1. No category

Saksbehandler
Kristine Sørensen Ødegård
Telefon
77 64 21 19
Vår dato
02.02.2017
Deres dato
12.09.2016
Vår ref.
2016/6722 - 10
Deres ref.
Arkivkode
423.1
Tromsø kommune
Postboks 6900
9299 Tromsø
Klage over pålegg om stans av skyteaktivitet i Tromsdalen
Vi viser til Tromsø kommunes oversendelse av ovennevnte klagesak, mottatt her 26.09.2016.
Vi beklager innledningsvis lang saksbehandlingstid.
***
Fylkesmannen opphever Tromsø kommunes vedtak. Pålegget går lengre enn det planog bygningsloven § 32-3 gir hjemmel for. Pålegget er utformet som et generelt forbud
mot skyting i Tromsdalen og mangler dessuten adressat. Det er dermed ikke begrenset
til å gjelde bruken av anleggene kommunen har konkludert med er ulovlig oppført.
Det hefter dessuten andre svakheter ved kommunens saksbehandling. Kommunen har
ikke tatt stilling til rettsvirkningene av kommunestyrets vedtak 28.09.2005, hvor man
aksepterte bruk av anleggene på nærmere vilkår. Kommunen har heller ikke klargjort
sammenhengen mellom beslutningen om å ikke ulovlighetsoppfølge installasjonene og
pålegget om stans i skyteaktiviteten. Det er heller ikke tatt stilling til om pålegget er
forholdsmessig, jf. pbl. § 32-10. Både hver for seg og samlet vil disse forhold kunne ha
betydning for gyldigheten av pålegget.
Dette innebærer at klagen tas til følge. Vi vil begrunne vår avgjørelse nærmere i det
følgende.
***
Sakens bakgrunn
Vår avgjørelse bygger på de dokumenter vi har mottatt i forbindelse med vår behandling av
klagesaken. Sakskomplekset vedrørende skytebaneanleggene i Tromsdalen har en lang
forhistorie, og det foreligger omfattende dokumentasjon i saken. Tromsø kommune har
oversendt klage over pålegg om stans i skyteaktiviteten i Tromsdalen til Fylkesmannen for
behandling, og vi vil gjøre en summarisk gjennomgang av sakens sentrale momenter i det
følgende.
Fylkeshuset, Strandvegen 13
Postboks 6105, 9291 Tromsø
Telefon: 77 64 20 00
Telefaks: 77 64 21 39
Avdeling
Justis- og
kommunalavdelingen
[email protected]
www.fylkesmannen.no/troms
Side 2 av 18
Vi gjør innledningsvis oppmerksom på at vi i vedtak 29.09.2016 opphevet Tromsø kommunes
avvisning av klage over kommunens beslutning om å avstå fra å forfølge eventuelle
ulovligheter i tilknytning til leirduebanen i Tromsdalen. Kommunens avvisningsvedtak ble
opphevet under henvisning til at vi ikke fant det godtgjort at vilkårene for å avvise klagen, jf.
pbl. § 32-1 andre ledd, var oppfylt. Vi viser til vårt vedtak for en nærmere redegjørelse.
Tromsø kommune varslet i brev 20.05.2016 at det ville bli utstedt pålegg om stans av
skyteaktiviteten på «de aktuelle eiendommene gnr./bnr. 16/7, 17/ 1/8 og 16/5/1» i
Tromsdalen. Som begrunnelse viser kommunen til at pistol- og leirduebanen ble anlagt og
senere utvidet uten nødvendig tillatelse, og at skyteaktivitet som er knyttet til bygning,
konstruksjon eller anlegg etter kommunens vurdering omfattes av tiltaksbegrepet i plan- og
bygningsloven § 1-6. På bakgrunn av at skyteaktiviteten ikke er lovlig ble det forhåndsvarslet
pålegg om umiddelbar stans av skyteaktiviteten.
Klagerne i saken, Tromsø Jeger- og Fiskeforening (TJFF) og Tromsø Pistolklubb (TP)
representert ved advokat Kristoffer Dons Brøndbo, innga merknader til varselet i brev
22.06.2016. I brevet avviser klagerne at det er grunnlag for å pålegge stans i skyteaktiviteten,
og det vises innledningsvis til at kommunen ikke har vurdert byggverkene og konstruksjonene
som utgjør skytebanene for å være ulovlige – kun bruken av arealet. Videre vises det til at
kommunen i varselet ikke har vurdert betydningen av at skyteaktiviteten ble etablert lenge før
ikrafttredelse av gjeldende plan- og bygningslov, at et lovfestet krav om reguleringsplan ikke
kan få virkning for bruk som ble igangsatt før ikrafttredelsen av loven og at det ikke gjaldt
noe krav til reguleringsplan på tidspunktet bruken av eiendommene til skyteaktivitet ble
igangsatt. Videre anføres at det heller ikke gjaldt krav om annen godkjenning etter plan- og
bygningslovgivningen på dette tidspunktet. Når det gjelder forholdet til gjeldende regulering,
vises det til at arealplaner kun er bindende for nye tiltak, og at skyteaktiviteten ble etablert
forut for vedtakelsen av dagens arealplaner. Dessuten redegjør klagerne for hvorfor
skyteaktiviteten må anses å være lovlig etablert og godkjent av kommunen, og avslutningsvis
vises det til at byggverk m.v. på eiendommen som eventuelt ikke har fått godkjenning må
anses for å være overtredelser av mindre betydning som kommunen ikke vil forfølge i
medhold av pbl. § 32-1 andre ledd. Klagerne legger på bakgrunn av dette til grunn at pålegg
om stans i skyteaktiviteten ikke kan knyttes til bygningenes lovlighet.
I vedtak 30.06.2016 utstedte Tromsø kommune v/ Byrådet pålegg om at «all skyteaktivitet i
Tromsdalen skal opphøre med virkning fra og med 1. september 2016.» Det ble samtidig
varslet tvangsmulkt dersom pålegget ikke etterfølges. Pålegget er begrunnet med at
skyteaktiviteten er ulovlig, under henvisning til en juridisk betenkning utarbeidet av
advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig v/ advokat Marianne Abeler, på oppdrag fra Tromsø
kommune. Av saksfremlegget fremgår følgende:
På grunn av manglende kapasitet, har Tromsø kommune engasjert advokatfirmaet
Simonsen Vogt Wiik for å vurdere saken videre, herunder ta stilling til merknader fra
advokat Dons Brøndbo.
Betenkningen fra Simonsen Vogt Wiig foreligger i oversendelse datert 29. juni 2016,
se vedlegg 1, Vurdering av rettslig grunnlag for pålegg om stans av skyteaktivitet i
Tromsdalen. Utredningen gir en gjennomgang av sakens faktiske og rettslige sider. l
Side 3 av 18
utredningen er det systematisk henvist til de dokumenter den bygger på. Disse
dokumenter foreligger som vedlegg 2 (bilag l — 32).
Under forbehold om at man har hatt begrenset tid til disposisjon, og at det dessuten
foreligger en rekke usikkerhetsmomenter knyttet til så vel faktum som de rettslige
vurderinger i saken, konkluderer Simonsen Vogt Wiik ved advokat/partner Marianne
Abeler med at det foreligger rettslig grunnlag for å pålegge stans i skyteaktiviteten i
Tromsdalen.
Byrådet har klart tilkjennegitt at man ønsker stans i skyteaktiviteten i Tromsdalen, noe
som også fremgår av KystensHuserklæringen. Det har vært fremholdt at aktiviteten er
ulovlig. Det må kunne legges til grunn at foreliggende utredning fra Simonsen Vogt
Wiik gir støtte til et slikt syn.
På dette grunnlag finner byutviklingssjefen å kunne innstille på at det treffes vedtak
om opphør av all skyteaktivitet i Tromsdalen.
