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Lexbase La lettre juridique n˚607 du 2 avril 2015
[Procédure pénale] Jurisprudence
Quand le principe de la loyauté de la preuve déploie ses
effets en procédure pénale
N° Lexbase : N6665BUE
par Romain Ollard, Professeur à l'Université de La Réunion et Directeur scientifique des Encyclopédies "Droit pénal", "Droit pénal spécial"
et "Procédure pénale"
Réf. : Ass. plén., 6 mars 2015, n˚ 14-84.339, P+B+R+I (N° Lexbase : A7737NCK)
Si la quête de vérité absolue constitue un objectif peut-être plus impérieux en procédure pénale qu'ailleurs,
la fin poursuivie -quoiqu'assurément légitime— ne saurait pour autant justifier tous les moyens mis en
œuvre dans la recherche des preuves, ainsi qu'est venue le réaffirmer de manière solennelle l'Assemblée
plénière dans une importante décision du 6 mars 2015. Conférant au principe de loyauté de la preuve une
portée générale déployant ses effets au delà de la seule provocation policière à l'infraction, lors même
que les actes d'investigation auraient été réalisés dans le respect de la légalité, la solution témoigne d'un
renforcement sensible de l'exigence de loyauté en procédure pénale.
Faits et procédure : résistance des juridictions du fond. A la suite d'un vol avec arme commis en bande organisée, une information fut ouverte au cours de laquelle le juge d'instruction autorisa la sonorisation de deux cellules
contiguës de garde à vue à l'intérieur desquelles furent placés deux suspects pendant leur temps de repos. Ayant
tenu des propos incriminants qui furent enregistrés à son insu, l'un des deux suspects saisit la chambre de l'instruction, laquelle refusa d'annuler les actes de procédure au motif que la garde à vue et la sonorisation des cellules
avaient été réalisées dans le strict respect des règles du Code de procédure pénale. La décision fut cassée par la
Chambre criminelle de la Cour de cassation qui énonça, au triple visa, désormais traditionnel, de l'article 6 de la
CESDH (N° Lexbase : L7558AIR), de l'article préliminaire du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L6580IXY)
et du principe de loyauté des preuves, que "porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté
des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l'autorité publique". Déclinant l'application de
ce principe en l'espèce, la Chambre criminelle décida plus précisément que "la conjugaison des mesures de garde
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à vue, du placement (des suspects) dans des cellules contiguës et de la sonorisation des locaux participait d'un
stratagème constituant un procédé déloyal de recherche des preuves, lequel a amené (le suspect) à s'incriminer
au cours de sa garde à vue" (1). Toutefois, statuant sur renvoi après cassation, la chambre de l'instruction de la
cour d'appel de Paris décida, en se fondant là encore sur un strict contrôle de la légalité des actes réalisés, qu'il
n'y avait pas lieu d'annuler les procès-verbaux relatifs à la sonorisation des cellules, ce qui provoqua le renvoi de
l'affaire devant l'Assemblée plénière.
Assemblée plénière : motivation distincte de celle de la Chambre criminelle. Pour prononcer la cassation,
l'Assemblée plénière reproduit la formule générale énoncée par la Chambre criminelle selon laquelle "porte atteinte
au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par
un agent de l'autorité publique". Toutefois, l'Assemblée plénière se démarque de la Chambre criminelle, d'abord en
ajoutant au triple visa traditionnel, non seulement celui de l'article 63-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase :
L3163I3K) -qui énonce les droits des personnes placées en garde à vue— mais encore celui du droit de ne pas
contribuer à sa propre incrimination. Ensuite, pour motiver sa censure, l'Assemblée plénière vient énoncer "qu'au
cours d'une mesure de garde à vue, le placement, durant les périodes de repos séparant les auditions, de deux
personnes retenues dans des cellules contiguës préalablement sonorisées, de manière à susciter des échanges
verbaux qui seraient enregistrés à leur insu pour être utilisés comme preuve, constitue un procédé déloyal d'enquête
mettant en échec le droit de se taire et celui de ne pas s'incriminer soi-même et portant atteinte au droit à un procès
équitable".
