미연방대법원 최근 판결(United States v. Windsor, Hollingsworth
미연방대법원 최근 판결(United States v. Windsor, Hollingsworth v. Perry)을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 최 경 호* <目 次> Ⅰ. 서론 Ⅱ. 미국에서 동성혼 담론 및 동성애 관련 헌법적 투쟁 역사 Ⅲ. 동성혼 판결(United States v. Windsor, Hollingsworth v. Perry) 검토 IV. 결론 Ⅰ. 서 론 1. 문제의 제기: 同姓婚 관련 실정법 不在 및 한국에서의 헌법소송 가능성 대한민국은 합법적인 동성혼을 인정하지 않고 있다. 헌법 및 민법에서는 동성혼 관련 구체적 규정을 두고 있지 않다. 다만, 헌법 제36조 제1항 - “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.” 등을 통해 혼인은 남녀 사이의 결합에만 허용된다고 이해할 수 있다. ‘동성혼’이 아닌 ‘동 성애’에 대한 인식조차도 지지라기보다는 다양성 및 프라이버시 존중측면에서 ‘간섭하지 않겠다’ 정도가 동 주제를 바라보는 다수 한국인의 법 감정에 가까울 것이다. 반면, 군대 와 같은 특수한 목적을 수행해야 하는 공간에서는 “공동사회의 건전한 생활과 군기를 침 해한다”1)는 이유로 동성애 행위가 더는 사생활의 일부로 간주되지 않고 공권력이 개입된 다. 헌법재판소는 군형법 제92조 위헌제청사건 판결을 통해 ‘기타추행’2)을 처벌하는 군형 * 법학박사(S.J.D.), 인디애나 주립대 Center for Constitutional Democracy 협력연구원. 유익한 논평을 주신 익명의 심사위원들께 감사드립니다. 1) 헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21(군형법 제92조 위헌제청). 2) 헌법재판소는 ‘기타추행’의 개념을 “계간에 이르지 않은 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 40 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 법 제92조의 합헌성을 판시한바 있다.3) 동성애에 대한 배타적 감정은 우리 사회에서 뿌 리 깊게 자리 잡고 있는 ‘이성애규범(Heteronormativity)’4)원리가 작동되고 있기 때문이 기도 하다.5) 예능인 홍석천은 커밍아웃을 한 후 대중매체에서 계속적인 예능활동을 하고 있으며, 영화 ｢쌍화점｣, 드라마 ｢인생은 아름다워｣ 등 문화산업 또한 동성애 담론을 공론 화하는데 일조하고 있다. 동성애자들은 동성애를 넘어 동성혼에 대한 사회적 동의를 구하 려는 노력을 계속하고 있다. 동성애자 영화감독 김조광수의 동성혼 발표 또한 동 주제의 담론화를 가져온 예로 볼 수 있다. 2000년 이후 일부지만 동성혼을 인정하고 있는 국가가 증가하고 있는 추세 속에서, 한 국에서도 동성혼 관련 국민의 법 감정 및 법원의 판단이 향후 어떤 방향으로 전개될지 쉽 게 예측할 수 없다. 2014년 현재 우리나라에서도 아직은 큰 목소리는 아니지만 동성혼에 관한 법 담론이 진행되고 있고, 동성커플의 동성혼 관련 헌법소원 제기 등 헌법적 투쟁6) 이 충분히 예상되는 시점에서 미국 연방대법원의 최근 동성혼 판결 검토는 시의성을 가진 다고 생각된다.7) 대한민국 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에서 평등하다. 누구 3) 4) 5) 6) 7) 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회 의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다”고 판시한바 있다. 헌재 2011. 3. 31. 2008헌 가21(군형법 제92조 위헌제청). 軍 관련 동성애 연구로는, 노기호, “군형법 제92조 “추행죄”의 위헌성 고찰”, 헌법학연구 제15권 2호, 한국헌법학회, 2009, 263면; 이상경, “동성애 군인의 규제에 대한 헌법적 재조명”, 세계헌 법연구 제16권 제2호, 세계헌법학회, 2008, 269면; 이경환, “군대내 동성애 행위 처벌에 대하 여”, 공익과 인권, 제5권 제1호, 서울대 인권법학회, 2008, 65면; 박승호, “미국헌법상 동성애자 의 권리”, 미국헌법연구, 제22권 제2호, 미국헌법연구회, 2011, 230면 이하. 국내 동성애 관련 연구로는, 조재현, “동성애에 관한 법적 고찰”, 헌법학연구 제8권 3호, 한국헌법학회, 2002, 146 면 이하. 이종근, “성적 소수자의 권리보호에 관한 비교법적 연구”, 법학논총, 제18권 제2호, 조선대학교 법학연구원, 2011, 130면. 법무부는 지난 2007년 차별의 유형으로 성적지향을 포함하는 차별금지법안을 준비하려는 노력을 한 바 있으나 동 법안에 관한 의견수렴 중 일부 종교 단체 등의 적극적 반대에 직면했다. 반대의 견 수용차원에서 법무부는 성적지향이라는 명시적 표현을 제외시키는 대신 예시규정으로 하는 차 별금지법안을 제17대 국회에 제출하였으나 임기만료로 폐기된 바 있다. 김지혜, “성적지향과 성별 정체성에 관한 국제인권법 동향과 그 국내적 적용”, 법조, 제674권, 법무부, 2012, 182, 183면; 법무부 ｢차별금지법안｣(의안번호 1529): 제안일자 2007. 12. 4, 정부발의, 임기만료 폐기; 박찬 운, “차별금지법 제정의 의미와 ｢차별금지법안｣의 주요내용”, 국가인권위원회 공청회(2006, 3. 28) 자료집, 2006. 헌법 및 헌법재판의 중요한 기능 중 하나는 사회의 다양한 견해의 통합 및 갈등의 타협점을 제공 하는 것이라 할 수 있다. 방승주, “사회통합과 헌법재판”, 저스티스, 통권 제134-2호, 한국법학 원, 2013, 352면 이하. 국제화는 사회 여러 측면에서 영향을 주고 있고, 헌법이론 또한 국제화 영향을 받고 있다. 헌법 학자 David Law는 헌법관념의 국제적 이동은 국가 간 헌법이론을 서로 배우고 참고하려는 시도 를 통해 계속 진화하고 확장될 것이라고 주장한다. David S Law & Mila Versteeg, The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism, 99 Calif. L. Rev. 1163, 1167, 1200 (2011). 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 41 든지 성별 ․ 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 ․ 경제적 ․ 사회적 ․ 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 동성애자들은 성적지향(sexual orientation)이 다르다고 해서 동성 간 혼인불가 등 구별을 두는 것은 차별에 해당하며 헌법이 보장하는 평등보호 위반이라고 주장한다. 본론에서 심도 있게 다루겠으나 미연방 대법원 역시 동성혼 인정여부는 연방헌법상 평등권(Equal Protection) 조항이 성적지향에 도 적용되는 지 여부에 관한 검토의 문제로 보았다. 한국에서는 평등 보호와 더불어 헌법 제10조 행복추구권(“모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권 리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무 를 진다.”) 또한 동성혼 관련 헌법적 논의의 근거로 고려될 수 있을 것이다. 미국 연방대법원은 ‘동성애’8)에 대한 배타적 시각9)에서 출발해서, 동성애 인정으로 논 의를 모은 후10), 동성애 담론을 뛰어넘어, 이제는 ‘동성혼’에 대한 논의를 본격화하였다. 본 연구에서는 남녀의 결합이라는 전통적인 혼인 관념이 헌법적으로 어떻게 도전받고 있 는지에 관해서 2013년 6월에 결정된 최근 미국 연방대법원 판례(United States v. Windsor, Hollingsworth v. Perry)를 중심으로 분석하고자 한다.11) United States v. Windsor 판결에서는 혼인을 남녀의 결합으로 정의한 연방법인 결혼보호법(Defense of Marriage Act(DOMA)) 제3조(Section 3)는 위헌이라 판시함으로써, 향후 연방정부차원에 서는 동성혼도 혼인 유형의 한가지로 인정받게 되었다. 같은 날 연방대법원은 또 다른 동성혼 관련 판결 Hollingsworth v. Perry에서, 상고인 Hollingsworth는 동성혼을 불허한 캘리포니아 주민발의법 proposition8의 위헌성 심사를 청구하였다. 동법원은 주민발의법의 위헌성 심사이전에 상고인의 청구인 적격(standing) 유무를 집중 심리하였고, 당사자(청구인) 부적격이라는 결론을 내렸다. 본론에서 미국 연 방대법원의 소송 당사자적격 법리를 자세히 다루겠으나, 요약하자면 동대법원은 동법의 적용에 따른 권리 침해를 주장할 수 있는 동성애자 커플 및 동법을 직접 시행하고 있으며 위헌성 주장에 대한 방어 의무가 있는 주정부만 동법의 위헌성 여부를 다툴 수 있는 당사 8) 미국 동성애 관련 헌법 연구로는, 허순철, “미국헌법상 동성애 -Lawrence v. Texas 판결의 헌 법적 의의를 중심으로-”, 공법학연구 제9권 제1호, 비교공법학회, 2008. 2, 111면 이하. 9) 대표적 미국 연방대법원 판례로는 Bower v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). 10) 대표적 미국 연방대법원 판례로는 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). 11) 미국 헌법이론상 두 가지 큰 축은 연방국가라는 고유한 국가 체제를 유지하기 위한 ‘연방주의 이 론(federalism)’과 ‘기본권 관련 이론’으로 볼 수 있다. 