Vi legger etter dette til grunn at utredningen datert 29.06.2016 fra advokat Abeler tjener som
begrunnelse for byrådets pålegg om stans i skyteaktiviteten.
I betenkningen legges det til grunn at skytebaneanleggene sannsynligvis ikke var underlagt
reguleringsplikt på tidspunktet da de først ble anlagt. Det legges imidlertid til grunn at
bygningene som ble oppført ved etableringen på 60- og 70-tallet sannsynligvis var
søknadspliktige etter dagjeldende lovverk, og at også senere utvidelser var søknadspliktige.
Videre legges det til grunn at både pistol- og leirduebanen sannsynligvis må anses som
idrettsanlegg, som i seg selv fordret søknad og tillatelse før det kunne anlegges etter lovverket
som gjaldt på anleggstidspunktet.
Advokat Abeler konkluderer, på bakgrunn av den foreliggende dokumentasjonen, med at
leirduebaneanlegget ikke er omsøkt – det gjelder både hoveddelen av byggverkene på
eiendommen og anleggene i seg selv. Heller ikke etableringen av pistolskytebanen vurderes å
være omsøkt eller tillatt på etableringstidspunktet, men en større utvidelse i 1991 ble
imidlertid omsøkt i 1992. Søknaden er fremdeles ubehandlet.
Ettersom anleggene og bygningene ikke har nødvendig godkjenning, og dermed er ulovlige,
konkluderer Abeler med at det i utgangspunktet kan utstedes pålegg om stans i
skyteaktiviteten som bedrives på anleggene.
Når det gjelder betydningen av den tid som er gått siden anleggelsen, kommunens manglende
ulovlighetsoppfølging over flere år og betydningen av at kommunestyret i forbindelse med
vedtakelsen av gjeldende reguleringsplan 20.04.2005 besluttet at skytingen kunne fortsette på
nærmere vilkår, konkluderes det – tilsynelatende under tvil – med at det offentlige likevel
ikke er avskåret fra å gripe inn og pålegge stans i skyteaktiviteten.
Vedtaket ble påklaget av TJFF og TP v/ advokat Kristoffer Dons Brøndbo i fristavbrytende
klage 07.07.2016, nærmere begrunnet i brev 08.08.2016. Klagen er omfattende, vi gir her bare
en sammenfatning av de sentrale klagegrunnene. Klagerne bestrider at det er grunnlag for å
pålegge stans av skyteaktiviteten med den begrunnelse at anleggene i Tromsdalen mangler
Side 4 av 18
byggetillatelse. Som begrunnelse for dette viser klagerne blant annet til at bygningene knyttet
til skytebanene må anses som mindre tiltak som ikke var søknadspliktige på
oppføringstidspunktet, at flere bygninger er godkjent av kommunen – enten gjennom formell
byggetillatelse, eller i forbindelse med godkjenningen av andre byggesøknader. Videre viser
de til at det har gått svært lang tid siden kommunen ble kjent med at ikke samtlige byggetiltak
har formell byggetillatelse, og at kommunen i 2015 besluttet å ikke følge opp de tiltak
kommunen nå likevel følger opp som ulovligheter, jf. pbl. § 32-1 andre ledd. Det anføres at
denne beslutningen forhindrer kommunen fra å pålegge stans i bruken av bygningene.
Dessuten viser klagerne til at det forhold at et eller flere tiltak er ulovlig oppført ikke gir
hjemmel for et generelt pålegg om stans av all skyteaktivitet i Tromsdalen, og at pålegget av
flere grunner må regnes som myndighetsmisbruk og derigjennom ugyldig. Klagerne anmoder
dessuten om at det avholdes en befaring i saken.
I brev 02.09.2016 innga klagerne ytterligere merknader til saken. I brevet vises det til at
klagerne er gjort kjent med at Tromsø kommune v/ utbyggingstjenesten har innhentet
merknader fra Rieber Prosjekt AS til advokat Abelers betenkning. Klagerne ber om at notatet
hensyntas i klagebehandlingen. Notatet fulgte vedlagt kommunens oversendelse hit, og er
kommentert ved underinstansbehandlingen.
Folkeaksjonen for et åpent Tromsdalen turområde v/ advokat Agnetha Åsheim kommenterte
klagen i brev 24.08.2016. Det fremgår av brevet at Folkeaksjonen er uenig i skytterlagenes
vurdering av saken. Vi legger til grunn at gruppen ikke har påklaget kommunens vedtak, og
redegjør ikke nærmere for deres merknader her.
Kommunen v/ formannskapet underinstansbehandlet klagen i møte 12.09.2016, men fant ikke
grunn til å endre det påklagede vedtaket. Saken er deretter oversendt Fylkesmannen i Troms
for endelig avgjørelse. Innledningsvis i saksfremlegget vises det for øvrig til et møte
vedrørende skytebanesaken som ble avholdt mellom Fylkesmannen i Troms, Troms
politidistrikt og Tromsø kommune den 07.06.2016. Kommunen viser til at møtet ikke ble
referatført, men at fylkesmannen, representanter fra Fylkesmannen og politimesteren under
møtet ga uttrykk for at varselet om pålegg var problematisk fordi det bidro til usikker
rettstilstand og eskalerte konfliktnivået, og at det fra Fylkesmannens side ble gitt uttrykk for
at et eventuelt pålegg om stans ikke ville være juridisk holdbart. På bakgrunn av dette stiller
kommunen spørsmål ved Fylkesmannens habilitet, og ber Fylkesmannen vurdere
habilitetsinnsigelsen ved vår behandling av saken.
Klagerne innga ytterligere merknader til saken i brev hit 17.11.2016. Når det gjelder
habilitetsanførselen, er klagerne av den oppfatning at fylkesmannen i Troms ikke er inhabil i
saken. Videre stiller klagerne spørsmål ved om kommunen har gjennomgått/kommentert
samtlige klagegrunner ved dens underinstansbehandling, samt om den ved
underinstansbehandlingen mener å gi uttrykk for at pålegget også er forankret i at det forelå
reguleringsplikt for skytebaneanleggene på tidspunktet for oppføringen. For øvrig viser
klagerne til de momenter som er gjennomgått i deres tidligere brev i saken, jf. redegjørelsen
over.
Folkeaksjonen for et åpent Tromsdalen turområde v/ Wilfred Karlsen fremsatte i brev
03.01.2017, adressert til Fylkesmannen i Troms og Kommunal- og
Side 5 av 18
moderniseringsdepartementet, ytterligere anførsler om Fylkesmannens habilitet. Karlsen
anmoder i brevet om at det blir oppnevnt settefylkesmann i saken.
Kommunal- og moderniseringsdepartementet har, så vidt oss bekjent, ikke besvart Karlsens
henvendelse. Vi vil redegjøre for vår vurdering av habilitetsspørsmålet i det følgende.
Fylkesmannens vurdering
Fylkesmannen legger til grunn at klagen er fremsatt i rett tid, og av part eller annen med
rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven (fvl.) §§ 28 og 29 første ledd.
Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Vi
skal vurdere de synspunkter som klageren legger frem, og kan også ta opp forhold som ikke
er berørt i klagen. Der Fylkesmannen er klageinstans for vedtak truffet av en kommune, skal
vi imidlertid legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie
skjønn, jf. fvl. § 34, annet ledd.
Saken gjelder klage over Tromsø kommunes pålegg 30.06.2016 om stans av skyteaktivitet i
Tromsdalen, jf. pbl. § 32-3.
Habilitet
Som redegjort for over, er det reist spørsmål ved fylkesmannens habilitet, både i denne
aktuelle saken og i sakskomplekset som sådan, og Folkeaksjonen for et åpent Tromsdalen
turområde har bedt om at det oppnevnes settefylkesmann.
Forvaltningslovens regler om inhabilitet fremgår av forvaltningsloven (fvl.) §§ 6 til 10.
