte ledig
kapasitet i de første 10 årene til også å behandle næringsavfall". Videre skriver han at "[d]et
legges til grunn at anlegget primært etableres for å behandle husholdningsavfall, men at det er
behov for reservekapasitet i forhold til fortsatt vekst i avfallsmengdene. Anlegget vil i de første
10 år også være avhengig av næringsavfall og eventuelt husholdningsavfall levert uten tildelt
enerett for å fylle kapasiteten". Det fremgår også av notatet at anlegget ble dimensjonert for å
ta imot husholdningsavfall fra hele Agder. Notatet dannet en del av beslutningsgrunnlaget for
at kommunene i Agder valgte å delta som avfallsleverandører og/eller eiere.
Dette er bakgrunnen for at Returkraft valgte å bygge ut et forbrenningsanlegg med
merkapasitet ut over den aktuelle avfallsmengden ved oppstart.
Endelig bemerkes at også miljømessige hensyn sto i fokus, noe som blant annet fremgår av
følgende sitat fra Tvedt i notatet: "I tillegg til at et forbrenningsanlegg i Agder gir reduserte
klimautslipp fra deponiene, begrenser dette også utslipp fra avfallstransport og bidrar sterkt til
en miljø- og klimamessig gunstig energiomlegging med omfattende fjernvarmeutbygging i
Kristiansand. Dette er derfor fremfor alt et betydelig regionalt miljø- og klimaprosjekt".
4.5.2
Faktisk utvikling
Returkrafts anlegg på Langemyr startet prøvedrift i april 2010. Som nevnt ble anlegget
dimensjonert for å ta imot husholdningsavfall fra hele Agder. Da anlegget kom i drift hadde
imidlertid kommunene helt vest i Agder valgt å samarbeide om et liknende prosjekt i
Rogaland. Dette innebar likevel at ca 85 % av innbyggerne i Agder skulle levere til anlegget i
Kristiansand, men medvirket til at prosentandelen husholdningsavfall ble noe lavere enn
forventet fra oppstart.
Videre hadde man i kalkylene lagt til grunn en kapasitet på 120 000 tonn i året, og at det ville
ta to år før man kom opp i full kapasitetsutnyttelse, ref. notatet fra Tvedt datert datert 14.
november 2007. Allerede i 2011 var imidlertid anlegget oppe i full kapasitetsutnyttelse, og
denne kapasiteten viste seg i tillegg å være noe høyere enn beregnet (130 000 – 140 000 tonn)
grunnet lavere energiinnhold i avfallet.
I 2011 behandlet anlegget til sammen 133 838 tonn avfall, hvorav 40 % av dette var
husholdningsavfall og 60 % næringsavfall. Den totale mengden behandlet avfall har variert
mellom 130 000 og 140 000 tonn frem til i dag, mens prosentandelen husholdningsavfall– i
tråd med prognosene – har økt fra 44 % i 2012 til 48 % i 2013 og 50 % i 2014. Budsjettert
mengde husholdningsavfall for 2015 er 78 480 tonn, noe som vil innebære en andel på 60 %.
Trenden med årlig økning i prosentandel husholdningsavfall forventes å fortsette inntil
anlegget innen 10 -15 år utelukkende behandler husholdningsavfall.
18.3.2015
Side 10 av 36
Det bemerkes at prosentandelen husholdningsavfall ville vært høyere dersom alle Agderkommunene hadde vært med som forutsatt og den samlede kapasiteten hadde vært 120 000
tonn – slik som planlagt. Ettersom kapasiteten viste seg å være høyere har imidlertid Returkraft
valgt å benytte den fulle restkapasiteten til næringsavfall, da 10-20 000 ekstra tonn
næringsavfall utgjør 5-10 millioner kroner i inntekter og også bidrar til å redusere kostnadene
for husholdningene. Det kan også bemerkes at Returkraft som følge bl. a. av usikkerhet knyttet
til selvkostregelverket har valgt å redusere kapasitetsutnyttelsen noe fra og med 2015, og
planlegger å drive på dette nivået fremover.
Endelig pekes det på at finanskrisen i 2008 (i etterkant av beslutningen i 2007) bidro til at
husholdningsavfallsmengdene for en periode stagnerte, noe som var i strid med prognosene,
ref. bl.a. rapport COWI datert 16.9.2011.
AVFALLSMENGDER ANLEGG LANGEMYR
2010
2011
2012
2013
2014
2015
(budsjett)
25 102
53 655
58 008
64 147
70 470
78 480
41 233
80 182
74 007
69 461
70 956
52 012
66 335
133 838
132 015
133 607
141 426
130 492
Husholdningsavfall
andel totalt volum
38 %
40 %
44 %
48 %
50 %
60 %
Næringsavfall
andel totalt volum
62 %
60 %
56 %
52 %
50 %
40 %
Husholdningsavfall volum
Næringsavfall volum
Sum volum
4.6 ESAs betraktninger i enerettsaken
I ESA sitt brev datert 5. september 2012 i sak knyttet til tildeling av enerett til behandling av
husholdningsavfall ved kommunenes egne forbrenningsanlegg, er det også inntatt kommentarer
fra ESA som vi mener har betydning for tolkningen av nærværende sak. ESA uttaler bl.a. på
side 10-12 (våre understrekninger):
"Based on the above, the Directorate concludes that it indeed follows from EEA law
and national law that municipalities in Norway are responsible for establishing
sufficient waste treatment capacity, taking account the principle of best available
technology not involving excessive costs and the principle of self-sufficiency and
proximity. Neither EEA legislation or national legislation provides that, for the purpose
of fulfilling these obligations, EEA States (and in the case of Norway, by delegation, the
municipalities) must take account of the capacity available on the market. Therefore,
that choice must be considered to fall within the discretion of each EEA State and, in
the case of Norway, of each municipality. Hence, it is up to each municipality to decide,
individually or jointly with other municipalities, to establish the necessary waste
treatment capacity itself or to make use of the available capacity on the market.
Therefore, the fact the majority of Norwegian municipalities does not make use of
exclusive rights but instead uses the available capacity on the market by way of
competitive tendering does not mean that the award of an exclusive right by other
municipalities is per definition unjustified. On the contrary, in case there is a lack of
18.3.2015
Side 11 av 36
capacity and a municipality prefers to have capacity of its own in order to fulfil its
public service task, an exclusive right may be justified."
(…)
The Directorate takes the view that it cannot be considered unreasonable that the
municipalities are planning and establishing capacity in function of expected future
needs. Therefore, the Directorate concludes that the fact that the capacity of the
Returkraft and Ecopro facilities currently exceeds the capacity needed for processing
household waste does not affect the fulfilment of the necessity requirement under EEA
law."
Denne saken har særlig interesse for vår sak fordi den angår Returkraft og gjennomgår en del
av historikken og understøtter Returkrafts vurderinger knyttet til kapasitetsutbygging. I tillegg
uttaler ESA at man må vurdere beslutninger ut fra forhold og kunnskap på
beslutningstidspunktet.
4.7 Oppsummering
Som gjennomgangen ovenfor viser ble det ved utbyggingen av avfallsanlegget lagt vekt på
forventet økning i behovet for forbrenning av restavfall fra husholdningene, både som følge av
generelle prognoser og innføringen av deponiforbudet. Etter det vi forstår ble avfallsanlegget
bygget ut for å dekke kommunenes lovpålagte oppgaver knyttet til økt mengde og endret
regelverk for behandling av husholdningsavfall.
Dimensjoneringen av anlegget fremsto på beslutningstidspunktet som fornuftig og rasjonelt,
sett ut fra daværende tidspunkts prognoser for befolkningsvekst, forbruksvekst og derav
følgende økte mengder husholdningsavfall i fremtiden. Det er heller ikke teknisk eller
økonomisk hensiktsmessig å bygge ut slik kapasitet trinnvis. Det samme gjelder f. eks. når
kommunene bygger avløpsrenseanlegg med betydelig kapasitet for videre vekst i befolkning og
avløpsmengde. Kommunene må foreta økonomisk forsvarlige investeringer ut fra et lengre
tidsperspektiv enn bare noen få år. I perioden frem til kapasiteten er fylt opp vil det være
hensiktsmessig å ta imot næringsavfall for å utnytte kapasiteten i anlegget for å sikre en mest
mulig kostnadseffektiv og miljøvennlig drift.
Det at avfallsanlegget ble bygget ut for å dekke behovet for behandling av økte mengder
husholdningsavfall i mer enn 10 år frem i tid bør etter vår vurdering ha en vesentlig betydning
for kostnadsallokering iht avfallsforskriften.
5. BEGREP / DEFINISJONER
Begrepene fullfordelte kostnader og faktisk bruk synes å være benyttet med ulikt innhold i
ulike sammenhenger, bl.a. Miljødirektoratets veileder og oversendelsesbrev. Dette antas å være
noe av hovedårsaken til uklarheten ved tolkningen av avfallsforskriften § 15-4. Vi viser til
punkt 7 og 8 for en nærmere omtale om dette. I andre sentrale kilder som utredningen til
Konkurransetilsynet «På like vilkår» benyttes disse begrepene på en annen måte.
18.3.2015
Side 12 av 36
Nedenfor gjennomgår vi enkelte definisjoner som er brukt i ulike sammenhenger:
Fullfordelte kostnader:
På like vilkår2:
"Med fullfordelte kostnader menes det at foretakets faste kostnader – det vil si, de kostnader
som ikke kan henføres direkte til bestemte produkter – fordeles forholdsmessig på de enkelte
produkter. Fordelingsandelene er gjerne fastlagt med utgangspunkt i omsetningene for de
forskjellige produkter, men det kan også tenkes andre metoder (kfr. kap. 3)."
Oversendelsesbrevet:
"Begrepet "faktisk bruk" er i dette brevet ensbetydende med begrepet "fullfordelte kostnader"
som betyr at kostnader fordeles etter andelen av henholdsvis behandlet husholdningsavfall og
avfall i markedet"
Merkostnader:
På like vilkår:
Med merkostnad forstås økningen i bedriftens totale kostnader som følge av en bestemt økning
i produksjonen. Den aktuelle produksjonsøkningen vil ofte være hele volumet for et bestemt
produkt, for eksempel postordreforsendelser. Gjennomsnittlig merkostnad ved produksjonen av
y enheter av et produkt kan derfor uttrykkes med følgende formel:
𝐴𝐼𝐶 =
𝑇𝐶 (𝑥, 𝑦) − 𝑇𝐶 (𝑥, 0)
𝑦
der AIC angir merkostnaden pr. produsert enhet, TC (x, y) angir foretakets totalkostnader når
volumet av den øvrige produksjonen er x og foretaket er involvert i produksjonen av det
aktuelle produktet, mens TC (x, 0) er totalkostnadene når foretaket ikke er involvert i
produksjonen av det aktuelle produktet, men bare produserer volumet x av andre produkter.