연방국가라는 통치구조 유지를 위한 연방 주의 이론은 국가의 고유성 및 특수성으로 인해 한국의 입장에서는 비교법적 연구 실익이 다소 작다고 사료되지만, 국경을 초월해서 비슷한 법률적 배경을 공유할 수 있는 기본권에 관한 헌법 해석은 비교 분석 및 활용이 용이하다고 할 수 있다. 미국 헌법 교과과정 구성에 관해서는, 임지 봉, “헌법의 구체적 강의 방법과 내용”, 법학논고, 제28집, 경북대학교 법학연구원, 2008, 90면 이하. 42 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 자적격이 있다고 보았다. 따라서 동대법원은 주정부가 항소를 포기한 상황에서 주민발의 법 제안자 및 동법 변론 참가자인 상고인 Hollingsworth의 청구인 적격을 인정할 수 없 다는 결론을 내렸다. 이를 통해 동연방대법원은 캘리포니아주법 위헌판단여부가 타주 동 성혼 관련법에 줄 수 있는 급진적 파급영향은 일단 차단하면서, 주별 움직임을 차분히 살 펴볼 수 있는 시간을 가질 수 있게 되었다.12) 2. 연구의 목적 및 범위 상기하다시피 동성혼 관련 헌법소원 등, 동 사안에 대한 향후 한국에서의 법 담론이 충 분히 예상되는 시점에서, 미국에서 동성애 및 동성혼 관련 헌법적 투쟁의 역사 및 최근 판결의 헌법 법리 분석은 의미 있는 연구가 될 것이다.13) 본 연구의 목적은 미국에서의 동성혼 관련 전반적인 쟁점들을 최근 판례를 중심으로 검토하는데 제한되며, 이들 자료는 차후 한국에서도 있을 수 있는 동성혼 관련 헌법 소송 및 관련 분야 연구에 도움이 될 수 있도록 기여하는데 의의를 가진다. 본 연구는 제II장에서 미국에서 동성혼 관련 일반적 시각을 간략하게 검토한 후 동성혼 에 관한 법 담론으로 넘어오기 전 단계로 동성애에 관한 법 담론 및 헌법투쟁 역사를 연 방대법원의 동성애 판결 중심으로 검토한다. 제III장에서는 동성혼 관련 연방대법원 United States v. Windsor 및 Hollingsworth v. Perry 판결상 헌법적 쟁점 및 시사점 을 중심으로 검토한다. 12) 한편, 동성커플 및 동성혼 옹호론자들은 대체적으로 Perry 판결을 지지하는 편이다. 동성혼 옹 호론자들은 연방대법원이 동성혼 관련 주법의 위헌성을 직접 판단해 주지는 않았지만, 향후 당 사자적격을 갖춘 상황에서 동성혼 관련 주법을 심리해야 할 기회가 향후 있다면, Windsor 판결 (동성혼을 인정하지 않는 연방 결혼보호법 제3조는 성적지향 차별이므로 위헌이라고 판시)이 선 례로 고려될 가능성이 높기 때문이다. 13) 미국 연방대법원 Breyer 판사는 “우리 모두가 인간으로서 세계 다른 곳에서 일어나고 있는 유사 한 문제점을 직면했을 때 우리의 결론은 크게 다르지 않을 것”이라고 하면서 헌법해석에 있어 비교법적 연구의 중요성을 강조한바 있다. 이러한 관점에서 미국 연방대법원 지난 6월 판결의 논리구성은 일견할 가치는 있다고 본다. 미국 헌법작성자(founding fathers of the U.S. Constitution)가 같은 사안을 심리했다고 가정하면 그들은 어떠한 결론을 내렸을 것 까지 유추 해석하려고 노력하는 보수주의 Scalia 대법관조차도, 국제조약의 첫 국내해석과 같이, 선례가 없 는 법해석 영역에서는 비교법의 필요성을 인식하고 있다. 미국 헌법해석에 있어 외국판례 참고 에 관한 두 대법관의 견해는 지난 2005년 1월 13일, American University Washington College of Law에서 있었던 담론을 통해 확인할 수 있다. 관련 분야 국내 연구로는, 류성진, “헌법재판에서 국제인권조약의 원용가능성”, 아주법학, 제7권 제1호, 아주대 법학연구소, 2013, 7면 이하. 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 43 II. 미국에서 동성혼 담론 및 동성애 관련 헌법적 투쟁 역사 1. 미국에서 동성혼 관련 일반론적 시각 검토 혼인에 관한 상식은 동서고금을 막론하고 남자와 여자의 결합이 지배적이었다.14) 동성 간 혼인도 하나의 결혼유형이 될 수 있다는 담론의 전개가 가속화된 것도 불과 2000년도 이후의 일이다. 2000년대 이후, 합법적 동성혼을 인정해온 국가로는 네덜란드, 벨기에, 스페인, 캐나다, 남아공, 노르웨이, 스웨덴, 포르투갈, 아이슬란드, 아르헨티나, 덴마크, 프랑스, 브라질, 우루과이, 뉴질랜드 등이 있다.15) 미국의 경우 현재 18개주 및 워싱턴 D.C.에서 동성혼이 법원의 결정, 州 입법 또는 투표(popular vote)를 통해서 합법적인 결혼의 유형으로 인정되고 있다.16) 동성혼 관련 찬 ․ 반 양론이 팽배한 가운데 주요 주장 은 다음과 같다. (1) 동성혼 지지자들의 주장 1) 동성혼 지지자들이 주장하는 혼인의 定議 하버드 로스쿨 Laurence Tribe 교수를 비롯하여 동성혼 지지자들은 혼인의 定議는 남 녀의 결합이라는 형태로만 제한되어서는 안 되며, 혼인은 인간의 행복추구를 위한 가장 근본적이고 중요한 기본권으로서, 인간은 그 혼인의 형태를 선택할 수 있는 권리가 있다 고 주장한다.17) 혼인의 定議는 이러한 자유의사가 반영될 수 있는 형태여야 하며, 따라서 14) 서구사회의 경우 전통적으로는, 기독교적 윤리관에 따라 “혼인을 神이 허락한 유일한 남녀의 성 적 결합”으로 보았으며 동성혼 및 동성애에 대한 혐오적인 시각을 가지고 있었다. 이덕환, “미국 법상 동성혼에 관한 연구”, 비교사법 제12권 제1호, 2005, 한국비교사법학회, 409면; 레위기 제 18장 22절- “너는 여자와 동침하는 것과 같이 남자와 동침하지 말라.” 15) The Freedom to Marry Internationally, Freedom to Marry, http://www.freedomtomarry.org/ landscape/entry/c/international 16) 동성혼을 법원결정으로 인정하고 있는 주는 캘리포니아(2013, 6, 28), 코네티컷(2008, 11, 12), 아이오와(2009, 4, 24), 매사추세츠(2004, 5, 17), 뉴저지(2013, 10, 21), 뉴멕시코(2013, 12, 19), 유타(2013, 12, 20)가 있다. 州 입법을 통해 동성혼을 인정하고 있는 주는 델라웨어(2013, 7, 1), 하와이(2013, 12, 2), 일리노이(2014, 6, 1부터 유효), 미네소타(2013, 8, 1), 뉴햄프셔 (2010, 1, 1), 뉴욕(2011, 7, 24), 로드아일랜드(2013, 8, 1), 버몬트(2009, 9, 1)가 있다. 그밖 에 투표를 통해서 동성혼을 인정하고 있는 주는 매인(2012, 12, 29), 메릴랜드(2013, 1, 1), 워 싱턴(2012, 12, 9)이 있다. 18 States with Legal Gay Marriage and 32 States with Same-Sex Marriage Bans, ProCon.Org, http://gaymarriage.procon.org/view.resource.php? resourceID=004857 17) 미국 동성혼 지지 관련 연구로는 Erwin Chemerinsky, Hollingsworth v. Perry: What Should the Court Do?, 37 N.Y.U. Rev. of Law & Social Change, 229 (2013); Laurence Tribe & Joshua Matz, Constitutional Inevitability of Same-Sex Marriage, 71 Maryland L. Rev. 471, 489 (2012). 44 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 동성혼도 포함되어야 한다고 주장한다. 한편, 이러한 권리행사가 주변 이웃과 같은 제3자 의 이익을 침해하지 않는 반면, 이를 제한하는 것은 그들이 누릴 수 있는 기본적인 권리 인 혼인에 관한 권리를 침해하므로 동성혼 배제법 폐지가 요구된다는 것이다. 2) 동성혼 관련 3가지 쟁점 동성혼 지지자들은 3가지 쟁점을 제기하면서 동성혼 합법화가 바람직하다고 주장한 다.18) 첫째, 인간은 혼인의 형태에 관해서 선택할 수 있는 본질적인 권리를 가진다는 것 이다. 연방대법원이 Windsor 판결 前 여러 판결문에서 가장 기본적인 권리(fundamental right)로 혼인을 명시한 것이 14번이나 된다.19) Maynard v. Hill(1888년) 판결20)부터 시 작해서 Loving v. Virginia(1967년) 판결21), Lawrence v. Texas(2003년) 판결22) 등에 서 혼인의 중요성이 강조되었다. 혼인이 기본적 권리로서 존중되어지는 만큼, 그 형태 선 택도 존중되어야 한다는 입장이다. 둘째, 동성혼 不許는 동성혼을 희망하는 당사자들에게 상당한 정도의 고통이 될 수 있다는 점이며, 동성혼 반대자들도 이 부분에 대해서 동의한 다. 셋째, 동성혼 지지자들은 동성혼이 주변 이웃의 생활에 직접적인 피해를 주지 않는다 고 주장한다. 예컨대, 이웃에 동성커플이 거주하고 있다는 것이 이성부부와 그 자녀들에 게 부정적인 영향을 미치지 않는다는 것이다. (2) 동성혼 반대론자들의 주장 동성혼을 찬성하는 입장이든 반대하는 입장이든 혼인은 인간에게 있어 가장 본질적인 것 중에 하나라는 점에 대해서는 이견이 없을 것이다.23) 다만 혼인의 형태에 대해서만 18) Perry 및 Proposition8 반대 측 변호사 David Boies의 상기 두 판결 직후, 인터뷰 내용 중. Press Conference Following Hollingsworth v. Perry, C-Span, June 26, 2013. 