Habilitetsbestemmelsene retter seg mot personer som er ansatt i, eller utfører tjeneste for, et
forvaltningsorgan - ikke organet som sådan, jf. fvl. § 6 første og tredje ledd og fvl. § 10.
Reglenes virkeområde er nærmere redegjort for i Forvaltningsloven med kommentarer (2011)
av Geir Woxholt, og vi gjengir følgende fra s. 170:
Heller ikke departementet som sådant kan bli inhabil, som følge av
rollekombinasjonen: Det er bare personer, ikke offentlige organer, som kan bli
inhabile, se Forvaltningskomiteens innstilling s 140, Lovavdelingens uttalelse, jnr
2191/91E (Jfr Matheson/Woxholth, Lovavdelingens uttalelser – Supplementsbind,
Oslo 1993, s 181.), Lovavdelingens uttalelse, saksnr 2003/00759 EO, Lovavdelingens
uttalelse, saksnr 1998/07230 E og Lovavdelingens uttalelse, saksnr 2000/3278 E. Se
også Ombudsmannen i Årsmeldingen 1989 s 61. En annen sak er at reglene om
avledet inhabilitet i fvl § 6 tredje ledd etter omstendighetene – og ganske spesielt i
saker om en statsråds inhabilitet – kan innebære at samtlige (underordnede)
medarbeidere i departementet anses inhabile, jfr Sivilombudsmannens uttalelse i
Årsmeldingen 2000 s 60 og pkt 16 nedenfor som gjelder kommentaren til § 6 tredje
ledd.
Saken i Årsmeldingen 2000 s 60 gjelder Justisdepartementets avslag på en søknad om
fri rettshjelp i en sak der klageren ønsket å gå til sak mot staten ved
Justisdepartementet. Ombudsmannen pekte først på at et offentlig organ ikke som
sådant kan bli inhabilt, men kom til at Statsråden i Justisdepartementet burde anses
inhabil til å treffe avgjørelser om fri rettshjelp der staten ved Justisdepartementet var
Side 6 av 18
saksøkt. Han viste særlig til reelle hensyn, det motsetningsforhold en rettssak ville
innebære og utviklingen i synet på habilitetsspørsmål som syntes å gjøre seg
gjeldende i rettspraksis, jfr Rt 1997 s 1987. Konsekvensen ble at alle øvrige
tjenestemenn i Justisdepartementet ble ansett inhabile til å avgjøre de aktuelle sakene,
jfr § 6 tredje ledd.
Det kan likevel tenkes tilfelle der et forvaltningsorgan i kraft av sin særskilte stilling
eller interesse i saken bør overlate en sak til et annet organ. Hjemmelen for dette må
eventuelt finnes i ulovfestede prinsipper.
Vi legger til grunn at verken kommunen eller Folkeaksjonen v/ Wilfred Karlsen anfører at
fylkesmannen eller ansatte ved Fylkesmannen i Troms som er involvert i behandlingen av
denne klagesaken er inhabil etter de automatiske inhabilitetsbestemmelsene i fvl. § 6 første
ledd. Alternativet er dermed at den generelle inhabilitetsbestemmelsen i fvl. § 6 andre ledd
kommer til anvendelse i saken, eventuelt at saken ligger slik an at Fylkesmannen på bakgrunn
av de ulovfestede prinsipper Woxholt nevner bør overlate klagebehandlingen til et annet
organ. Videre gjør vi oppmerksom på at habilitetsbestemmelsene kommer til anvendelse ved
«avgjørelser». Vi tar dermed stilling til om det foreligger inhabilitet i den enkelte sak vi har til
behandling – i dette tilfellet klagen over pålegget om skytestans, og ikke i sakskomplekset
som sådan.
Vi vil først ta stilling til om de forhold kommunen og Folkeaksjonen har påpekt innebærer at
fylkesmann Bård M. Pedersen eller andre ansatte ved embetet er inhabil til å behandle
klagesaken etter fvl. § 6 andre ledd. Når vi i den følgende drøftelsen omtaler fylkesmannen,
henviser vi dermed til fylkesmannen som person, ikke til embetet som organ. Bestemmelsen i
fvl. § 6 andre ledd lyder som følger:
Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke
tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan
innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær
personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist
av en part.
Når det gjelder Folkeaksjonen v/ Wilfred Karlsens anførsler vedrørende fylkesmann
Pedersens kones tidligere befatning med saken og nåværende/tidligere ansatte ved embetets
engasjement og medlemskap i TJFF eller TP, viser vi til den vurdering vi har gjort av disse
spørsmålene i vårt vedtak i sak 2015/6436. Vi hitsetter følgende fra vedtaket:
Klager mener Fylkesmannen i Troms ikke kan behandle klagen fordi fylkesmannens
kone har vært saksbehandler i saker som omhandler skytebanene fra 1991 og i noe tid
fremover i Tromsø kommune. Anførselen synes å hvile på en forutsetning om at denne
saksbehandlingen var mangelfullt utført og at dette har medført at skytebanene fortsatt
er lokalisert i Tromsdalen.
Anførselen kan åpenbart ikke føre frem. Fylkesmannen kan ikke se at nevnte
saksbehandling har vært vurdert som uforsvarlig av noe kompetent organ, og dette kan
uansett ikke benyttes som premiss i en habilitetsvurdering. Det synes heller ikke å
finnes dekning for noen sammenheng mellom saksbehandlers rolle og skytebanens
Side 7 av 18
nåværende lokalisering. Videre er formodningen om at nevnte saksbehandling har hatt
den innvirkning på dagens situasjon som klager hevder, etter vår vurdering svært
usannsynlig. Vi kan heller ikke se at verken fylkesmannen eller fylkesmannens kone
har hatt «særlig fordel, tap eller ulempe» ved avgjørelsen.
Det forhold at fylkesmannens ektefelle har vært med på å utarbeide saksfremlegg i
saker som på ulike måter har hatt med skytebanene å gjøre, 20-25 år tilbake i tid, kan
ikke være tilstrekkelig for å gjøre fylkesmannen inhabil til å behandle foreliggende
klagesak. Det er heller ingen direkte forbindelse mellom den nevnte kommunale
saksbehandlingen og tema for denne klagesaken. Ansvaret for at en sak som
fremlegges folkevalgte organer er forsvarlig utredet hviler uansett på
administrasjonssjefen og ikke den enkelte saksbehandler, jf. kommuneloven § 23
annet ledd. Før innføringen av kommuneloven i 1992, var dette ansvaret lagt på
ordfører, jf. kommunestyreloven av 1954 § 33 første ledd siste punktum.
Da fylkesmannen personlig ikke er inhabil, er heller ikke underordnende
saksbehandlere inhabile, jf. fvl. § 6 tredje ledd.
Klager har videre vist til flere nåværende og tidligere ansatte hos Fylkesmannen i
Troms som har hatt verv i TJFF. Disse ansatte er ikke involvert i
klagesaksbehandlingen. Det faktum at ansatte hos Fylkesmannen har hatt eller har
tillitsverv i ulike organisasjoner eller foreninger, medfører ikke at andre
saksbehandlere i embetet er inhabile hvor de samme organisasjonene eller foreningene
er part i saken, med mindre det kan vises til konkrete, særegne forhold. Det kan vi
ikke se foreligger i denne saken.
Klager viser til at det skal tillegges vekt om habilitetsinnsigelse er fremmet av en part.
Denne bestemmelsen får hovedsakelig betydning i tvilstilfeller. I «Forvaltningsrett»
(Eckhoff, Smith, 2014), side 214, heter det:
Dessuten er det bare i tvilstilfeller at slike innsigelser får betydning. Klart inhabile må
trekke seg selv om ingen tar spørsmålet opp, og grunnløse innsigelser trenger man
ikke å legge vekt på.
