1. No category

Sverre Been
Juridisk avdeling
Deres ref.:
Ekebyveien 41
1570 DILLING
Vår ref.:
2015/3129 423.1 AST
Vår dato:
30.10.2015
Vedtak i klagesak – Fylkesmannen opphever Rygge kommunes vedtak av
10.03.15, sak 15/15 – gbnr.86/19
Vi viser til klage datert 18.03.15 fra naboer til Ekeby gård, fremsatt av Sverre Been, med
tillegg datert 21.06.15. Klagen gjelder Rygge kommunes vedtak av 10.03.15, sak 15/15.
Vi mottok sakens dokumenter fra kommunen den 27.04.15. Vi beklager den lange
saksbehandlingstiden.
Fylkesmannens vedtak
Fylkesmannen opphever kommunens vedtak av 10.03.15 i sak 15/15 på grunn av
feil rettsanvendelse.
Klagen har ført frem.
Saken sendes tilbake til kommunen for videre oppfølging.
Fylkesmannens vedtak er endelig, og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 28 tredje
ledd. Begrunnelsen for vedtaket fremgår under avsnittet ”Fylkesmannens vurdering av saken”
nedenfor.
En oversikt over dokumentene i saken finnes i kommunens oversendelsesbrev.
Bakgrunnen for saken
Kommunen har i hovedsak skrevet følgende om sakens bakgrunn:
Saken gjelder ny virksomhet i gårdsbutikk og serveringslokaler på Ekeby gård. Låven
er bruksendret i to omganger. 2.etasje i vestfløyen og kjøkkenet ble godkjent
bruksendret fra låve til serveringslokaler i 2004. Østfløyen ble bruksendret fra låve til
gårdsbutikk/serveringslokaler i 2009. Vedtaket ble påklaget av naboer og
Fylkesmannen i Østfold fattet endelig vedtak i saken der det står:
«Med hjemmel i plan- og bygningsloven § 19-2 innvilger Fylkesmannen
dispensasjon fra kommuneplanens arealformål båndlagt til fremtidig vern for
Statens hus · Postboks 325 · 1502 Moss · Telefon: 69 24 70 00 · Telefaks: 69 24 70 0169 24 70 57
Besøksadresse: Vogtsgate 17 · e-post: [email protected] · www.fylkesmannen.no/ostfold
2
bruksendring av geitefjøs til gårdsbutikk/servering. Dispensasjonen gis på
følgende vilkår:
Driften av virksomheten skal være i tråd med definisjonen om «stedbunden
næring» til LNF-formål…»
Låven er nå leiet ut til foretaket Syd Vent, og det er etablert en ny virksomhet i
lokalene. Kommunen mottok en bekymringsmelding fra naboer vedrørende ny drift i
låven på Ekeby den 03.10.2014. På bakgrunn av dette har kommunen vurdert hvorvidt
planlagt drift er i tråd med kommuneplanens arealdel og ovennevnte godkjenning på
vilkår. Vi mottok et brev fra Sydvent AS den 21.11.2014 der det er gjort rede for
virksomheten.
I brev av 15.12.2014 ble det sendt ut brev med kommunens vurdering av driften, der
kommunen konkluderer med at virksomheten er næringsvirksomhet som ikke ligger
innenfor definisjonen om stedbunden næring til LNF-formålet. Samtidig ble det
varslet om at kommunen ville kunne gi pålegg om retting dersom søknad om
dispensasjon ikke ble sendt inn innen 20.01.2014.
Tiltaket ble ikke rettet i tråd med varselet og vi mottok et brev der det fremgikk at
foretaket ikke vil søke om dispensasjon, og der det fortsatt hevdes at driften er i tråd
med gitte tillatelser.
Kommunen fattet følgende vedtak administrativt den 22.01.15:
Med hjemmel i Plan- og bygningsloven § 32-3 gis herved pålegg om opphør av
bruk/forbud mot fortsatt virksomhet som umiddelbart må etterkommes. Bruk/drift av
østfløy må ikke fortsette før en eventuell tillatelse foreligger. Retting av det ulovlige
forhold må være gjennomført innen 23.02.2015. Dokumentasjon på retting skal sendes
til kommunen innen samme frist.