19) American Foundation for Equal Rights, 14 Supreme Court Cases: Marriage is Fundamental Right, Marriage News Bldg (July 19, 2012). 20) 125 U.S. 190, 205, 211 (1888). 21) 388 U.S. 1, 12 (1967). 22) 539 U.S. 558, 574 (2003). 23) 동성혼 검토를 위해서, 동성애에 대한 연방대법원의 인식변화를 살펴보는 것과 더불어 중요한 것은 ‘혼인’을 바라보는 동법원의 시각일 것이다. 인종차별 논제가 전제가 되었지만, 혼인 관련 의미 있는 동대법원 판례로 Loving v. Virginia(1967년)를 들 수 있다. 미국 버지니아 주에서는 연방대법원 Loving v. Virginia 판결 이전에는 異姓 間 혼인일지라도 인종 間(interracial marriage) 혼인은 허용되지 않았다. Loving 판결에서 법정의견을 집필한 Warren 판사는 이색 인종 간의 혼인 결정여부는 본인들 의사결정에 따라야 하며, 주정부는 여기에 관여할 권한이 없 다고 판시하였다. 또한 Loving 판결은 혼인의 본질적 가치에 관해 논의를 한 판례로, 이후 연방 대법원의 혼인관련 여러 판결들에서 많이 인용되고 있으며, 제III장에서 다룰 동성혼 판결 United States v. Windsor 또한 Loving 판결에서 기술한 혼인의 헌법적 가치를 인용하고 있 다. Loving v. Virginia 판결 중 중요부분을 발췌하면 다음과 같다. “Under our Constitution, 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 45 논란이 있을 뿐이다. 혼인의 형태를 이성 간의 결합(opposite-sex couple)으로 제한해야 한다고 주장하는 입장에서는 다음과 같은 논거를 들고 있다.24) 첫째, 혼인의 본질은 출산(procreation)이라는 것이다.25) 따라서 전통적인 방식에 의해 출산자체가 원천적으로 불가능한 동성커플의 경우는 출산을 할 수가 없으므로 혼인을 불 허해야한다는 입장이다. 하지만 이러한 주장에 대한 반박으로 동성혼 지지자들은 출산에 대한 의지가 없는 異姓커플에게도 혼인을 허용하기 때문에 출산자체가 혼인의 본질은 아 니라는 입장이다.26) 동성혼 지지자들은 여성의 경우 인공체외수정과 같은 현대 의학을 이용, 동성커플도 아이를 가질 수 있는 기회가 있음을 주장하며 ‘출산고려 동성혼 반대’에 반박하고 있다.27) 둘째, 동성커플보다는 이성부부 사이에서 자녀들이 더 잘 성장할 수 있다고 주장하며 동성혼을 반대하는 입장이다. George Bush 대통령 재임 시 주로 인용된 주장으로, 동대 통령은 뉴욕타임스와의 인터뷰에서 이성부부 사이에서 아이가 성장되는 것이 보다 이상적 이라고 말한바 있다.28) 동성커플 사이에서 성장한 아이들에 대한 관찰연구 결과, 부정적 인 영향을 보여주는 특이한 징후들은 발견되고 있지 않았다.29) 사회학을 전공한 Judith Stacey 교수는 동성커플 사이에서 자라난 자녀들이 부모와의 의사소통이 훨씬 용이하다 는 연구를 발표한 바 있다.30) 미네소타 아동병원 대표 Alan Goldbloom 박사는 부모의 성적지향(sexual orientation)이 아이들의 심리, 사회성 및 적응력에 부정적인 영향을 미 치지 않았다는 연구결과를 발표한 바 있다.31) 비슷한 맥락으로 헌법학자 Erwin Chemerinsky 교수는 동성혼 반대가 설득적이기 위해서는 동성부부보다 이성부부 사이에 훨씬 이상적인 자녀양육이 가능하다는 것을 보여주어야 하나, 이를 입증해 줄 수 있는 연 구결과물이 빈약하므로, 자녀양육에 있어 이성부부 사이의 자녀양육이 반드시 이상적이라 24) 25) 26) 27) 28) 29) 30) 31) the freedom to marry, or not marry, a person of another race resides with the individual and cannot be infringed by the State.” 388 U.S. 1, 12 (1967); United States v. Windsor, 133 S. Ct. 2691 (2013). Chemerinsky, supra note 17, at 229; Tribe & Matz, supra note 17, at 471. 연방항소법원 판례, Perry v. Brown, 671 F.3d at 1086-87 (9th Cir. 2012)에서 출산 불가는 동성혼 반대자들의 주요 논거가 되었다. Chemerinsky, supra note 17, at 230. Id. Benedict Carey, Experts Dispute Bush on Gay-Adoption Issue, New York Times, Jan. 29, 2005. Id. Id. Alan L. Goldbloom, Marriage Vote: Family’s Love Matters More Than Its Form, Star Tribune (Oct. 16, 2012), http://www.startribune.com/opinion/commentaries/174479351. html 46 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 고 주장하기가 힘들 것 이라는 입장을 취했다.32) 셋째, 학교에서 아이들에게 동성혼과 전통적인 이성혼 간에 相異함이 없음에 관한 설명 이 쉽지 않다는 입장이다.33) 동성혼 반대자들은 동성혼이 합법화되는 경우, 공교육을 통 해 교사는 학생들에게 혼인의 유형으로 동성혼과 이성혼의 동등 인정을 설명해야 하는데, 이러한 동성혼 관련 교육이 학생들로 하여금 동성애자로 성장 가능성을 높일 수 있다는 우려이다.34) 2. 동성애 관련 연방대법원의 선례 검토 동성혼은 동성애의 연장선상에 있다. 동성애가 사회의 법 감정 및 법원의 판단에 의해 인식 ․ 존중된 후에야 동성혼에 관한 법 담론이 가능한 것이다. 제III장에서 동성혼에 관한 미국 최근 판례를 검토하기에 앞서, 지난 수십 년간 동성애 관련 어떠한 헌법적 논의 및 투쟁이 있었는지 살펴보겠다. 동성혼 판결 관련 선행연구로 동성애에 대한 연방대법원의 인식변화의 흐름을 검토해 보는 것은 의미가 있으리라 사료된다. (1) Bower v. Hardwick (1986년) 판결 동성애에 대한 부정적인 시각을 보여준 대표적인 연방대법원 판례로는 동성 간의 성행 위를 금지한 조지아주법의 위헌성 여부를 심리한 Bower v. Hardwick(1986년)35) 판결을 들 수 있을 것이다. Bower 판결에서 동법원은 Griswold v. Connecticut(1965년)36) 판결 을 인용했다. Griswold 판결은 헌법적 보호가 필요한 대상임을 판단하는 기준을 제시했 다. 헌법이 보호해야 할 새로운 대상임을 확인키 위해서는, 미국의 역사와 전통과 상당히 연관이(“deeply rooted in the Nation’s history and tradition”) 있지만 헌법을 통해서 는 아직 보호하지 않았던 대상에 대해서 동대법원은 적극적으로 보호해야 할 가치를 검토 할 수 있다고 하였다.37) 동성 간 성행위는 그러한 전통적 보호 대상이 아니므로 동법원 은 동성 간 성행위에 대한 헌법적 권리를 인정해줄 수 없다고 판시한 바 있다.38) 32) Chemerinsky, supra note 17, at 229. 33) 동성혼 반대 논거를 제공하는 연구로는, Courtney Joslin, Search for Harm: Same-Sex Marriage and the Well-Being of Children, 46 Harvard Civil Rights-Civil Liberties L. Rev. 81 (2011). 34) Id. at 93, 94. 35) 478 U.S. 186 (1986). 36) 381 U.S. 479 (1965). 37) 478 U.S. 191, 192 (1986). 38) 478 U.S. 192 (1986). 연방대법원은 동성 간 항문성행위 및 구강성행위를 금지하는 조지아 주 법이 적법하다고 판시하였다. 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 47 (2) Romer v. Evans (1996년) 판결 약 10년 후 동대법원은 Romer v. Evans(1996년) 판결39)을 통해 동성애에 대한 배타 적인 시각을 다소 배제했다. Kennedy 대법관은 Romer v. Evans 판결 법정의견을 집필 하였다. 동 판결은 동성애자 차별금지법을 무효화시킬 수 있는 콜로라도 주 수정헌법 제2 조는 위헌이라고 판시하였다.40) Kennedy 대법관은 동성애자를 성적지향으로 인한 차별 로부터 보호해야 한다는 법리를 구성하지는 않았다. 합법적인 공익을 증진(“advance a legitimate government interest”) 시킬 수 있는 법이라면 일부 차별적인 결과가 발생될 지라도 용인될 수 있다고 보았다. 본 사안에서 정부는 콜로라도 주 수정헌법 제2조(동성 애자 차별금지를 무효화 시킬 수 있는 법)를 존치시켜야 할 합법적인 공익이 있음을 입증 하고 있지 않으므로 위헌이라고 판시하였다.41) (3) Lawrence v. Texas (2003년) 판결 동성애에 대해 조금 더 열린 시각을 보여준 동대법원 판례는 Lawrence v. Texas(2003 년)42)이다. 지금으로부터 약 10년 전 시점으로 연방대법원은 鷄姦을 처벌하는 Texas주법 의 위헌성을 심리하였다. 동 판결에서 재판관 6인을 포함하는 법정의견을 집필한 Kennedy 대법관은 ‘개인은 자유로운 형태로 성생활을 결정한 권리가 있고 이러한 프라이 버시 영역에 대해서 법적규제를 통해 개인의 행위를 규제하는 것은 적법절차위반’이라고 판시한 바 있다.43) 또한, 鷄姦이라는 사생활적인 영역에 대한 규제를 정당화하기 위해서 는 공익적 이유를 보여주어야 하나, Texas 주법은 그러한 공익을 바탕으로 한 鷄姦 규제 법의 필요성을 제시하지 않았음으로 동 주법은 위헌이라고 판시하였다.44) O’connor 대법관은 동법이 위헌이라는 다수의견에 동조하나, 법리해석을 달리하였 다.45) 동대법관은 동법의 위헌 근거를 동성애자 차별에 따른 ‘평등권’ 위반에서 찾고자 했다. 