Fylkesmannen i Troms har derfor kommet til at det ikke foreligger inhabilitet i
gjeldende sak. Vi vil derfor ikke anmode departementet om å oppnevne
settefylkesmann.
Karlsens brev av 03.01.2017 inneholder ikke nye opplysninger som tilsier at vi bør endre vårt
standpunkt når det gjelder disse habilitetsinnsigelsene. Vi fastholder derfor vår konklusjon.
I brevet anfører dessuten Karlsen at «Fylkesmannens manglende engasjement og
saksbehandling i en alvorlig forurensningssak svekker tilliten til Fylkesmannen.» Det vises i
den forbindelse til at Fylkesmannen i Troms har mottatt henvendelser fra publikum blant
annet vedrørende forurensning fra skytebaneanleggene, at anleggene mangler nødvendige
tillatelser og at turveien i Tromsdalen ble stengt. Karlsen hevder at embetets saksbehandling
har vært mangelfull og at dette, sammen med at Fylkesmannen ikke har benyttet adgangen til
å ta opp saken av eget initiativ, viser at Fylkesmannen i Troms over tid «har forsømt seg» og
Side 8 av 18
at fylkesmannen i dag ikke uhildet kan behandle saken. Videre viser Karlsen til at
fylkesmannen har uttalt seg til avisen vedrørende den forurensningsrettslige siden av saken,
Heller ikke denne habilitetsinnsigelsen kan etter vårt syn føre frem. Når det gjelder
ulovlighetsoppfølging etter plan- og bygningsloven, er det lovens klare utgangspunkt at
eventuelle ulovlige forhold skal utredes og følges opp av kommunen som primær plan- og
bygningsmyndighet. Det er som utgangspunkt de folkevalgte representanter i kommunestyret
som gjennom planvedtak avgjør hvordan arealene i kommunen skal benyttes, og hensynet til
det lokale selvstyret står sentralt i plan- og bygningslovgivningen. Det er videre slik at plikten
til å følge opp ulovligheter i medhold av pbl. § 32-1 påhviler kommunen, og det er klare
føringer i forarbeidene om at Fylkesmannen skal være varsom med å benytte sin myndighet til
å følge opp overtredelser av plan- og bygningslovgivningen. Vi viser i den forbindelse til
merknadene til bestemmelsen i Ot. prp. nr. 45 (2007-2008), hvor følgende fremgår på side
352:
Bestemmelsen retter seg bare mot kommunen, i motsetning til hva
Bygningslovutvalget foreslo. En plikt til å forfølge ulovligheter vil være lite praktisk i
forhold til statlige plan- og bygningsmyndigheter. Det er kommunene som forventes å
ha et apparat for tilsyn og annen oppfølging av byggesak. Statlige myndigheter har
fortsatt anledning til å følge opp ulovligheter ved å gi pålegg med videre, jf. §§ 32-3 til
32-10. Dette bør imidlertid bare skje i spesielle tilfeller, for eksempel hvis de lokale
plan- og bygningsmyndighetene ikke selv følger opp et ulovlig forhold etter
klageorganets omgjøring av en uhjemlet tillatelse.
Det har over flere år vært en pågående debatt i Tromsø kommune om hvorvidt driften av
skytebanen er lovlig, om den skal tillates videreført og hvor skytebaneanlegget eventuelt skal
lokaliseres. De senere år har anleggene vært gjenstand for en lovlighetsvurdering fra
kommunen, som i 2016 munnet ut i den konklusjon at skytebanen mangler nødvendige
tillatelser etter plan- og bygningsloven. Etter vår vurdering har ikke saken ligget slik an at
Fylkesmannen i Troms burde grepet inn i kommunens saksbehandling og benyttet vår
myndighet til å følge opp saken etter plan- og bygningsloven, utover de henvendelser og
anmodninger vi har rettet til kommunen om å ta rede på hvorvidt anleggene i Tromsdalen er
lovlige.
Det samme gjør seg gjeldende for vår behandling av saken etter øvrige regelverk
Fylkesmannen forvalter. Vi har i en rekke brev til Karlsen og Folkeaksjonen redegjort utførlig
for hvorfor det ikke har vært riktig av Fylkesmannen å gripe inn i denne saken etter
forurensningsloven eller øvrige regelverk, så lenge det har pågått en kommunal prosess for å
avklare lovligheten av arealbruken og lokalisering av skytebaneanlegget på både kortere og
lengre sikt.
Vår konklusjon er at fylkesmannen og ansatte ved embetets tidligere håndtering av saken etter
plan- og bygningsloven og øvrige regelverk ikke medfører at fylkesmannen eller andre ved
embetet er inhabile etter fvl. § 6 andre ledd.
Som redegjort for tidligere, har også Tromsø kommune bedt fylkesmannen vurdere sin
habilitet på bakgrunn av møtet som ble avholdt 07.06.2016, jf. tidligere redegjørelse. Slik vi
forstår anmodningen, mener kommunen at fylkesmannen og/eller kommunaldirektør Jan-
Side 9 av 18
Peder Andreassen er inhabile i saken på grunn av uttalelser gitt i møtet. Herunder hevder
kommunen at det fra Fylkesmannens og politiets side ble gitt uttrykk for at kommunens varsel
om pålegg om skytestans var problematisk, fordi det bidro til en usikker rettstilstand og at det
dessuten eskalerte konfliktnivået i Tromsdalen. Dessuten vises det til at Fylkesmannens
representanter langt på vei ga uttrykk for at et eventuelt pålegg om stans ikke ville være
juridisk holdbart. Kommunen påpeker også at møtet ikke ble referatført, og at det ikke forelå
en møteagenda eller opplysninger om hvem som skulle delta på møtet. Det fremgår ikke
nærmere hvilket hjemmelsgrunnlag habilitetsinnsigelsen knytter seg til, og vi legger dermed
til grunn at kommunen mener det ovennevnte utgjør et eller flere særegne forhold som er
egnet til å svekke tilliten til fylkesmannens eller Andreassens habilitet, jf. fvl. § 6 andre ledd.
Som det fremgår av redegjørelsen over, har Fylkesmannen over tid mottatt en rekke
henvendelser vedrørende skytebaneanleggene i Tromsdalen, herunder anmodninger om å
vurdere saken etter de ulike regelverk vi forvalter. Vi har i flere brev gitt uttrykk for at dette i
utgangspunktet er en sak som håndteres av kommunen, men har gjort løpende vurderinger av
om saken ligger slik an at Fylkesmannen bør gjøre noe ytterligere. Frem til kommunens
forhåndsvarsel om pålegg om skytestans hadde det pågått en oppfølging av tiltakenes
lovlighet etter plan- og bygningsloven, som for leirduebanen syntes avsluttet ved kommunens
beslutning 11.06.2015 om at eventuelle ulovligheter i tilknytning til banen ikke ville følges
opp som ulovligheter, jf. pbl. § 32-1 andre ledd. Fylkesmannen hadde klage over avvisning av
klage over denne beslutningen til behandling. Vi ble ikke orientert om at kommunen hadde
besluttet å likevel følge opp saken som en ulovlighet etter plan- og bygningsloven før vi
mottok kopi av forhåndsvarselet om pålegget om skytestans. Som vi skal komme tilbake til i
det følgende, var det dessuten uklart på bakgrunn av forhåndsvarselet hvordan kommunen
kunne innta det standpunkt at byggverkene ikke skulle følges opp som ulovligheter, samtidig
som selve skyteaktiviteten anleggene benyttes til skulle følges opp etter plan- og
bygningslovgivningen.
Dette forhåndsvarselet endret sakens karakter vesentlig, og ga et signal om at kommunen
hadde konkludert med at skytebaneanlegget var ulovlig og at det – til tross tidligere signaler ikke var ønskelig fra kommunens side å la aktiviteten fortsette på dette arealet inntil
lokalisering av ny skytebane var bestemt. Etter Fylkesmannens vurdering nødvendiggjorde
denne endringen et samordningsmøte mellom de etater som forvalter regelverk som får eller
kan få anvendelse i saken. Dette var bakgrunnen for at det ble innkalt til møte mellom
kommunen, Fylkesmannen i Troms og Troms politidistrikt.
