Tromsø kommune Postboks 6900 9299 Tromsø
Saksbehandler Kristine Sørensen Ødegård Telefon 77 64 21 19 Vår dato 02.02.2017 Deres dato 12.09.2016 Vår ref. 2016/6722 - 10 Deres ref. Arkivkode 423.1 Tromsø kommune Postboks 6900 9299 Tromsø Klage over pålegg om stans av skyteaktivitet i Tromsdalen Vi viser til Tromsø kommunes oversendelse av ovennevnte klagesak, mottatt her 26.09.2016. Vi beklager innledningsvis lang saksbehandlingstid. *** Fylkesmannen opphever Tromsø kommunes vedtak. Pålegget går lengre enn det planog bygningsloven § 32-3 gir hjemmel for. Pålegget er utformet som et generelt forbud mot skyting i Tromsdalen og mangler dessuten adressat. Det er dermed ikke begrenset til å gjelde bruken av anleggene kommunen har konkludert med er ulovlig oppført. Det hefter dessuten andre svakheter ved kommunens saksbehandling. Kommunen har ikke tatt stilling til rettsvirkningene av kommunestyrets vedtak 28.09.2005, hvor man aksepterte bruk av anleggene på nærmere vilkår. Kommunen har heller ikke klargjort sammenhengen mellom beslutningen om å ikke ulovlighetsoppfølge installasjonene og pålegget om stans i skyteaktiviteten. Det er heller ikke tatt stilling til om pålegget er forholdsmessig, jf. pbl. § 32-10. Både hver for seg og samlet vil disse forhold kunne ha betydning for gyldigheten av pålegget. Dette innebærer at klagen tas til følge. Vi vil begrunne vår avgjørelse nærmere i det følgende. *** Sakens bakgrunn Vår avgjørelse bygger på de dokumenter vi har mottatt i forbindelse med vår behandling av klagesaken. Sakskomplekset vedrørende skytebaneanleggene i Tromsdalen har en lang forhistorie, og det foreligger omfattende dokumentasjon i saken. Tromsø kommune har oversendt klage over pålegg om stans i skyteaktiviteten i Tromsdalen til Fylkesmannen for behandling, og vi vil gjøre en summarisk gjennomgang av sakens sentrale momenter i det følgende. Fylkeshuset, Strandvegen 13 Postboks 6105, 9291 Tromsø Telefon: 77 64 20 00 Telefaks: 77 64 21 39 Avdeling Justis- og kommunalavdelingen [email protected] www.fylkesmannen.no/troms Side 2 av 18 Vi gjør innledningsvis oppmerksom på at vi i vedtak 29.09.2016 opphevet Tromsø kommunes avvisning av klage over kommunens beslutning om å avstå fra å forfølge eventuelle ulovligheter i tilknytning til leirduebanen i Tromsdalen. Kommunens avvisningsvedtak ble opphevet under henvisning til at vi ikke fant det godtgjort at vilkårene for å avvise klagen, jf. pbl. § 32-1 andre ledd, var oppfylt. Vi viser til vårt vedtak for en nærmere redegjørelse. Tromsø kommune varslet i brev 20.05.2016 at det ville bli utstedt pålegg om stans av skyteaktiviteten på «de aktuelle eiendommene gnr./bnr. 16/7, 17/ 1/8 og 16/5/1» i Tromsdalen. Som begrunnelse viser kommunen til at pistol- og leirduebanen ble anlagt og senere utvidet uten nødvendig tillatelse, og at skyteaktivitet som er knyttet til bygning, konstruksjon eller anlegg etter kommunens vurdering omfattes av tiltaksbegrepet i plan- og bygningsloven § 1-6. På bakgrunn av at skyteaktiviteten ikke er lovlig ble det forhåndsvarslet pålegg om umiddelbar stans av skyteaktiviteten. Klagerne i saken, Tromsø Jeger- og Fiskeforening (TJFF) og Tromsø Pistolklubb (TP) representert ved advokat Kristoffer Dons Brøndbo, innga merknader til varselet i brev 22.06.2016. I brevet avviser klagerne at det er grunnlag for å pålegge stans i skyteaktiviteten, og det vises innledningsvis til at kommunen ikke har vurdert byggverkene og konstruksjonene som utgjør skytebanene for å være ulovlige – kun bruken av arealet. Videre vises det til at kommunen i varselet ikke har vurdert betydningen av at skyteaktiviteten ble etablert lenge før ikrafttredelse av gjeldende plan- og bygningslov, at et lovfestet krav om reguleringsplan ikke kan få virkning for bruk som ble igangsatt før ikrafttredelsen av loven og at det ikke gjaldt noe krav til reguleringsplan på tidspunktet bruken av eiendommene til skyteaktivitet ble igangsatt. Videre anføres at det heller ikke gjaldt krav om annen godkjenning etter plan- og bygningslovgivningen på dette tidspunktet. Når det gjelder forholdet til gjeldende regulering, vises det til at arealplaner kun er bindende for nye tiltak, og at skyteaktiviteten ble etablert forut for vedtakelsen av dagens arealplaner. Dessuten redegjør klagerne for hvorfor skyteaktiviteten må anses å være lovlig etablert og godkjent av kommunen, og avslutningsvis vises det til at byggverk m.v. på eiendommen som eventuelt ikke har fått godkjenning må anses for å være overtredelser av mindre betydning som kommunen ikke vil forfølge i medhold av pbl. § 32-1 andre ledd. Klagerne legger på bakgrunn av dette til grunn at pålegg om stans i skyteaktiviteten ikke kan knyttes til bygningenes lovlighet. I vedtak 30.06.2016 utstedte Tromsø kommune v/ Byrådet pålegg om at «all skyteaktivitet i Tromsdalen skal opphøre med virkning fra og med 1. september 2016.» Det ble samtidig varslet tvangsmulkt dersom pålegget ikke etterfølges. Pålegget er begrunnet med at skyteaktiviteten er ulovlig, under henvisning til en juridisk betenkning utarbeidet av advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig v/ advokat Marianne Abeler, på oppdrag fra Tromsø kommune. Av saksfremlegget fremgår følgende: På grunn av manglende kapasitet, har Tromsø kommune engasjert advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiik for å vurdere saken videre, herunder ta stilling til merknader fra advokat Dons Brøndbo. Betenkningen fra Simonsen Vogt Wiig foreligger i oversendelse datert 29. juni 2016, se vedlegg 1, Vurdering av rettslig grunnlag for pålegg om stans av skyteaktivitet i Tromsdalen. Utredningen gir en gjennomgang av sakens faktiske og rettslige sider. l Side 3 av 18 utredningen er det systematisk henvist til de dokumenter den bygger på. Disse dokumenter foreligger som vedlegg 2 (bilag l — 32). Under forbehold om at man har hatt begrenset tid til disposisjon, og at det dessuten foreligger en rekke usikkerhetsmomenter knyttet til så vel faktum som de rettslige vurderinger i saken, konkluderer Simonsen Vogt Wiik ved advokat/partner Marianne Abeler med at det foreligger rettslig grunnlag for å pålegge stans i skyteaktiviteten i Tromsdalen. Byrådet har klart tilkjennegitt at man ønsker stans i skyteaktiviteten i Tromsdalen, noe som også fremgår av KystensHuserklæringen. Det har vært fremholdt at aktiviteten er ulovlig. Det må kunne legges til grunn at foreliggende utredning fra Simonsen Vogt Wiik gir støtte til et slikt syn. På dette grunnlag finner byutviklingssjefen å kunne innstille på at det treffes vedtak om opphør av all skyteaktivitet i Tromsdalen. Vi legger etter dette til grunn at utredningen datert 29.06.2016 fra advokat Abeler tjener som begrunnelse for byrådets pålegg om stans i skyteaktiviteten. I betenkningen legges det til grunn at skytebaneanleggene sannsynligvis ikke var underlagt reguleringsplikt