Det er verdt å legge merke til at merkostnadene inkluderer produktspesifikke faste kostnader.
I Reno Vest saken skriver Konkurransetilsynet:
«Merkostnadene omfatter både faste og variable kostnader, men kun kostnader som er knyttet
til den tjenesten som vurderes. Kostnader knyttet til opprettholdelse av lovpålagt
reservekapasitet uavhengig av omfanget av de leverte tjenester ble regnet som faste
felleskostnader, og ble dermed holdt utenfor beregningen av merkostnadene.»
Kryssubsidiering:
Oversendelsesbrev
"Med kryssubsidiering menes at et foretak helt eller delvis overføre kostnadene ved sin
virksomhet i forbindelse med et produkt eller et geografisk marked til virksomheten det utøver
med hensyn til et annet produkt eller et annet geografisk marked" (hentet fra EUs
retningslinjer for anvendelse av fellesskapets konkurranseregler i telekommunikasjonssektoren
(91/C233/02))"
2
Konkurransestilsynet rapport 1/2005 "På like vilkår? En analyse av konkurranse mellom offentlige og private
foretak"
18.3.2015
Side 13 av 36
EU-Kommisjonen uttalte i Deutsche Post I (premiss 9) at det ut fra et økonomisk synspunkt
foreligger kryssubsidiering når på den ene side inntektene fra en tjeneste ikke er tilstrekkelige
til å dekke merkostnadene ("incremental costs") som oppstår i forbindelse med denne tjenesten,
og det på den annen side finnes en tjeneste eller et helt virksomhetsområde hvor inntjeningen
overstiger de såkalte autonomkostnadene ("stand-alone costs", det vil si kostnaden ved å
produsere et produkt alene). Overdekningen med hensyn til autonomkostnadene viser kilden til
kryssubsidieringen, mens den manglende dekningen med hensyn til merkostnadene viser
kryssubsidieringens mål.
6. EU/EØS-RETTENS BETYDNING FOR TOLKNING AV
AVFALLSFORSKRIFTEN
Bestemmelsen i § 15-4 i avfallsforskriften lyder som følger (våre uthevinger):
"§ 15-4. Separat regnskap og kostnadsfordeling
Kommunen skal ha separat regnskap for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall.
Dette innebærer at kommunen for hvert regnskapsår skal utarbeide adskilte regnskap
for resultat og balanse, for å etablere et tydelig skille mellom den lovpålagte
håndteringen av husholdningsavfall og avfallshåndtering i markedet.
Alle kostnader ved lovpålagt håndtering av husholdningsavfall skal dekkes over
avfallsgebyret. Dersom kommunen også selger avfallstjenester i markedet, skal de
kostnadene som er felles for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall og for
avfallstjenestene som selges i markedet fordeles forholdsmessig."
Bestemmelsen får anvendelse i de tilfeller der kommunene driver markedsaktiviteter ved siden
av den lovpålagte monopolaktiviteten, slik tilfellet er for Returkraft. Det er to viktige spørsmål
i forbindelse med tolkningen av denne bestemmelsen.
Det ene er hvilke kostnader som er "felles" for den lovpålagte monopolaktiviteten og
markedsaktiviteten. Det andre er hva som ligger i en "forholdsmessig" fordeling av disse
kostnadene.
Spørsmålene må besvares med utgangspunkt i forskriftens ordlyd og Miljødirektoratets
veileder for beregning av kommunale avfallsgebyr, som utdyper det nye kapittel 15 i
avfallsforskriften (heretter kalt "veilederen"). I tillegg kan Miljødirektoratets betraktninger i
oversendelsesbrev til Klima- og miljødirektoratet av 10. juli 2014 få betydning.
Miljødirektoratet skriver følgende på side 9 i oversendelsesbrevet: "Det legges således til
grunn at bruk av "forholdsmessig" i forskriften dermed ikke legger opp til strengere regler for
kostnadsallokering enn i EU/EØS-retten". Det vil dermed være av helt sentral betydning å
klarlegge EU/EØS-retten på dette området, noe vi gjør i punkt 7. Vi kommer tilbake til den mer
konkrete vurderingen av avfallsforskriften i punkt 8.
7. EU/EØS-RETTENS REGLER
18.3.2015
Side 14 av 36
7.1 Tjenester av allmenn økonomisk interesse
I EU-retten skilles det mellom økonomiske tjenester som omfattes av de fire friheter (fri flyt av
varer, tjenester, arbeidskraft og kapital), uten restriksjoner, og tjenester av allmenn interesse,
som igjen er oppdelt i to grupper: Tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse og tjenester
av allmenn økonomisk interesse (engelsk: Services of general Economic Interest), heretter kalt
SGEI.
Det er ikke gitt noen generell definisjon for hva som skal regnes som en tjeneste av allmenn
økonomisk interesse, men Kommisjonen og EU-domstolen har kommet med en rekke uttalelser
i ulike avgjørelser. EU-domstolen har i Sydhavnen Sten & Grus3 karakterisert avfallstjenester
som en tjeneste av allmenn økonomisk interesse når formålet med tjenesten er å løse et
miljøproblem. Dette begrepet kan i utgangspunktet både omfatte næringsavfall og
husholdningsavfall, så lenge formålet med tjenesten er å løse et miljøproblem. I Fornyings- og
administrasjonsdepartementet har lagt til grunn at avfallshåndtering skal regnes som en tjeneste
av allmenn økonomisk betydning4. Det samme har ESA lagt til grunn i sin avgjørelse om
tildeling av enerett på husholdningsavfall i Norge5. I en dom avsagt av EF-domstolen6
(Arnhem) ble fjerning og behandling av husholdningsavfall ansett å høre til en tjeneste som
skal dekke allmennhetens behov.
EØS-avtalen har en bestemmelse i artikkel 59 nr. 2 som kun gjelder for tjenester av allmenn
økonomisk interesse, og som kan gi unntak fra konkurransereglene, statsstøttereglene og de fire
friheter. Denne bestemmelsen lyder:
«Foretak som er blitt tillagt oppgaven å utføre tjenester av almen økonomisk betydning,
eller som har karakter av et fiskalt monopol, skal være undergitt reglene i denne avtale,
fremfor alt konkurransereglene, i den utstrekning anvendelsen av disse regler ikke
rettslig eller faktisk hindrer dem i å utføre de særlige oppgaver som er tillagt dem.
Utviklingen av samhandelen må ikke påvirkes i et omfang som strider mot
avtalepartenes interesser.»
7.2 Statsstøttereglene
Temaet under dette punktet er EU/EØS-rettens regler på statsstøtteområdet.
Hjemmelen for forbudet mot offentlig støtte følger av EØS-loven artikkel 61 (1). Denne
bestemmelsen lyder
"Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EFs medlemsstater
eller EFTA-statene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer
med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte
3
Sak C-209/98 Entreprenørforeningsens Affalds/Miljøsektion (FFAD) mot Københavns Kommune, premiss 75
http://www.regjeringen.no/upload/FAD/Vedlegg/Konkurransepolitikk/Stotte/Nytt_regelverk_tjenester_allmenn_
okonomisk_betydning.pdf
5
Decision No 413/12/COL, case C-68457
6
Sak C-360/96 (Gemeente Arnhem - Nederland)
4
18.3.2015
Side 15 av 36
varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker
samhandelen mellom avtalepartene."
For at det i det hele tatt skal være tale om eventuell ulovlig statsstøtte er det etter denne
bestemmelsen er rekke kumulative vilkår som må være oppfylt:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Tiltaket må innebære støtte [i form av økonomisk fordel]
Støtten må være gitt av statsmidler
Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer
Støtten må ytes til foretak [som driver økonomisk virksomhet]
Støtten må vri eller true med å vri konkurransen
Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen i EØS-området
Reglene om bagatellmessig støtte og gruppeunntakene er laget for de tilfeller hvor vilkårene
etter artikkel 61 er oppfylt, altså hvor det i utgangspunktet foreligger ulovlig statsstøtte, og
hvor man likevel har ønsket unntak fra denne hovedregelen.
Dersom alle vilkårene etter artikkel 61 ikke er oppfylt, vil det imidlertid være helt unødvendig
å gå inn i reglene om bagatellmessig støtte og/eller gruppeunntakene. Støtte som ikke omfattes
av artikkel 61 omfattes ikke EØS-avtalens regler om offentlig støtte.
EØS-reglene bygger på et skille mellom ikke-økonomisk og økonomisk aktivitet.
Både reglene om fri bevegelighet og statsstøttereglene retter seg økonomisk aktivitet, i
statsstøtteretten ved at det bare er støtte gitt til "foretak" som omfattes. På tjenesteområdet vil
økonomisk aktivitet kunne deles inn i tjenester av allmenn økonomisk betydning på den ene
siden, og ordinære kommersielle tjenester på den andre. Dermed står man overfor tre
kategorier tjenester: Ikke-økonomiske tjenester, som faller helt utenfor EØS-regelverket,
tjenester av allmenn økonomisk betydning (som er gjenstand for "særbehandling", jf. EØS art.
59), og andre rent kommersielle tjenester der regelverket gjelder fullt ut.
For tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI) er det utviklet et eget rammeverk for
vurderingen av om det foreligger statsstøtte. Det essensielle er at foretak ikke må motta
overkompensasjon for å levere slike tjenester. Dersom det dreier seg om en blandet virksomhet
som forestås av et offentlig foretak, vil reglene også sette begrensninger på adgangen til
kryssubsidiering mellom områdene. I forhold til Returkraft er spørsmålet hvilke krav EØSavtalen stiller mht. å unngå kryssubsidiering mellom håndtering av husholdningsavfall og
næringsavfall.
Vi vil her kun behandle det første av de seks vilkårene som er listet opp ovenfor, nemlig at
støtten må innebære en økonomisk fordel.
EU-domstolens praksis samt ESA og Kommisjonens vedtak/retningslinjer kommer til
anvendelse når man i dette tilfellet skal vurdere om det foreligger ulovlig støtte.