At kommunen tilsynelatende inntok to ulike standpunkt til anleggenes lovlighet samtidig, uten
først å sette til side beslutningen om å ikke følge opp ulovligheter på leirduebanen, er og var
problematisk. Det bidro til at saken på tidspunktet for møtet fremsto som uryddig og
uoversiktlig, både for publikum, skytterlagene og de øvrige etater som var involvert i
oppfølgingen. At Fylkesmannen, på bakgrunn av det ovenstående, ga uttrykk for at
kommunens håndtering bidro til en usikker rettstilstand og eskalerte konfliktnivået unødig
kan etter vår vurdering ikke medføre at vi er inhabile til å behandle en klage over det varslede
pålegget.
Det kan heller ikke medføre inhabilitet at Fylkesmannens representanter gir uttrykk for vår
tolkning av plan- og bygningslovens bestemmelser og deres virkeområde, selv om denne ikke
overensstemmer med kommunens tolkning av regelverket. Vi gjør oppmerksom på at det på
Side 10 av 18
møtetidspunktet verken forelå et vedtak eller en klage i saken, og at Fylkesmannen
regelmessig veileder kommuner og publikum i generelle lovtolkningsspørsmål, uten at dette
medfører inhabilitet i en senere klagesak. Vi kan ikke se at dette er til hinder for at saken
undergis en reell to-instansbehandling. Vi registrerer dessuten at kommunens pålegg ikke
synes å være begrunnet i samme juridiske vurderinger som lå til grunn for forhåndsvarselet.
Vi kan etter dette ikke se at de forhold kommunen påpeker ved underinstansbehandlingen kan
anses som «særegne forhold» som er egnet til å svekke tilliten til fylkesmannens eller ansatte
ved embetets habilitet. Ved vår vurdering har vi dessuten sett hen til at avgjørelsen i saken
ikke innebærer noen fordel, tap eller ulempe for de representanter for Fylkesmannen som
deltok på møtet. Vi viser dessuten til at det ikke er fremsatt habilitetsinnsigelser fra
skytterlagene, som pålegget i saken retter seg mot.
Det faktum at ulike avdelinger fra Fylkesmannen har vært, og er, involvert i håndteringen av
saken, er etter vår vurdering heller ikke tilstrekkelig til at behandlingen av klagesaken bør
overlates til et annet embete, jf. det vi over har sitert fra Woxholt vedrørende organinhabilitet.
Fylkesmannen har, i likhet med kommunen, oppgaver innenfor en rekke regelverk, og
behandler regelmessig klager etter plan- og bygningsloven i saker embetet tidligere har hatt
befatning med i kraft av vår myndighet innenfor andre lovverk. Skytebanesaken er av stor
offentlig interesse og konfliktnivået er høyt, noe som har medført at vi har mottatt et betydelig
antall henvendelser i saken. Etter en samlet vurdering kan vi likevel ikke se at vår tidligere
involvering har vært av en slik karakter at vi ikke bør behandle klagesaken.
Vi har etter dette ikke funnet grunnlag for å be departementet oppnevne settefylkesmann.
Påleggets innhold
Kommunen har utstedt pålegg om stans med hjemmel i pbl. § 32-3:
Ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, kan planog bygningsmyndighetene gi den ansvarlige pålegg om retting av det ulovlige forhold,
opphør av bruk og forbud mot fortsatt virksomhet, samt stansing av arbeid.
Ved utferdigelsen av pålegg skal det settes frist for oppfyllelse.
Samtidig med utferdigelsen av pålegg kan det fastsettes tvangsmulkt. Ved utferdigelse
av pålegg gis opplysning om at pålegget vil kunne følges opp med forelegg som kan få
virkning som rettskraftig dom.
Endelig pålegg kan tinglyses som en heftelse på den aktuelle eiendom.
Pålegget i denne saken er formulert slik:
All skyteaktivitet i Tromsdalen skal opphøre med virkning fra og med 1. september
2016.
Som det fremgår av pbl. § 32-3 første ledd, er det et vilkår for at kommunen skal kunne
utstede pålegg etter bestemmelsen at det foreligger et forhold i strid med bestemmelser gitt i
eller i medhold av plan- og bygningsloven.
Side 11 av 18
Av byrådets vedtak fremgår det at pålegget «begrunnes med at skyteaktiviteten anses ulovlig.
Det vises til utredning i vedlegg 1.» Det aktuelle vedlegget er den juridiske betenkningen fra
Simonsen Vogt Wiig v/ advokat Abeler.
I utredningen har advokatfirmaet konkludert med at både leirdue- og pistolskytebanen var
søknadspliktige på anleggelsestidspunktet, at anleggelsen ikke ble omsøkt og at de dermed
mangler nødvendige tillatelser. Det samme gjelder i det vesentlige senere utvidelser av
leirduebanen. Utvidelsen av pistolskytebanen ble omsøkt i 1992, men i utredningen legges det
til grunn at søknaden ikke er behandlet av kommunen og at det er dermed ikke gitt nødvendig
tillatelse til denne heller. Skytebanene anses derfor for å være ulovlig anlagt. De anses videre
for å være i strid med någjeldende reguleringsplan og kommuneplanens arealdel.
Pålegget i denne saken er imidlertid svært generelt utformet, og innebærer etter sin ordlyd et
generelt og tidsubegrenset forbud mot «skyteaktivitet i Tromsdalen». Det er ikke avgrenset til
å gjelde en eller flere eiendommer eller bruken av en eller flere skytebaner, og det fremgår
dessuten ikke hvem pålegget retter seg mot.
Den juridiske betenkningen kommunen henviser til som begrunnelse for vedtaket, kan ikke
tjene som begrunnelse for et så vidtrekkende pålegg som kommunen har utstedt i denne
saken. Konklusjonen i betenkningen er at kommunen mest sannsynlig har hjemmel til å
nedlegge et forbud mot bruk av leirdue- og pistolskytebanen på eiendommen gnr. 16 bnr. 7,
fordi disse sannsynligvis er ulovlig oppført. Det forhold som ifølge denne begrunnelsen er i
strid med plan- og bygningsloven, er dermed at skytebaneanleggene på den aktuelle
eiendommen mangler nødvendige tillatelser.
Kommunen har ikke gitt noen selvstendig begrunnelse for sitt vedtak, utover å vise til
utredningen. Ved underinstansbehandlingen av klagen legger kommunen til grunn at pålegget
er «tilstrekkelig konkret, da det omfatter stans av all skyteaktivitet knyttet til leirdue- og
pistolbane». Det faktum at pålegget etter sin ordlyd omfatter mer enn bare bruken av
anleggene som er vurdert å være ulovlige kommenteres imidlertid ikke, og påleggets ordlyd er
heller ikke vedtatt endret i forbindelse med underinstansbehandlingen.
Det er videre en mangel ved vedtaket at det ikke fremgår hvem pålegget retter seg mot. Det
følger av pbl. § 32-3 at pålegg kan rettes mot «den ansvarlige». Etter Fylkesmannens
vurdering kan TJFF og TP anses som ansvarlige for de anlegg foreningene eier og bruken av
disse. Skyteaktivitet i Tromsdalen utover dette kan foreningene neppe anses å være ansvarlig
for, eller pålegges å stanse.