La loyauté, au delà de la légalité et de la provocation policière. L'Assemblée plénière vient ainsi confirmer
l'expansion du domaine d'application du principe de loyauté de la preuve, lequel peut produire ses effets au-delà de
la seule provocation policière à l'infraction, quand bien même les actes d'investigation litigieux auraient été réalisés
dans le strict respect des règles imposées par le code. Concevant le principe de loyauté de la preuve comme un
principe de portée générale, la solution témoigne ainsi d'un double dépassement, et du seul contrôle de la légalité
de la preuve (I) et de la provocation policière à l'infraction (II).
I — Le dépassement de la légalité de la preuve
La réduction de la loyauté à la légalité. L'application du principe de loyauté de la preuve pourrait, de prime abord,
surprendre en l'espèce dès lors que les enquêteurs s'étaient scrupuleusement conformés aux règles du Code de
procédure pénale en matière de sonorisation de certains lieux ou véhicules. Conformément aux dispositions de
l'article 706-96 (N° Lexbase : L9744HEM), applicable en matière de criminalité organisée, les enquêteurs avaient
en effet obtenu, avant de procéder à la sonorisation des cellules, une ordonnance motivée du juge d'instruction
les autorisant à mettre en place un tel dispositif sans le consentement des intéressés. Or, dans la mesure où les
locaux de la garde à vue ne sont pas visés parmi les lieux pour lesquels la sonorisation est prohibée (cabinets
d'avocats, locaux de presse, etc.), la règle de l'interprétation stricte des exceptions pouvait autoriser à considérer
que la sonorisation des cellules était permise (2). C'est précisément cet argument qui conduisit les deux chambres
de l'instruction à conclure, en se fondant sur un strict contrôle de la légalité des actes réalisés, au défaut de nullité
des actes litigieux. En définitive, selon les juridictions du fond, un acte légal, accompli dans le respect des conditions
posées par le code, ne saurait être considéré comme déloyal ; ce faisant, elles réduisaient le contrôle de la loyauté
des preuves au seul contrôle de leur légalité, refusant ainsi de conférer au principe de loyauté une portée autonome.
Double contrôle de légalité et de loyauté de la preuve. Le raisonnement est censuré tant par la Chambre criminelle que par l'Assemblée plénière qui décident que ce n'est pas parce que les enquêteurs se sont conformés
aux règles du code que la preuve administrée aura pour autant passé son examen de recevabilité ; encore faut-il
que la preuve ait été obtenue de façon loyale : bien que nécessaire, le respect de la légalité (3) n'est pas à lui seul
suffisant à garantir la recevabilité de la preuve, laquelle se trouve ainsi subordonnée à un double contrôle cumulatif,
et de légalité, et de loyauté de la preuve. Au titre du premier type de contrôle, le juge de la nullité devra s'assurer
non seulement de ce que la mesure cœrcitive ou intrusive fait l'objet, conformément à la jurisprudence européenne
(4), d'une prévision légale, mais encore de ce que les conditions exigées par la loi ont été respectées dans le cas
d'espèce (condition positive). Si ce premier filtre de recevabilité est franchi, encore faudra-t-il, au titre du contrôle de
loyauté de la preuve, que celle -ci n'ait pas été obtenue par un "procédé déloyal" (condition négative) consistant en
un "stratagème qui [...] vicie la recherche" des preuves, l'Assemblée plénière consacrant de la sorte "l'autonomie
du principe de loyauté en tant que norme de contrôle de la preuve pénale" (5).