Retningslinjene bygger på en avgjørelse fra EU-domstolen7, som oppstiller de fire såkalte
7
C-280/00 Altmark
18.3.2015
Side 16 av 36
«Altmark kriteriene» når det offentlige kompenserer et foretak for å utføre tjenester av allmenn
økonomisk betydning.
Dersom de såkalte «Altmark kriteriene» er oppfylt foreligger det ikke en økonomisk fordel, og
man er således helt utenfor statsstøtteregelverket. Dersom kriteriene ikke er oppfylt, må man
vurdere støtten i forhold til EØS-avtalens Art 59(2), der en støtte likevel er lovlig der den er
nødvendig for å kunne utføre tjenesten av allmenn økonomisk interesse.
Utgangspunktet etter Altmark kriteriene er at en kompensasjon som skal dekke kostnadene
samt en rimelig fortjeneste for å utføre en oppgave av allmenn økonomisk interesse som er
pålagt et foretak, ikke kan anses som støtte etter støtteregelverket.
I utgangspunktet er derfor ikke kompensasjon til forbrenningsselskapene gjennom
selvkostregimet, en «fordel» i statsstøttrettslig forstand8. Det kan kun utgjøre en fordel dersom
foretaket som utfører selvkosttjenesten blir overkompensert. Dekning av kostnader for
utførelse av selvkosttjenester, inkludert dekning av faste kapasitetskostnader knyttet til ledig
kapasitet knyttet til selvkosttjenesten er ikke støtte, men kompensasjon for en tjeneste.
Problemstillingen oppstår der man utnytter ledig kapasitet til en kommersiell tjeneste, uten at
en forholdsmessig andel faste kostnader, inkludert kapasitetskostnader, allokeres til denne
tjenesten, men at kostnadene i stedet dekkes av monopolvirksomheten. «Fordelen» må i dette
tilfellet anses å være den ledige kapasiteten som foretaket kan anvende til å konkurrere i
markedet.
I retningslinjene som er vedtatt av ESA og EU kommisjonen er Altmark-kriteriene kodifisert,
og det tatt inn en beskrivelse av hvordan man skal fordele kostnader der man både yter de
lovpålagte tjenester knyttet til allmenn økonomisk betydning og annen virksomhet i markedet.
I EU-kommisjonens vedtak 2005/842/EF9 heter det i Art 5 nr. 2:
«c) kostnadene som fordeles til tjenesten av allmenn økonomisk betydning, kan dekke alle
variable kostnader knyttet til ytelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning, et
forholdsmessig bidrag til faste kostnader som er felles for både tjenester av allmenn økonomisk
betydning og annen virksomhet, og en rimelig fortjeneste,
d) det kan tas hensyn til kostnadene knyttet til investeringer, særlig i infrastruktur, dersom dette
er nødvendig for utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning.»
Dette vedtaket vil bli erstattet av EU-Kommisjonens vedtak av 20 desember 2011 som enda
ikke er trådt i kraft, (C(2011)9380)10, men har tilsvarende ordlyd i artikkel 5, nr 3 bokstav (c). I
dette vedtaket står det i punkt 1-3 (våre understrekninger):
8
I forhold til Altmarkkriteriene kan utfordringen i selvkostregelverket være det fjerde kravet om at
kompensasjonen skal fastsettes etter forutgående anbud, eller med grunnlag i sammenligning med et effektivt
drevet foretak. ESA har ikke problematisert dette i forhold til selvkostregelverket.
9
Tatt inn som vedlegg i forskrift om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte av 14.11.2008 nr 1213
10
Document C(2011) 9380
18.3.2015
Side 17 av 36
1. Kompensationen må ikke overstige, hvad der er nødvendigt for at dække
nettoomkostningerne ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, herunder en
rimelig forrentning.
2. Nettoomkostningerne beregnes som forskellen mellem omkostningerne som
defineret i stk. 3, og indtægterne som defineret i stk. 4. Alternativt beregnes
nettoomkostningerne som forskellen mellem virksomhedens nettoomkostninger ved
forpligtelsen til offentlig tjeneste og de nettoomkostninger eller den nettofortjeneste,
samme virksomhed ville have haft uden forpligtelsen til offentlig tjeneste.
3. De omkostninger, der kan tages hensyn til, er alle omkostningerne ved udførelsen af
tjensteydelsen af almindelig økonomisk interesse. De beregnes i overensstemmelse med
almindeligt anerkendte regnskabsprincipper på følgende måde:
a) Udøver den pågældende virksomhed ikke andre aktiviteter end tjenesteydelsen af
almindelig økonomisk interesse, kan der tages hensyn til alle omkostningene herved.
b) Udøver virksomheden også andre aktiviteter, der falder udenfor tjenesteydelsen af
almindelig økonomisk interesse, tages der kun hensyn til omkostningerne ved
tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse.
c) De omkostninger, der henføres under tjenesteydelsen af almindelig økonomisk
interesse, kan omfatte alle direkte omkostninger ved udførelsen af denne tjenesteydelse
og et rimeligt bidrag til de omkostninger, der er fælles for både tjenesteydelsen af
almindelig økonomisk interesse og andre aktiviteter.
d) Omkostningerne ved investeringer, bl.a. i infrastruktur, kan medregnes, når de er
nødvendige for udførelsen av tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse.”
I ESAs retningslinjer om støtte i form av kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk
betydning står det følgende:
“31 Where the undertaking also carries out activities falling outside the scope of the
SGEI, the costs to be taken into consideration may cover all the direct costs necessary
to discharge the public service obligations and an appropriate contribution to the
indirect costs common to both the SGEI and other activities. The costs linked to any
activities outside the scope of the SGEI must include all the direct costs and an
appropriate contribution to the common costs. To determine the appropriate
contribution to the common costs, market prices for the use of the resources, where
available, can be taken as a benchmark.
In the absence of such market prices, the appropriate contribution to the common costs
can be determined by reference to the level of reasonable profit the undertaking is
expected to make on the activities falling outside the scope of the SGEI or by other
methodologies where more appropriate”
Fordeling av kostnader ved utnyttelse av ledig kapasitet har vært til behandling i noen få saker i
EU-domstolen. Sentralt er spørsmålet om det har vært en overkompensasjon som blir benyttet
til å dekke tap i konkurranseutsatt del av virksomheten.
18.3.2015
Side 18 av 36
En sak om statsstøtte fra EF-domstolen til støtte for dette er Deutche Post AG (DPAG)11 som
hadde monopol på posttjenester, og som samtidig opererte i konkurranseutsatt sektor. Det ble
reist sak med beskyldninger om at det ble solgt tjenester i konkurranseutsatt sektor til under
kostpris («below cost»), og at tapet ble dekket gjennom inntekter fra monopolsektoren.
Kommisjonen la til grunn at det var foretatt kryssubsidiering ved at det var foretatt en
overkompensasjon som igjen ble benyttet til å dekke tap i segment som var åpen for
konkurranse (door-to-door parcel delivery). EF-domstolen slo imidlertid fast at metoden
Kommisjonen benyttet ikke hadde tatt hensyn til informasjon «concerning the burdens
associated with the tasks in respect of SGEI assigned to DPAG,…», se premiss 18. Videre
fremgår det av premiss 19 og 45-48. at Kommisjonen ikke hadde undersøkt om det totale beløp
var lavere enn det totale beløp knyttet til DPAGs «net additional costs relating to its tasks in
respect of SGEI; if it was, those transfers would not have conferred an advantage on DPAG.»12
Kommisjonen hadde ikke undersøkt «whether the total amount of the transfer payments made
by DB Telekom exceeded the total amount of the undisputed additional costs incurred by
DPAG and, second, whether DPAG had recorded other net additional costs associated with the
provision of an SGEI for which it had the right to claim compensation out of the total amount
of those payments under the conditions stated in the judgment in Altmark Trans and
Regieriungspräsidium Magdeburg”.
Det er med andre ord ikke en «fordel» i statsstøtterettslig forstand om det mottatte beløp ikke
er høyere enn nettoomkostningene knyttet til utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk
interesse. Utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk interesse er knyttet til vurderingene
som er beskrevet ovenfor i dette punkt 7. Disse vurderingene må tas i betraktning når man skal
vurdere om det foreligger en «fordel» ved at tap som oppstår som følge av at ikke en andel av
faste kostnader fordelt etter faktisk bruk i perioden dekkes av markedsprisen på næringsavfall,
og derved må dekkes av husholdningene.
Det må etableres aksept for at restkapasiteten er nødvendig for å kunne utføre tjenesten av
allmenn økonomisk interesse i et langsiktig perspektiv, og at dette er formålet med
investeringen. Her er ESAs vurdering i sak om enerett side 1213 av interesse, sitat:
«In its assessment, the Directorate has taken account of the fact that the facilities
currently handle as much industrial waste as they handle household waste, and that
such was also foreseen in the planning stage. However, as the available information
shows, the capacity of the facilities was designed on the basis of a steadily increasing
amount of household waste, a trend which has been ongoing for years and which is
likely to continue in the future. Furthermore, it follows from the available information
that, over time, the facilities of Returkraft and Ecopro are supposed to gradually
process more and more household waste and, in the end, household waste only, be it
that this is depending on external factors and future political decisions in the field of
waste handling. The Directorate takes the view that it cannot be considered
unreasonable that the municipalities are planning and establishing capacity in function
of expected future needs.”
11
C-399/08 og T-266/02 - Deutsche Post
Saken var først til behandling i førsteinstansdomstolen i sak T-266/02, og ble anket videre til EF-domstolen som
opprettholdt førsteinstansens avgjørelse.
13
Case no: 68457/Event no. 626809, brev til NHO av 5. September 2012
12
18.3.2015
Side 19 av 36
Kostnadene med kapasiteten må dekkes, enten av husholdningene eller av eierkommunene. Så
lenge formålet er innenfor selvkostområdet må det aksepteres at kostnadene dekkes av
husholdningsgebyrene, uten at dette anses som ulovlig statsstøtte, så lenge selskapene ikke
overkompenseres.