At pålegget er svært generelt formulert og mangler adressat er dessuten problematisk fordi et
pålegg som ikke etterkommes kan tvangsfullbyrdes gjennom forelegg eller ved tvangsmulkt,
jf. pbl. §§ 32-5 og 32-6. Det må da være tilstrekkelig klart hva pålegget går ut på – det vil i
dette tilfellet si når forbudet er overtrådt, og hvem det retter seg mot. Vi hitsetter følgende fra
Plan- og bygningsrett, 2. utgave, del 2 av O.J. Pedersen m.fl., s. 618:
Hvis pålegget ikke etterkommes, må det tvangsfullbyrdes; enten gjennom forelegg
etter § 32-6 eller ved tvangsmulkt etter § 32-5. I begge tilfeller må pålegget formuleres
som en fullbyrdelsesdom. Et vedtak som sier at A «er uberettiget» til å bruke en
Side 12 av 18
bygning eller ha et skur stående, kan ikke fullbyrdes – se Rt. 1986 s. 45. Det samme
gjelder et vedtak om at ett eller annet «er i strid med plan- og bygningsloven», Det må
sies at A pålegges å opphøre med bruken (eventuelt pålegges å unnlate å bruke)[…].
Ordet «pålegges» bør brukes, og så beskrive det som A pålegges å gjøre, tåle eller
unnlate. Selve imperativet bør formuleres i en slutning.
Dersom pålegget skal kunne tvangsfullbyrdes, må det klart og entydig definere
det som skal gjøres, tåles eller unnlates. Særlig pålegg etter § 31-3 kan være vanskelig
å få presist. Men premissene for pålegget kan brukes som et tolkningsmoment – se Rt
1966 s. 948.
Etter vår vurdering måtte et eventuelt pålegg om stans begrunnet i at skytebaneanleggene er
ulovlig oppført, vært utformet som et pålegg om at bruken av anleggene opphører eller at
virksomheten som bedrives fra anleggene skal opphøre. Det måtte dessuten fremkommet
tydelig hvem pålegget retter seg mot.
Fylkesmannen finner på bakgrunn av dette at pålegget om skytestans går lengre enn det pbl. §
32-3 gir hjemmel for. Dette er en materiell mangel ved vedtaket, som etter vår vurdering
medfører at pålegget må oppheves som ugyldig.
Når det gjelder påleggets innhold skal vi for øvrig tilføye at det fremstår som uklart hvorfor
kommunen har valgt å utstede et pålegg om stans i skyteaktiviteten, uten samtidig å pålegge
fjerning av skytebanene, dersom begrunnelsen for pålegget er at anleggene er ulovlig oppført
på grunn av manglende søknad og tillatelse. Valget av sanksjon er ikke nærmere begrunnet,
utover at følgende fremgår av saksfremlegget:
Pålegget vil i første omgang rette seg mot opphør av skyteaktiviteten. Vedtak knyttet
til fjerning av bygninger og anlegg, samt sikring, opprydding mv., vil man komme
tilbake til.
Som redegjort for over, er det et vilkår for å utstede pålegg etter plan- og bygningsloven at det
foreligger et forhold som er i strid med loven. Formålet med å utstede pålegg om retting,
opphør av bruk eller forbud mot fortsatt virksomhet er å sørge for at de ulovlige forhold
opphører slik at en lovlig tilstand gjenopprettes.
Skyteaktivitet er i seg selv ikke søknadspliktig etter plan- og bygningsloven. Det kan nok
tenkes at slik aktivitet etter omstendighetene kan være omfattet av tiltaksbegrepet i pbl. § 1-6,
hvor det fremgår av første ledd siste punktum at «som tiltak regnes også annen virksomhet og
endring av arealbruk som vil være i strid med arealformål, planbestemmelser og
hensynssone.», og at den dermed kan følges opp i medhold av plan- og bygningsloven, jf. pbl.
§ 1-6 andre ledd. Formålet med bestemmelsen er imidlertid å presisere at arealplaner også kan
være bindende for andre tiltak enn de som er nevnt i bestemmelsens første punktum.
I dette tilfellet bedrives skyteaktiviteten fra to skytebaneanlegg, som i seg selv er tiltak etter
plan- og bygningsloven og omfattet av pbl. § 1-6 første ledd første punktum. Slik kommunens
pålegg er begrunnet og slik saken er opplyst for oss, er det etter vår vurdering ikke rom for å
vurdere skyteaktiviteten som et selvstendig tiltak løsrevet fra anleggene. Det innebærer at
dersom kommunen har tillatt - eller etter søknad finner å kunne etterhåndsgodkjenne anleggene, så vil også bruken av disse i henhold til sitt formål være tillatt. Det vil ikke kreve
Side 13 av 18
en selvstendig søknad eller tillatelse etter plan- og bygningsloven å bedrive skyting fra
anleggene.
Det er derfor uklart for Fylkesmannen hvorfor kommunen har valgt å pålegge stans i
skyteaktiviteten, uten at anleggene samtidig pålegges omsøkt eller fjernet. At anleggene ikke
tillates brukt, uten at de samtidig kreves fjernet, vil ikke medføre at en lovlig tilstand
gjenopprettes. Så vidt vi vet har ikke kommunen fulgt opp anleggene videre etter at det
påklagede vedtaket ble fattet.
Øvrige spørsmål
Ettersom vi har kommet til at pålegget må oppheves på grunn av dets innhold, jf.
redegjørelsen over, finner Fylkesmannen ikke grunn til å ta nærmere stilling til samtlige
øvrige spørsmål i saken. Etter vår vurdering hefter det imidlertid flere svakheter ved
kommunens vedtak som i seg selv kunne medført at pålegget måtte oppheves. Vi vil redegjøre
nærmere for dette i det følgende.
Rettsvirkningene av kommunestyrets vedtak 28.09.2005
I utredningen fra Simonsen Vogt Wiik reises det spørsmål om hvorvidt kommunens
forutgående håndtering av saken er til hinder for at anleggene nå følges opp som ulovligheter,
eventuelt om de faktisk må anses for å være etterhåndsgodkjent, enten på grunn av passivitet
eller som følge av de vedtak og beslutninger kommunen har truffet tidligere. Her vises det i
utredningen til at kommunen ikke har fulgt opp anleggene som ulovligheter, til tross for at
man har vært godt kjent med deres eksistens. Videre vises det til at kommunen har truffet
flere vedtak og beslutninger hvor anleggene eller bruken av disse synes å være akseptert.
Etter Fylkesmannens vurdering er særlig vedtaket truffet av kommunestyret 20.04.2005,
endret etter klage 28.09.2005, og kommunens beslutning 11.06.2015 om å ikke følge opp
eventuelle ulovligheter på leirduebanen av betydning i saken.
Vedtaket fra 2005 ble fattet i forbindelse med vedtakelsen av gjeldende reguleringsplan for
området, og lyder etter klagebehandlingen som følger:
Eksisterende skytebaner i Tromsdalen tillates brukt i perioden mai-september.
Lørdager og søndager skal det ikke foregå skyteaktivitet, med unntak av terminfestede
arrangementer. Disse skal annonseres og skiltes særskilt, og antallet skal begrenses.
Utredningen påpeker at dette vedtaket kan brukes som et argument for å anse
skytebanevirksomheten som formelt akseptert av kommunen. Det vises imidlertid til at
vedtaket ikke var foranlediget av en saksbehandling etter plan- og bygningsloven, og at
formålet synes å være begrensning av skytebaneaktiviteten til rammer fastsatt av
kommunestyret. Dessuten vises det til at kommunestyret neppe la til grunn at skytebanene
kunne vært ulovlig etablert på dette tidspunktet, og at vedtaket trolig ble truffet for å hindre at
skytebanevirksomheten måtte opphøre umiddelbart som følge av planen.