鷄姦행위 처벌법은 단지 동성애자들을 기소 및 처벌에 대한 공포심을 주는 것에 그치는 것이 아니라, 모든 동성애자들을 범죄자로 사회적 인식 및 법 감정을 유도하는 차별적인 법으로 보고 있었다. 동법관은 이러한 ‘동성애자=범죄자’라는 사회적 각인으로 인해 동성애자에게 가해질 수 있는 고용 기회 및 주거지 취득 등에 있어서의 불이익을 39) 40) 41) 42) 43) 44) 45) 517 U.S. 620 (1996). 517 U.S. 620 (1996). 517 U.S. 620, 632 (1996). 539 U.S. 558 (2003). 539 U.S. 578 (2003). 539 U.S. 558, 578 (2003). 539 U.S. 579 (2003) 이하. 48 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 경계했다. 동 판결은 外樣的으로는 동성 간의 성생활 규제법의 위헌성을 확인하였으나, 연방대법 원의 동성애 인식 기회를 제공했다는 점에서 의의가 있다. 또한 동 판결을 동성혼 투쟁 관련 前哨戰으로 보는 견해들이 있다.46) III. 동성혼 판결(United States v. Windsor, Hollingsworth v. Perry) 검토 1. 성적지향(Sexual Orientation) 관련 미국의 평등권 심사 기준 검토 연방대법원은 Bolling v. Sharpe(1954년) 판결47)을 통해 ‘평등권과 적법절차의 적용은 상호 배타적일 수 없다’48)는 법리해석을 하였다. 적법절차가 고려될 시 평등권도 반드시 고려되어야 한다는 의미이다. 연방수정헌법 제5조49)는 연방법 적용에 있어 적법절차 원 칙을 명시하고 있는 반면, 동법 동조는 연방법 적용에 있어 평등권 보장 관련 명시규정을 두고 있지 않다. Bolling 판결을 통해 연방법 적용에 있어 적법 절차 뿐만 아니라 평등권 도 보장이 되어야 한다. 반면, 연방수정헌법 제14조는 주법의 적용에 있어 평등권이 고려 되어야 한다는 명시규정을 두고 있다.50) 따라서 미국 연방대법원은 연방법인 결혼보호법(Defense of Marriage Act, ‘DOMA’)의 평등권 위반여부를 심사할 수 있다. 동법원은 평등권 심사 시 1)합리성 심사, 2)중간 심 사, 3)엄격 심사 중 한 가지를 적용한다.51) 보통의 경우, 합리성 심사, 즉 평등권 심사대 상이 되는 법률에 의한 구별이 합법적인 정부의 공익(legitimate state interest)과 합리 적 연관이 있다면 그 법률은 유효한 법률로 추정할 수 있다.52) 이를 ‘합리성 심사 46) Carlos Ball, The Positive in the Fundamental Right to Marry: Same-Sex Marriage in the Aftermath of Lawrence v. Texas, 88 Minnesota L. Rev. 1184 (2004); Chemerinsky, supra note 17, at 230. 47) Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954). 48) 이러한 의미를 담고 있는 판결문의 일부를 발췌하면 다음과 같다. “the concepts of equal protection and due process, both stemming from our American ideal of fairness, are not mutually exclusive.” Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497, 499 (1954). 49) 연방수정헌법 제5조(Fifth Amendment of the U.S. Constitution): “...nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law...” 50) 연방수정헌법 제14조(14th Amendment of the U.S. Constitution): “No state shall... deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.” 51) 미국헌법상 평등권 관련 위헌 심사기준 관련 논의로는 박종보, “미국헌법상 기본권의 체계와 이 론적 특징”, 미국헌법연구, 제17권 제1호, 미국헌법학회, 2006, 41면 이하; 박종보, “미국헌법 이 한국헌법에 미친 영향 - 적법절차와 평등보호를 중심으로”, 법학논총, 제24집 제2호, 한양대 법학연구소, 2007, 74면 이하. 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 49 (rational basis scrutiny)’라고 한다. 예외적으로 평등권 침해 가능성이 높고 엄격히 심 사해야할 대상에 대해서는 판례를 통해 구별해두고 있고, ‘엄격 심사(strict scrutiny)’가 적용된다. 엄격 심사가 적용되는 예로는 법률이 출신국가(national origin)53), 인종(race)54) 을 이유로 차별하는 경우 등이 있다. 엄격 심사 적용 시 정부는 그 법을 추진해야할 긴절한 공적인 목적(compelling government purpose)이 있음을 입증해야 한다.55) 사안으로 돌 아와서, 일반적으로 미국법원에서는 성적지향을 엄격 심사 필요 항목에 포함시키지 않고 있다. 따라서 보통의 경우 합리성 심사가 적용되며, 관련법의 적용이 성적지향을 바탕으 로 한 차별 결과를 초래한다는 주장에 대해 정부는 그러한 구별을 두어야 할 공익이 있음 만을 입증할 수 있다면, 평등권 위반이라는 주장이 받아들여질 수 없을 것이다. 성적지향 관련 평등권 심사기준의 최근 동향은 아래의 ‘United States v. Windsor 판결 검토’에서 세부적으로 살펴보겠다. 2. United States v. Windsor 판결 검토 (1) 사건개요 및 연방 하급심 미국 연방 결혼보호법(The Defense of Marriage Act, ‘DOMA’)은 클린턴 대통령 재임 시절인 1996년 9월 21일 연방 상원을 통과한 연방법(federal law)으로써, 혼인 개념에 관 한 당시 미국 연방정부의 입장을 표명하고 있었다. 동법은 이성 간 혼인만을 연방법이 인 정하는 혼인의 유형으로 규정하고 있었다.56) 혼인을 통해 출산을 하고, 그 출산이 있어야 사회 및 국가 구성원을 형성할 수 있다. 이처럼 혼인은 국가형성에 근간을 이루는 중요한 기능을 수행하므로 일반적으로 국가는 혼인관계에 많은 혜택을 수여해왔다.57) 미국의 경 52) 미국 연방대법원이 합리성 심사를 바탕으로 관련 지방자치단체법이 위법이라고 판시한 예로는 City of Cleburne v. Cleburne Living Center, 473, U.S. 432, 440 (1985)를 들 수 있다. 53) Juan F. Perea, Ethnicity and Prejudice: Reevaluating “National Origin” Discrimination under Title VII, 35 Wm. & Mary L. Rev. 805 (1993-1994). 54) Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003)에서는 주립 법학전문대학원 학생구성의 다양화를 위해서 인종(race)을 고려해서 선발하는 것은 필수불가결한 공익(compelling government interest)이 있으므로 이러한 구별은 정당하며 평등권(equal protection) 위반이 아니라고 판결 하였다. 55) Jenny Rivera, An Equal Protection Standard for National Origin Subclassifications: The Context That Matters, 82 Wash. L. Rev. 897 (2007). 56) 결혼보호법 제3조(Defense of Marriage Act Section 3): Definition of Marriage: “In determining the meaning of any Act of Congress, or of any ruling, regulation, or interpretation of the various administrative bureaus and agencies of the United States, the word ‘marriage’ means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word ‘spouse’ refers only to a person of the opposite sex who is a husband or a wife.” 50 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 우도 결혼한 부부에게, 상속세 포함 각종 세금 혜택 및 사회복지, 주택, 재향 군인 혜택 (veterans’ benefits) 등을 수여하고 있다.58) 부부 간 상속세 감면 등 혼인 관계로 인해 부여될 수 있는 연방혜택 또한 이들 이성부부에게만 적용되었고 동성커플에게는 동 혜택 이 수여되지 않았다. 본 사건 1심 원고 Edie Windsor는 여성으로 다른 여성인 Thea Spyer와 40년 이상을 인생의 동반자로 동거했다. 이들 동성커플은, 2005년 동성혼을 인정한 캐나다에서 결혼 후 뉴욕 주에서 동거 중, 2009년 Spyer는 사망하였다.59) Spyer는 전 재산을 Windsor에 게 상속했다. 