på tidspunktet da de først ble anlagt. Det legges imidlertid til grunn at bygningene som ble oppført ved etableringen på 60- og 70-tallet sannsynligvis var søknadspliktige etter dagjeldende lovverk, og at også senere utvidelser var søknadspliktige. Videre legges det til grunn at både pistol- og leirduebanen sannsynligvis må anses som idrettsanlegg, som i seg selv fordret søknad og tillatelse før det kunne anlegges etter lovverket som gjaldt på anleggstidspunktet. Advokat Abeler konkluderer, på bakgrunn av den foreliggende dokumentasjonen, med at leirduebaneanlegget ikke er omsøkt – det gjelder både hoveddelen av byggverkene på eiendommen og anleggene i seg selv. Heller ikke etableringen av pistolskytebanen vurderes å være omsøkt eller tillatt på etableringstidspunktet, men en større utvidelse i 1991 ble imidlertid omsøkt i 1992. Søknaden er fremdeles ubehandlet. Ettersom anleggene og bygningene ikke har nødvendig godkjenning, og dermed er ulovlige, konkluderer Abeler med at det i utgangspunktet kan utstedes pålegg om stans i skyteaktiviteten som bedrives på anleggene. Når det gjelder betydningen av den tid som er gått siden anleggelsen, kommunens manglende ulovlighetsoppfølging over flere år og betydningen av at kommunestyret i forbindelse med vedtakelsen av gjeldende reguleringsplan 20.04.2005 besluttet at skytingen kunne fortsette på nærmere vilkår, konkluderes det – tilsynelatende under tvil – med at det offentlige likevel ikke er avskåret fra å gripe inn og pålegge stans i skyteaktiviteten. Vedtaket ble påklaget av TJFF og TP v/ advokat Kristoffer Dons Brøndbo i fristavbrytende klage 07.07.2016, nærmere begrunnet i brev 08.08.2016. Klagen er omfattende, vi gir her bare en sammenfatning av de sentrale klagegrunnene. Klagerne bestrider at det er grunnlag for å pålegge stans av skyteaktiviteten med den begrunnelse at anleggene i Tromsdalen mangler Side 4 av 18 byggetillatelse. Som begrunnelse for dette viser klagerne blant annet til at bygningene knyttet til skytebanene må anses som mindre tiltak som ikke var søknadspliktige på oppføringstidspunktet, at flere bygninger er godkjent av kommunen – enten gjennom formell byggetillatelse, eller i forbindelse med godkjenningen av andre byggesøknader. Videre viser de til at det har gått svært lang tid siden kommunen ble kjent med at ikke samtlige byggetiltak har formell byggetillatelse, og at kommunen i 2015 besluttet å ikke følge opp de tiltak kommunen nå likevel følger opp som ulovligheter, jf. pbl. § 32-1 andre ledd. Det anføres at denne beslutningen forhindrer kommunen fra å pålegge stans i bruken av bygningene. Dessuten viser klagerne til at det forhold at et eller flere tiltak er ulovlig oppført ikke gir hjemmel for et generelt pålegg om stans av all skyteaktivitet i Tromsdalen, og at pålegget av flere grunner må regnes som myndighetsmisbruk og derigjennom ugyldig. Klagerne anmoder dessuten om at det avholdes en befaring i saken. I brev 02.09.2016 innga klagerne ytterligere merknader til saken. I brevet vises det til at klagerne er gjort kjent med at Tromsø kommune v/ utbyggingstjenesten har innhentet merknader fra Rieber Prosjekt AS til advokat Abelers betenkning. Klagerne ber om at notatet hensyntas i klagebehandlingen. Notatet fulgte vedlagt kommunens oversendelse hit, og er kommentert ved underinstansbehandlingen. Folkeaksjonen for et åpent Tromsdalen turområde v/ advokat Agnetha Åsheim kommenterte klagen i brev 24.08.2016. Det fremgår av brevet at Folkeaksjonen er uenig i skytterlagenes vurdering av saken. Vi legger til grunn at gruppen ikke har påklaget kommunens vedtak, og redegjør ikke nærmere for deres merknader her. Kommunen v/ formannskapet underinstansbehandlet klagen i møte 12.09.2016, men fant ikke grunn til å endre det påklagede vedtaket. Saken er deretter oversendt Fylkesmannen i Troms for endelig avgjørelse. Innledningsvis i saksfremlegget vises det for øvrig til et møte vedrørende skytebanesaken som ble avholdt mellom Fylkesmannen i Troms, Troms politidistrikt og Tromsø kommune den 07.06.2016. Kommunen viser til at møtet ikke ble referatført, men at fylkesmannen, representanter fra Fylkesmannen og politimesteren under møtet ga uttrykk for at varselet om pålegg var problematisk fordi det bidro til usikker rettstilstand og eskalerte konfliktnivået, og at det fra Fylkesmannens side ble gitt uttrykk for at et eventuelt pålegg om stans ikke ville være juridisk holdbart. På bakgrunn av dette stiller kommunen spørsmål ved Fylkesmannens habilitet, og ber Fylkesmannen vurdere habilitetsinnsigelsen ved vår behandling av saken. Klagerne innga ytterligere merknader til saken i brev hit 17.11.2016. Når det gjelder habilitetsanførselen, er klagerne av den oppfatning at fylkesmannen i Troms ikke er inhabil i saken. Videre stiller klagerne spørsmål ved om kommunen har gjennomgått/kommentert samtlige klagegrunner ved dens underinstansbehandling, samt om den ved underinstansbehandlingen mener å gi uttrykk for at pålegget også er forankret i at det forelå reguleringsplikt for skytebaneanleggene på tidspunktet for oppføringen. For øvrig viser klagerne til de momenter som er gjennomgått i deres tidligere brev i saken, jf. redegjørelsen over. Folkeaksjonen for et åpent Tromsdalen turområde v/ Wilfred Karlsen fremsatte i brev 03.01.2017, adressert til Fylkesmannen i Troms og Kommunal- og Side 5 av 18 moderniseringsdepartementet, ytterligere anførsler om Fylkesmannens habilitet. Karlsen anmoder i brevet om at det blir oppnevnt settefylkesmann i saken. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har, så vidt oss bekjent, ikke besvart Karlsens henvendelse. Vi vil redegjøre for vår vurdering av habilitetsspørsmålet i det følgende. Fylkesmannens vurdering Fylkesmannen legger til grunn at klagen er fremsatt i rett tid, og av part eller annen med rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven (fvl.) §§ 28 og 29 første ledd. Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Vi skal vurdere de synspunkter som klageren legger frem, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt i klagen. Der Fylkesmannen er klageinstans for vedtak truffet av en kommune, skal vi imidlertid legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn, jf. fvl. § 34, annet ledd. Saken gjelder klage over Tromsø kommunes pålegg 30.06.2016 om stans av skyteaktivitet i Tromsdalen, jf. pbl. § 32-3. Habilitet Som redegjort for over, er det reist spørsmål ved fylkesmannens habilitet, både i denne aktuelle saken og i sakskomplekset som sådan, og Folkeaksjonen for et åpent Tromsdalen turområde har bedt om at det oppnevnes settefylkesmann. Forvaltningslovens regler om inhabilitet fremgår av forvaltningsloven (fvl.) §§ 6 til 10. Habilitetsbestemmelsene retter seg mot personer som er ansatt i, eller utfører tjeneste for, et forvaltningsorgan - ikke organet som sådan, jf. fvl. § 6 første og tredje ledd og fvl. § 10. Reglenes virkeområde er nærmere redegjort for i Forvaltningsloven med kommentarer (2011) av Geir Woxholt, og vi gjengir følgende fra s. 170: Heller ikke departementet som sådant kan bli inhabil, som følge av rollekombinasjonen: Det er bare personer, ikke offentlige organer, som kan bli inhabile, se Forvaltningskomiteens innstilling s 140, Lovavdelingens uttalelse, jnr 2191/91E (Jfr Matheson/Woxholth, Lovavdelingens uttalelser – Supplementsbind, Oslo 1993, s 181.), Lovavdelingens uttalelse, saksnr 2003/00759 EO, Lovavdelingens uttalelse, saksnr 1998/07230 E og Lovavdelingens uttalelse, saksnr 2000/3278 E. Se også Ombudsmannen i Årsmeldingen 1989 s 61. En annen sak er at reglene om avledet inhabilitet i fvl § 6 tredje ledd etter omstendighetene – og ganske spesielt i saker om en statsråds inhabilitet – kan innebære at samtlige (underordnede) medarbeidere i departementet anses inhabile, jfr Sivilombudsmannens uttalelse i Årsmeldingen 2000 s 60 og pkt 16 nedenfor som gjelder kommentaren til § 6 tredje ledd. Saken i Årsmeldingen 2000 s 60 gjelder Justisdepartementets avslag på en søknad om fri rettshjelp i en sak der klageren ønsket å gå til sak mot staten ved Justisdepartementet. Ombudsmannen pekte først på at et offentlig organ ikke som sådant kan bli inhabilt, men kom til at Statsråden i Justisdepartementet burde anses inhabil til å treffe avgjørelser om fri rettshjelp der staten ved Justisdepartementet var Side 6 av 18 saksøkt. Han viste særlig til reelle hensyn, det motsetningsforhold en rettssak ville innebære og utviklingen i synet på habilitetsspørsmål som syntes å gjøre seg gjeldende i rettspraksis, jfr Rt 1997 s 1987. Konsekvensen ble at alle øvrige tjenestemenn i Justisdepartementet ble ansett inhabile til å avgjøre de aktuelle sakene, jfr § 6 tredje ledd. Det kan likevel tenkes tilfelle der et forvaltningsorgan i kraft av sin særskilte stilling eller interesse i saken bør overlate en sak til et annet organ. Hjemmelen for dette må eventuelt finnes i ulovfestede prinsipper. Vi legger til grunn at verken kommunen eller Folkeaksjonen v/ Wilfred Karlsen anfører at fylkesmannen eller ansatte ved Fylkesmannen i Troms som er involvert i behandlingen av denne klagesaken er inhabil etter de automatiske inhabilitetsbestemmelsene i fvl. § 6 første ledd. Alternativet er dermed at den generelle inhabilitetsbestemmelsen i fvl. § 6 andre ledd kommer til anvendelse i saken, eventuelt at saken ligger slik an at Fylkesmannen på bakgrunn av de ulovfestede prinsipper Woxholt nevner bør overlate klagebehandlingen til et annet organ. Videre gjør vi oppmerksom på at habilitetsbestemmelsene kommer til anvendelse ved «avgjørelser». Vi tar dermed stilling til om det foreligger inhabilitet i den enkelte sak vi har til behandling – i dette tilfellet klagen over pålegget om skytestans, og ikke i sakskomplekset som sådan. Vi vil først ta stilling til om de forhold kommunen og Folkeaksjonen har påpekt innebærer at fylkesmann Bård M. Pedersen eller andre ansatte ved embetet er inhabil til å behandle klagesaken etter fvl. § 6 andre ledd. Når vi i den følgende drøftelsen omtaler fylkesmannen, henviser vi dermed til fylkesmannen som person, ikke til embetet som organ. Bestemmelsen i fvl. § 6 andre ledd lyder som følger: Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part. Når det gjelder Folkeaksjonen v/ Wilfred Karlsens anførsler vedrørende fylkesmann Pedersens kones tidligere befatning med saken og nåværende/tidligere ansatte ved embetets engasjement og medlemskap i TJFF eller TP, viser vi til den vurdering vi har gjort av disse spørsmålene i vårt vedtak i sak 2015/6436. Vi hitsetter følgende fra vedtaket: Klager mener Fylkesmannen i Troms ikke kan behandle klagen fordi fylkesmannens kone har vært saksbehandler i saker som omhandler skytebanene fra 1991 og i noe tid fremover i Tromsø kommune. Anførselen synes å hvile på en forutsetning om at denne saksbehandlingen var mangelfullt utført og at dette har medført at skytebanene fortsatt er lokalisert i Tromsdalen. Anførselen kan åpenbart ikke føre frem. Fylkesmannen kan ikke se at nevnte saksbehandling har vært vurdert som uforsvarlig av noe kompetent organ, og dette kan uansett ikke benyttes som premiss i en habilitetsvurdering. Det synes heller ikke å finnes dekning for noen sammenheng mellom saksbehandlers rolle og skytebanens Side 7 av 18 nåværende lokalisering. Videre er formodningen om at nevnte saksbehandling har hatt den innvirkning på dagens situasjon som klager hevder, etter vår vurdering svært usannsynlig. Vi kan heller ikke se at verken fylkesmannen eller fylkesmannens kone har hatt «særlig fordel, tap eller ulempe» ved avgjørelsen. Det forhold at fylkesmannens ektefelle har vært med på å utarbeide saksfremlegg i saker som på ulike måter har hatt med skytebanene å gjøre, 20-25 år tilbake i tid, kan ikke være tilstrekkelig for å gjøre fylkesmannen inhabil til å behandle foreliggende klagesak. Det er heller ingen direkte forbindelse mellom den nevnte kommunale saksbehandlingen og tema for denne klagesaken. Ansvaret for at en sak som fremlegges folkevalgte organer er forsvarlig utredet hviler uansett på administrasjonssjefen og ikke den enkelte saksbehandler, jf. kommuneloven § 23 annet ledd. Før innføringen av kommuneloven i 1992, var dette ansvaret lagt på ordfører, jf. kommunestyreloven av 1954 § 33 første ledd siste punktum. Da fylkesmannen personlig ikke er inhabil, er heller ikke underordnende saksbehandlere inhabile, jf. fvl. § 6 tredje ledd. Klager har videre vist til flere nåværende og tidligere ansatte hos Fylkesmannen i Troms som har hatt verv i TJFF. Disse ansatte er ikke involvert i klagesaksbehandlingen. Det faktum at ansatte hos Fylkesmannen har hatt eller har tillitsverv i ulike organisasjoner eller foreninger, medfører ikke at andre saksbehandlere i embetet er inhabile hvor de samme organisasjonene eller foreningene er part i saken, med mindre det kan vises til konkrete, særegne forhold. Det kan vi ikke se foreligger i denne saken. Klager viser til at det skal tillegges vekt om habilitetsinnsigelse er fremmet av en part. Denne bestemmelsen får hovedsakelig betydning i tvilstilfeller. I «Forvaltningsrett» (Eckhoff, Smith, 2014), side 214, heter det: Dessuten er det bare i tvilstilfeller at slike innsigelser får betydning. Klart inhabile må trekke seg selv om ingen tar spørsmålet opp, og grunnløse innsigelser trenger man ikke å legge vekt på. Fylkesmannen i Troms har derfor kommet til at det ikke foreligger inhabilitet i gjeldende sak. Vi vil derfor ikke anmode departementet om å oppnevne settefylkesmann. Karlsens brev av 03.01.2017 inneholder ikke nye opplysninger som tilsier at vi bør endre vårt standpunkt når det gjelder disse habilitetsinnsigelsene. Vi fastholder derfor vår konklusjon. I brevet anfører dessuten Karlsen at «Fylkesmannens