For Fylkesmannen fremstår det som uklart hva kommunestyrets vedtak er hjemlet i, hvilken
saksbehandling som ligger til grunn for vedtaket og hva kommunestyret har ment å gjøre
gjennom vedtaket. Det er vedtatt som et tilleggspunkt i forbindelse med vedtakelsen av
Side 14 av 18
gjeldende reguleringsplan for området, men er ikke inntatt i reguleringsplanens bestemmelser
ved kunngjøringen av planen. I sammendraget til saksfremlegget til reguleringsplanen,
fremgår det at eksisterende skytebaner er uforenlig med områdets bruk som
rekreasjonsområde, og at rådmannen derfor ikke innstiller på at det skal avsettes areal til
skytebaner. Både Tromsø pistolklubb og Tromsø Jeger- og Fiskeforening fremmet imidlertid
merknader til planen, hvor de ba om at det ble tatt inn i reguleringsbestemmelsene at
skytebaneaktiviteten var tillatt inntil ny lokalisering av skytebanene ble vedtatt. Ved
klagebehandlingen påpeker kommunen at klagen i realiteten ikke angår «selve
reguleringsplanen, men de tilleggspunktene kommunestyret vedtok i møtet angående bruken
av skytebanene frem til de er flyttet fra Tromsdalen.» Det er videre på det rene at det forelå en
søknad om godkjenning av utvidelsen av pistolskytebanen på tidspunktet for kommunestyrets
vedtak, som Tromsø Pistolskyteklubb var orientert om at ikke ville bli behandlet før
arealbruken for området var avklart politisk. Av orienteringsbrevet fremgår det at det samme
gjelder øvrige skyteanlegg i Tromsdalen.
Slik vi forstår kommunen, legger den til grunn at vedtaket fra 2005 verken er en godkjenning
av anleggene eller en del av gjeldende reguleringsplan. Etter sin ordlyd er vedtaket like fullt
utformet som en uttrykkelig tillatelse til å bruke anleggene på nærmere vilkår. Vi kan ikke se
at kommunen ved utstedelsen av stansingspålegget har tatt endelig stilling til hva de rettslige
følgene av vedtaket fra 2005 faktisk er. Den har heller ikke tatt stilling til om vedtaket er et
enkeltvedtak. Kommunen synes imidlertid å mene at vedtaket – uansett hva man legger til
grunn at kommunestyret mente å gjøre – ikke er gyldig. Det er likevel ikke gjort noen
nærmere vurdering av om kommunen uten videre kan se bort fra vedtaket i dag, eller om det
må omgjøres og settes uttrykkelig til side.
Forholdet til beslutningen om å ikke forfølge ulovligheter på leirduebanen
Det samme gjelder forholdet mellom kommunens pålegg om stans i skyteaktiviteten og dens
beslutning av 11.06.2015 om å ikke følge opp tiltak tilknyttet leirduebanen i Tromsdalen som
ulovligheter etter plan- og bygningsloven, under henvisning til at deler av tiltakene var lovlig
oppført og at eventuelle ulovligheter må anses å være av «mindre betydning», jf. pbl. § 32-1
andre ledd.
Som redegjort for over, er pålegget i denne saken begrunnet med at bygningene og
installasjonene som benyttes til skyting ikke er lovlig oppført, og at bruken av disse dermed er
ulovlig. Bygningene og installasjonene på leirduebanen var imidlertid gjenstand for
lovlighetsvurderingen som ble avsluttet gjennom beslutningen 11.06.2015, hvor kommunen
besluttet at disse ikke skulle følges opp – dels fordi flere bygninger måtte anses godkjent og
dels fordi eventuelle ulovligheter var overtredelser av mindre betydning. Implisitt i denne
beslutningen ligger nødvendigvis at heller ikke bruken av bygningene til sitt formål – altså
skyteaktivitet – nektes, selv om byggverkene skulle være ulovlig oppført.
Fylkesmannen opphevet i vedtak 29.09.2016 kommunens avvisning av klage over
beslutningen. Vårt vedtak forelå dermed ikke på tidspunktet for utstedelsen av pålegget eller
underinstansbehandlingen av klagen over dette.
Både kommunen og Simonsen Vogt Wiig legger til grunn at en beslutning om å ikke forfølge
en ulovlighet i medhold av pbl. § 32-1 andre ledd ikke er til hinder for at ulovligheten likevel
følges opp. Det følger av pbl. § 32-1 andre ledd at beslutning om å avstå fra å forfølge
Side 15 av 18
ulovligheter av mindre betydning ikke er enkeltvedtak. Det forutsettes imidlertid i litteraturen
at en slik beslutning faktisk er til hinder for at kommunen senere kan ombestemme seg og
likevel følge opp forholdet, se Pedersen m.fl. Plan- og bygningsrett 2. utg., del 2 s. 605. Dette
har også Fylkesmannen henvist til tidligere, og vi finner grunn til å presisere dette
utgangspunktet nærmere.
I tolkningsuttalelse 11.03.2014 har departementet gitt en nærmere redegjørelse for innholdet i
pbl. § 32-1 andre ledd. Når det gjelder presiseringen av at en beslutning om å avstå fra å
forfølge en ulovlighet ikke er et enkeltvedtak, skriver departementet følgende:
Det følger videre av pbl. § 32-1 andre ledd siste punktum at en beslutning om å
unnlate forfølgelse ikke er et enkeltvedtak. Departementet vil for ordens skyld påpeke
at formuleringen som er benyttet i ordlyden er upresis ettersom dette er noe som
normalt vil falle inn under definisjonen av enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2.
Det departementet har ment å uttrykke er at et slikt vedtak ikke er gjenstand for klage.
For at kommunen skal kunne benytte den skjønnsmessige adgangen til å unnlate å følge opp
en ulovlighet etter pbl. § 32-1, er det en forutsetning at forholdet er av «mindre betydning».
Vurderingen av om et forhold er av «mindre betydning» er ikke overlatt til kommunens frie
skjønn. Vi gjengir følgende fra ovennevnte tolkningsuttalelse:
Sentralt i forbindelse med den vurderingen vil være hvorvidt vilkåret for å kunne
anvende unntaket i pbl. § 32-1 andre ledd er oppfylt, dvs. om den aktuelle
overtredelsen rent faktisk er av mindre betydning. Om en overtredelse er av mindre
betydning, er et spørsmål om rettsanvendelse og således et forhold som kan
overprøves. Dersom det er på det rene at overtredelsen er av mindre betydning, kan
bygningsmyndighetene avstå fra å forfølge ulovligheten. Denne vurderingen er
underlagt bygningsmyndighetenes frie skjønn, og vil ikke kunne overprøves ved
legalitetskontroll eller klagebehandling av avvisningsvedtaket.
Fylkesmannen er enig i at forvaltningen må ha anledning til å gå tilbake på en beslutning om
å ikke forfølge en ulovlighet fordi den er av mindre betydning, og likevel følge opp forholdet.
Dette må i alle fall være tilfelle i saker hvor det hefter feil ved beslutningen i form av at
forholdene likevel ikke kan anses å være av mindre betydning, eller at kommunen har lagt
uriktig faktum til grunn for avgjørelsen, og at vilkårene for å unnlate oppfølging dermed ikke
er oppfylt. Dette utgangspunktet legges også til grunn i Sivilombudsmannens uttalelse i sak
2015/8. Kommunen synes imidlertid å legge til grunn at forvaltningen står fritt til å følge opp
enhver ulovlighet som den tidligere har besluttet å ikke følge opp, uten å begrunne nærmere
hvorfor den tidligere beslutningen settes til side.
Dette synspunktet kan ikke Fylkesmannen tiltre. Beslutningen om å ikke forfølge en
ulovlighet har betydning for rettigheter og plikter for den som er ansvarlig for ulovligheten,
noe departementet også legger til grunn i sin tolkningsuttalelse, gjengitt over. Når kommunen
av eget tiltak, uten at en overordnet instans har vurdert spørsmålet, endrer denne beslutningen,
må den i det minste begrunne nærmere hvorfor det er grunnlag for omgjøring. Kommunens
saksbehandling foregikk parallelt med at Fylkesmannen behandlet klage over avvisning av
klage over beslutningen, og kommunen orienterte heller ikke oss om at den underliggende
beslutningen var omgjort etter en fornyet vurdering av saken.