7.3 Hurtigrutesaken
ESA åpnet sak i forbindelse med statlig finansiering av Hurtigruten14 og fant at det var gitt
ulovlig støtte, i forbindelse med kompensasjon staten yter til Hurtigruten som er pålagt en
tjeneste av allmenn økonomisk betydning i form av passasjertransport langs kysten. Blant
annet var ikke kapasiteten tilstrekkelig klargjort, og prinsippene for kostnadsfordeling var ikke
klarlagt på en tilstrekkelig god måte, i strid med Altmark kriteriene. Hurtigruten reiste sak mot
ESA, men tapte i EFTA-domstolen. Etter å ha konstatert at det for Hurtigruten ikke var etablert
et klart skille mellom «public service operations» og kommersiell aktivitet og at det ikke
oppfylte Altmark kriteriene, ble det også fremført argumenter vedrørende kostnadsfordeling i
forhold til kapasiteten som var allokert til «public service operations» og hvordan dette skulle
dekkes der det samtidig ble utført kommersielle tjenester i markedet. EFTA domstolen bl.a. i
premiss 193. «ESA did not reject the capacity-based allocation model as such in the contested
decision. It found that, in order to determine whether or not the service in question was
overcompensated, it would be more appropriate to analyse the actual costs and revenues of
Hurtigruten and the vessels operating the Bergen-Kirkenes route than to employ an allocation
model that it considered to be incorrect.”
Etter avgjørelsen er det utarbeidet et konkurransegrunnlag der det ble satt krav om
regnskapsmessig skille og det skal leveres inn et eget regnskap for avtale om statlig kjøp på
kystruten Bergen-Kirkenes. I konkurransegrunnlaget står det at «Formålet med et krav om et
regnskapsmessig skille er å sikre forutsigbarhet om hvilke mer-/mindrekostnader som legges til
grunn ved eventuell reforhandling i tråd med kontraktens §6 og §7 i avtaleperioden, samt å
kunne dokumentere at det statlige kjøpet ikke innebærer ulovlig kryssubsidiering eller ulovlig
støtte.»
Hurtigruten har etter avgjørelsen i ESA lagt til grunn et prinsipp for regnskapsmessig skille der
det ved fordeling av kapasitetskostnader legges forholdet mellom en minimumsflåte for det
statlige kjøpet og faktisk utseilt kapasitet som er tilbudt på kystruten Bergen-Kirkenes til
grunn15. Dette er definert i konkurransegrunnlaget. Kapasitetskostnader vil da bare fordeles
dersom løyvehaver benytter skip som er større enn minstekravet i avtalen. Enheten som
benyttes er passasjerkilometer i løpet av et år.
Modellen kan også benyttes som utgangspunkt for en fordelingsmodell for Returkraft.
I Deutsche Post-saken (Case COMP/35.141) la Europakommisjonen merkostnader til grunn
ved vurderingen av ulovlig underprising.
14
Case C-68583, Dec. No 205/11/Col
Vedlegg C til konkurransegrunnlag kjøp av sjøtransporttjenester på strekningen Bergen-Kirkenes tur-retur
29.juni 2010
15
18.3.2015
Side 20 av 36
"From an economic point of view cross-subsidisation occurs where the earnings from a
given service do not suffice to cover the incremental costs of providing that service and
where there is another service or bundle of services the earnings from which exceed the
stand-alone costs.
(…)
This means that, when establishing whether the incremental costs incurred in providing
mail-order parcel services are covered, the additional costs of producing that service,
incurred solely as a result of providing the service, must be distinguished from the
common fixed costs, which are not incurred solely as a result of this service."
I Kommisjonens meddelelse om statsstøtte som er lagt ut til høring, er det også uttalelser om
bruk av infrastruktur til økonomisk- og ikke økonomisk aktivitet, se premiss 3916:
“If an infrastructure is used for both economic and non-economic activities, public
funding will fall under the State aid rules only insofar as it covers the costs linked to the
economic activities. When it is possible to separate the costs and revenues
corresponding to the economic and non-economic activities, the State aid rules shall
only apply with regard to the State support granted in excess of the amount covering
the costs of the non-economic activities.”
I premiss 40 har Kommisjonen uttalelser om når den anser felles bruk av infrastruktur til
økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet å falle helt utenfor statsstøtteregelverket:
“If, in cases of mixed use, the infrastructure is used almost exclusively for a
noneconomic activity, its funding may fall outside the State aid rules in its entirety,
provided the economic use remains purely ancillary, i.e. an activity which is directly
related to and necessary for the operation of the infrastructure, or intrinsically linked to
its main non-economic use. In general, such ancillary activities consume the same
inputs as the primary non-economic activities; e.g. material, equipment, labour, fixed
capital. Ancillary economic activities must remain limited in scope, as regards the
capacity of the infrastructure. Examples of such ancillary economic activities may
include certain research organisations that occasionally rent out their equipment and
laboratories to industrial partners.”
I dette tilfellet vil bruk av ledig kapasitet være så betydelig, at det i utgangspunktet rammes av
statsstøtteregelverket, og det blir derfor avgjørende om kompensasjonen overstiger kostnadene
til tjenesten av ikke-økonomisk interesse (selvkost).
7.4 Nærmere om merkapasitet – sammenligning med konkurranseregler
I veilederen omhandler man problemstillinger knyttet til benyttelse av merkapasitet i
innsamlings- eller behandlingsanlegg. Med merkapasitet menes den totale kapasitet fratrukket
den andel som benyttes til de lovpålagte avfallstjenestene overfor husholdningene. Vi legger til
grunn at begrepet har samme mening i avfallsforskriften.
16
http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_state_aid_notion/draft_guidance_en.pdf
18.3.2015
Side 21 av 36
I avfallsforskriften/veilederen legges det tilsynelatende til grunn at den del av denne
merkapasitet som benyttes til kommersiell virksomhet, skal belastes den kommersielle
virksomhet med fulle kostnader, for at det ikke skal anses for å være ulovlig kryssubsidiering.
Vi er som nevnt enige i at dette er hovedregelen for kostnadsdekning ved benyttelse av denne
merkapasiteten i kommersielle aktiviteter. Det finnes imidlertid praksis fra EU-Domstolen (sak
C-62/86 - AKZO og sak C-209/10 - Post Danmark) og fra Konkurransetilsynet i Norge
(Avgjørelse A205-25 -Reno vest IKS-saken) som gir anvisning på andre løsninger enn
fordeling av kostnader etter faktisk bruk i perioden.
Det er en forpliktelse til å holde inntektene fra behandling av lovpålagte oppgaver strengt
atskilt fra behandling av ikke-lovpålagte oppgaver. Det må føres separate regnskaper, som klart
dokumenterer disse forholdene og at man har allokert de korrekte inntekter og utgifter til
behandling av de ulike avfallsfraksjoner.
Avfallsvirksomheten må selv kunne dokumentere at man ikke foretar kryssubsidiering. Dette
må i det minste kunne dokumenteres gjennom regnskapsmessig dokumentasjon, basert på de
alminnelige regler i regnskapsloven. Man kan vurdere om man skal skille den kommersielle
aktivitet ut i egne selskaper for å skape mest mulig klarhet i dette, dette er imidlertid ikke noe
krav iht. regelverket.
Det er viktig å understreke at det etter EU-domstolens – og EU-kommisjonens praksis og
Konkurransetilsynets vurdering ikke er et absolutt krav om inndekning av fullfordelte
kostnader. Dette ville innebære for sterke restriksjoner på offentlige foretaks muligheter til å
konkurrere på pris.
Det er en etablert praksis på at minstekravet til kostnadsdekning for markedsdominerende
foretak skal være merkostnadene, jfr. EU-kommisjonens avgjørelse i Deutsche Post-saken og
EU-domstolens avgjørelse i AKZO-saken(C-62/86), Post Danmark-saken (sak C-209/10). Det
vises her bl.a. til premissene27, 28, 37 og 44 i sistnevnte sak.
EU-domstolen fastslår her at det ikke er i strid med konkurranseregelverket (og etter vår
oppfatning heller ikke statsstøtteregelverket) å benytte priser som er lavere enn de samlede
(fullfordelt basert på faktisk bruk) omkostninger for den aktuelle aktivitet, så lenge prisen er
høyere enn de inkrementelle omkostninger (merkostnaden) ved utøvelse av denne aktivitet og
prisingen ikke er et ledd i ut presse bort konkurrenter. Dette er i motstrid til hva som
tilsynelatende uttales i veilederen og oversendelsesbrevet til Mdir og hva man tilsynelatende
legger opp til i forskriften.
I sin avgjørelse i sak A2005-28 Reno–Vest IKS gikk Konkurransetilsynet nøye gjennom RenoVests regnskapstall og kalkyler i forbindelse med et anbud på deponering av restavfall fra
Tromsø kommune. Tilsynet stilte bl.a. spørsmål ved hva som hadde skjedd dersom Reno-Vest
ikke hadde fått oppdraget, hva ville i så fall skje med den ledige kapasiteten? Kanskje det mest
lønnsomme for foretaket ville være at kapasiteten ble bygget ned? Hvis svaret var ja, var
kostnader ved anlegget relevant for oppdraget, og dermed skal det inngå i merkostnaden ved
oppdraget. Grunnen er at foretaket hadde spart disse kostnadene dersom den ikke fikk
oppdraget.
18.3.2015
Side 22 av 36
Merinntekt er også et begrep som kan være vanskelig å tallfeste. Hvis det er slik at et oppdrag
fører til at en også må gi lav pris til andre kunder, skal tapet på disse andre kundene forbundet
med lavere pris, også tas hensyn til ved beregning av merinntekt. Merinntekt per enhet blir
dermed lavere enn pris per enhet på det aktuelle oppdraget. Oppdraget kan også tenkes å
generere ekstra inntekter på grunn av nettverkseffekter. I så fall blir merinntekten større enn
gjennomsnittsinntekten. I den aktuelle saken fant tilsynet, etter en grundig vurdering av
kostnader og inntekter, at merkostnadene ved det aktuelle oppdraget var lavere enn den
faktiske merinntekten. Tilsynet fant derfor at det ikke forelå underprising i strid med
konkurranseloven § 11. Fra denne avgjørelsen hitsettes følgende:
”I den foreliggende sak står Deutsche Post-saken (EFT (2001) L 125/27) sentralt,
ettersom denne saken behandler spørsmålet om misbruk av dominerende stilling i form
av konkurranseskadelig underprising kombinert med kryssubsidiering fra et
enerettsområde til en konkurranseutsatt virksomhet. Klager hevdet at Deutsche Post
benyttet overskuddet fra enerettsområdet (ordinære brevforsendelser) til å finansiere
tapsbringende priser på konkurranseutsatte pakketjenester. Kommisjonen uttalte at ut
fra et økonomisk synspunkt foreligger det kryssubsidiering når på den ene side
inntektene fra en tjeneste ikke er tilstrekkelige til å dekke merkostnadene (”incremental
costs”) som oppstår i forbindelse med denne tjenesten, og det på den annen side finnes
en tjeneste eller et helt virksomhetsområde hvor inntjeningen overstiger de såkalte
autonomkostnadene (”stand-alone costs”, det vil si kostnaden ved å produsere et
produkt alene).