Pålegget ble påklaget av Sydvent AS i brev av 04.02.14. Vi viser til klagen i sin helhet.
Plan- og miljøutvalget i kommunen tok klagen fra Sydvent AS til følge og fattet nytt vedtak i
saken den 10.03.2015, sak 15/15 som lyder:
PMU mener at eksisterende dispensasjon består selv om det er endring i driftsform. I
følge Miljøverndepartementet og Landbruksdepartementet kan kommunen i
tvilstilfeller øve skjønn om det dreier seg om stedbunden næring. PMU mener at
kommunen i dette tilfelle skal avgjøre at det er stedbunden næring. Klage tas derfor til
følge.
Plan- og miljøutvalgets vedtak ble påklaget av naboene til Ekeby gård v/Sverre Been. Vi viser
til klagen i sin helhet.
Rådmannen innstilte på å ta klagen til følge, og gi nytt pålegg om retting. Plan- og
miljøutvalget behandlet klagen den 21.04.15 sak 32/15, og opprettholdt sitt tidligere vedtak.
Begrunnelsen for vedtaket ble utdypet med følgende:
PMU mener at eksisterende dispensasjon består selv om det er endring i driftsform. I
følge veileder fra Landbruksdepartementet og Miljøverndepartementet om Landbruk
Pluss fra 2005 skal kommunene avgjøre om det dreier seg om stedbunden næring
og i tvilstilfeller øve skjønn. I sitt skjønn legger PMU vekt på at det oppmuntres til
denne type virksomhet i kommuneplanen, at det allerede finnes selskapslokaler og
3
storkjøkken i samme bygning, der det ikke er knyttet noen vilkår til driften, og at det
har vært drevet kafé på Ekeby siden 2009, et attraktivt og populært tilbud for
kommunens innbyggere og tilreisende.
Saken ble deretter oversendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse.
Vi refererer ikke ytterligere fra sakens dokumenter, kommunens vurderinger eller klagernes
anførsler, fordi vi forutsetter at dette er kjent.
Fylkesmannens vurdering av saken
Klagerett
Enkeltvedtak kan påklages av part eller annen med rettslig klageinteresse i saken, jf.
forvaltningsloven § 28 første ledd. Part i saken er den/de som vedtaket retter seg mot eller
som saken ellers direkte gjelder, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e).
Etter Fylkesmannens vurdering, er det tvilsomt om naboene til Ekeby gård kan anses som
parter i denne saken, som gjelder ilegging og oppheving av et pålegg om retting. Spørsmålet
blir derfor om naboene har rettslig klageinteresse.
For å ha rettslig klageinteresse må man ha en aktuell interesse og en viss tilknytning til saken.
I dette ligger blant annet at klageren må være nærmere til å klage enn folk flest, jf.
«Forvaltningsrett»,Woxholt (5.utg.) s. 501. Nabointeresser kan gi klagerett, og i praksis er det
lagt til grunn en liberal vurdering av hvilke interesser som gir klagerett på vedtak etter planog bygningsloven. Dersom vedtaket påvirker vedkommendes interesser som nabo, og naboen
har protestert, vil han ha rettslig klageinteresse, jf. NOU 1976:26 s. 26 og «Plan- og
bygningsrett del 2», O.J. Pedersen mfl. (2.utg.) s. 241.
Naboene i denne saken har anført at virksomheten som drives i låven medfører betydelige
ulemper for dem, blant annet i form av støy og trafikkproblemer. De har også flere ganger
protestert mot virksomheten overfor kommunen.
Etter Fylkesmannens vurdering må det legges til grunn at naboene har rettslig klageinteresse
og dermed klagerett i denne saken, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd. Klagen er også
kommet inn i rett tid, jf. forvaltningsloven § 29. Vilkårene for å behandle saken er dermed
oppfylt.
Fylkesmannens kompetanse
Som klageinstans kan Fylkesmannen prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye
omstendigheter. Vi skal vurdere de synspunkter som kommer frem i klagen, og kan også ta
opp andre forhold, jf. fvl. § 34 annet ledd. Fylkesmannen kan treffe nytt vedtak i saken, eller
oppheve kommunens vedtak og sende saken tilbake til kommunen for helt eller delvis ny
behandling, jf. siste ledd.