연방 상속세 관련 규정은 부부 간에는 상속세 면제(estate tax exemption) 규정을 두었으나 이는 이성 부부에게만 해당되는 혜택이었다. 연방법에 의해 혼인이 인정 되지 않는 동성커플 및 동성부부에게는 주어질 수 없는 혜택이었다. 따라서 연방국세청 (IRS: Internal Revenue Service)은 이러한 ‘동성 간 혼인 불인정’을 담고 있는 결혼보호 법을 근거로 상속세 363,000달러의 반환을 거절했다. 원고 Windsor는 이성 간 결혼만 인정하는 결혼보호법 제3조는 성적지향을 바탕으로 하는 차별에 해당하고, 따라서 연방수 정헌법 제5조가 보장하고 있는 적법절차 및 평등권(equal protection rights)을 침해하였 다는 이유로 상속세 반환 청구 소송을 제기하였다. 연방지방법원은 원고 승소 판결을 내 렸다.60) 더불어 동지방법원은 연방 재무국(Treasury)이 원고에게 해당상속세 및 이자를 반환할 것을 명령하였다. 연방항소법원은 연방지방법원 판결과 함께 했고, 본 사안은 연 방대법원에 이르게 되었다. 연방헌법 제3조는 연방대법원의 사법심사권에 관한 규정을 다 루고 있는데, 동대법원은 동법 동조에 근거 Windsor가 처한 경제적 손해에 대한 사법심 사권이 있음을 확인하였다.61) (2) 연방대법원 법정의견 1) 차별적인 입법의도를 내포한 법으로 판단 연방대법원은 연방정부가 결혼보호법(DOMA) 제3조를 적용, 동성혼 불인정 및 동성커 57) 문광삼, “미국에 있어 결혼할 권리와 연방대법원”, 법학연구, 제54권, 제3호, 부산대학교 법학연 구소, 2013, 4면. 58) United States v. Windsor, 133 S. Ct. 2694 (2013). 59) 사건개요는 United States v. Windsor, 570 U.S.__ (2013); 133 S. Ct. 2675 (2013) 판결문 원문을 중심으로 정리하였다. 60) Windsor v. United States, 833 F. Supp. 2d 394 (S.D.N.Y., 2012). 61) 미국 연방헌법 제3조에 따르면, 미국 연방대법원은 대사(ambassador), 정부 수장(public minister), 공사(consul) 등과 관련해서는 원심법원(original jurisdiction)으로서 사법심사권을 행사할 수 있으며, 기타 사안에서는 동법원은 항소법원(appellate jurisdiction)으로서 사법심사 권을 행사한다. 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 51 플에게 혼인에 따르는 연방 정부 혜택을 제공하지 않는 것은 헌법이 보장하는 적법절차 위반 및 평등권(equal protection) 침해로 보았다. 동대법원은 결혼보호법의 입법의도를 집중 심리하였다. 동법원은 결혼보호법과 같이 ‘이색적인 형태로의 차별’이 있을 수 있는 법에 대해서는, 동법의 입법목적에 어떠한 부적절한 의도가 존재하는지를 면밀히 살펴볼 필요가 있다고 하였다.62) 연방대법원은 결혼보호법의 입법의도를 ‘연방 하원 보고서(The House Report)’를 통해서 확인하고자 했다.63) 미국 의회입장에서는 전통적인 이성 간 결 혼제도를 유지시키는 것이 적절하고 필요하다는 결론을 가졌으며, 혼인의 의미를 동성커 플 사이까지 허용하자는 제안은 혼인의 근간을 뒤흔들 수 있는 급진적인 움직임으로 규정 하고 있었다. 따라서 이러한 급진적인 움직임을 자제시키기 위해, 혼인의 형태를 이성 간 으로 제한하는 결혼보호법 제정이 절실했고, 동법제정이 동의회가 지향하는 이성 간 혼인 을 강조할 수 있는 방법으로 보고 있었다. 연방 의회는 상기 의도를 담아 법의 이름도 결 혼보호법(The Defense of Marriage Act)으로 하였다. 한편, 동대법원은 연방 의회가 동법을 통해 주정부의 동성혼 허용법 제정 움직임을 막 으려는 의도가 있었다고 판단했다. 남성과 여성 사이의 혼인만 인정하는 결혼보호법이라 는 연방법이 있으면 동성혼을 허용하는 주법이 존재할지라도 그들 동성 간 결합을 다소 “열등한 형태의 혼인(second-class marriage)”64)으로 낙인 시키려는 의회의 의도가 있다 고 판단했기 때문이다. 동대법원의 법정의견은 이러한 차별적인 입법의도를 인정하지 않 았다. 반면, 연방대법원은 결혼보호법상 혼인의 개념을 지속시켜야 할 공익적인 이유가 제시되지 않았음으로 동법 동조를 계속해서 시행해야 할 정당한 이유가 없다는 결론을 내 렸다.65) 2) 결혼보호법 제3조(동성혼 배제법)의 파급 효과 상당성 주목 동대법원의 법정의견은 배타적인 의도가 동반된 결혼보호법 제3조를 계속 이행하는 것 은 수정헌법 제5조가 지향하는 적법절차 및 평등권 보장관련 심각한 문제점을 야기할 수 있다고 보았다. 그 이유는 혼인의 정의관련 법조문 문구하나가 가지는 불평등성 보다는 오히려 그 파급효과의 상당성에 주목했기 때문이다. 혼인에 따르는 연방 혜택이 1,000가 지 이상이고, 이러한 혜택은 결혼보호법상 혼인의 정의에 따라 그 수혜자의 범위가 달라 지는 것이다.66) 사회복지, 세금, 주택, 재향군인혜택(veterans’ benefits) 등이 혜택의 예 62) 63) 64) 65) 66) United States v. Windsor, 133 S. Ct. 2693 (2013). Id. Id. Id. at 22. Id. 52 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 가 될 것이다. 요컨대, 동성커플은 연방법에 따라 연방정부로부터 주어지는 결혼관련 혜택의 수혜자가 아니었으나 연방법상 혼인개념을 확장시킨 Windsor 판결로 동성부부도 혼인관계에 따르 는 연방법상 혜택의 수혜자가 되었다. (2) 소수의견(dissent): 실질적 침해 不在 時 법률의 헌법 합치여부 판단 기능 不在 보수성향 대법관 Scalia는 민주주의적 입법절차를 거쳐 제정된 법의 위헌심사에 있어 신중함이 요구된다고 하였다.67) 동대법관은 연방대법원은 일부 외국의 헌법재판기관과 달리 ‘실질적 분쟁(controversies)’ 不在 時 독자적으로 ‘헌법합치여부 심판’을 할 수 없다 는 소수의견을 집필하였다.68) 원심 피고(정부)는 하급심 소송결과(Windsor의 상속세 반환 청구를 인정한 판결)에 동 의하였으므로, 연방대법원이 심리해야할 당사자 간 ‘실질적 분쟁(controversies)’이 없기 때문에 사법심사권(judicial power)을 행사할 수 없다고 하였다. 미국 연방대법원의 사법 심사의 핵심은 법률의 헌법합치여부(constitutionality of laws)를 판단하는 것이 아니라, ‘실질적 대립’ 존재 시 당사자를 위해 사법판결(adjudicative)을 통해 침해에 대한 실질적 해결책을 제공하는 것으로 보았다.69) Scalia 대법관은 본 사안의 실질적 분쟁의 범위를 상속세에 한정해서 이해한 것으로 보인다. 반면, 법정의견은 동성혼 주장자인 Windsor에 게 가해진 실질적 침해는 법정의견 검토부분에서 기술한 것처럼 상속세에 한정되는 것이 아니라, 혼인의 정의에 따라 달라질 수 있는 여러 관련 혜택까지 포함해야 한다고 보았고 그러한 법정의견이 보다 설득적으로 보인다. Robert 대법관 또한 소수의견을 작성하였으나 법정의견에 대한 이해는 Scalia 대법관 과는 일부 달리하였다.70) Robert 대법관은 혼인의 정의관련 ‘통일성’을 유지키 위해 연방 의회는 동법 제3조(혼인의 정의 및 동성혼 배제)와 같은 가이드라인을 명시할 필요가 있 다고 보았다.71) 67) 133 S. Ct. 2697이하. 68) Scalia 대법관은 일부 외국 헌법재판소처럼 법률의 헌법합치 여부만을 판단해주는 법원이 있고 이러한 경우 법원은 법률의 헌법합치 여부만을 심리할 수 도 있지만, 연방대법원은 실질적인 침 해가 없는 경우, 그 법의 합헌성 여부만을 판단할 수 있는 사법심사권이 없다는 취지로 법정의 견에 반대했다. Id. 69) Id. 70) 133 S. Ct. 2696 (2013)이하. 71) 동대법관은 결혼보호법 제3조(동성혼 배제법)는 연방 가이드라인으로 지나치게 주법에 영향을 줄 수 있고 혼인에 관한 독자적인 판단을 할 수 있는 주정부의 권한을 침해할 수 있으므로, 연 방정부와 주정부 권한 분리라는 연방주의(federalism) 원칙에 위배되므로 법정 다수의견이 위헌 결정을 했을 것이라고 분석했다. Id. 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 53 3. Hollingsworth v. Perry 판결 검토 (1) 사건 개요 및 연방 하급심 연방대법원은 Hollingsworth v. Perry 판결을 통해 혼인의 정의를 남녀 간의 결합으로 한 캘리포니아 주민발의법(proposition8)의 위헌성을 다루었다. 본 사건 관련 하급심 판 단은 다음과 같다. 2008년 5월 15일 캘리포니아주 대법원은 혼인의 정의를 이성 간 결합으로 제한한 것이 캘리포니아주 헌법에 위반된다고 판시한바있다.72) 얼마 후 2008년 11월 4일 캘리포니아 주는 주민발의 투표를 통해 혼인의 의미를 남성과 여성 간의 결합(union)으로 제한하는 주민발의법 ‘proposition8’을 통과시켰다.73) 2009년 5월 26일 캘리포니아 대법원은 선례 와는 달리 이번에는 동성혼을 반대하는 주민발의법을 지지했다. 동성혼 주장자 Perry는 proposition8은 연방헌법상 적법절차(due process) 및 평등권(equal protection) 위반이 라고 주장했다. Perry는 캘리포니아 주지사 및 담당공무원을 피고로 지정, 연방지방법원 에 소송을 제기하였다. 연방지방법원 심리중 주정부가 동성혼 배제법 proposition8에 대한 합헌성 변호를 단 념하자 동법원은 동 주민발의법 제안자(initiative’s official proponent)의74) 변론참여를 허용해주었다. 