Overdekningen med hensyn til autonomkostnadene viser kilden til kryssubsidieringen,
mens den manglende dekningen med hensyn til merkostnadene viser
kryssubsidieringens mål. Avgjørelsen tar ikke stilling til spørsmål om kryssubsidiering
er en utilbørlig utnyttelse i seg selv. Det er så vidt Konkurransetilsynet er kjent med
heller ingen andre avgjørelser fra kommisjonen som fastslår at kryssubsidiering i seg
selv er et misbruk av dominerende stilling.
Deutsche Post-avgjørelsen vurderer om og i hvilken grad prisene i den
konkurranseutsatte virksomheten dekker merkostnadene per enhet ved tjenesten, og
dermed om det foreligger konkurranseskadelig underprising.
Merkostnadene omfatter både faste og variable kostnader, men kun kostnader som er
knyttet til den tjenesten som vurderes. Kostnader knyttet til opprettholdelse av lovpålagt
reservekapasitet uavhengig av omfanget av de leverte tjenester ble regnet som faste
felleskostnader, og ble dermed holdt utenfor beregningen av merkostnadene.”
Og videre uttales det i samme avgjørelse:
” I utgangspunktet er det positivt at offentlige bedrifter deltar i konkurransen med
private bedrifter. Det kan bidra til at den offentlige bedriften utnytter sine ressurser
bedre, noe som kan komme alle dets kunder til gode. Det er imidlertid en grense for
hvor langt ned i pris det offentlige kan gå før det dreier seg om utilbørlig underprising,
også kalt rovprising, i strid med konkurranseloven. Sentralt i en slik vurdering er
hvorvidt den offentlige aktøren påtar seg et oppdrag som er tapsbringende.
18.3.2015
Side 23 av 36
Hvorvidt oppdraget defineres som tapsbringende vil avhenge av hvordan en definerer
inntekter og kostnader. Vi vil i tråd med Deutsche Post-saken anvende begrepene
merinntekt og merkostnad. Merinntekter er differansen i totale inntekter for selskapet
med og uten oppdraget, og tilsvarende er merkostnad differansen i totale kostnader
med og uten oppdraget.»
Man ser her at både EU-Domstolen, EU-kommisjonen og Konkurransetilsynet har akseptert at
priser som dekker merkostnadene i flere tilfeller ikke anses som ulovlig kryssubsidiering. Selv
om sistnevnte avgjørelser er relatert til konkurransereglene, mener vi disse samsvarer med
statsstøtteavgjørelsene, og dermed også gir utrykk for hvordan man skal tolke kryssubsidiering
ift. regelverket om offentlig støtte. Deutsche-Post saken har også vært til behandling som en
sak om offentlig støtte sak, og EU-domstolen kom til at det ikke forelå en «fordel» i
statsstøttrettslig forstand, se punkt 7.2.
Oppsummert kan vi si:
Dersom det er nødvendig for å oppnå full kapasitetsutnyttelse (utnyttelse av
merkapasitet) i anlegget, kan næringsavfall tas mot til lavere pris enn fullfordelte
kostnader basert på faktisk bruk i perioden, under forutsetning av at denne prisen er
høyere enn den merkostnad behandlingen av dette avfallet medfører og at den planlagte
merkapasitet skyldes ivaretakelse av lovpålagte oppgaver.
Dersom det er ledig kapasitet i anlegget, kan denne selges i markedet til de gjeldende
markedspriser for næringsavfall på det aktuelle tidspunkt, selv om disse priser viser seg
å være lavere enn fullfordelte kostnader basert på faktisk bruk i perioden. Det er en
forutsetning for dette at alle variable kostnader (merkostnader) med behandlingen av
dette avfallet dekkes av de aktuelle markedsprisene.
Den underdekning som oppstår som følge av at fullfordelte kostnader basert på faktisk
bruk i perioden overstiger merkostnaden må kunne dekkes av husholdningsgebyrene,
og denne kompensasjonen kan ikke anses å være en «fordel» i statsstøttrettslig forstand.
Foretakene har rett til å få dekket sine kostnader i forbindelse med utførelsen av en
tjeneste av allmenn økonomisk betydning som er pålagt foretaket, og dette må også
omfatte kostander knyttet til etablering av nødvendig merkapasitet som er investert med
formål å oppfylle denne forpliktelsen.
Vi oppfatter heller ikke at ESA-vedtaket 27. februar i 2013 legger opp til noe brudd med denne
praksis.
7.5 Miljødirektoratets vurdering av restkapasitet
I Miljødirektoratets oversendelsesbrev av 10. juli 2014 står det på side 8 at dersom
restkapasitet skal allokeres til den ikke-økonomiske aktiviteten, så er det en forutsetning at det
foreligger en statlig pålagt plikt til å etablere slik restkapasitet.
18.3.2015
Side 24 av 36
Denne begrunnelsen må være basert på en forståelse av de såkalte Altmark-kriteriene som går
ut på at det må foreligge et statlig pålegg om tjenesteytelse for at et foretak skal kunne
kompenseres for merkostnader knyttet til tjenesteytelsen. Slik kan imidlertid ikke disse
kriteriene forstås. Det er tilstrekkelig at det foreligger et hjemmelsgrunnlag for tjenesteytelsen,
som kan være lov, enkeltvedtak eller avtale. Samtidig er det ingen forutsetning at
hjemmelsgrunnlaget er gitt eller inngått av statlige myndigheter. Typisk vil forpliktelser
hjemlet i kommunale vedtak klart oppfylle kravet til hjemmelsgrunnlag. Poenget vil dermed
være at dersom håndtering av husholdningsavfall anses som en tjeneste av allmenn økonomisk
betydning, vil det ikke være i strid med statsstøttereglene dersom avfallsforetaket kompenseres
for kostnader knyttet til restkapasitet med sikte på å håndtere fremtidig økning i
avfallsmengden. Miljødirektoratets begrunnelse på dette punktet hviler således på en feilaktig
oppfatning av de EØS-rettslige kravene.
Spørsmålet er likevel om det er uproblematisk mht. kryssubsidiering dersom kostnader til
restkapasitet ikke belastes en kommersiell del av virksomheten. Synspunktet måtte
eventuelt være at den utbygde kapasiteten representerer en fordel i konkurransen. Så
lenge restkapasiteten er ubenyttet er det imidlertid vanskelig å se hvorfor disse
kostnadene må allokeres til næringsdelen. Denne delen av investeringen kommer jo ikke
næringskundene til gode på noen måte. Hovedsaken er at de faktiske kostnadene som
påløper – variable samt en relevant andel av faste – må dekkes inn. Dette betyr for
eksempel at man vil kunne anvende en lignende modell som ble godtatt i Hurtigrutesaken.
Dette vil bare være annerledes dersom det er bygget ut ekstra kapasitet for å kunne håndtere
næringskunder – og denne kapasiteten ennå ikke er utnyttet for dette formålet (f.eks. fordi man
ennå ikke har kunder). I så fall ville en inndekning av disse kostnadene fra andre deler av
kommunebudsjettet kunnet representere en overføring som ville gitt en konkurransefordel
sammenliknet med f.eks. nyetablert en privat aktør. Slik vi ser det, vil den sistnevnte
problemstillingen imidlertid mer dreie seg om å anvende private investor test, som nevnt
ovenfor i pkt. 2. Dersom utbygging av restkapasitet har skjedd for å ta høyde for fremtidig
befolkningsvekst og dermed økt behandlingskapasitet for husholdningsavfall, vil det imidlertid
ikke kunne kreves at kostnader knyttet til denne kapasiteten allokeres til den kommersielle
delen.
Det vises her til oppsummering og konklusjon i skriv fra professor Erling Hjelmeng til Avfall
Norge, datert 28/09/2014.
Det følger av dette at konklusjonen vår er at det er adgang til å la restkapasitet bli henført til
selvkostregnskapet, og at Mdir sin konklusjon synes å være basert på den feilaktige tolkningen
av EU/EØS-reglene. Det er ikke noe krav om at det skal være en statlig lovpålagt plikt til å ha
restkapasitet, for at denne skal kunne henføres til selvkostregnskapet.
8. NÆRMERE OM AVFALLSFORSKRIFTEN KAPITTEL 15 OG
RETURKRAFT
8.1 Innledning
18.3.2015
Side 25 av 36
Som nevnt i punkt 6 får bestemmelsen i § 15-4 anvendelse i de tilfeller der kommunene driver
markedsaktiviteter ved siden av den lovpålagte monopolaktiviteten, slik tilfellet er for
Returkraft. Det er to viktige spørsmål i forbindelse med tolkningen av denne bestemmelsen.
Det ene er hvilke kostnader som er "felles" for den lovpålagte monopolaktiviteten og
markedsaktiviteten. Det andre er hva som ligger i en "forholdsmessig" fordeling av disse
kostnadene.
Spørsmålene må besvares med utgangspunkt i forskriftens ordlyd og Miljødirektoratets
veileder for beregning av kommunale avfallsgebyr, som utdyper det nye kapittel 15 i
avfallsforskriften (heretter kalt "veilederen"). I tillegg kan Miljødirektoratets betraktninger i
oversendelsesbrev til Klima- og miljødirektoratet av 10. juli 2014 (heretter kalt
"oversendelsesbrevet") få betydning.
8.2 Nærmere om kommunens oppgaver og ansvar
Som vi var inne på i punkt 3 har kommunen plikt til å sørge for avfallsbehandling. Etter vår
vurdering må det da også innfortolkes en plikt til å gjennomføre plikten på en økonomisk
fornuftig måte. Selv om det ikke direkte fremkommer av de aktuelle bestemmelsene i
forurensningsloven er det etter vår vurdering klart at kommunen har en viss plikt til å begrense
kostnadene ved innsamling og behandling av husholdningsavfallet. Kommunens plikter etter
forurensningsloven § 29 og 30 må leses i lys av at det som fremgår i § 2 om at loven "skal
nyttes for å oppnå en miljøkvalitet som er tilfredsstillende ut fra en samlet vurdering av helse,
velferd, naturmiljøet, kostnader forbundet med tiltakene og økonomiske forhold".