Suprématie du principe général de loyauté. Se trouvent ainsi clairement distingués les concepts de légalité et de
loyauté de la preuve, le premier désignant la conformité d'un acte de procédure à une règle légale, là où le second
renvoie à une norme de comportement devant être adoptée par les autorités publiques dans la recherche des
preuves. Les autorités publiques doivent donc se conformer non seulement à la réglementation spéciale applicable
à tel ou tel mode de preuve (perquisitions, sonorisations, etc.) mais encore au principe de loyauté de la preuve, lequel
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apparaît dès lors comme un principe général pouvant justifier l'irrecevabilité d'une preuve obtenue conformément à
la réglementation en vigueur : bel exemple de suprématie des principes généraux sur le respect formel des règles
légales en matière de preuve (6) ! Reste toutefois encore à déterminer le contenu de cette exigence de loyauté,
laquelle peut étendre ses effets au-delà de la seule provocation à l'infraction.
II — Le dépassement de la provocation à l'infraction
Domaine du principe de loyauté : remise en cause de la distinction entre provocation à la preuve et provocation à l'infraction. Par la présente décision, l'Assemblée plénière étend le rayonnement du principe de loyauté
de la preuve, traditionnellement cantonné au domaine des provocations policières (7). En la matière, il est de coutume d'établir une distinction entre la provocation à la preuve d'une infraction et la provocation à sa commission (8).
Tandis que la première est admise dès lors que l'agent de l'autorité publique se contente, par sa provocation, de
révéler l'existence d'une infraction déjà commise ou en passe de l'être (9), la seconde est sanctionnée dans la mesure où le stratagème de l'agent public pousse à la commission d'une infraction "en l'absence d'éléments antérieurs
permettant d'en soupçonner l'existence" (10). Au fond, la recevabilité de la preuve n'est admise que lorsque le stratagème vise à rapporter la preuve d'une infraction qui, sans cela, aurait quand même été commise. La distinction,
qui trouve sa source dans la jurisprudence, tant nationale qu'européenne (11), est d'ailleurs à ce point entrée dans
les mœurs processuelles qu'elle a été ratifiée par la loi s'agissant des actes d'infiltration en matière de criminalité
organisée (12). Toutefois, pour classique qu'elle soit, la distinction semble être remise en cause par la présente
décision puisque l'Assemblée plénière qualifie de "procédé déloyal" ce qui ne constituait en réalité qu'une simple
provocation à la preuve dès lors que, l'infraction ayant été commise plusieurs mois auparavant par les suspects,
la sonorisation des cellules ne visait qu'à révéler son existence. De portée générale, le principe de loyauté déploie
ainsi ses effets au-delà de la seule provocation à l'infraction pour s'étendre à la provocation à la preuve, jusqu'ici
tolérée.
Contenu du principe de loyauté : destinataires du principe. Quoique le concept de déloyauté soit rétif à se laisser
enfermer dans une définition générale, l'Assemblée plénière vient toutefois, à la suite de la Chambre criminelle,
apporter d'importantes précisions sur le concept de "procédé déloyal" en le définissant comme un "stratagème qui
vicie la recherche de la preuve par un agent de l'autorité publique". Sans surprise d'abord, l'Assemblée plénière vise
les seuls membres de "l'autorité publique " -c'est-à-dire les magistrats instructeurs et les fonctionnaires de police
(13)-, de sorte que le principe de loyauté ne trouverait pas à s'appliquer à l'égard des particuliers. La distinction est
trop connue pour qu'il soit besoin d'y revenir sinon pour redire que, pour ces derniers, il est admis que la loyauté
dans la discussion des preuves vient en quelque sorte "corriger" une certaine déloyauté dans leur recherche, au
terme d'une appréciation globale du droit à un procès équitable (14) : c'est parce qu'elle peut être contradictoirement
débattue à un stade ultérieur de la procédure et que le juge conserve un pouvoir souverain d'appréciation quant à
sa valeur probante (15) que la preuve, même obtenue de façon déloyale, est jugée recevable (16).