manglende engasjement og saksbehandling i en alvorlig forurensningssak svekker tilliten til Fylkesmannen.» Det vises i den forbindelse til at Fylkesmannen i Troms har mottatt henvendelser fra publikum blant annet vedrørende forurensning fra skytebaneanleggene, at anleggene mangler nødvendige tillatelser og at turveien i Tromsdalen ble stengt. Karlsen hevder at embetets saksbehandling har vært mangelfull og at dette, sammen med at Fylkesmannen ikke har benyttet adgangen til å ta opp saken av eget initiativ, viser at Fylkesmannen i Troms over tid «har forsømt seg» og Side 8 av 18 at fylkesmannen i dag ikke uhildet kan behandle saken. Videre viser Karlsen til at fylkesmannen har uttalt seg til avisen vedrørende den forurensningsrettslige siden av saken, Heller ikke denne habilitetsinnsigelsen kan etter vårt syn føre frem. Når det gjelder ulovlighetsoppfølging etter plan- og bygningsloven, er det lovens klare utgangspunkt at eventuelle ulovlige forhold skal utredes og følges opp av kommunen som primær plan- og bygningsmyndighet. Det er som utgangspunkt de folkevalgte representanter i kommunestyret som gjennom planvedtak avgjør hvordan arealene i kommunen skal benyttes, og hensynet til det lokale selvstyret står sentralt i plan- og bygningslovgivningen. Det er videre slik at plikten til å følge opp ulovligheter i medhold av pbl. § 32-1 påhviler kommunen, og det er klare føringer i forarbeidene om at Fylkesmannen skal være varsom med å benytte sin myndighet til å følge opp overtredelser av plan- og bygningslovgivningen. Vi viser i den forbindelse til merknadene til bestemmelsen i Ot. prp. nr. 45 (2007-2008), hvor følgende fremgår på side 352: Bestemmelsen retter seg bare mot kommunen, i motsetning til hva Bygningslovutvalget foreslo. En plikt til å forfølge ulovligheter vil være lite praktisk i forhold til statlige plan- og bygningsmyndigheter. Det er kommunene som forventes å ha et apparat for tilsyn og annen oppfølging av byggesak. Statlige myndigheter har fortsatt anledning til å følge opp ulovligheter ved å gi pålegg med videre, jf. §§ 32-3 til 32-10. Dette bør imidlertid bare skje i spesielle tilfeller, for eksempel hvis de lokale plan- og bygningsmyndighetene ikke selv følger opp et ulovlig forhold etter klageorganets omgjøring av en uhjemlet tillatelse. Det har over flere år vært en pågående debatt i Tromsø kommune om hvorvidt driften av skytebanen er lovlig, om den skal tillates videreført og hvor skytebaneanlegget eventuelt skal lokaliseres. De senere år har anleggene vært gjenstand for en lovlighetsvurdering fra kommunen, som i 2016 munnet ut i den konklusjon at skytebanen mangler nødvendige tillatelser etter plan- og bygningsloven. Etter vår vurdering har ikke saken ligget slik an at Fylkesmannen i Troms burde grepet inn i kommunens saksbehandling og benyttet vår myndighet til å følge opp saken etter plan- og bygningsloven, utover de henvendelser og anmodninger vi har rettet til kommunen om å ta rede på hvorvidt anleggene i Tromsdalen er lovlige. Det samme gjør seg gjeldende for vår behandling av saken etter øvrige regelverk Fylkesmannen forvalter. Vi har i en rekke brev til Karlsen og Folkeaksjonen redegjort utførlig for hvorfor det ikke har vært riktig av Fylkesmannen å gripe inn i denne saken etter forurensningsloven eller øvrige regelverk, så lenge det har pågått en kommunal prosess for å avklare lovligheten av arealbruken og lokalisering av skytebaneanlegget på både kortere og lengre sikt. Vår konklusjon er at fylkesmannen og ansatte ved embetets tidligere håndtering av saken etter plan- og bygningsloven og øvrige regelverk ikke medfører at fylkesmannen eller andre ved embetet er inhabile etter fvl. § 6 andre ledd. Som redegjort for tidligere, har også Tromsø kommune bedt fylkesmannen vurdere sin habilitet på bakgrunn av møtet som ble avholdt 07.06.2016, jf. tidligere redegjørelse. Slik vi forstår anmodningen, mener kommunen at fylkesmannen og/eller kommunaldirektør Jan- Side 9 av 18 Peder Andreassen er inhabile i saken på grunn av uttalelser gitt i møtet. Herunder hevder kommunen at det fra Fylkesmannens og politiets side ble gitt uttrykk for at kommunens varsel om pålegg om skytestans var problematisk, fordi det bidro til en usikker rettstilstand og at det dessuten eskalerte konfliktnivået i Tromsdalen. Dessuten vises det til at Fylkesmannens representanter langt på vei ga uttrykk for at et eventuelt pålegg om stans ikke ville være juridisk holdbart. Kommunen påpeker også at møtet ikke ble referatført, og at det ikke forelå en møteagenda eller opplysninger om hvem som skulle delta på møtet. Det fremgår ikke nærmere hvilket hjemmelsgrunnlag habilitetsinnsigelsen knytter seg til, og vi legger dermed til grunn at kommunen mener det ovennevnte utgjør et eller flere særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til fylkesmannens eller Andreassens habilitet, jf. fvl. § 6 andre ledd. Som det fremgår av redegjørelsen over, har Fylkesmannen over tid mottatt en rekke henvendelser vedrørende skytebaneanleggene i Tromsdalen, herunder anmodninger om å vurdere saken etter de ulike regelverk vi forvalter. Vi har i flere brev gitt uttrykk for at dette i utgangspunktet er en sak som håndteres av kommunen, men har gjort løpende vurderinger av om saken ligger slik an at Fylkesmannen bør gjøre noe ytterligere. Frem til kommunens forhåndsvarsel om pålegg om skytestans hadde det pågått en oppfølging av tiltakenes lovlighet etter plan- og bygningsloven, som for leirduebanen syntes avsluttet ved kommunens beslutning 11.06.2015 om at eventuelle ulovligheter i tilknytning til banen ikke ville følges opp som ulovligheter, jf. pbl. § 32-1 andre ledd. Fylkesmannen hadde klage over avvisning av klage over denne beslutningen til behandling. Vi ble ikke orientert om at kommunen hadde besluttet å likevel følge opp saken som en ulovlighet etter plan- og bygningsloven før vi mottok kopi av forhåndsvarselet om pålegget om skytestans. Som vi skal komme tilbake til i det følgende, var det dessuten uklart på bakgrunn av forhåndsvarselet hvordan kommunen kunne innta det standpunkt at byggverkene ikke skulle følges opp som ulovligheter, samtidig som selve skyteaktiviteten anleggene benyttes til skulle følges opp etter plan- og bygningslovgivningen. Dette forhåndsvarselet endret sakens karakter vesentlig, og ga et signal om at kommunen hadde konkludert med at skytebaneanlegget var ulovlig og at det – til tross tidligere signaler ikke var ønskelig fra kommunens side å la aktiviteten fortsette på dette arealet inntil lokalisering av ny skytebane var bestemt. Etter Fylkesmannens vurdering nødvendiggjorde denne endringen et samordningsmøte mellom de etater som forvalter regelverk som får eller kan få anvendelse i saken. Dette var bakgrunnen for at det ble innkalt til møte mellom kommunen, Fylkesmannen i Troms og Troms politidistrikt. At kommunen