이후 동지방법원은 동법의 위헌을 판시하고 주정부로 하여금 proposition8 적용을 불허했다. 주정부는 항소하지 않기로 결정했다. 동사건 항소법원인 연방 제9항소 법원은75) 주정부가 항소를 포기했을 때 제3자인 주민발의법 제안자에 대한 소송참여 허 용 여부를 캘리포니아 주대법원에 질의하였다. 캘리포니아 주대법원은 캘리포니아법상 제 3자인 주민발의법 제안자는 캘리포니아 주법에 따라 소송 참여가 가능하다는 회신을 하 였고, 이후 연방 제9항소법원은 주민발의법 제안자의 소송참가 당사자적격(standing) 인 72) Hollingsworth v. Perry, 570 U.S.___ (2013), 133 S. Ct. 2652 (2013) 이하. 73) 동성혼 지지자는 일부 주에서 주민발의법 등으로 동성혼 반대법안을 통과시키는 과정에 대하여 개인의 권리(individual rights)는 투표로 결정되어야 할 대상이 아니라고 지적한다. 이러한 과 정에서 소위 다수의 횡포(tyranny of the majority)가 발생할 수도 있기 때문이다. Barbara J. Cox, “The Tyranny of the Majority Is No Myth”: Its Dangers For Same-Sex Couples, 34 Hamline Journal of Public Law & Policy 235 (2013). 74) 전 연방 상원의원 Dennis Hollingsworth를 중심으로 이루어진 주민발의법 proposition8의 공 식적 발의자(official proponent)인 ProtectMarriage.Com의 재판 참가(intervention)를 허용하 였다. 75) 연방 제9항소법원(Ninth Circuit Court)은 1.알래스카, 2.애리조나, 3.캘리포니아 중앙, 동부, 북부, 남부 연방지방법원(Central, Eastern, Northern, and Southern District of California), 4.괌, 5.하와이, 6.아이다호, 7.몬태나, 8.네바다, 9.북 마리아나 군도, 10.오레곤, 11.동부, 서 부 워싱턴 연방지방법원(Eastern and Western District of Washington)을 관할하는 연방항소 법원이다. 54 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 정 및 심리 후 동주민발의법(동성혼 배제법)이 위헌이라는 결정을 하였다. (2) 법정의견: 주민발의법 제안자(상고인)는 제3자로서 소송 당사자적격 부재 연방대법원은 본 사건을 통해 심리해야 할 대상을 다음 두 가지로 보았다.76) 첫째, 상 고인(petitioner)이 연방헌법 제3조 제2항에 의거 당사자적격(standing)을 가지는지 여부 였다. 둘째, 수정헌법 제14조상 평등권조항(equal protection clause)을 적용, 동성혼 배 제법의 위헌성을 판단할 수 있는지 여부이다. 재판의 전제가 되는 당사자적격이 없다면 주법의 연방헌법상 평등권 위반 여부에 대한 검토의 실익이 없으므로 당사자적격 유무가 우선 검토되어야 한다. 연방헌법 제3조 제2항은 연방대법원이 어떠한 종류의 법적분쟁(controversies)에서 사 법심사권을 행사할 수 있는지에 관해 명시하고 있다. 동대법원이 사법심사권을 행사키 위 해서는 상고인 및 피상고인은 소송 당사자적격을 입증해야 한다. 당사자적격이라 함은 법 (사안에서는 위헌여부가 심사된 법) 또는 행위로 인한 직접적 권리침해가 발생했고, 법원 의 사법심사 시 청구인과 피청구인이 될 수 있는 자격을 의미한다. 결론적으로, 연방대법 원 법정의견은 본 사안에서 상고인은 당사자적격이 없다는 결정을 했으므로, 본안을 판단 할 필요가 없었다. 따라서 법정의견은 혼인의 의미를 이성 간 결합으로 제한하는 주법의 연방헌법 합치 여부는 판단하지 않았다. 동법원의 법정의견은 본사안의 대립당사자 구조는 동성혼 배제법의 위헌성을 주장하는 동성애자 Perry와 동법의 위헌성을 반박해야 할 캘리포니아 주정부로 파악했다.77) 연방 대법원은 州法의 헌법 합치여부 판단이 재판의 본안인 경우 해당 주가 州法의 위헌성 주 장에 대한 방어를 단념한 경우, 제3의 私人에게 그 州法의 위헌성 주장에 대한 변론에 참 여할 수 있는 당사자적격을 수여한 적이 없었다.78) 동사유가 제3자인 주민발의법 제안자 Hollingsworth의 당사자적격 불인정 판시이유였다. 연방대법원은 연방지방법원 판결 후 동 판결에 항소를 제기할 실익 및 자격이 있는 캘 리포니아 주정부가 항소하지 않았으므로, 연방지방법원 재판진행 중 제3자로 소송참가 (intervene)한 Hollingsworth측은 직접적 권리 침해가 없으므로 당사자적격(standing)이 없다는 결론을 내렸다.79) 연방대법원은 동법원의 Lujan v. Defenders of Wildlife(1992 년) 판결을 통해 확립했던 당사자적격 부여 관련 원칙(‘실질적인 이익 침해(injury in 76) 77) 78) 79) 133 S. Ct. 2659 (2013) 이하. 133 S. It. 2661 (2013). 133 S. Ct. 2668 (2013). 연방지방법원은 소송에 참가한 캘리포니아 주 담당공무원이 동성혼 배제법을 변론하지 않자, 제 3자에 해당하는 Hollingsworth측의 변론참여를 허락하였다. 133 S. Ct. 2660 (2013). 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 55 fact)가 있는 者만 당사자적격을 인정’)을 재확인하였다.80) 연방대법원은 구체적이고 직 접적이지 않은 ‘단순 異議 및 불만(generalized grievance)’에 대해서는 당사자적격을 인 정할 수 없다고 설명하였다. 이러한 인식은 Lujan v. Defender of Wildlife 판결 이후 계속해서 연방대법원이 취하고 있는 당사자적격에 관한 기본적인 입장인 셈이다. (3) 소수의견(dissent): 주민발의법 제안자에게도 소송 당사자적격 인정이 바람직 Hollingsworth v. Perry 판결에서 연방대법관 Anthony Kennedy가 소수의견을 집필 하였고, Alito, Thomas, Sotomayor 대법관은 동 소수의견에 동참하였다.81) 소수의견이 주로 다루고자 했던 법적쟁점은 주민발의법 제도의 고유한 민주적 가치와 이에 따르는 주 민발의법 제안자의 소송 당사자로서의 지위부여 여부였다. 캘리포니아주법에 따르면, 주민발의를 통해 제정된 법의 위법 및 위헌성 심사 시, 그 주민발의법을 집행하는 주정부측이 동법에 대한 변론에 불참하는 경우, 주민발의법 제안 자의 동법 관련 변론 참여를 보장하고 있다.82) 따라서 캘리포니아 주법원에서는 주민발 의법 제안자는 변론 당사자적격이 있다. 소수의견은 연방대법원 또한 주민발의 입법이 가 지는 민주적 가치를 인식해야하며, 그 발의 당사자에게도 해당 법의 위헌성 심사 시 법정 변론 기회가 보장되어야 한다고 지적했다. 소수의견은 “민주주의의 본질은 법을 제정할 수 있는 권리가 국민에게 있다(The essence of democracy is that the right to make law rests in the people…….)”83)고 하면서, 그 제정에 직접적으로 참여한 해당 주민발 의법 제안자의 당사자적격을 예외적으로 인정해야 한다는 취지로 법정의견을 비판하였다. 4. United States v. Windsor 및 Hollingsworth v. Perry 판결의 시사점 (1) 성적지향에 따르는 차별 금지 및 동성혼 인정에 관한 二元的 구조 United States v. Windsor 판결84)을 통해 연방대법원은 성적소수자의 성적지향을 존 중해야 하며, 차별대상이 되어서는 안 됨을 확인했다. 이러한 성적소수자에 대한 차별을 담고 있는 연방 결혼보호법 제3조(동성혼 배제법)의 적용은 평등 보호 및 적법절차 위반 임을 확인했다. 80) 81) 82) 83) 84) Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 573-574 (1992). 133 S. Ct. 2661 (2013). 133 S. Ct. 2668 (2013). 133 S. Ct. 2675 (2013). Windsor 판결은 향후 동성혼 관련 공공정책형성에 직접영향을 미칠 수 있는 ‘제도 개혁적 소송’ 으로 분류할 수 있다. 서원우, “미국에 있어서의 사법의 공공정책형성”, 미국헌법연구, 제16권 제1호, 미국헌법연구회, 2005, 1,2면. 56 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 결혼보호법 제3조의 위헌 판결에도 불구하고, 동대법원은 동법 제2조의 위헌성에 관해 서는 아직 심사하지는 않았으므로, 동조는 유효한 연방법이다. 동조는 동성혼을 인정하고 있지 않는 州들은 동성혼이 합법화된 州로부터 이주해온 동성부부의 타주 혼인을 不認定 할 수 있음을 담고 있는 조항이다.85) 따라서 동법 동조에 의거 동성혼이 합법화된 A주 주민이 동성혼이 인정되지 않는 B주로 거주이전을 하였을 경우, A주 주정부로부터 받고 있던 혼인관계에 따르는 각종 혜택을 B주 주정부로 부터는 받을 수 없다는 점에서 시사 점을 가진다. 또한 동성혼 인정 주에서 동성혼 불인정 주로 거주 이전한 동성커플의 경우 혼인 관련 연방혜택도 받을 수 없다.86) 동성커플이 혼인에 따르는 차별 없이 완전한 형 태의 혜택을 받기 위해서는 미국 모든 州가 동성혼 인정이라는 절차를 거쳐야 한다. 현재 주별로 동성혼 인정 움직임의 확장에 의해 가능할 것으로 본다. (2) 향후전망 1) 캘리포니아에서 동성혼 인정 Hollingsworth v. Perry 판결에서 연방대법원은 캘리포니아 주민발의법(동성혼 배제 법, proposition8) 제안자 Hollingsworth의 당사자적격을 부인하였고 州 동성혼 배제법 의 연방 헌법 합치여부는 판단하지 않았다. 