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Universitätsprofessor Dr. jur. Hendrik Schneider
Rechtsgutachten
zu dem „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung
von Korruption im Gesundheitswesen“ des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz
-2 Inhaltsverzeichnis
1. Anlass des Gutachtens – Die Meilensteine der bisherigen Debatte um die Einführung
eines Straftatbestandes der „Korruption im Gesundheitswesen“ ............................... 3 1.1 Beschluss des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 29.03.2012 ..................... 3 1.2 Gesetzgebungsinitiativen in der 17. Legislaturperiode ................................................... 3 1.3 Der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz
„Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption“ vom 13.06.2014 ........................ 4 1.4 Diskussionsentwurf des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz „Entwurf eines
Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen“ vom 25.07.2014 ........... 5 1.5 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz
„Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption“ vom 13.06.2014 ........................ 6 2. Stimmen der Literatur ........................................................................................................... 8 2.1 Dannecker/Schröder, in: ZRP 2015, S. 48 ff. .................................................................. 8 2.2 Kubiciel/Tsambikakis, in: medstra 2014, S. 11 ff. ........................................................... 9 2.3 Zwischenfazit ................................................................................................................ 10 3. Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 299a StGB-E ................................................ 10 3.1 Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der
Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert ...................................... 10 3.2 Vorliegen eines Eigen- oder Drittvorteils ....................................................................... 11 3.3 Tathandlungen .............................................................................................................. 13 3.3.1 Geberseite .............................................................................................................. 13 3.3.2 Nehmerseite ........................................................................................................... 14 3.4 Vorliegen eines Wettbewerbs-, bzw. Marktverhaltens .................................................. 15 3.5 Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung ......................................................................... 16 4. Verfassungsrechtliche Kritikpunkte .................................................................................... 17 4.1 Gleichheitsdefizite durch ungerechtfertigte Privilegierung anderer Angehöriger freier
Berufe ................................................................................................................................. 17 4.2 Gleichheitsdefizite durch die Beschränkung auf Heilberufe mit staatlich geregelter
Ausbildung .......................................................................................................................... 18 4.3 Gleichheitsdefizite durch einen „Flickenteppich“ heterogener berufsrechtlicher Normen
............................................................................................................................................ 19 4.4 Bestimmtheitsdefizite der §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E .......................... 20 5. Rechtspolitische Kritikpunkte .............................................................................................. 23 5.1 Kriminalisierung erwünschter Kooperationen ............................................................... 23 5.2 Missbrauchsanfälligkeit des § 299a StGB-E ................................................................. 25 6. Exemplifizierung des Anwendungsbereichs des § 299a StGB-E anhand von
Fallgestaltungen ....................................................................................................... 26 6.1 Entlassmanagement ..................................................................................................... 26 6.2 Fortbildungssponsoring ................................................................................................. 28 6.3 Abnahme von Verbrauchsmaterialien ........................................................................... 29 6.4 Gewährung von Preisnachlässen ................................................................................. 30 7. Änderungsbedarf ................................................................................................................ 30 Literaturverzeichnis ................................................................................................................ 32 -3 1. Anlass des Gutachtens – Die Meilensteine der bisherigen Debatte um
die Einführung eines Straftatbestandes der „Korruption im Gesundheitswesen“
1.1 Beschluss des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 29.03.2012
Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs,
BGH, 29.03.2012 - GSSt 2/11, BGHSt 57, 202
stand für die Rechtspraxis fest, dass niedergelassene Vertragsärzte als Täter eines Bestechungsdeliktes ausscheiden. Der Beschluss schließt eine grundlegende Debatte in Rechtsprechung und Literatur zur Anwendung der §§ 331 ff., 299 f. StGB auf den niedergelassenen Vertragsarzt ab, vgl. zu den Hintergründen:
Dannecker, in: ZRP 2013, S. 39 ff.; Geiger, in: CCZ 2012, S. 172 ff.; Schneider, in: NK
2012, S. 30 ff.; ders., in: StV 2010, S. 365 ff.; Schneider, in: Boemke/Schneider, Korruptionsprävention, S. 39.