Det kan ikke være slik at kommunen kan investere i nye og/eller utbedrede anlegg hvert fjerde
år fordi anlegget ikke tåler økning i mengden avfall. Dette vil etter vår oppfatning ikke være i
tråd med kommunens plikt etter forurensningsloven § 30. Kommunen må foreta økonomisk
forsvarlige investeringer ut fra et lengre tidsperspektiv.
Vi er enige i synspunktene til advokat Hanne Torkelsen (Notat til Avfall Norge datert 15. april
2014) om at denne bestemmelse pålegger kommunene en plikt til å sørge for tilstrekkelig
behandlingskapasitet for husholdningsavfall. En annen tolkning vil etter vår oppfatning være i
strid med ordlyden i denne bestemmelse. Vi oppfatter det slik at Miljødirektoratet legger til
grunn at det ikke er en plikt til å ha en kapasitet for videre vekst i avfallsmengdene tilgjengelig
og at dette er hovedgrunnlaget for at man kommer frem til at restkapasiteten ikke kan tilordnes
husholdningsavfallet og dermed selvkostregnskapet. Etter vår oppfatning er det ikke mulig å
skille denne restkapasitet fra plikten til å ha behandlingsanlegg. Plikt til å ha
behandlingskapasitet og – anlegg for husholdningsavfall innebærer at man må ta høyde for
svingninger i etterspørsel og tilbud. I tillegg innebærer dette at man må hensynta fremtidig
vekst i avfallsmengder dersom man skal gjøre store og tunge investeringer, som f.eks. å bygge
et forbrenningsanlegg.
Vi viser også her til synspunktene og konklusjonene til professor Erling Hjelmeng (notat til
Avfall Norge datert 28. september 2014), der han mener at Miljødirektoratet legger til grunn en
18.3.2015
Side 26 av 36
uriktig forståelse (av Altmark-kriteriene) når det innfortolkes et slikt pliktkrav i forhold til
restkapasiteten, for at denne skal kunne tilordnes selvkostregnskapet.
8.3 Hva ligger i en "forholdsmessig" fordeling av "felles" kostnader
8.3.1
Generelt
Når det gjelder hvilke kostnader som er felles vil dette i utgangspunktet være kostnader som
ikke entydig kan knyttes direkte til monopolaktiviteten eller markedsaktiviteten. Det sentrale
spørsmålet her blir allokeringen av kapasitetskostnader knyttet til restkapasitet i
forbrenningsanlegget, og videre hva som ligger i en "forholdsmessig" fordeling av disse.
Det er etter vår oppfatning ikke en "felles" kostnad dersom kostnaden er knyttet til utføringen
av tjenester i allmenn interesse. Dette innebærer etter vår oppfatning at investeringer i
merkapasitet for å ivareta/utføre tjenester i allmenn interesse, slik tilfellet er for Returkraft,
heller ikke kan anses som "felles" kostnad i denne sammenheng. Slike kostnader kan entydig
henføres til monopolaktiviteten, og dermed også til selvkostregnskapet.
Konkurransetilsynets publikasjonen «På like vilkår» fra 2005 anfører at hovedregelen for
fordeling av kostnader bør være kausalitet. Om ikke dette lar seg gjøre må man fordele etter en
på forhånd fastsatt plan. Vår vurdering er at kostnadene til merkapasitet knytter seg til
fremtidige behov for behandling av husholdningsavfall og at man dermed har en dokumentert
kausal relasjon som igjen tilsier at disse kostnadene bør henføres til monopolaktiviteten.
Videre er vår vurdering at begrepet "forholdsmessig" åpner opp for flere tolkningsalternativer.
Det er ikke gitt ut fra dette begrepet hvilken fordelingsnøkkel som skal/kan brukes.
I oversendelsesbrevet skriver Miljødirektoratet på side 8 at "Utgangspunktet vil være at felles
kostnader som ikke kan entydig allokeres til en av aktivitetene fordeles etter faktisk bruk for
henholdsvis ikke-økonomisk og kommersiell aktivitet", og presiserer deretter at "faktisk bruk"
skal være ensbetydende med begrepet "fullfordelte kostnader".
Vi synes oversendelsesbrevet er mer uklart i sin språkdrakt enn selve veilederen med tanke på
begrepsbruken. «På like vilkår» setter likhetstrekk mellom selvkost og fullfordelte kostnader.
Når man i oversendelsesbrevet setter likhetstrekk mellom fullfordelte kostnader og faktisk bruk
skaper dette forvirring. Selvkost er et økonomisk begrep som omfatter alle indirekte og direkte
kostnader forbundet med å produsere og selge en vare eller tjeneste. Faktisk bruk i den
sammenheng som her benyttes er en metode for fordeling av kostnader som ikke direkte kan
henføres til et bestemt produkt. Begrepet fullfordelte kostnader har etter vår oppfatning det
samme innhold som selvkost og det blir derfor feil å trekke likhetstrekk mellom fullfordelte
kostnader og faktisk bruk. Vi legger derfor veilederen til grunn i den videre diskusjonen.
Veilederen har tatt vekk henvisninger til fullfordelte kostnader og bruker nå utelukkende
selvkost ved beskrivelse av prinsippvalg for fordeling. I denne spesifiseres det at faktisk bruk
går mot mengde/andel avfall, men at det kan være andre fordelingsmetoder som også er gode
og som tilfredsstiller selvkostprinsippet.
18.3.2015
Side 27 av 36
Selv om utgangspunktet altså vil være fordeling etter faktisk bruk, bemerkes det at
Miljødirektoratet har presisert at dette nettopp kun er et utgangspunkt. Videre skriver
Miljødirektoratet på side 10 i oversendelsesbrevet at det ikke kan utelukkes at andre
allokeringsmekanismer også gir en forholdsmessig fordeling av felleskostnader, og samtidig er
i tråd med EU/EØS-rettspraksis.
Det samme fremgår av veilederen på side 11. Her fremgår det at "[h]va som anses som
«forholdsmessig» vil kunne variere blant annet etter hvilke kostnadskomponenter det er snakk
om". Veilederen åpner med andre ord opp for at det ikke nødvendigvis bare er faktisk bruk som
kan brukes som fordelingsnøkkel, noe som utdypes nærmere:
"Det kan tenkes at det finnes andre nøkler enn etter faktisk bruk for fordeling av
felleskostnader og –inntekter som også gir en forholdsmessig fordeling av felles
nettokostnader i tråd med de aktuelle regelverkene. I så fall må det dokumenteres at
fordelingsnøkkelen vil medføre en kostnadsfordeling som er i tråd med
selvkostprinsippet i avfallsforskriften § 15-3 jf. forurensningsloven § 34, og at den ikke
vil innebære ulovlig kryssubsidiering til fordel for den kommersielle aktiviteten. Valg av
fordelingsnøkkel må i tillegg være transparent."
Vi oppfatter det slik at forskriften her åpner opp for en annen løsning enn fordeling etter faktisk
bruk, for eksempel planlagt bruk, dog under forutsetning av at fordelingsnøkkelen er
transparent og det kan dokumenteres at dette gir en fordeling i tråd med gjeldende regelverk.
Publikasjonen «På like vilkår» legger også opp til at det bør være anledning til å fravike denne
fordelingsnøkkelen når de anfører «(d)et må eventuelt være opp til foretaket selv å godtgjøre at
den konkurranseutsatte virksomheten ikke bør belastes med den fulle andel av
felleskostnadene.»
Dette underbygges også av at oversendelsesbrevet er tydelig på at forskriften ikke legger opp
til strengere regler for kostnadsallokering enn i EU/EØS-retten. Som det fremgår av punkt 7 er
vår oppfatning at bruk av merkostnadsprinsippet er akseptert innen EU/EØS-retten.
8.3.2
Returkraft
Som det fremgår ovenfor åpner lovverket i enkelte tilfeller opp for andre løsninger enn
fordeling etter faktisk bruk. Spørsmålet er om dette gjelder kostnadsallokeringen i Returkraft.
I det konkrete tilfellet hva angår Returkrafts kostnader knyttet til avfallsanlegget på Langemyr
vil det være sentralt å se hen til hva som har vært kostnadsdrivende, og man må da se på
forholdene på beslutningstidspunktet og årsaken til at anlegget ble bygget og dimensjonert som
det ble.
Innledningsvis under dette punktet nevnes at eierkommunene til Returkraft selv valgte å stille
til rådighet den nødvendige behandlingskapasitet for sitt eget husholdningsavfall for å ivareta
sine lovpålagte plikter iht forurensningsloven § 29. Kommunene i Agder kunne ikke forvente
at andre private aktører ville skaffe til veie den nødvendige behandlingskapasiteten, noe som
18.3.2015
Side 28 av 36
etter alle prognoser ville medføre betydelige utfordringer for kommunene, med eksport til
Sverige som den mest aktuelle løsningen.
Som det fremgår av punkt 4.3, 4.4 og 4.5.1 viste prognosene på beslutningstidspunktet at det
fortsatt ville bli en betydelig økning i mengdene husholdningsavfall de neste årene, ref. bl.a.
prognosene fra SSB og konsulentrapporten fra Rambøll som ble utarbeidet til Returkraft. Disse
rapportene viste til flere årsaker til at behovet for forbrenningskapasitet ville øke sterkt – både
forventet generell økning av husholdningsavfall per innbygger, økt innbyggertall og
konsekvensene av innføringen av deponiforbudet i 2009.
Det ble lagt betydelig vekt på dette i forbindelse med beslutningsprosessen for eierkommunene
til Returkraft, og anlegget ble derfor dimensjonert med en betydelig merkapasitet de første
årene. Det fremgår bl.a. av et notat fra daglig leder Sigurd Tvedt at anlegget ble bygget med en
kapasitet som var tilpasset fortsatt vekst i husholdningsavfallsmengdene, og at ledig kapasitet
ville benyttes til næringsavfall de første ti årene, ref. punkt 4.5.1.
Det at avfallsmengdene som følge av finanskrisen ikke økte som forventet – og at det oppsto en
situasjon i Sverige som førte til lave priser og sterk økning av avfallseksporten fra Norge –
endrer ikke det faktum at det var kapasitet tilknyttet husholdningsavfall som var
dimensjonerende ved byggingen av anlegget.