tilsynelatende inntok to ulike standpunkt til anleggenes lovlighet samtidig, uten først å sette til side beslutningen om å ikke følge opp ulovligheter på leirduebanen, er og var problematisk. Det bidro til at saken på tidspunktet for møtet fremsto som uryddig og uoversiktlig, både for publikum, skytterlagene og de øvrige etater som var involvert i oppfølgingen. At Fylkesmannen, på bakgrunn av det ovenstående, ga uttrykk for at kommunens håndtering bidro til en usikker rettstilstand og eskalerte konfliktnivået unødig kan etter vår vurdering ikke medføre at vi er inhabile til å behandle en klage over det varslede pålegget. Det kan heller ikke medføre inhabilitet at Fylkesmannens representanter gir uttrykk for vår tolkning av plan- og bygningslovens bestemmelser og deres virkeområde, selv om denne ikke overensstemmer med kommunens tolkning av regelverket. Vi gjør oppmerksom på at det på Side 10 av 18 møtetidspunktet verken forelå et vedtak eller en klage i saken, og at Fylkesmannen regelmessig veileder kommuner og publikum i generelle lovtolkningsspørsmål, uten at dette medfører inhabilitet i en senere klagesak. Vi kan ikke se at dette er til hinder for at saken undergis en reell to-instansbehandling. Vi registrerer dessuten at kommunens pålegg ikke synes å være begrunnet i samme juridiske vurderinger som lå til grunn for forhåndsvarselet. Vi kan etter dette ikke se at de forhold kommunen påpeker ved underinstansbehandlingen kan anses som «særegne forhold» som er egnet til å svekke tilliten til fylkesmannens eller ansatte ved embetets habilitet. Ved vår vurdering har vi dessuten sett hen til at avgjørelsen i saken ikke innebærer noen fordel, tap eller ulempe for de representanter for Fylkesmannen som deltok på møtet. Vi viser dessuten til at det ikke er fremsatt habilitetsinnsigelser fra skytterlagene, som pålegget i saken retter seg mot. Det faktum at ulike avdelinger fra Fylkesmannen har vært, og er, involvert i håndteringen av saken, er etter vår vurdering heller ikke tilstrekkelig til at behandlingen av klagesaken bør overlates til et annet embete, jf. det vi over har sitert fra Woxholt vedrørende organinhabilitet. Fylkesmannen har, i likhet med kommunen, oppgaver innenfor en rekke regelverk, og behandler regelmessig klager etter plan- og bygningsloven i saker embetet tidligere har hatt befatning med i kraft av vår myndighet innenfor andre lovverk. Skytebanesaken er av stor offentlig interesse og konfliktnivået er høyt, noe som har medført at vi har mottatt et betydelig antall henvendelser i saken. Etter en samlet vurdering kan vi likevel ikke se at vår tidligere involvering har vært av en slik karakter at vi ikke bør behandle klagesaken. Vi har etter dette ikke funnet grunnlag for å be departementet oppnevne settefylkesmann. Påleggets innhold Kommunen har utstedt pålegg om stans med hjemmel i pbl. § 32-3: Ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, kan planog bygningsmyndighetene gi den ansvarlige pålegg om retting av det ulovlige forhold, opphør av bruk og forbud mot fortsatt virksomhet, samt stansing av arbeid. Ved utferdigelsen av pålegg skal det settes frist for oppfyllelse. Samtidig med utferdigelsen av pålegg kan det fastsettes tvangsmulkt. Ved utferdigelse av pålegg gis opplysning om at pålegget vil kunne følges opp med forelegg som kan få virkning som rettskraftig dom. Endelig pålegg kan tinglyses som en heftelse på den aktuelle eiendom. Pålegget i denne saken er formulert slik: All skyteaktivitet i Tromsdalen skal opphøre med virkning fra og med 1. september 2016. Som det fremgår av pbl. § 32-3 første ledd, er det et vilkår for at kommunen skal kunne utstede pålegg etter bestemmelsen at det foreligger et forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Side 11 av 18 Av byrådets vedtak fremgår det at pålegget «begrunnes med at skyteaktiviteten anses ulovlig. Det vises til utredning i vedlegg 1.» Det aktuelle vedlegget er den juridiske betenkningen fra Simonsen Vogt Wiig v/ advokat Abeler. I utredningen har advokatfirmaet konkludert med at både leirdue- og pistolskytebanen var søknadspliktige på anleggelsestidspunktet, at anleggelsen ikke ble omsøkt og at de dermed mangler nødvendige tillatelser. Det samme gjelder i det vesentlige senere utvidelser av leirduebanen. Utvidelsen av pistolskytebanen ble omsøkt i 1992, men i utredningen legges det til grunn at søknaden ikke er behandlet av kommunen og at det er dermed ikke gitt nødvendig tillatelse til denne heller. Skytebanene anses derfor for å være ulovlig anlagt. De anses videre for å være i strid med någjeldende reguleringsplan og kommuneplanens arealdel. Pålegget i denne saken er imidlertid svært generelt utformet, og innebærer etter sin ordlyd et generelt og tidsubegrenset forbud mot «skyteaktivitet i Tromsdalen». Det er ikke avgrenset til å gjelde en eller flere eiendommer eller bruken av en eller flere skytebaner, og det fremgår dessuten ikke hvem pålegget retter seg mot. Den juridiske betenkningen kommunen henviser til som begrunnelse for vedtaket, kan ikke tjene som begrunnelse for et så vidtrekkende pålegg som kommunen har utstedt i denne saken. Konklusjonen i betenkningen er at kommunen mest sannsynlig har hjemmel til å nedlegge et forbud mot bruk av leirdue- og pistolskytebanen på eiendommen gnr. 16 bnr. 7, fordi disse sannsynligvis er ulovlig oppført. Det forhold som ifølge denne begrunnelsen er i strid med plan- og bygningsloven, er dermed at skytebaneanleggene på den aktuelle eiendommen mangler nødvendige tillatelser. Kommunen har ikke gitt noen selvstendig begrunnelse for sitt vedtak, utover å vise til utredningen. Ved underinstansbehandlingen av klagen legger kommunen til grunn at pålegget er «tilstrekkelig konkret, da det omfatter stans av all skyteaktivitet knyttet til leirdue- og pistolbane». Det faktum at pålegget etter sin ordlyd omfatter mer enn bare bruken av anleggene som er vurdert å være ulovlige kommenteres imidlertid ikke, og påleggets ordlyd er heller ikke vedtatt endret i forbindelse med underinstansbehandlingen. Det er videre en mangel ved vedtaket at det ikke fremgår hvem pålegget retter seg mot. Det følger av pbl. § 32-3 at pålegg kan rettes mot «den ansvarlige». Etter Fylkesmannens vurdering kan TJFF og TP anses som ansvarlige for de anlegg foreningene eier og bruken av disse. Skyteaktivitet i Tromsdalen utover dette kan foreningene neppe anses å være ansvarlig for, eller pålegges å stanse. At pålegget er svært generelt formulert og mangler adressat er dessuten problematisk fordi et pålegg som ikke etterkommes kan tvangsfullbyrdes gjennom forelegg eller ved tvangsmulkt, jf. pbl. §§ 32-5 og 32-6. Det må da være tilstrekkelig klart hva pålegget går ut på – det vil i dette tilfellet si når forbudet er overtrådt, og hvem det retter seg mot. Vi hitsetter følgende fra Plan- og bygningsrett, 2. utgave, del 2 av O.J. Pedersen