Tiltakets forhold til plan og rettslig utgangspunkt for saken
Eiendommen er uregulert og ligger i et område som i kommuneplanens arealdel, vedtatt
16.06.11, er avsatt til landbruks- natur- og friluftsformål (heretter LNF). Nye tiltak, herunder
endret bruk av bygninger, som ikke er i samsvar med LNF-formålet er da i utgangspunktet
forbudt og avhengig av dispensasjon for å kunne tillates, jf. plan- og bygningsloven § 11-6
andre ledd og § 1-6 andre ledd.
Eiendommen ligger også innenfor et område som er markert med hensynssone båndlegging
etter naturvernloven (H720), og omfattes av forskrift om vern av Værne kloster
4
landskapsvernområde mv. (FOR-2013-09-13-1086). Nye tiltak på eiendommen må dermed
også vurderes opp mot verneforskriften.
En bruk av låven i samsvar med tidligere gitt dispensasjon vil imidlertid være lovlig (lovlig
etablert bruk) og ikke avhengig av ny dispensasjon. Vi viser til plan- og bygningsloven § 11-6
første ledd hvor det fremgår at kommuneplanens arealdel fastsetter framtidig arealbruk.
Planen har altså kun rettsvirkning for nye tiltak, og ikke for eksisterende lovlige tiltak.
Hovedspørsmålet i denne saken blir derfor om bruken av østfløyen i låven er i samsvar med
tidligere gitt dispensasjon for bruksendring til gårdsbutikk/servering, med vilkår om at
virksomheten skal være i samsvar med stedbunden næring/landbruksbegrepet.
Vurdering av om bruken er i samsvar med tidligere gitt dispensasjon med vilkår
Dispensasjonen som ble gitt i 2011 gjaldt dispensasjon fra dagjeldende kommuneplans
arealformål, båndlagt til fremtidig vern, for bruksendring til gårdsbutikk/servering. Det ble
satt som vilkår for dispensasjonen at Driften av virksomheten skal være i tråd med
definisjonen om «stedbunden næring» til LNF-formål.
I foreliggende sak la kommunens administrasjon først til grunn at bruken av østfløyen i låven
er en søknadspliktig bruksendring til næring, og avhengig av dispensasjon for å kunne
godkjennes. Ettersom tiltakshaver ikke ønsket å søke om dispensasjon, ble det fattet pålegg
om opphør av bruk/forbud mot fortsatt virksomhet. Plan- og miljøutvalgets senere vedtak
innebærer at tiltakshavers klage på pålegget er tatt til følge, og at pålegget er opphevet.
Utvalgets begrunnelse for å ta klagen til følge er at driften på eiendommen er stedbunden
næring, og derfor ikke i strid med det fastsatte vilkåret for tidligere gitt dispensasjon.
Fylkesmannen legger til grunn at hvilken bruk som er i samsvar med tidligere gitt
dispensasjon med vilkår, må vurderes ut fra hva som omfattes av begrepet landbruksformål i
plan- og bygningsloven § 11-7 nr. 5 og tolkningen av denne bestemmelsen.
I forarbeidene til plan- og bygningsloven, Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 214, henvises det til
veilederen T-1443 om plan- og bygningsloven og landbruk pluss fra 2005. Videre er det uttalt
i forarbeidene at:
Dette innebærer at visse former for gårdstilknyttet virksomhet basert på gårdens
ressursgrunnlag inngår i LNF-kategorien uten at det må utarbeides særskilte
bestemmelser for dette.(vår understrekning).
I veilederen er det gjort en gjennomgang av hvilke tiltak som omfattes av landbruksbegrepet
og gitt kriterier for vurdering av dette spørsmålet. På side 7 er det uttalt følgende:
I LNF-områder er det tillatt med bygge- og anleggsvirksomhet som har direkte
tilknytning til stedbunden næring. Dette begrepet er knyttet til bygninger, anlegg eller
bruk som det av hensyn til driften av næringen er nødvendig å plassere på stedet.