I Returkraft sitt konkrete tilfelle har prosentandelen husholdningsavfall til anlegget på
Langemyr i tillegg vært påvirket av enkelte av kommunene i Agder valgte andre løsninger,
samt at anlegget viste seg å ha en høyere kapasitet enn forutsatt.
Utviklingen av husholdningsavfallsmengdene, ref. punkt 4.5.2, viser likevel at mengden
husholdningsavfall langt på vei har vokst i tråd med de prognosene som var på
beslutningstidspunktet. Dersom kapasiteten i 2015 hadde vært 120 000 tonn (som planlagt) og
de siste 15 % av befolkningen i Agder hadde deltatt i prosjektet og levert avfall til anlegget,
ville man iht budsjetterte avfallsmengde for 2015 (78 480 tonn husholdningsavfall x 1,15 = 90
252 tonn) allerede inneværende år passert 75 % husholdningsavfall.
På tross av de forhold som har medført at husholdningsavfallsmengden har blitt lavere enn
forventet er det fremdeles grunn til å tro at man i løpet av de neste 10 - 15 årene vil komme opp
i tilnærmet 100 % husholdningsavfall.
Det avgjørende poenget er imidlertid det faktum at det utelukkende var kapasitet til
husholdningsavfall etter de første 10-15 årene som var årsaken til at avfallsanlegget på
Langemyr ble dimensjonert til å ta imot 120 000 tonn, og som følgelig har vært
kostnadsdrivende ved dimensjoneringen av anlegget.
Vår konklusjon etter dette er at kostnadsfordelingen i Returkraft sitt tilfelle ikke skal følge
faktisk bruk, da dette ville gitt et urimelig og lite hensiktsmessig resultat. Det er nemlig ikke
kapasitet til næringsavfall som på noen måte har vært kostnadsdrivende ved dimensjoneringen
av anlegget.
18.3.2015
Side 29 av 36
Vi mener det mest riktige i Returkraft sitt tilfelle vil være en kostnadsfordeling basert på de
merkostnader som knytter seg til behandlingen av næringsavfallet og at faste kostnader knyttet
til den tilleggskapasiteten som er bygget for fremtidig vekst i husholdningsavfallsmengde helt
eller delvis kan tilordnes husholdningsavfallet. Dersom markedsprisen tillater det kan man i
enkelte tilfeller tilordne deler av de faste kostnadene til behandlingen av næringsavfall
Det vises til at dette er en metode som er akseptert i EU/EØS-retten, og at det i oversendelsesbrevet fra Miljødirektoratet påpekes at reglene om kostnadsallokering i det nye kapittelet i
avfallsforskriften ikke skal være strengere enn EU/EØS-retten.
Videre følger det av veilederen at forskriften åpner opp for andre løsninger enn etter faktisk
bruk, så lenge slik fordelingsnøkkel er transparent og det kan dokumenteres at denne gir en
fordeling i tråd med gjeldende regelverk.
Vår gjennomgang i dette notat viser at en kostnadsallokering basert på merkostnadsprinsippet
oppfyller disse kravene.
8.4 Konsekvenser ved fordeling etter faktisk bruk
Dersom man utelukkende bruker fordeling etter faktisk bruk som grunnlag for fordeling av
kostnader vil dette kunne skape problemer på andre hold. Vi vil nedenfor gjennomgå enkelte
praktiske eksempler i avfallsbransjen som viser dette.
Eksempel 1:
Kostnadene per tonn husholdningsavfall er NOK 1200,-. Merkostnadene ved å
ta inn næringsavfall er NOK 400,- per tonn. Dersom anlegget tar inn X antall
tonn næringsavfall, vil gjennomsnittlig kostpris per tonn reduseres til for
eksempel NOK 1000,-. Ved fordeling etter faktisk bruk (uten kvalitativ
vurdering av kostnadene) skal da NOK 1000,- per tonn allokeres til
næringsdelen og NOK 1000,- per tonn til selvkostdelen. Med andre ord vil man
fordele NOK 200,- mindre til selvkostdelen. Kostnadene ved kun å ta inn
næringsavfall vil dessuten i praksis være betydelig lavere enn NOK 1000,- per
tonn, ettersom næringsavfall er billigere å behandle enn husholdningsavfall
(bl.a. fordi man da kan velge hvilket avfall man ønsker å motta).
Eksempelet viser at fordeling etter faktisk bruk innebærer en vesentlig ulempe
for næringsdelen, da næringsdelen må betale en forholdsmessig andel av
husholdningsavfallet - som er dyrere å behandle enn næringsavfallet. Dette
stiller næringsdelen i en dårligere posisjon enn sine konkurrenter. Eksempel
viser også at det finnes andre kostnadsdrivere som er mer relevante å benytte
enn det som foreslås som utgangspunkt (faktisk bruk).
Eksempel 2:
18.3.2015
Inntektene per tonn fra næringsavfall er NOK 600,- per tonn. Kostnadene ved
fordeling etter faktisk bruk er NOK 1200,- per tonn, og da lønner det seg ikke å
benytte restkapasiteten til å ta inn næringsavfall. Dette resulterer i at man ikke
kan ta inn næringsavfall, og at man følgelig ikke tar i bruk restkapasiteten. Dette
Side 30 av 36
betyr at selvkostdelen uansett ender opp med å dekke samtlige kostnader ved
anlegget.
Eksempelet viser at krav til fordeling etter faktisk bruk vil være
samfunnsøkonomisk uheldig, og føre til at husholdningene tar en større andel av
kostnadene enn nødvendig.
Eksempel 3:
Et avfallsanlegg skal etter forskrift om årsregnskap og årsberetning (for
kommuner og fylkeskommuner) av 15. desember 2000 avskrives over 20 år,
selv om det forventes at den reelle økonomiske levetiden er lengre. Anlegget har
ved oppstart en del restkapasitet. Merkapasiteten er bygget for å oppfylle
kravene til å ta imot husholdningsavfall frem i tid, da prognosene har vært
mengden husholdningsavfall vil økes betraktelig de neste årene. Man regner
med at kapasiteten først vil benyttes til 100 % husholdningsavfall etter nettopp
20 år. Hensikten er at man frem til dette benytter restkapasiteten til
næringsavfall.
Ved fordeling etter faktisk bruk vil næringsdelen betale full andel av
avskrivningene frem til anlegget er ferdig avskrevet regnskapsmessig. Når
anlegget er ferdig avskrevet vil det ikke ha kapasitet til næringsavfall og
selvkostdelen har dermed fått deler av investeringen betalt av næringsdelen, noe
husholdningene vil nyte godt av i det videre.
Eksempelet viser at fordeling etter faktisk bruk vil innebære en subsidiering fra
næringsdelen til selvkostdelen. Dette er ikke i tråd med selvkostprinsippet eller
forurenseren betaler-prinsippet. Eksempelet underbygger videre at fordeling
etter faktisk bruk innebærer en vesentlig ulempe for næringsdelen, da
næringsdelen må betale full andel av avskrivningskostnadene til et anlegg som
skal være i bruk betraktelig lengre enn den tiden anlegget tar imot
næringsavfall. Når avfallsanlegget er ferdig avskrevet vil selvkostdelen kunne
bruke anlegget i mange år fremover, mens næringsdelen ikke lenger har
mulighet til å benytte seg av anlegget. Det fremstår som urimelig og i strid med
selvkostprinsippet at næringsdelen da skal betale full andel av avskrivningene i
denne perioden.
Eksemplene ovenfor viser at det er flere uheldige konsekvenser av å anvende et rent prinsipp
om fordeling basert på faktisk bruk. Dette underbygger at man i noen tilfeller bør benytte den
åpningen som er i forskriften til å anvende en annen fordelingsnøkkel.
Vi bemerker at en forutsetning for eksemplene ovenfor er at restkapasiteten på
beslutningstidspunktet er bygget ut for å ta høyde for fremtidig økning i husholdningsavfallet.
Saken stiller seg naturligvis annerledes dersom restkapasiteten ble utbygd nettopp for å dekke
næringsavfall. Det avgjørende må være på hvilket grunnlag beslutningen om anleggskapasitet
ble besluttet, altså forholdene på beslutningstidspunktet, se nærmere punkt 4.4 og 4.5.
18.3.2015
Side 31 av 36
ESA har flere ganger uttalt at det ved vurderingen av disse beslutningene skal legge til grunn
det beslutningsgrunnlag og prognoser som foreligger på aktuelle beslutningstidspunkt, ref.
punkt 4.6. Dersom faktisk forhold senere viser seg å avvike fra dette, får ikke dette betydning
for vurderingen.
9. Håndtering i andre bransjer
9.1 NRK
Finansiering av NRK gjennom lisensvirksomhet og kommersiell aktivitet er også av interesse
for denne saken, og illustrerer hvordan det i praksis gjør avvik fra krav om regnskapsmessig
skille og krav om fullfordelte kostnader. I retningslinjer fra ESA om «application of state aid
rules to public service broadcasting» står det følgende:
(66) Costs specific to non-public service activities (e.g. the marketing cost of
advertising) should always be clearly identified and separately accounted. In addition,
input costs which are intended to serve the development of activities in the field of
public and non-public services simultaneously should be allocated proportionately to
public service and non-public service activities respectively, whenever it is possible in
a meaningful way.
(67) In other cases, whenever the same resources are used to perform public service
and non-public tasks, the common input costs should be allocated on the basis of the
difference in the firm’s total costs with and without non-public service activities. In
such cases, costs that are entirely attributable to public service activities, while
benefiting also non-public service activities, need not be apportioned between the two
and can be entirely allocated to the public service activity. This difference to the
approach generally followed in other utilities is explained by the specificities of the
public broadcasting sector. In the field of public broadcasting, the net benefits of
commercial activities related to the public service activities have to be taken into
account for the purpose of calculating the net public service costs and therefore to
reduce the public service compensation level. This reduces the risk of crosssubsidisation by means of accounting common costs to public service activities.
(68) The main example for the situation described in the preceding paragraph would be
the cost of producing the programmes in the framework of the public service mission of
the broadcaster. These programmes serve both to fulfil the public service remit and to
generate audience for selling advertising space. However, it is virtually impossible to
quantify with a sufficient degree of precision how much of the program viewing
fulfils the public service remit and how much generates advertising revenue. For this
reason the distribution of the cost of programming between the two activities risks
being arbitrary and not meaningful”.