또한, Hollingsworth의 당사자적격을 인정했 던 연방 제9항소법원의 결정을 파기하였다.87) 따라서, 원고(Perry) 및 피고(주정부)가 당 사자로 참여했던 하급심인 연방 북부 캘리포니아 지방법원(Northern District of California) 결정만 유효한 판결이 된다. 동 연방 지방법원은 동성혼 배제법이 위헌임을 확인했고, 동 법원의 사법관할인 캘리포니아에서는 유효한 판결이다. 따라서 연방대법원은 同法의 헌법 합치여부에 관한 본안 판단을 하지 않았음에 불구 연방 캘리포니아 지방법원의 결정에 따 라 캘리포니아 주민 Perry에게는 동성혼이 허용되었다. 2) 동성혼 반대론자들의 예상 움직임 본 사안에서 주목해야 할 점은 연방대법원 결정의 파급효과이다. 동법원은 주민발의법 85) 결혼보호법 제2조(Defense of Marriage Act, Section 2): “No State, territory, or possession of the United States, or Indian tribe, shall be required to give effect to any public act, record, or judicial proceeding of any other State, territory, possession, or tribe respecting a relationship between persons of the same sex that is treated as a marriage under the laws of such other State, territory, possession, or tribe, or a right or claim arising from such relationship.” 86) Gabriel Grand, DOMA Section 2: States Still Don’t Have to Recognize Gay Marriages, PolicyMic June 26, 2013. 87) 133 S. Ct. 2668 (2013). 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 57 제안자의 당사자적격 없음을 이유로 본 사안 판단을 기피하였으나, 추후 Perry 판결과 같이 州동성혼 排擠법의 연방헌법 합치여부 판단 사안에서 주정부측이 하급심 패소 판결 에 승복하지 않고, 항소 후 상고를 거쳐 심리할 수 도 있다. 이 경우 당사자적격이 충족 될 수 있으므로, 州法의 연방 헌법 합치 여부에 대해 연방대법원은 직접적인 사법심사를 할 수도 있으나 다음과 같은 이유로 연방대법원에서 개별 州 동성혼 배제법의 심사가능성 이 높지 않다고 생각한다. 향후 연방하급법원에서 동성혼 제한 州法이 심사대상이 될 경우 다음과 같은 방향으로 전개될 것으로 예상된다. Perry 판결처럼, 동성혼을 배제한 州法이 연방하급 법원의 심리 대상이 되는 경우에, 개별 연방지방법원의 위헌판결이 있을지라도 주정부는 항소하지 않 을 가능성이 높다. 보수단체들로부터 항소 포기 요청 등 정치적 압력을 받을 가능성이 높 다. 동성혼 반대자들은 州 동성혼 배제법이 연방하급심 이후, 연방항소법원을 거쳐 연방 대법원에서 심리된다면, 성적지향 차별 불인정이라는 Windsor 판결의 법리가 고려될 가 능성이 높다고 판단하기 때문이다. 동성혼 반대론자들은 연방대법원의 동성혼 배제 州法 위헌결정이 여러 州의 동성혼 배제법을 동시에 파기시키는 급진적인 변화는 결코 원하지 않을 것이다. 3) 동성혼 주장자들의 예상 움직임 및 동성혼 인정이라는 큰 그림 동성혼 허용 주장자들의 계속적인 사법적 노력이 예상된다. 동성혼 주장자들은 이제는 캘리포니아가 아니라 여러 타 주에서 주정부를 상대로 주법원 및 연방 하급법원에서 동성 혼 배제법의 헌법 합치여부 심사 요청을 할 것이다. 이들 동성혼 주장자의 바램은 Perry 판결과는 달리 동성혼자 및 주정부가 함께 재판참여 후 대립당사자 구조를 갖춘 상태에서 연방대법원의 성적지향 차별 철폐 판결을 원할 것이다. 그럼에도 불구하고, 상기한 것과 같이 동성혼 반대자들의 항소 포기 요청 등으로 주정 부가 연방대법원 심리에 참여할 가능성은 높아 보이지 않는다. 따라서 Perry 판결처럼 소송 당사자적격을 갖추지 못해 연방대법원이 직접적으로 본 사안을 심리할 가능성은 높 아 보이지 않는다. 결국 미국에서는 연방대법원이 개별 州의 동성혼 배제법을 직접적으로 심리하기 보다는 주대법원 및 연방하급법원들이 동법의 위헌결정들을 계속하면서 종국에는 대부분의 주가 동성혼을 인정하는 결과가 되리라 전망해본다. 따라서 연방대법원이 주 동성혼 배제법의 동시적인 위헌 선언을 할 수 있는 칼자루를 행사할 가능성이 있다기보다는, 주별로 동성 혼 배제법이 철폐되는 수순을 밟을 것으로 예상한다. Perry 사건 구두심리 중 대표적 보 수 대법관 Scalia 조차도 동성혼 관련 “돌아오기 힘든 강을 건넜다고 생각합니다. (We 58 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 have crossed that river, I think.)”88)고 말한 이유도 큰 그림에서는 동성혼을 인정하지 않을 수 없다는 인식에 이르렀기 때문이다. 다만 연방대법원은 혼인에 관한 주별 판단을 최대한 존중하고 캘리포니아 동성혼 배제법 심사 관련 파급효과 및 혼동을 최소화하기 위 해서 표면적으로는 당사자적격이 없음이라는 법리를 활용하여 직접적인 개입을 하지 않는 것 같은 外樣을 보여주었다. 따라서 연방대법원이 州 동성혼을 적극적으로 지지하고 있지 않다고 해석할 수 도 있으므로 Perry 판결을 동성혼 인정을 위한 논거로 사용하기에는 한계가 있을 수 있다. 하지만, 실질적으로는, 연방대법원의 각하결정에 따라 유효한 연방 지방법원 결정이 적용, 캘리포니아 동성혼 배제법은 위헌이 되므로, 결국, 同法의 위헌 결정에 우회적으로 가담한 셈이다. Perry 판결 검토의 백미(白眉)는 이 부분에 있다고 할 수 있다. (3) 법원의 기능: 다수주의와 소수자 보호 사이 균형 Windsor 및 Perry 판결은 법원의 역할에 대해 다시금 생각할 수 있는 기회를 주고 있 다. 미국 연방대법원에 국한할 것이 아니라, 법원의 일반적인 역할을 고민하지 않을 수 없다. 동성혼 옹호 주장도 큰 반면, 한국을 포함 전 세계 많은 곳에서 동성혼 반대 주장 도 크다고 할 수 있다. 법원은 건전한 사회 상식을 이해하고 재판에서 이러한 건전한 상 식을 반영키 위해 노력해 왔다.89) 동성혼 반대자들은 주민발의법과 같이 사회 다수의 동 의를 거쳐 제정된 법은 사회적 상식을 담고 있는 법이며 이러한 입법취지를 법원이 고려 해야 한다고 주장할 수 있다. Perry 판결에서 연방 헌법 합치여부 판단 대상이 된 캘리포니아 동성혼 배제법 또한 캘리포니아 주민 다수(55%찬성)의 표결에 의해 만들어진 법이다. 물론 상기한 것처럼 연 방대법원은 Hollingsworth의 당사자적격이 없음을 이유로 동 주법의 위헌성에 대한 직접 적인 판단은 하지 않았지만 당사자적격을 갖춘 유효한 판결인 연방 하급심에서는 성적소 수자를 차별할 수 있는 州 동성혼 배제법은 위헌임을 확인해주었다. 동 연방 하급심은 다 수 결정의 원리가 가져올 수 있는 ‘다수의 횡포(tyranny of the majority)’ 가능성을 감 시하고 성적 소수자의 권리에 더욱 귀 기울인 것으로 보인다. 동성혼 관련 헌법소송이 한 88) Hollingsworth v. Perry 사건 연방대법원 구두심리(2013년 3월 26일). 연방대법원 구두심리 녹 음파일 및 녹취록은 미국 연방대법원 공식 홈페이지를 통해 참고 가능하다. http://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_audio_detail.aspx?argument=12144&TY=2012 89) 미국 연방대법원 판사 Tom Clark은 Mapp v. Ohio (1961년) 판결 다수의견을 집필하면서 “헌법 과 상식 사이에는 전쟁[갈등]이 있을 수 없다(There is no war between the Constitution and common sense.)”고 한바 있다. 헌법은 그 사회의 건전한 상식에 대한 이해를 바탕으로 해서 적 용되어야 한다는 것이다. 367 U.S. 643, 657 (1961). 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 59 국에서 진행된다면 우리 법원도 사회적 상식 및 국민의 법 감정과 성적 소수자의 권익 사 이에서 많은 고민이 필요하리라 생각된다. IV. 결 론 지난 6월 26일 연방대법원은 동성혼 관련 사안 2건의 심리를 통해, 동성혼을 대체적으 로 긍정하며, 非排他的인 태도를 확인해주었다. United State v. Windsor 판결을 통해 동법원은 ‘남녀 간의 결합만 인정’하는 연방법상 혼인의 정의가 성적지향 차별, 평등권위 반이라는 결론을 이끌어 냈다. 차후 동성부부에게도 혼인에 따르는 각종 연방혜택을 수여 할 수 있는 판례법적 근거를 만들었다. 한편, Hollingsworth v. Perry 판결에서 동법원은 Hollingsworth측이 소송 당사자적 격이 없음을 이유로 캘리포니아 동성혼 배제법(proposition8)의 위헌성 여부에 대한 심사 는 회피하였으나, 차후 캘리포니아 밖에서 있을 수 있는 연방하급법원 및 주법원의 동성 혼 배제법 관련 헌법 합치 여부 심사에서는, 연방대법원이 Windsor 판결에서 보여주었던 동성혼 옹호시각을 배제하기 어려울 것이다. 따라서 주별 동성혼 합법화 확대는 충분히 예상된다. Windsor 판결을 통해 연방대법원은 성적소수자의 성적지향을 존중하고자 했고, 연방법 상 혼인의 개념을 異性婚으로 제한한 결혼보호법 제3조의 폐지를 통해 연방차원에서는 동성혼 인정이라는 큰 그림은 확인해주었다. 