1.2 Gesetzgebungsinitiativen in der 17. Legislaturperiode
In der 17. Legislaturperiode wurden zwei unterschiedliche Entwürfe in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht. Der Vorschlag der Regierungskoalition,
BT-Drucks. 17/14184 vom 26.06.2013.
wollte im Rahmen des als „Omnibusgesetz“ konzipierten Präventionsgesetzes ein Verbot der
Bestechlichkeit/Bestechung von „Leistungserbringern“ im SGB V einführen (§§ 307c, 70 Abs.
3 SGB V).
Über den Bundesrat, der den Vorschlag der Regierung blockiert hat, wurde demgegenüber
der Regelungsentwurf eines § 299a StGB („Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen“) in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht,
BR-Drucks 451/13 vom 05.07.2013.
§ 299a StGB-E ging deutlich weiter als der Entwurf der Regierungskoalition und erfasste
insbesondere auch freiberuflich tätige Ärzte, die keine Zulassung zur Behandlung gesetzlich
versicherter Patienten haben und demnach keine Leistungserbringer im Sinne des SGB V
darstellen.
Im Rahmen der Koalitionsverhandlungen wurden seitens der Parteien des Koalitionsvertrages schließlich festgelegt, dass in der 18. Legislaturperiode ein Straftatbestand der Korruption im Gesundheitswesen eingeführt werden sollte. Im Koalitionsvertrag heißt es insoweit:
-4 „Wir werden einen neuen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen im Strafgesetzbuch schaffen.“ (Koalitionsvertrag, S. 77).
1.3 Der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption“ vom
13.06.2014
Parallel zu den nachstehend dargestellten Gesetzgebungsvorhaben zur Ärztekorruption wird
seitens der Großen Koalition in der seit 22.10.2013 laufenden 18. Legislaturperiode die Reform des § 299 StGB betrieben. Hierbei wurde ein so genannter Schubladenentwurf rehabilitiert, der bereits 2007 im Rahmen der Diskussion um die Reform der Bestechungsdelikte
erfolglos in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht wurde,
vgl. den „Entwurf eines (...) Strafrechtsänderungsgesetzes“, BR-Drucks. 548/07 vom
10.08.2007, zu diesem umfassend: Kneisel, In: NK 2014, S. 324 ff.
Um die Änderungen des § 299 StGB laut dem Referentenentwurf zu veranschaulichen, werden die bisherige Fassung und der Neuentwurf synoptisch gegenüber gestellt:
§ 299 StGB – bisherige Fassung § 299 StGB – neue Fassung
(1) Wer als Angestellter oder Beauftragter
(1) Wer im geschäftlichen Verkehr als Ange-
eines geschäftlichen Betriebes im ge-
stellter oder Beauftragter eines Unterneh-
schäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich
mens einen Vorteil für sich oder einen Drit-
oder einen Dritten als Gegenleistung dafür
ten als Gegenleistung dafür fordert, sich ver-
fordert, sich versprechen läßt oder annimmt,
sprechen lässt oder annimmt, dass er bei
daß er einen anderen bei dem Bezug von
dem Bezug von Waren oder Dienstleis-
Waren oder gewerblichen Leistungen im
tungen
Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzu-
1. einen anderen im inländischen
ge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jah-
oder ausländischen Wettbewerb
ren oder mit Geldstrafe bestraft.
in unlauterer Weise bevorzuge
oder
2. seine Pflichten gegenüber dem
Unternehmen verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder mit Geldstrafe bestraft.
Abs. 2 spiegelbildlich zu Abs. 1 für den Vorteilsgeber.
(3) Die Abs. 1 und 2 gelten auch für Hand-
Gestrichen
-5 lungen im ausländischen Wettbewerb.
Für die vorliegende Problematik ist insofern von Bedeutung, dass ein grundsätzlicher Einbezug des Handelns im Auftrag von Privatpersonen im Rahmen der Reform des § 299 StGB
selektives Strafrecht zur Kriminalisierung bestimmter Berufsgruppen (etwa im Sinne des
§ 299a StGB-E) von vornherein obsolet gemacht hätte. Auf diese Öffnung wurde demgegenüber verzichtet, obgleich aus dem strafrechtlichen Schrifttum seit Jahren mit Recht entsprechende Vorschläge unterbreitet werden,
Näher Schneider, in: HRRS 2013, S. 473 ff. mit Hinweis auf den plausiblen Reformvorschlag von Erb, in: Geisler u.a. (Hrsg.): Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag, S. 97 ff.