m.fl., s. 618: Hvis pålegget ikke etterkommes, må det tvangsfullbyrdes; enten gjennom forelegg etter § 32-6 eller ved tvangsmulkt etter § 32-5. I begge tilfeller må pålegget formuleres som en fullbyrdelsesdom. Et vedtak som sier at A «er uberettiget» til å bruke en Side 12 av 18 bygning eller ha et skur stående, kan ikke fullbyrdes – se Rt. 1986 s. 45. Det samme gjelder et vedtak om at ett eller annet «er i strid med plan- og bygningsloven», Det må sies at A pålegges å opphøre med bruken (eventuelt pålegges å unnlate å bruke)[…]. Ordet «pålegges» bør brukes, og så beskrive det som A pålegges å gjøre, tåle eller unnlate. Selve imperativet bør formuleres i en slutning. Dersom pålegget skal kunne tvangsfullbyrdes, må det klart og entydig definere det som skal gjøres, tåles eller unnlates. Særlig pålegg etter § 31-3 kan være vanskelig å få presist. Men premissene for pålegget kan brukes som et tolkningsmoment – se Rt 1966 s. 948. Etter vår vurdering måtte et eventuelt pålegg om stans begrunnet i at skytebaneanleggene er ulovlig oppført, vært utformet som et pålegg om at bruken av anleggene opphører eller at virksomheten som bedrives fra anleggene skal opphøre. Det måtte dessuten fremkommet tydelig hvem pålegget retter seg mot. Fylkesmannen finner på bakgrunn av dette at pålegget om skytestans går lengre enn det pbl. § 32-3 gir hjemmel for. Dette er en materiell mangel ved vedtaket, som etter vår vurdering medfører at pålegget må oppheves som ugyldig. Når det gjelder påleggets innhold skal vi for øvrig tilføye at det fremstår som uklart hvorfor kommunen har valgt å utstede et pålegg om stans i skyteaktiviteten, uten samtidig å pålegge fjerning av skytebanene, dersom begrunnelsen for pålegget er at anleggene er ulovlig oppført på grunn av manglende søknad og tillatelse. Valget av sanksjon er ikke nærmere begrunnet, utover at følgende fremgår av saksfremlegget: Pålegget vil i første omgang rette seg mot opphør av skyteaktiviteten. Vedtak knyttet til fjerning av bygninger og anlegg, samt sikring, opprydding mv., vil man komme tilbake til. Som redegjort for over, er det et vilkår for å utstede pålegg etter plan- og bygningsloven at det foreligger et forhold som er i strid med loven. Formålet med å utstede pålegg om retting, opphør av bruk eller forbud mot fortsatt virksomhet er å sørge for at de ulovlige forhold opphører slik at en lovlig tilstand gjenopprettes. Skyteaktivitet er i seg selv ikke søknadspliktig etter plan- og bygningsloven. Det kan nok tenkes at slik aktivitet etter omstendighetene kan være omfattet av tiltaksbegrepet i pbl. § 1-6, hvor det fremgår av første ledd siste punktum at «som tiltak regnes også annen virksomhet og endring av arealbruk som vil være i strid med arealformål, planbestemmelser og hensynssone.», og at den dermed kan følges opp i medhold av plan- og bygningsloven, jf. pbl. § 1-6 andre ledd. Formålet med bestemmelsen er imidlertid å presisere at arealplaner også kan være bindende for andre tiltak enn de som er nevnt i bestemmelsens første punktum. I dette tilfellet bedrives skyteaktiviteten fra to skytebaneanlegg, som i seg selv er tiltak etter plan- og bygningsloven og omfattet av pbl. § 1-6 første ledd første punktum. Slik kommunens pålegg er begrunnet og slik saken er opplyst for oss, er det etter vår vurdering ikke rom for å vurdere skyteaktiviteten som et selvstendig tiltak løsrevet fra anleggene. Det innebærer at dersom kommunen har tillatt - eller etter søknad finner å kunne etterhåndsgodkjenne anleggene, så vil også bruken av disse i henhold til sitt formål være tillatt. Det vil ikke kreve Side 13 av 18 en selvstendig søknad eller tillatelse etter plan- og bygningsloven å bedrive skyting fra anleggene. Det er derfor uklart for Fylkesmannen hvorfor kommunen har valgt å pålegge stans i skyteaktiviteten, uten at anleggene samtidig pålegges omsøkt eller fjernet. At anleggene ikke tillates brukt, uten at de samtidig kreves fjernet, vil ikke medføre at en lovlig tilstand gjenopprettes. Så vidt vi vet har ikke kommunen fulgt opp anleggene videre etter at det påklagede vedtaket ble fattet. Øvrige spørsmål Ettersom vi har kommet til at pålegget må oppheves på grunn av dets innhold, jf. redegjørelsen over, finner Fylkesmannen ikke grunn til å ta nærmere stilling til samtlige øvrige spørsmål i saken. Etter vår vurdering hefter det imidlertid flere svakheter ved kommunens vedtak som i seg selv kunne medført at pålegget måtte oppheves. Vi vil redegjøre nærmere for dette i det følgende. Rettsvirkningene av kommunestyrets vedtak 28.09.2005 I utredningen fra Simonsen Vogt Wiik reises det spørsmål om hvorvidt kommunens forutgående håndtering av saken er til hinder for at anleggene nå følges opp som ulovligheter, eventuelt om de faktisk må anses for å være etterhåndsgodkjent, enten på grunn av passivitet eller som følge av de vedtak og beslutninger kommunen har truffet tidligere. Her vises det i utredningen til at kommunen ikke har fulgt opp anleggene som ulovligheter, til tross for at man har vært godt kjent med deres eksistens. Videre vises det til at kommunen har truffet flere vedtak og beslutninger hvor anleggene eller bruken av disse synes å være akseptert. Etter Fylkesmannens vurdering er særlig vedtaket truffet av kommunestyret 20.04.2005, endret etter klage 28.09.2005, og kommunens beslutning 11.06.2015 om å ikke følge opp eventuelle ulovligheter på leirduebanen av betydning i saken. Vedtaket fra 2005 ble fattet i forbindelse med vedtakelsen av gjeldende reguleringsplan for området, og lyder etter klagebehandlingen som følger: Eksisterende skytebaner i Tromsdalen tillates brukt i perioden mai-september. Lørdager og søndager skal det ikke foregå skyteaktivitet, med unntak av terminfestede arrangementer. Disse skal annonseres og skiltes særskilt, og antallet skal begrenses. Utredningen påpeker at dette vedtaket kan brukes som et argument for å anse skytebanevirksomheten som formelt akseptert av kommunen. Det vises imidlertid til at vedtaket ikke var foranlediget av en saksbehandling etter plan- og bygningsloven, og at formålet synes å være begrensning av skytebaneaktiviteten til rammer fastsatt av kommunestyret. Dessuten vises det til at kommunestyret neppe la til grunn at skytebanene kunne vært ulovlig etablert på dette tidspunktet, og at vedtaket trolig ble truffet for å hindre at skytebanevirksomheten måtte opphøre umiddelbart som følge av planen. For Fylkesmannen fremstår det som uklart hva kommunestyrets vedtak er hjemlet i, hvilken saksbehandling som ligger til grunn for vedtaket og hva kommunestyret har ment å gjøre gjennom vedtaket. Det er vedtatt som et tilleggspunkt i forbindelse med vedtakelsen av Side 14 av 18 gjeldende reguleringsplan for området, men er ikke inntatt i reguleringsplanens bestemmelser ved kunngjøringen av planen. I sammendraget til saksfremlegget til reguleringsplanen, fremgår