하지만 본문 중에 검토한 것처럼, 연방대법 원은 개별 州의 동성혼 배제법은 개별 주법원 및 연방하급법원의 판결을 통해서 점진적 폐지라는 靑寫眞(blueprint)을 가지고 있는 것으로 보인다. 연방대법원은 Perry 판결을 통해 혼인에 관한 주별 판단을 최대한 존중하고 캘리포니아 동성혼 배제법 심사 관련 파 급효과 및 혼동을 최소화하기 위해서 표면적으로는 당사자적격 없음이라는 법리를 활용하 여 직접적인 개입을 자제했다. 하지만 同判決을 통해, 유효한 연방지방법원 결정이 적용, 캘리포니아 동성혼 배제법은 위헌이 되므로, 결국, 연방대법원은 同法의 위헌 결정에 우 회적으로 가담한 셈이다. 동성혼 관련 급격한 변화를 지양하는 신중한 접근으로 보인다. 지난 12월 호주 고등법원은 호주 Canterer의 동성혼 허용법의 무효판결을 내린 바 있 고90) 또 다른 아시아 태평양(Asia-Pacific) 권역인 인도 대법원에서는 동성 간 성행위를 처벌할 수 있는 관련법(Section 377)이 합법하다고 판시했다.91) 반면 2000년 이후 유럽, 90) Jester Mullen, Court Shoots Down Short-lived Same-Sex Marriage Law in Canberra, Australia, CNN, Dec. 11, 2013. 60 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 북미, 남미지역 일부 국가에서는 동성혼을 합법화시켜가고 있는 추세이다. 여러 국가에서 성적소수자의 성적지향 차별 배제 노력과 더불어 ‘동성혼 時機尙早’ 견해가 첨예하게 대 립되는 가운데, 한국에서도 동성애 및 동성혼 관련 담론이 계속 진행되고 있다. 최근 한 영화감독이 동성결혼을 공공장소에서 발표하면서 동성혼에 관한 논란을 유도하기도 했다. 同영화감독은 동성혼 관련 헌법소원을 진행할 예정이라고 발표한 바 있다. 한국에서도 동 성혼 관련 헌법소송이 충분히 예상되는 시점에 미국 연방대법원의 최근 동성혼 판결들을 검토해 보는 것은 의미가 있다. 지금은 우리의 사회적 상식, 법 감정 및 법원의 입장이 헌법상 권리로 인정하는 많은 대상들이, 사회 상식 및 법제도가 그들을 보호해 주지 못했던 시점이 있었음을 잊지 않으 면서, 동성혼 문제를 신중하게 바라보아야 할 것이다. (논문투고일자: 2014. 2. 26 / 심사 및 수정일자: 2014. 3. 10 / 게재확정일자: 2014. 3. 26) 주제어 : 동성혼, 헌법상 평등권, 성적지향, 결혼보호법, 윈저, 페리, 미국 연방대법원 91) Harmeet Shah Singh, India’s Supreme Court Declares Homosexual Sex Illegal, CNN, Dec. 11, 2013. 미연방대법원 최근 판결을 통하여 살펴본 미국에서 동성혼 관련 헌법적 논의 61 <참고문헌> [국내문헌] 김지혜, “성적지향과 성별정체성에 관한 국제인권법 동향과 그 국내적 적용”, 법조, 제674권, 법무부, 2012. 노기호, 군형법 제92조 “추행죄”의 위헌성 고찰, 헌법학연구 15권 2호, 한국헌법학회, 2009. 류성진, “헌법재판에서 국제인권조약의 원용가능성”, 아주법학, 제7권 제1호, 아주대 법학연구소, 2013. 박승호, “미국헌법상 동성애자의 권리”, 미국헌법연구, 제22권 제2호, 미국헌법연구회, 2011. 방승주, “사회통합과 헌법재판”, 저스티스, 통권 제134-2호, 한국법학원, 2013. 박종보, “미국헌법상 기본권의 체계와 이론적 특징”, 미국헌법연구, 제17권 제1호, 미국헌법학회, 2006. ______, “미국헌법이 한국헌법에 미친 영향 - 적법절차와 평등보호를 중심으로”, 법학논총, 제24집 제2호, 한양대 법학연구소, 2007. 박찬운, “차별금지법 제정의 의미와 ｢차별금지법안」의 주요내용”, 국가인권위원회 공청회(2006, 3. 28) 자료집, 국가인권위원회, 2006. 문광삼, “미국에 있어 결혼할 권리와 연방대법원”, 법학연구, 제54권, 제3호, 부산대학교 법학연구소, 2013. 서원우, “미국에 있어서의 사법의 공공정책형성”, 미국헌법연구, 제16권 제1호, 미국헌법연구회, 2005. 이경환, “군대내 동성애 행위 처벌에 대하여”, 공익과 인권, 제5권 제1호, 서울대 인권법학회, 2008. 이덕환, “미국법상 동성혼에 관한 연구”, 비교사법 제12권 제1호, 한국비교사법학회, 2005. 이상경, “동성애 군인의 규제에 대한 헌법적 재조명”, 세계헌법연구 제16권 제2호, 세계헌법학회, 2008. 이종근, “성적 소수자의 권리보호에 관한 비교법적 연구”, 법학논총, 제18권 제2호, 조선대학교 법학연구 원, 2011. 임지봉, “헌법의 구체적 강의 방법과 내용”, 법학논고, 제28집, 경북대학교 법학연구원, 2008. 조재현, “동성애에 관한 법적 고찰”, 헌법학연구 제8권 3호, 한국헌법학회, 2002. 허순철, “미국헌법상 동성애 -Lawrence v. 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On the other hand, courts of some other countries have decided that their societies are too premature to allow legitimate same sex-marriage. In the United States, as of present, 18 states and Washington D.C. recognize lawful same-sex marriage. On the federal level, there was the U.S. Supreme Court’s recent decision to support same-sex marriage. In United States v. Windsor, the U.S. Supreme Court decided that Defense of Marriage Act(DOMA) Section 3, defining marriage as a union between a man and a woman, is unconstitutional. While writing the majority opinion of the U.S. Supreme Court’s case, Mapp v. Ohio(1961), Justice Tom Clark stated “[t]here is no war between the Constitution and common sense.” In Windsor(5-4 decision), it seems that Justices writing the majority opinion agree that allowance of the same-sex marriage is near to common sense. It means that sexual orientation should not be a discriminatory classification. On the same day the Supreme Court reviewed the constitutionality of California Proposition 8, which defined the meaning of marriage as a union between a Man and a Woman. By saying that the party did not have standing, * S.J.D.(Indiana Univ., Bloomington, USA), Research Affiliate, Indiana University Center for Constitutional Democracy. 64 法學論叢 第 31 輯 第 1 號 the court did not express a direct opinion about Proposition 8. However, in the future it is possible that lower level federal courts and states’ courts might be influenced by Windsor’s endorsement of same-sex marriage. Windsor and Perry give us an opportunity to rethink the role of courts. Courts must think seriously whether they should always support majority rule, monitor the possibility of tyranny of the majority and listen to carefully minority’s interests, or balance between those values. When we see issues of same-sex marriage, we should not forget the days when we ignored several fundamental rights which we should have given full respect to at the time. In the not so distant future, Korean courts may be forced to decide whether same-sex marriage is simply different or if it is wrong. In this way, the U.S. Supreme Court’s concerns regarding same-sex marriage could have value for comparative research. Key words : Same-Sex Marriage, Equal Protection, Sexual Orientation, DOMA, Windsor, Perry, U.S. Supreme Court
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