Erbs Entwurf erfasst auch die Konstellationen der Bestechlichkeit und Bestechung von Selbständigen, die nicht als Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes (Unternehmen) agieren
und bleibt dem Rechtsgut des freien Wettbewerbs treu. Freiberuflich tätige Ärzte wären somit
erfasst, ohne dass ein § 299a StGB erforderlich wäre. Die weiteren Tatbestandsmerkmale
wären nach herrschender Meinung im Schrifttum in den maßgeblichen Sachverhaltsgruppen
erfüllt,
Pragal, in: NStZ 2005, S. 133 ff. sowie ders., ZIS 2006, 63 ff., kritisch: Müller, Der niedergelassene Vertragsarzt als (un-)tauglicher Täter der Bestechungsdelikte, S. 259 ff.
1.4 Diskussionsentwurf des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen“
vom 25.07.2014
Der Regelungsentwurf lautet in Abs. 1:
㤠299a Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen
(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, für den im Inland eine berufsständische
Kammer eingerichtet ist, im Zusammenhang mit der Ausübung dieses Berufs einen
Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen
lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung, der Empfehlung, der
Verabreichung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial
1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise
bevorzuge oder
2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze,
-6 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“
Abs. 2 ist spiegelbildlich aufgebaut und erfasst die Tathandlung „anbieten, versprechen oder
gewähren“ der Vorteilsgeber.
§ 299a StGB ist als Sonderdelikt ausgestaltet und bezieht sich auf Angehörige eines Heilberufs, für die im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet ist. Der Begriff des „Heilberufs“ (vgl. § 1 Abs. 2 Heilpraktikergesetz) schließt die Angehörigen von Heilhilfsberufen von
vornherein vom Anwendungsbereich der Vorschrift aus. Gesundheits- und (Kinder)Krankenpfleger, Altenpfleger, Hebammen, Logopäden, Masseure, Ergotherapeuten, MTRA,
MFA, MTA, PTA usw. sind daher nicht erfasst. Dies kontrastiert den Umstand, dass insbesondere die Pflege in der Praxis erheblichen Korruptionsrisiken ausgesetzt ist (Vertriebsförderung bei Heil- und Hilfsmitteln, Überleitungsmanagement, Kooperation mit Bestattungsunternehmen usw.). Kriminalisiert werden demgegenüber die Angehörigen akademischer Heilberufe, für die Kammern eingerichtet sind, d.h. insbesondere Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Tierärzte und Apotheker (vgl. zum Beispiel § 2 Abs. 1 Sächsisches Heilberufekammergesetz),
zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den Bayerischen Entwurf, vgl. Schneider/Kaltenhäuser, in: medstra 2015, S. 24 ff.; ferner: Kubiciel/Tsambikakis, in: medstra
2015, S. 11 ff.
1.5 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption“ vom
13.06.2014
Der Regelungsentwurf lautet in Abs. 1:
㤠299a Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen
(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs,
der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen
Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen
lässt oder annimmt, dass er bei
dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder
von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial
1.
einen
anderen
im
inländischen
in unlauterer Weise bevorzuge oder
oder
ausländischen
Wettbewerb
-7 2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“
Im synoptischen Vergleich des Bayerischen Entwurfs mit dem Regierungsentwurf ergeben
sich die folgenden Unterschiede der Entwürfe:
§ 299a StGB-E Bayerischer Entwurf § 299a StGB-E Regierungsentwurf
(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs,
(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs,
für den im Inland eine berufsständische
der für die Berufsausübung oder die Füh-
Kammer eingerichtet ist, im Zusammen-
rung der Berufsbezeichnung eine staat-
hang mit der Ausübung dieses Berufs einen
lich geregelte Ausbildung erfordert, im
Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegen-
Zusammenhang mit der Ausübung seines
leistung dafür fordert, sich versprechen lässt
Berufs einen Vorteil für sich oder einen Drit-
oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der
ten als Gegenleistung dafür fordert, sich ver-
Verordnung, der Empfehlung, der Verabrei-
sprechen lässt oder annimmt, dass er bei
chung oder der Abgabe von Arznei-, Heil-
dem Bezug, der Verordnung oder der Abga-
oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder
be von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder
bei der Zuführung von Patienten oder Unter-
von Medizinprodukten oder bei der Zufüh-
suchungsmaterial
rung von Patienten oder Untersuchungsma-
1. einen anderen im inländischen oder
terial
ausländischen Wettbewerb in unlaute-
1. einen anderen im inländischen oder
rer Weise bevorzuge oder
ausländischen
2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“
Wettbewerb
in unlauterer Weise bevorzuge oder
2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“
Abs. 2 spiegelbildlich zu Abs. 1 für den Vorteilsgeber.