Contenu du principe de loyauté : stratagème. Ensuite, en définissant le "procédé déloyal" comme un "stratagème", l'Assemblée plénière invite, conformément à la définition courante du terme, à le concevoir à la fois comme
un acte impliquant un procédé trompeur, c'est-à-dire l'emploi d'une ruse ou d'une machination, mais encore comme
le résultat de cette tromperie, de sorte que le procédé déloyal sanctionné se définit tout autant en lui-même, en tant
que procédé, que par ses effets, le stratagème devant avoir fait échec, nous dit l'Assemblée plénière, au "droit de
se taire et [...] de ne pas s'incriminer soi-même et portant atteinte au droit à un procès équitable".
Stratagème en tant que procédé trompeur. Envisagé en tant que procédé trompeur en premier lieu, le stratagème n'a pas à être nécessairement caractérisé -négativement— par la combinaison d'une pluralité d'actes qui, en
eux-mêmes légaux, ne deviendraient déloyaux qu'en raison de leur conjugaison, au regard du stratagème globalement appréhendé. L'Assemblée plénière n'a pas en effet jugé opportun de faire sienne la formule de la Chambre
criminelle selon laquelle ce serait "la conjugaison des mesures de garde à vue, du placement dans des cellules
contiguës et de la sonorisation des locaux" qui constituerait un stratagème déloyal ayant amené le suspect à s'incriminer. L'élimination de la référence à la "conjugaison des mesures" paraît judicieuse dès lors qu'une interprétation
a contrario de la formule -quoiqu'incertaine, comme toujours— pouvait conduire à considérer, à rebours de nombreuses décisions jurisprudentielles (17), qu'une ruse ou une tromperie isolée ne saurait être considérée comme
un procédé déloyal.
Positivement, l'Assemblée plénière semble subordonner la caractérisation du stratagème à deux conditions cumulatives tenant, d'abord, à la clandestinité du procédé trompeur, les échanges verbaux devant avoir été "enregistrés
à l'insu" des suspects. Mais, prépondérant en procédure civile, le critère de la clandestinité est à lui seul insuffisant à caractériser un stratagème condamnable en matière pénale où nombre d'actes d'investigation légalement
prévus sont réalisés dans la clandestinité (écoutes téléphoniques, sonorisation, etc.). Aussi, sauf à exposer ces
actes d'investigation -clandestins par nature— au couperet de la déloyauté de la preuve, l'Assemblée plénière vient
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poser une condition supplémentaire tenant, ensuite, à l'existence d'une provocation policière, ainsi que l'atteste la
référence faite au but poursuivi par les autorités ayant sonorisé les cellules "de manière à susciter" des échanges
enregistrés à l'insu des suspects "pour être utilisés comme preuve". Si ce critère de l'existence d'une provocation
policière, en l'occurrence à la preuve, n'est pas sans rappeler celui du "guet-apens" posé par la Cour européenne
(18), l'Assemblée plénière semble toutefois se montrer plus exigeante. Dans une affaire dont les faits étaient très
proches de ceux ici jugés, la Cour de Strasbourg a pu en effet établir une distinction selon que les aveux, enregistrés clandestinement dans la cellule d'un poste de police, ont été prononcés spontanément par les suspects,
sans aucune cœrcition policière (19), ou qu'ils ont été obtenus par l'emploi d'un "subterfuge" utilisé par les enquêteurs pour "soutirer les aveux" (20). Pour la Cour européenne, le critère de recevabilité des aveux résiderait donc
dans le caractère libre et volontaire des déclarations, suivant qu'elles ont été prononcées spontanément ou qu'elles
ont été provoquées par les manœuvres des enquêteurs. Résolument offensive, l'assemblée plénière va au -delà
de ce schéma en l'espèce dans la mesure où les déclarations incriminantes, non directement provoquées par la
sonorisation des lieux, furent spontanées.
Définition du stratagème par ses effets. Défini comme un procédé trompeur, le stratagème l'est encore, en second
lieu, au regard du résultat qu'il provoque puisque le procédé est considéré comme déloyal en tant qu'il met "en
échec le droit de se taire et celui de ne pas s'incriminer soi-même" et porte "atteinte au droit à un procès équitable".