Side 16 av 18
Ved underinstansbehandlingen har kommunen vist til at den «i tidligere vurderinger» har lagt
til grunn «at selve skyteaktiviteten har vært å anse for lovlig, blant annet basert på
kommunestyrevedtaket i forbindelse med vedtakelse av reguleringsplan i 2005 og det faktum
at kommunens politiske ledelse ikke har pålagt stans av selve skyteaktiviteten, men akseptert
en begrenset aktivitet.» Videre viser den til at senere tids utredninger har gitt ny og utfyllende
informasjon, og at det derfor ikke anses tvilsomt at det er rettslig grunnlag for å hevde at
aktiviteten er ulovlig. Dessuten at bygningene/installasjonene som er uten godkjenning har
vært ansett for å være ulovlige tiltak, men at det – ut fra den vurdering at skyteaktiviteten var
lovlig – ikke ble iverksatt tiltak for å kreve retting av de etablerte tiltakene.
Det er uklart for oss hva kommunen mener med dette. Som redegjort for over, synes pålegget
å være forankret i at skytebanene er ulovlig anlagt og at bruken av disse til skyteaktivitet
dermed også er ulovlig. Det er etter vår vurdering ikke grunnlag for å anse skyteaktiviteten
som et selvstendig tiltak løsrevet fra skytebaneanleggene. Et pålegg om å stanse bruk av
byggverkene på leirduebanen med den begrunnelse at byggverkene er ulovlig oppført, er i
realiteten en ulovlighetsoppfølging av byggverkene på eiendommen, og står i direkte motstrid
til den beslutning kommunen traff 11.06.2015. Kommunen burde derfor, etter vår vurdering,
begrunnet nærmere hvorfor beslutningen er endret og på hvilket grunnlag.
Ved vår behandling av klagen over avvisningsvedtaket fant vi at kommunen ikke hadde gjort
en tilstrekkelig vurdering av om tiltakene på leirduebanen er ulovlig oppført, og vi kunne
heller ikke tiltre kommunens begrunnelse for at ulovlighetene måtte anses å være av «mindre
betydning». Vi opphevet dermed kommunens avvisning, og hjemviste saken til fornyet
behandling. Faktum i saken synes å stille seg annerledes etter Simonsen Vogt Wiigs utredning
enn det faktum kommunen la til grunn for sin beslutning av 11.06.2015. Ved en eventuell
fornyet behandling av pålegg etter pbl. § 32-3 bør kommunen likevel uttrykkelig sette sin
tidligere beslutning til side, og begrunne hvorfor det nå er grunnlag for å vurdere
oppfølgingsspørsmålet annerledes.
Forholdsmessighet
Det følger av plan- og bygningsloven § 32-10 at sanksjoner skal stå i et rimelig forhold til
ulovligheten. Bestemmelsen gir uttrykk for et forholdsmessighetsprinsipp og gjelder også ved
utstedelse av pålegg, se Ot. prp. nr. 45 (2007-2008) s. 181.
I rundskriv H-03/01 fra Kommunal- og regionaldepartementet "Reaksjoner mot ulovligheter
etter plan- og bygningsloven" uttales følgende om hvilke momenter som er relevante i
forholdsmessighetsvurderingen:
Sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten og flere reaksjoner må ikke
ramme en overtredelse på en urimelig måte. Ved avgjørelsen av hva som vil være en
samlet rimelig reaksjon bør det tas hensyn til graden av skyld hos
tiltakshaver/ansvarlig foretak. Relevante momenter vil også være overtredelsens
grovhet, og de skadevirkninger den medfører. Likeledes bør det tas hensyn til hvilke
fordeler tiltakshaver har oppnådd ved ulovligheten. Momentene må avveies i forhold
til det grunnleggende prinsipp om at plan- og bygningslovgivningen skal følges. De
sanksjoner som velges må ikke føre til at helhetsresultatet blir urimelig.
Side 17 av 18
Videre fremgår det av rettspraksis at den tid som er gått fra overtredelsen har skjedd til
kommunen reagerer vil være et moment i vurderingen, se Rt. 2002 s. 209. Dessuten må det
vurderes om den ansvarlige bør gis anledning til å søke om tillatelse før et eventuelt
rettingspålegg utstedes.
Vi kan ikke se at kommunen har tatt stilling til om pålegget i denne saken er forholdsmessig.
Flere av momentene som er relevante i forholdsmessighetsvurderingen er tatt opp, både i
utredningen og ved kommunens underinstansbehandling, under vurderingen av om
skytebaneanleggene må anses for å ha blitt lovlige i løpet av den tid som har gått og på grunn
av kommunens opptreden, jf. redegjørelsen over. Å ta stilling til om kommunens opptreden
eller andre momenter tilsier at et tiltak er blitt lovlig, er imidlertid ikke det samme som å
vurdere hvorvidt en reaksjon på en ulovlighet er forholdsmessig.
Et moment i forholdsmessighetsvurderingen i denne saken, må være hvorvidt kommunen kan
utstede pålegg om opphør av bruk av pistolskytebanen uten å vurdere søknaden som ble
fremmet i 1992. Kommunen synes å legge til grunn at den med all sannsynlighet ville blitt
avslått, og viser i den forbindelse til at en tillatelse ville kreve dispensasjon og at søknaden
ville berøre flere regelverk der andre myndigheter har avgjørelsesmyndighet. Det er imidlertid
på det rene at det foreligger en ubehandlet søknad, og bygningsmyndighetene har i
utgangspunktet en plikt til å vurdere søknader den mottar, uavhengig av om sannsynligheten
for å få den innvilget er liten. Til dette kommer dessuten at pistolklubben fratas muligheten til
å påklage et eventuelt avslag dersom kommunen ikke behandler søknaden. Betydningen av at
det ble sendt inn en søknad om tillatelse til utvidelsene må dessuten vurderes når kommunen
tar stilling til om et pålegg om opphør av bruk er forholdsmessig. Ettersom pålegget uansett
må oppheves, og fordi kommunen selv ikke har tatt stilling til om pålegget er i
overensstemmelse med pbl. § 32-10, tar ikke Fylkesmannen nærmere stilling til disse
spørsmålene. Vi gjør imidlertid kommunen oppmerksom på at den må ta uttrykkelig stilling
til forholdsmessigheten ved en eventuell fornyet behandling av saken.
Vi har for øvrig funnet at saken er tilstrekkelig opplyst gjennom den foreliggende skriftlige
dokumentasjon til at Fylkesmannen kan treffe avgjørelse, og at det dermed ikke er nødvendig
å innkalle til befaring, jf. fvl. § 17.
Etter drøftelsen over, og med hjemmel i pbl. § 1-9 jf. delegasjonsfullmakt fra departementet,
fatter Fylkesmannen i Troms følgende
vedtak:
Tromsø kommune v/ Byrådets vedtak av 30.06.2016 i sak 228/16 oppheves.
***
Vedtaket er endelig, og kan ikke påklages. Partene underrettes gjennom kopi av dette brev.
Vi gjør oppmerksom på adgangen til å kreve innsyn i sakens dokumenter, jf. fvl. §§ 18 og 19.
Side 18 av 18
Med hilsen
Bård M. Pedersen
fylkesmann
Jan-Peder Andreassen
kommunaldirektør
Dokumentet er elektronisk godkjent og har ikke håndskrevne signaturer.
Kopi:
- Folkeaksjonen for et åpent Tromsdalen turområde v/ Wilfred Karlsen, Postboks 625,
9265 TROMSØ
- Advokatfirmaet Rekve, Pleym & Co DA v/ advokat Kristoffer Dons Brøndbo,
Postboks 520, 9255 TROMSØ (Deres referanse: 11003)