Ferner sieht der Entwurf ein erweitertes Strafantragsrecht vor, das in § 301 StGB-E geregelt
ist, vor. Die Regelung soll laut Entwurf lauten:
„(1) Die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299
sowie die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen nach § 299a werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des
-8 besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts
wegen für geboten hält.
(2) Das Recht, den Strafantrag nach Absatz 1 zu stellen, haben neben dem Verletzten
1. in Fällen nach § 299 alle in § 8 Absatz 3 Nummer 1, 2 und 4 des Gesetzes ge-
gen den unlauteren Wettbewerb bezeichneten Gewerbetreibenden, Verbände
und Kammern und
2. in Fällen nach § 299a
a. die berufsständische Kammer, in der der Täter im Zeitpunkt der Tat Mit-
glied war,
b. jeder rechtsfähige Berufsverband, der die Interessen von Verletzten im
Wettbewerb vertritt, und
c.
die gesetzliche Kranken- und Pflegekasse oder das private Krankenund Pflegeversicherungsunternehmen des Verletzten.“
2. Stimmen der Literatur
Mittlerweile liegen verschiedene Aufsätze zu dem geplanten Reformvorhaben vor, die entweder rechtspolitisch zu dem Anliegen als solchem Stellung nehmen,
Bachmann, in: Neue Justiz 2014, S. 401 ff., 408; Badle, in: medstra 2015, S. 2 ff.; Fischer, in: medstra 2014, S. 1 ff.; Eckstein/Püschel, in: Newsdienst Compliance 2015,
71001.
oder sich inhaltlich mit dem Entwurf des § 299a StGB auseinandersetzen. Soweit eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Entwurf bzw. dem vorausgegangenen Bayerischen Entwurf vorliegt, werden folgende Argumente vorgetragen:
2.1 Dannecker/Schröder, in: ZRP 2015, S. 48 ff.
Dannecker/Schröder nehmen in dem Betrag
„Neuregelung der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr. Entgrenzte Untreue oder wettbewerbskonforme Stärkung des Geschäftsherrnmodells?, in:
ZRP 2015, S. 48 ff.
sowohl zu dem Reformvorhaben des § 299 StGB, als auch – am Rande – zu § 299a StGB-E
Stellung.
Die Autoren kritisieren, dass „ergänzend zum unlauteren Verhalten die Verletzung von nicht
weiter konkretisierten Berufspflichten durch den Geschäftsherrn selbst inkriminiert“ werden
soll und wenden sich demnach insbesondere gegen §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2
StGB-E. Neben der Einführung des Geschäftsherrenmodells durch den reformierten § 299
StGB-E und das bestehende Modell der Wettbewerbsbeeinträchtigung werde mit der Be-
-9 rufspflichtverletzung ein drittes Modell in die Struktur der Korruptionsdelikte implementiert,
das insbesondere das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient schützen wolle. Dies
sei zwar legitim, bedürfe aber der näheren Konkretisierung. Es müsse klar sein, wie die Begrenzung der Berufspflichten auf die tatsächlich strafwürdigen Pflichten erreicht werden könne.