det at eksisterende skytebaner er uforenlig med områdets bruk som rekreasjonsområde, og at rådmannen derfor ikke innstiller på at det skal avsettes areal til skytebaner. Både Tromsø pistolklubb og Tromsø Jeger- og Fiskeforening fremmet imidlertid merknader til planen, hvor de ba om at det ble tatt inn i reguleringsbestemmelsene at skytebaneaktiviteten var tillatt inntil ny lokalisering av skytebanene ble vedtatt. Ved klagebehandlingen påpeker kommunen at klagen i realiteten ikke angår «selve reguleringsplanen, men de tilleggspunktene kommunestyret vedtok i møtet angående bruken av skytebanene frem til de er flyttet fra Tromsdalen.» Det er videre på det rene at det forelå en søknad om godkjenning av utvidelsen av pistolskytebanen på tidspunktet for kommunestyrets vedtak, som Tromsø Pistolskyteklubb var orientert om at ikke ville bli behandlet før arealbruken for området var avklart politisk. Av orienteringsbrevet fremgår det at det samme gjelder øvrige skyteanlegg i Tromsdalen. Slik vi forstår kommunen, legger den til grunn at vedtaket fra 2005 verken er en godkjenning av anleggene eller en del av gjeldende reguleringsplan. Etter sin ordlyd er vedtaket like fullt utformet som en uttrykkelig tillatelse til å bruke anleggene på nærmere vilkår. Vi kan ikke se at kommunen ved utstedelsen av stansingspålegget har tatt endelig stilling til hva de rettslige følgene av vedtaket fra 2005 faktisk er. Den har heller ikke tatt stilling til om vedtaket er et enkeltvedtak. Kommunen synes imidlertid å mene at vedtaket – uansett hva man legger til grunn at kommunestyret mente å gjøre – ikke er gyldig. Det er likevel ikke gjort noen nærmere vurdering av om kommunen uten videre kan se bort fra vedtaket i dag, eller om det må omgjøres og settes uttrykkelig til side. Forholdet til beslutningen om å ikke forfølge ulovligheter på leirduebanen Det samme gjelder forholdet mellom kommunens pålegg om stans i skyteaktiviteten og dens beslutning av 11.06.2015 om å ikke følge opp tiltak tilknyttet leirduebanen i Tromsdalen som ulovligheter etter plan- og bygningsloven, under henvisning til at deler av tiltakene var lovlig oppført og at eventuelle ulovligheter må anses å være av «mindre betydning», jf. pbl. § 32-1 andre ledd. Som redegjort for over, er pålegget i denne saken begrunnet med at bygningene og installasjonene som benyttes til skyting ikke er lovlig oppført, og at bruken av disse dermed er ulovlig. Bygningene og installasjonene på leirduebanen var imidlertid gjenstand for lovlighetsvurderingen som ble avsluttet gjennom beslutningen 11.06.2015, hvor kommunen besluttet at disse ikke skulle følges opp – dels fordi flere bygninger måtte anses godkjent og dels fordi eventuelle ulovligheter var overtredelser av mindre betydning. Implisitt i denne beslutningen ligger nødvendigvis at heller ikke bruken av bygningene til sitt formål – altså skyteaktivitet – nektes, selv om byggverkene skulle være ulovlig oppført. Fylkesmannen opphevet i vedtak 29.09.2016 kommunens avvisning av klage over beslutningen. Vårt vedtak forelå dermed ikke på tidspunktet for utstedelsen av pålegget eller underinstansbehandlingen av klagen over dette. Både kommunen og Simonsen Vogt Wiig legger til grunn at en beslutning om å ikke forfølge en ulovlighet i medhold av pbl. § 32-1 andre ledd ikke er til hinder for at ulovligheten likevel følges opp. Det følger av pbl. § 32-1 andre ledd at beslutning om å avstå fra å forfølge Side 15 av 18 ulovligheter av mindre betydning ikke er enkeltvedtak. Det forutsettes imidlertid i litteraturen at en slik beslutning faktisk er til hinder for at kommunen senere kan ombestemme seg og likevel følge opp forholdet, se Pedersen m.fl. Plan- og bygningsrett 2. utg., del 2 s. 605. Dette har også Fylkesmannen henvist til tidligere, og vi finner grunn til å presisere dette utgangspunktet nærmere. I tolkningsuttalelse 11.03.2014 har departementet gitt en nærmere redegjørelse for innholdet i pbl. § 32-1 andre ledd. Når det gjelder presiseringen av at en beslutning om å avstå fra å forfølge en ulovlighet ikke er et enkeltvedtak, skriver departementet følgende: Det følger videre av pbl. § 32-1 andre ledd siste punktum at en beslutning om å unnlate forfølgelse ikke er et enkeltvedtak. Departementet vil for ordens skyld påpeke at formuleringen som er benyttet i ordlyden er upresis ettersom dette er noe som normalt vil falle inn under definisjonen av enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2. Det departementet har ment å uttrykke er at et slikt vedtak ikke er gjenstand for klage. For at kommunen skal kunne benytte den skjønnsmessige adgangen til å unnlate å følge opp en ulovlighet etter pbl. § 32-1, er det en forutsetning at forholdet er av «mindre betydning». Vurderingen av om et forhold er av «mindre betydning» er ikke overlatt til kommunens frie skjønn. Vi gjengir følgende fra ovennevnte tolkningsuttalelse: Sentralt i forbindelse med den vurderingen vil være hvorvidt vilkåret for å kunne anvende unntaket i pbl. § 32-1 andre ledd er oppfylt, dvs. om den aktuelle overtredelsen rent faktisk er av mindre betydning. Om en overtredelse er av mindre betydning, er et spørsmål om rettsanvendelse og således et forhold som kan overprøves. Dersom det er på det rene at overtredelsen er av mindre betydning, kan bygningsmyndighetene avstå fra å forfølge ulovligheten. Denne vurderingen er underlagt bygningsmyndighetenes frie skjønn, og vil ikke kunne overprøves ved legalitetskontroll eller klagebehandling av avvisningsvedtaket. Fylkesmannen er enig i at forvaltningen må ha anledning til å gå tilbake på en beslutning om å ikke forfølge en ulovlighet fordi den er av mindre betydning, og likevel følge opp forholdet. Dette må i alle fall være tilfelle i saker hvor det hefter feil ved beslutningen i form av at forholdene likevel ikke kan anses å være av mindre betydning, eller at kommunen har lagt uriktig faktum til grunn for avgjørelsen, og at vilkårene for å unnlate oppfølging dermed ikke er oppfylt. Dette utgangspunktet legges også til grunn i Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2015/8. Kommunen synes imidlertid å legge til grunn at forvaltningen står fritt til å følge opp enhver ulovlighet som den tidligere har besluttet å ikke følge opp, uten å begrunne nærmere hvorfor den tidligere beslutningen settes til side. Dette synspunktet kan ikke Fylkesmannen tiltre. Beslutningen om å ikke forfølge en ulovlighet har betydning for rettigheter og plikter for den som er ansvarlig for ulovligheten, noe departementet også legger til grunn i sin tolkningsuttalelse, gjengitt over. Når kommunen av eget tiltak, uten at en overordnet instans har vurdert spørsmålet, endrer denne beslutningen, må den i det minste begrunne nærmere hvorfor det er grunnlag for omgjøring. Kommunens saksbehandling foregikk parallelt med at Fylkesmannen behandlet klage over