Il apparaît ainsi que le stratagème n'est pas illicite en soi, au regard du seul procédé employé ; il le devient en
contemplation de ses effets, lorsque le procédé trompeur aura modifié le cours normal des évènements au point de
conduire le suspect à s'incriminer lui-même. Est-ce à dire pour autant qu'à défaut d'auto-incrimination du suspect
(absence de résultat), le procédé déloyal ne pourrait pas être sanctionné en lui-même, au regard de ses seules
modalités (21) ? Si la question n'est guère susceptible de se poser à l'égard du suspect lui-même, puisqu'à défaut
de propos auto-incriminants, il n'y aurait à proprement parler rien à annuler, elle pourrait en revanche se poser dans
le cas où il incriminerait d'autres personnes. Certes, le procédé déloyal provoquerait bien alors un résultat mais
pas à l'égard du suspect victime du stratagème, de sorte que le droit de ne pas s'incriminer "soi-même" ne serait
plus en cause. Mais ne serait-il pas possible, alors, de constater, sinon une atteinte effective, du moins une atteinte
potentielle au droit de ne pas s'incriminer soi-même, en considérant qu'un stratagème simplement de nature à
provoquer un tel résultat est suffisant à constituer un procédé déloyal ? L'analyse pourrait d'ailleurs être confirmée
par la motivation de l'Assemblée plénière qui, si elle exige une atteinte effective au droit à un procès équitable
("portant atteinte"), semble se contenter d'une atteinte potentielle au droit de ne pas s'incriminer soi-même ("faisant
échec").
De la déloyauté au détournement de procédure ? En dépit des efforts conjugués de la Chambre criminelle et
de l'Assemblée plénière pour cerner les contours du procédé déloyal illicite, le concept de déloyauté souffre d'une
irréductible indétermination rendant les solutions jurisprudentielles en matière d'administration de la preuve pour
le moins imprévisibles (22), ce qui n'est satisfaisant pour personne, ni pour les justiciables, ni évidemment pour
les enquêteurs. Dès lors, il est permis de se demander s'il n'eût pas été plus satisfaisant de fonder l'irrecevabilité
de la preuve en l'espèce sur l'existence d'un détournement de procédure en observant que la garde à vue avait
été instrumentalisée aux fins de mise en place d'un stratagème, prévu à l'avance, destiné à obtenir les aveux d'un
suspect (23). Peut-être mais, s'il peut apparaître comme l'une des manifestations possibles du principe de loyauté,
le détournement de procédure ne saurait épuiser, à lui seul, toutes les hypothèses aujourd'hui régies par le principe.
Aussi, la substitution du concept de détournement de procédure à celui de stratagème aurait pour effet de réduire,
peut-être exagérément, le rayonnement du principe de loyauté de la preuve, à l'opposé de l'objectif poursuivi par
l'Assemblée plénière en l'espèce.
(1) Cass. crim., 7 janvier 2014, n˚ 13-85.246, FS-P+B+I (N° Lexbase : A0243KT8), D.P., 2014, étude 7, note
A. Bergeaud ; D., 2014, 264, entretien S. Détraz ; JCP éd. G, 2014, 272, note A. Gallois ; D., 2014, 407, note E.
Vergès.
(2) Comp., pour l'admission de la sonorisation d'un parloir de prison, Cass. crim., 1er mars 2006, n ˚ 05-87.251,
F-P+F (N° Lexbase : A6240DNG).
(3) Pour une critique du concept de légalité de la preuve, v. toutefois, E. Vergès, Loyauté et licéité, deux apports
majeurs à la théorie de la preuve pénale, D., 2014, 407.
(4) V. par exemple CEDH, 24 avril 1990, Req. 7/1989/167/223 (N° Lexbase : A6323AW4), D., 1990, Chron., 32,
R. Kœring -Joulin.
(5) A. Bergeaud, Du bon usage du principe de loyauté des preuves ?, D.P., 2014, étude 7, n˚ 6.
(6) V. E. Vergès, Loyauté et licéité, deux apports majeurs à la théorie de la preuve pénale, D., 2014, 407.