Annen næringsvirksomhet basert på utnyttelse av gardens eget ressursgrunnlag vil
også inngå i landbruksbegrepet. (vår understrekning).
Det er også inntatt en tabell i veilederen som er ment som en oversikt over hvilke tiltak som
normalt vil falle inn under landbruksbegrepet, og hvilke som normalt ikke gjør det. Etter vår
vurdering, er det tiltakene Gardskafe og Aktivitetsanlegg for fritids- og turistformål som er
mest sammenlignbare med virksomheten i denne saken. I tabellen fremgår det at gårdskafe
inngår i landbruksbegrepet Hvis omsetningen i hovedsak er basert på salg/servering av
gardens egne produkter, og at aktivitetsanlegg omfattes dersom det er Anlegg for tilrettelagte
aktiviteter og opplevelser knyttet til gards- og seterdrifta.
5
Spørsmålet blir etter dette om bruken av østfløyen i låven er knyttet til gårdsdrift på
eiendommen og i hovedsak er basert på utnyttelse av gårdens eget ressursgrunnlag.
Tiltakshaver, Sydvent AS, har i hovedsak gitt følgende beskrivelse av bruken/virksomheten:
Vårt serveringskonsept på Ekeby skal basere seg på gårdens epleproduksjon. Vi vil
kombinere servering av mat med besøksopplevelser og tilby tilrettelagte aktiviteter i
eplehagene på gården. I tillegg til at vår meny vil bli knyttet opp til epleproduksjon vil
vi også tilby smaking av ulike eplemoster og arrangere matkurs hvor fokus vil være
hvordan utnytte eple som råvare. Honningprodukter vil også stå sentralt etter hvert
som det også blir etablert et volum.
Tiltakshaver viser også til at det er på grunn av den stedbundne epleproduksjonen at de ønsker
å videreføre tidligere serveringsdrift, dog i et vesentlig mindre omfang. Det er i
jordleieavtalen med Dyre gård og låveleieavtalen forutsatt et samarbeid mellom
epleproduksjonen og serveringsvirksomheten, og epleproduksjonen skal etter hvert få samme
rolle som kjøttproduksjonen har hatt tidligere. Tiltakshaver mener låven er et anlegg for
tilrettelagte aktiviteter og opplevelser knyttet til gards- og seterdrifta, og at virksomheten
derfor inngår i landbruksbegrepet.
Naboene har i sin klage anført at dagens virksomhet er i strid med tidligere gitt dispensasjon
med vilkår.
Det fremgår av sakens dokumenter at den jorda som tilhører eiendommen er bortleid som
tilleggsareal til annen landbrukseiendom. Slik Fylkesmannen oppfatter det, drives det ikke
lenger gårdsdrift, det vil si landbruksvirksomhet, på eiendommen i dag. Bruken av låven er
derfor etter Fylkesmannens vurdering, ikke knyttet til gårdsdrift på eiendommen.
Fylkesmannen kan heller ikke se at den bruken/virksomheten tiltakshaver beskriver i
hovedsak er basert på utnyttelse av gårdens eget ressursgrunnlag. Virksomheten i låven har
riktignok, etter det opplyste, tilknytning til epleproduksjon. Men produksjonen skjer/skal skje
på arealer som er bortleid som tilleggsareal til annen landbrukseiendom. At det er inngått en
avtale om samarbeid mellom denne epleproduksjonen og serveringsvirksomheten i låven, gjør
ikke at virksomheten i hovedsak kan anses basert på gårdens eget ressursgrunnlag.
Vi viser også til den uttalelsen landbrukskontoret i kommunen har gitt som fagmyndighet i
saken. Landbrukskontoret konkluderer slik i sin uttalelse:
Når jorda er bortleid som tilleggsareal til annen landbrukseiendom har ikke lenger
eiendommen noen egen gårdsdrift. Driften av lokalene i låven kan etter vår vurdering
ikke lenger sies å være tilleggsnæring til gårdsdriften. Det er ulike leietagere av
jordbruksdelen og låvebygningen og disse har ingen formell samarbeidsavtale. Det
er vanskelig å se for seg hvordan epleprodukter skal kunne utgjøre
hovedomsetningen ved utleie til lukkede selskaper og events.