I dette tilfellet er ikke utfordringen å skille kostnader og inntekter knyttet til husholdningsavfall
og næringsavfall på en meningsfull måte. Den største utfordringen ligger i at manglende
mottak av næringsavfall og redusert drift fører til vesentlig dårligere oppnåelse av miljømålene,
samt økte kostnader for husholdningene. En likhet er at også i dette tilfellet vil inntekter fra
18.3.2015
Side 32 av 36
næringsavfall redusere husholdningsgebyrene, på samme måte som NRKs inntekter fra
kommersiell virksomhet vil redusere kompensasjonen gjennom lisensen.
9.2 Analysesenteret
ESA har også fattet en avgjørelse om organisering av Analysesenteret i Trondheim kommune.
Denne saken gjelder Analysesenteret som er en del av Trondheim kommune. Virksomheten
driver både monopolvirksomhet som gjelder analyse av drikkevann, og kommersiell
virksomhet i konkurranse med andre laboratorier. Eurofins, som er et stort internasjonalt
selskap som tilbyr analysetjenester, klaget Analysesenteret inn for ESA med påstand om
ulovlig offentlig støtte. ESA tok klagen til følge, og fattet et vedtak som på noen punkter er
nokså identisk med vedtaket knyttet til finansiering av avfallsselskaper. ESA fant at det var
ulovlig støtte at Analysesenteret ikke må betale skatt på overskudd fra sine tjenester i det
kommersielle markedet. Videre ble det stilt krav til egne regnskaper for den kommersielle
virksomheten, slik at det ikke forekommer kryssubsidiering mellom de to delene. På et bestemt
punkt er det imidlertid en markant forskjell i vedtakenes ordlyd. I vedtaket om Analysesenteret
heter det:
«..The Municipality should also require that the part of the Analysis Centre that
performs economic activities pay an appropriate portion of what would constitute the
market rent on the buildings it occupies;
..The Municipality should ensure the part of the Analysis Centre that performs
economic activities pays an appropriate portion of what would constitute the market
price for the collective services referred to above; »
Dette i motsetning til ESAs vedtak i sak om finansiering av de kommunale avfallsselskapene,
der ordlyden er:
«The Norwegian authorities should ensure that the waste collection fee will be
calculated on the basis of the costs directly related to the non-economic activity as well
as a proportionate share of fixed common costs»
Det er uklart hvorfor ESA formulerer ulike krav til tiltak for nokså parallelle støttesaker, og
hva som er realitetsforskjellen. Dersom man aksepterer en fordeling som innebærer at
markedsprisen på næringsavfall legges til grunn ved forholdsmessig fordeling av kostnader, vil
tiltakene være sammenfallende.
10. FORSLAG TIL KOSTNADSFORDELING
Forslag til kostnadsfordelingsmodell som skal kunne benyttes ved fordeling av variable og
faste kostnader på henholdsvis den lovpålagte tjenesten knyttet til husholdningsavfall og
tjenesten knyttet til utnyttelse av restkapasitet som tilbys i markedet.
Her kan det tenkes ulike modeller, og i det følgende er det kun beskrevet noen mulige måter å
løse dette på. Hovedsaken er at det må etableres modeller som gjør det mulig å utnytte ledig
restkapasitet i markedet, slik at ikke kostnadene for husholdningene blir høyere enn nødvendig.
18.3.2015
Side 33 av 36
Alle kostnader knyttet til restkapasitet skal henføres til selvkostregnskapet dersom
restkapasiteten står uutnyttet. Dette følger av at kapasiteten er definert for husholdningsavfall i
et langsiktig perspektiv og der det tar høyde for avfallsvekst i en gitt tidshorisont. Det er en
rekke kostnader ved behandlingsanlegget som ikke kan fjernes eller reduseres ved redusert
produksjon. Ved svikt i avfallsmengde er det ikke mulig å nedskalere anlegget, og
anleggskostnadene må fortsatt dekkes. Dette er kostnader som kan defineres som
kapasitetskostnader og kan tillegges selvkostvirksomheten. Dette vil være i samsvar med den
modell som er benyttet i Hurtigrutesaken.
Kapasitetskostnader kan defineres slik:
Kostnader som er faste og ikke kan fjernes:
- Minimumsbemanning ved løpende drift
- Avskrivninger
- Forsikringer
- Netto finans, herunder kalkulatoriske renter
- Kostnader som oppstår ved manglende oppfyllelse av energiforpliktelser som følge av
konsesjonskrav
Formel for fordeling kapasitetskostnader lovpålagt avfall:
A = Eget avfall på investeringstidspunkt
B = Prognose avfallsvekst på investeringstidspunkt
C = X års perspektiv ( = 50 % av forventet levetid for behandlingsanlegg og fjernvarmenett)
D = Total kapasitet på behandlingsanlegget
«Minimumskapasitet» som skal dekkes over selvkost:
(A*B^C) / D
Kostnader som kan fordeles forholdsmessig per tonn behandlet kan defineres som
behandlingskostnader.
Behandlingskostnader kan defineres slik:
- Variable kostnader som kjemikalier etc
- Restprodukter som farlig avfall og slagg
- Reparasjoner og vedlikehold av anlegget
- Årlige revisjoner av anlegget
- Annen variabel driftskostnad
Kostnader som tillegges annet avfall:
- Meravskriving som følge av full kapasitetsutnyttelse
- Lønnskostnader utover minimumsbemanning nødvendig for lovpålagt avfall
18.3.2015
Side 34 av 36
Formel for slik fordeling blir da:
A = Andel kostnader tilordnet lovpålagt avfall
B = Tonnmengde lovpålagte avfall
C = Tonnmengde annet avfall
Hvor A er lik B / (B+C)
Ved en kapasitetskostnadsmodell som beskrevet her er det en mulighet å fortsatt la inntekter fra
næringsvirksomhet bære en rimelig andel av kapasitetskostnader, som i utgangspunktet skal
bæres av husholdningskundene. Dette er begrunnet i at for husholdningskundene som anlegget
er bygget og dimensjonert for å betjene, har en langsiktig horisont, og kapasiteten er bygget for
å sørge for at kommunene kan oppfylle disse forpliktelsene. Den restkapasitet som utnyttes i
markedet til behandling av næringsavfall, gjelder avtaler med en kortere tidshorisont, der det er
alt fra enkeltleveranser til spotpriser, og kontrakter med 2-3 års horisont basert på de til enhver
tid tilgjengelige markedspriser. Det er en betydelig økonomisk risiko i dette markedet, og
markedsprisene er uforutsigbare. Man kan heller ikke binde seg opp med langsiktige
kontrakter, siden dette i utgangspunktet er allokert for husholdningsavfall. Det er derfor rimelig
at fordeling av kapasitetskostnadene reflekterer dette, og markedsprisen må være avgjørende
for hvor stor andel av kapasitetskostnaden som må dekkes.
Dette er også i samsvar med ESAs egne retningslinjer der det står «To determine the
appropriate contribution to the common costs, market prices for the use of the resources,
where available, can be taken as a benchmark».
Det er rimelig at også næringslivskundene må dekke en viss andel av kapasitetskostnader der
markedsprisen gir rom for dette. Dersom det ikke eksisterer en markedspris vil prisen måtte
dekke selvkost.
En alternativ modell er at selvkostvirksomheten bærer alle kapasitetskostnader slik det synes
forutsatt i Hurtigrutemodellen, men at et overskudd fra næringsvirksomhet går inn i
selvkostvirksomheten som inntekt. Dette er også i samsvar med forutsetningene når det
etableres et offentligrettslig organ17 som skal løse oppgaven å sørge for behandlingskapasitet
for husholdningsavfall, og der man står overfor investeringer i kapitalkrevende anlegg med
lang tidshorisont. Kommunene pålegger da de offentlig eide foretakene å utføre oppgaven til
selvkost, og forbyr utbytte. Overskudd fra næringsaktivitet skal gå til å dekke kostnader ved
anlegget.
Det er åpnet for en slik modell i artikkel 5 «Kompensation» i gruppeunntaket fra
Kommisjonen.
I artikkel 5 i de gjeldende retningslinjer står det i artikkel 5, nr 3 … «Den berørte medlemsstat
kan bestemme at fortjenesten fra virksomhet som faller utenfor området for tjenesten av
17
Se definisjonen av offentligrettslig organ i forskrift av 4.7.2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser, §1-2(2)
18.3.2015
Side 35 av 36
allmenn økonomisk betydning, helt eller delvis skal brukes til å finansiere tjenesten av allmenn
økonomisk betydning».
Kommunene, som i dette tilfellet skal regnes som den norske stat, har dette i sine
forutsetninger ved etablering av forbrenningsanlegg, og vedtektsfestet utbytteforbud, og
oppfyller derfor kravet i retningslinjene.
Dette er også i samsvar med uttalelsen til ESA i Hurtigrutesaken, ref. punkt 7.3, om
«Incosistent approach to fixed common cost», samt retningslinjer for statsstøtte for offentlig
kringkasting («public service broadcasting»), 18
En slik løsning kan imidlertid komme i konflikt med uttalelser i selvkostveileder om at «Det er
ikke anledning til å benytte overskudd frå næringsdelen til reduksjon av husholdningenes gebyr
da dette utgjør en kryssubsidiering i strid med intensjonene rundt «forurenser betaler
prinsippet», jf. avfallsforskriften §15-3.»
Dette prinsippet kan ikke trekkes så langt at det gjelder situasjonen der inntektene fra
næringsavfallet stammer fra utnyttelse av restkapasitet, og der overskuddet benyttes til å dekke
kostnader. Der husholdningskundene er pliktig å dekke kapasitetskostnadene. «Forurenser
betaler prinsippet» har i likhet med statsstøtteregelverket aldri vært ment til å hindre de beste
samfunnsøkonomiske løsninger og iverksettelse av ønskede miljøtiltak. Det vises også til
Wang, Forurensingsloven kommentarutgave, der det s, 17 uttales: «Prinsippet er ikke til hinder
for at det kan etableres ulike statlige støtteordninger til miljøverntiltak».
Men mye tyder på at den første modellen med allokering av kostnader i forhold til
markedsprisen vil være den enkleste måten å forholde seg til en korrekt kostnadsfordeling.
18
http://www.eftasurv.int/media/state-aid-guidelines/Part-IV---The-application-of-the-state-aid-rules-to-publicservice-broadcasting.pdf
18.3.2015
Side 36 av 36