avvisning av klage over beslutningen, og kommunen orienterte heller ikke oss om at den underliggende beslutningen var omgjort etter en fornyet vurdering av saken. Side 16 av 18 Ved underinstansbehandlingen har kommunen vist til at den «i tidligere vurderinger» har lagt til grunn «at selve skyteaktiviteten har vært å anse for lovlig, blant annet basert på kommunestyrevedtaket i forbindelse med vedtakelse av reguleringsplan i 2005 og det faktum at kommunens politiske ledelse ikke har pålagt stans av selve skyteaktiviteten, men akseptert en begrenset aktivitet.» Videre viser den til at senere tids utredninger har gitt ny og utfyllende informasjon, og at det derfor ikke anses tvilsomt at det er rettslig grunnlag for å hevde at aktiviteten er ulovlig. Dessuten at bygningene/installasjonene som er uten godkjenning har vært ansett for å være ulovlige tiltak, men at det – ut fra den vurdering at skyteaktiviteten var lovlig – ikke ble iverksatt tiltak for å kreve retting av de etablerte tiltakene. Det er uklart for oss hva kommunen mener med dette. Som redegjort for over, synes pålegget å være forankret i at skytebanene er ulovlig anlagt og at bruken av disse til skyteaktivitet dermed også er ulovlig. Det er etter vår vurdering ikke grunnlag for å anse skyteaktiviteten som et selvstendig tiltak løsrevet fra skytebaneanleggene. Et pålegg om å stanse bruk av byggverkene på leirduebanen med den begrunnelse at byggverkene er ulovlig oppført, er i realiteten en ulovlighetsoppfølging av byggverkene på eiendommen, og står i direkte motstrid til den beslutning kommunen traff 11.06.2015. Kommunen burde derfor, etter vår vurdering, begrunnet nærmere hvorfor beslutningen er endret og på hvilket grunnlag. Ved vår behandling av klagen over avvisningsvedtaket fant vi at kommunen ikke hadde gjort en tilstrekkelig vurdering av om tiltakene på leirduebanen er ulovlig oppført, og vi kunne heller ikke tiltre kommunens begrunnelse for at ulovlighetene måtte anses å være av «mindre betydning». Vi opphevet dermed kommunens avvisning, og hjemviste saken til fornyet behandling. Faktum i saken synes å stille seg annerledes etter Simonsen Vogt Wiigs utredning enn det faktum kommunen la til grunn for sin beslutning av 11.06.2015. Ved en eventuell fornyet behandling av pålegg etter pbl. § 32-3 bør kommunen likevel uttrykkelig sette sin tidligere beslutning til side, og begrunne hvorfor det nå er grunnlag for å vurdere oppfølgingsspørsmålet annerledes. Forholdsmessighet Det følger av plan- og bygningsloven § 32-10 at sanksjoner skal stå i et rimelig forhold til ulovligheten. Bestemmelsen gir uttrykk for et forholdsmessighetsprinsipp og gjelder også ved utstedelse av pålegg, se Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) s. 181. I rundskriv H-03/01 fra Kommunal- og regionaldepartementet "Reaksjoner mot ulovligheter etter plan- og bygningsloven" uttales følgende om hvilke momenter som er relevante i forholdsmessighetsvurderingen: Sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten og flere reaksjoner må ikke ramme en overtredelse på en urimelig måte. Ved avgjørelsen av hva som vil være en samlet rimelig reaksjon bør det tas hensyn til graden av skyld hos tiltakshaver/ansvarlig foretak. Relevante momenter vil også være overtredelsens grovhet, og de skadevirkninger den medfører. Likeledes bør det tas hensyn til hvilke fordeler tiltakshaver har oppnådd ved ulovligheten. Momentene må avveies i forhold til det grunnleggende prinsipp om at plan- og bygningslovgivningen skal følges. De sanksjoner som velges må ikke føre til at helhetsresultatet blir urimelig. Side 17 av 18 Videre fremgår det av rettspraksis at den tid som er gått fra overtredelsen har skjedd til kommunen reagerer vil være et moment i vurderingen, se Rt. 2002 s. 209. Dessuten må det vurderes om den ansvarlige bør gis anledning til å søke om tillatelse før et eventuelt rettingspålegg utstedes. Vi kan ikke se at kommunen har tatt stilling til om pålegget i denne saken er forholdsmessig. Flere av momentene som er relevante i forholdsmessighetsvurderingen er tatt opp, både i utredningen og ved kommunens underinstansbehandling, under vurderingen av om skytebaneanleggene må anses for å ha blitt lovlige i løpet av den tid som har gått og på grunn av kommunens opptreden, jf. redegjørelsen over. Å ta stilling til om kommunens opptreden eller andre momenter tilsier at et tiltak er blitt lovlig, er imidlertid ikke det samme som å vurdere hvorvidt en reaksjon på en ulovlighet er forholdsmessig. Et moment i forholdsmessighetsvurderingen i denne saken, må være hvorvidt kommunen kan utstede pålegg om opphør av bruk av pistolskytebanen uten å vurdere søknaden som ble fremmet i 1992. Kommunen synes å legge til grunn at den med all sannsynlighet ville blitt avslått, og viser i den forbindelse til at en tillatelse ville kreve dispensasjon og at søknaden ville berøre flere regelverk der andre myndigheter har avgjørelsesmyndighet. Det er imidlertid på det rene at det foreligger en ubehandlet søknad, og bygningsmyndighetene har i utgangspunktet en plikt til å vurdere søknader den mottar, uavhengig av om sannsynligheten for å få den innvilget er liten. Til dette kommer dessuten at pistolklubben fratas muligheten til å påklage et eventuelt avslag dersom kommunen ikke behandler søknaden. Betydningen av at det ble sendt inn en søknad om tillatelse til utvidelsene må dessuten vurderes når kommunen tar stilling til om et pålegg om opphør av bruk er forholdsmessig. Ettersom pålegget uansett må oppheves, og fordi kommunen selv ikke har tatt stilling til om pålegget er i overensstemmelse med pbl. § 32-10, tar ikke Fylkesmannen nærmere stilling til disse spørsmålene. Vi gjør imidlertid kommunen oppmerksom på at den må ta uttrykkelig stilling til forholdsmessigheten ved en eventuell fornyet behandling av saken. Vi har for øvrig funnet at saken er tilstrekkelig opplyst gjennom den foreliggende skriftlige dokumentasjon til at Fylkesmannen kan treffe avgjørelse, og at det dermed ikke er nødvendig å innkalle til befaring, jf. fvl. § 17. Etter drøftelsen over, og med hjemmel i pbl. § 1-9 jf. delegasjonsfullmakt fra departementet, fatter Fylkesmannen i Troms følgende vedtak: Tromsø kommune v/ Byrådets vedtak av 30.06.2016 i sak 228/16 oppheves. *** Vedtaket er endelig, og kan ikke påklages. Partene underrettes gjennom kopi av dette brev. Vi gjør oppmerksom på adgangen til å kreve innsyn i sakens dokumenter, jf. fvl. §§ 18 og 19. Side 18 av 18 Med hilsen Bård M. Pedersen fylkesmann Jan-Peder Andreassen kommunaldirektør Dokumentet er elektronisk godkjent og har ikke håndskrevne signaturer. Kopi: - Folkeaksjonen for et åpent Tromsdalen turområde v/ Wilfred Karlsen, Postboks 625, 9265 TROMSØ - Advokatfirmaet Rekve, Pleym & Co DA v/ advokat Kristoffer Dons Brøndbo, Postboks 520, 9255 TROMSØ (Deres referanse: 11003)
© Copyright 2024