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(7) V. toutefois, pour des exemples récents dans lesquels le domaine du principe de loyauté dépasse le cadre
des seules provocations policières, Cass. crim., 3 avril 2007, n˚ 07-80.807, F-P+F+I (N° Lexbase : A0391DWE)
(irrecevabilité de "la transcription effectuée, contre le gré de l'intéressé, par un OPJ, des propos qui lui sont tenus,
officieusement, par une personne suspecte") ; Cass. crim., 5 mars 2013, n˚ n ˚ 12-87.087, FS-P+B (N° Lexbase :
A3135I9Y), D., 2013, 1993, obs. J. Pradel ; D.P., 2013, comm., 63, obs. A. Maron, M. Hass, (annulation du procèsverbal relatant les confidences opérées dans un fourgon de police par une personne mise en examen au motif qu'un
tel procédé "avait pour effet d'éluder les droits de la défense").
(8) P. Maistre du Chambon, précité.
(9) V. par exemple Cass. crim. 30 octobre 2006, n˚ 06-86.176 (N° Lexbase : A0189CXB) (procédure d'infiltration) ;
Cass. crim., 16 janvier 2008, n˚ 07-87.633, F-P+F ([LXB=A7379D43 ]) (filature).
(10) Cass. crim., 4 juin 2008, n˚ 08-81.045, F-P+F (N° Lexbase : A9418D8C) (création par des policiers d'un site
pédopornographique pour attirer des pédophiles).
(11) CEDH, 9 juin 1998, Req. 44/1997/828/1034 (N° Lexbase : A7578AWL), RSC 1998, p. 401.
(12) C. pr. pén.,, 706-81, alinéa 2, in fine (N° Lexbase : L5762DY3) : "à peine de nullité, ces actes (d'infiltration) ne
peuvent constituer une incitation à commettre des infractions".
(13) Sans qu'aucune distinction ne soit établie entre eux, ce qui permet peut -être de remettre en cause l'idée d'une
"appréciation graduée" du principe de loyauté (P. Maistre du Chambon, La régularité des provocations policières :
l'évolution de la jurisprudence, JCP éd. G., 1989, I, 3422, n˚ 13) qui s'appliquerait de manière moins absolue aux
fonctionnaires de police (sur la question, v. A. Bergeaud, op. cit., n˚ 15).
(14) Sur la question, v. Fourment, Procédure pénale, Larcier, 11me éd., 2011, n˚ 77, spéc. E7. Sur la critique d'une
telle solution, v. Ph. Conte, La loyauté dans la jurisprudence de la Cour de cassation : vers la solution de la quadrature du cercle, D.P., 2009, étude 8, n˚ 5.
(15) C. pr. pén., art. 427 (N° Lexbase : L3263DGX).
(16) V., particulièrement net en ce sens, Cass. crim., 30 mars 1999, n˚ 97-83.464 (N° Lexbase : A5361CKR), D.,
2000, 391, note T. Garé. Adde, CEDH, 9 juin 1998, op. cit., RSC, 1998, p. 401.
(17) V. par exemple, Cass. crim., 3 avril 2007, précité ; Cass. crim., 5 mars 2013 (irrecevabilité de la transcription
effectuée, contre le gré de l'intéressé, par un OPJ, des propos qui lui sont tenus, officieusement, par suspect).
(18) CEDH, 12 mai 2000, n˚ 35 394/17, § 36 (N° Lexbase : A1272IZ7).
(19) CEDH, 5 novembre 2002, Req. 48 539/99, § 46 (N° Lexbase : L4063IP8).
(20) Ibid., § 52 (procédé consistant à avoir placé dans la même cellule qu'un suspect un informateur de la police
équipé d'un dispositif d'écoute ayant incité, par ses questions, le suspect à livrer ses aveux).
(21) A. Gallois, Loyauté des preuves pénales : la Cour de cassation est-elle allée trop loin ?, JCP éd. G, 2014, 272.
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