Etter landbruksforvaltningens vurdering vil driften av lokalene i låven på Ekeby,
uavhengig av om leietagerne inngår en samarbeidsavtale, falle klart utenfor
landbruksbegrepet og ikke være i tråd med landbruksformålet i kommuneplanen.
Fylkesmannen har etter dette kommet til at bruken av østfløyen i låven ikke faller innenfor
landbruksbegrepet/begrepet stedbunden næring. Bruken er dermed ikke i samsvar med
tidligere gitt dispensasjon for bruksendring med vilkår, og derfor ulovlig. Vurderingen av hva
6
som omfattes av landbruksbegrepet/stedbunden næring er såkalt rettsanvendelsesskjønn.
Utvalgets vedtak er dermed basert på feil rettsanvendelse.
Vi påpeker at Fylkesmannens plikt til å ta hensyn til det kommunale selvstyre kun gjelder ved
prøving av vurderinger som ligger innenfor det frie skjønn, jf. forvaltningsloven § 34 andre
ledd siste punktum. Vi har derfor ikke lagt vekt på det kommunale selvstyre ved vurdering av
dette spørsmålet.
Vurdering av feilens virkninger
Ved feil rettsanvendelse er den klare hovedregelen at vedtaket er ugyldig, og må oppheves, jf.
rettspraksis og juridisk litteratur, blant annet «Forvaltningsrett», Eckhoff og Smith s. 487.
I visse unntakstilfeller kan hensynet til parten tilsi at et vedtak likevel ikke oppheves. Dette
gjelder først og fremst i saker hvor parten har innrettet seg etter vedtaket i lang tid. Det er ikke
tilfellet i denne saken. Naboene påklaget kommunens vedtak innenfor klagefristen på 3 uker,
og tiltakshaver har fra det tidspunktet vært klar over at utvalgets vedtak kunne bli endret av
klageinstansen. Fylkesmannen kan heller ikke se at det gjør seg gjeldende andre tungtveiende
hensyn som taler mot at utvalgets vedtak oppheves i denne saken.
Kommunens plikt til å følge opp ulovligheter taler for at utvalgets vedtak oppheves.
Ulovlighetsoppfølging etter plan- og bygningsloven skal bidra til å sikre etterlevelse og
respekt for regelverket og de hensyn reglene er satt til å beskytte, herunder ivareta borgernes
tillit til forvaltningen. Vi viser til plan- og bygningsloven § 32-1 første ledd hvor det står:
Kommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne
loven.
Plikten gjelder enhver overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og
bygningsloven. Det er ikke tvilsomt at dette også omfatter overtredelser av vedtak fattet med
hjemmel i plan- og bygningsloven, i dette tilfellet det tidligere vedtaket om dispensasjon med
vilkår.
Fylkesmannen har etter dette kommet til at utvalgets vedtak av 10.03.15 sak 15/15 må
oppheves.
Konklusjon
Fylkesmannen har kommet til at kommunens vedtak av 10.03.15 i sak 15/15 er basert på feil
rettanvendelse og må oppheves, jf. forvaltningsloven § 34 siste ledd.
Bruken av østfløyen i låven er ikke i samsvar med tidligere gitt dispensasjon med vilkår, og
dermed ulovlig. Kommunen plikter å følge opp forholdet som en ulovlighet, jf. plan- og
bygningsloven § 32-1 første ledd.
Saken sendes tilbake til kommunen for videre oppfølging.
Sakskostnader
Fylkesmannen gjør oppmerksom på retten til å kreve dekning av vesentlige kostnader som har
vært nødvendige for å få endret vedtaket til en parts gunst, jf. fvl. § 36. Kravet må sendes til
Fylkesmannen innen 3 uker.
7
Med hilsen
Dette dokumentet er elektronisk godkjent av
Katrine Bjørnstad e.f.
direktør
Anne Strømsæther
seniorrådgiver
saksbehandler: Anne Strømsæther
Kopi til:
Rygge kommune
Sydvent AS
Larkollveien 9 1570
Ekebyveien 2 1570
Dilling
DILLING