Die Autoren kommen sodann zu folgender Schlussfolgerung:
„Eine Ergänzung des Wettbewerbsmodells in § 299 StGB um ein weiteres Modell, das
nicht mehr nur dem Wettbewerbsschutz dient, birgt die Gefahr, dass die Tatbestandsbestimmtheit darunter leidet und in der Rechtsanwendung Probleme entstehen, die der
Gesetzgeber in Wahrnehmung seiner Verantwortung nach Art. 103 II GG von Verfassung wegen vermeiden sollte. Es wäre daher zu wünschen, dass der Gesetzgeber
§ 299 StGB nicht nur „aufbohrt“ und um ein weiteres Modell der Korruptionsstrafbarkeit
erweitert, sondern sich zu einer Konkretisierung der neuen Tatbestandsvariante entschließt.“
2.2 Kubiciel/Tsambikakis, in: medstra 2014, S. 11 ff.
Die Autoren Kubiciel und Tsambikakis nehmen in Ihrem Beitrag in der neu erschienenen
Zeitschrift medstra zum Bayerischen Entwurf Stellung. Begrüßt wird die Aufnahme der Regelung im StGB. Es müsse gegenüber den Normadressaten und der Gesellschaft adäquat
kommuniziert werden, dass das Unrecht dieser Form der Korruption die Aufnahme in das
Strafgesetzbuch verdiene.
Im Detail üben die Autoren aber Kritik an dem Entwurf:
−
Die Formulierung „im Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs“ sei ohne Not zu
weit formuliert. Es entstehe ein Defizit an Rechtssicherheit. Dem könne durch die
Formulierung „in Ausübung des Heilberufs“ gegengesteuert werden.
−
Kritisiert wird auch von diesen Autoren §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E.
Die Unbestimmtheitsproblematik könne mit dem Verweis auf Berufsausübungspflichten nicht befriedigend gelöst werden. Insofern würden eine Vielzahl an arbeitsrechtlichen Pflichten erfasst, bei denen die Strafwürdigkeit nicht immer gegeben sei. Ferner
fehle es an der Vorhersehbarkeit der in Bezug genommenen Pflichten durch die
Normadressaten.
−
§ 299a StGB-E sei daher insgesamt ein „Hybridtatbestand“ mit einem sehr weiten
Anwendungsbereich.
Vor diesem Hintergrund schlagen die Autoren eine weitere Änderung des Entwurfs wie
folgt vor:
„Nach hiesiger Auffassung sollten lediglich solche Regeln respektive Pflichten von
- 10 § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB erfasst werden, die Standards für die Verordnung bzw. den Austausch von Waren und Dienstleistungen auf dem Gesundheitsmarkt
und für das Verhältnis der Akteure auf dem Gesundheitsmarkt setzen. Während bei
Handlungen nach Nr. 1 Verzerrungen konkreter Wettbewerbsverhältnisse kriminalisiert
werden, bezögen sich die Tatbestandsvarianten der Nr. 2 nach dem hiesigen Verständnis auf Handlungen im Um- und Vorfeld konkreter Wettbewerbsverhältnisse. Um
diesen besonderen Bezugspunkt deutlich zu machen bietet es sich an, von „gesundheitsmarktbezogenen Pflichten“ oder „gesundheitsmarktbezogenen Berufsausübungspflichten“ zu sprechen. Diese Begrifflichkeit verengt den Kreis der Pflichten sachgerecht und macht den Anwendungsbereich des geplanten § 299a StGB vorhersehbarer,
weil enger. Zudem bedingt diese gesundheitsrechtliche Akzessorietät eine weitere teleologisch sinnvolle Einschränkung des Anwendungsbereiches: Eine Strafbarkeit nach
§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB kommt nur in Betracht, wenn das in Rede stehende Verhalten klar gegen gesundheitsrechtliche Primärnormen verstößt.“
2.3 Zwischenfazit
Der zuletzt vorgebrachte Referentenentwurf ist das Ergebnis eines Gesetzgebungsprozesses, der bereits in der 17. Legislaturperiode begann. Während anfangs unklar war, ob eine
Regelung im SGB V oder im StGB vorgenommen werden soll, ist mit dem Referentenentwurf
eine Festlegung auf das Kernstrafrecht getroffen worden. Die aufgezeigten Stimmen aus der
Literatur kritisieren das Gesetzesvorhaben maßgeblich aufgrund der bezüglich des Bestimmtheitsgrundsatzes problematischen Formulierung der „Verletzung von Berufsausübungspflichten“. Weiterhin ist schon jetzt zu konstatieren, dass das ursprüngliche Regelungsanliegen der Schließung einer Gesetzeslücke im Bereich der niedergelassenen Vertragsärzte deutlich überschritten ist. Auch dies ergibt sich insbesondere aus dem Auffangtatbestand des § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E, der über den Regelungsrahmen von § 299 StGB
hinausgeht und ein tatbestandsmäßiges Verhalten erfasst, das für Angestellte und Beauftragte geschäftlicher Betriebe explizit nicht strafbar ist.
3. Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 299a StGB-E
3.1 Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung
der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert
Hinsichtlich des Begriffs des Heilberufs, der für die Bestimmung des Sonderdeliktspflichtigen
auf der Nehmerseite der möglichen Unrechtsvereinbarung maßgeblich ist, rekurriert § 299
StGB-E auf das Heilpraktikergesetz, in dem der Begriff des Heilberufs in § 1 Abs. 2 wie folgt
definiert wird:
- 11 „berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder
Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie
im Dienste von anderen ausgeübt wird“
Der Entwurf des BMJV des § 299a StGB-E erfasst werden demnach, was dem Willen des
Entwurfgebers entspricht,
vgl. S. 16 der Entwurfsbegründung „zu Absatz 1“
die Angehörigen akademischer Heilberufe, d.h. Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Psychologische
Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendpsychotherapeuten und Apotheker sowie die Angehörigen von Gesundheitsfachberufen, wie Gesundheits- und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden, Altenpfleger, Hebammen, Logopäden, Masseure, Ergotherapeuten, MTRA,
MFA, MTA, der Ausbildung entweder durch Bundes- oder durch Landesrecht gesetzlich geregelt ist. Insofern besteht ein gewichtiger Unterschied und eine maßgebliche Erweiterung
gegenüber dem Bayerischen Entwurf des § 299a StGB-E, der die Heilhilfsberufe explizit
ausgeklammert hatte.
3.2 Vorliegen eines Eigen- oder Drittvorteils
Hinsichtlich dieser für die §§ 299 f., 331 ff. StGB grundlegenden Rechtsbegriffe des Eigenoder Drittvorteil, die sich auch in § 299a StGB-E finden, kann auf die gefestigte Rechtsprechung zum geltenden Recht Bezug genommen werden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
BGH, 23.05.2002 - 1 StR 372/01, NJW 2002, 2801; 02.02.2005 - 5 StR 168/04, NStZ
2005, 334; 07.07.2005 - 4 StR 549/04, NJW 2005, 3011.
und der herrschenden Meinung im strafrechtswissenschaftlichen Schrifttum
Korte, in: MüKo StGB, § 331, Rn. 61; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 331, Rn.
14; Kühl, in: Lackner/Kühl StGB, § 331, Rn. 4; Kuhlen, in: K/N/P StGB, § 331, Rn. 39;
Trüg, in: BeckOK StGB, § 331, Rn. 16; Fischer, StGB, § 331, Rn. 11; Schäfer/Liesching, in: ZRP 2008, S. 173; Scheu, in: NJW 1981, S. 1195; Trüg, in: NJW
2009, S. 196.
liegt ein Vorteil im Sinne der Normen des Korruptionsstrafrechts bei jeder Leistung vor,
„auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche
oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert“ (BGH a.a.O.).“
Einzelfälle aus dem Bereich der Korruption im Gesundheitswesen im Spiegel der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind z.B.:
- 12 −
Sponsoring: „Hinsichtlich der Übernahme der Kosten für Kongressreisendes des Angeklagten (...) liegt dessen auch ein persönlicher Vorteil auf der Hand“,
BGH, 23.10.2002 - 1 StR 541/01, BGHSt 48, 44.
−
Leistungsaustausch aufgrund gegenseitiger Verträge: „Ein solcher Vorteil kann bereits im Abschluss eines Vertrages liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat“,
BGH, 21.06.2007 - 4 StR 99/07, NStZ 2008, 216, zur Gegenauffassung,
Schneider, in ders. (Hrsg.): Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag, S. 331 ff.
−
Rabatte: „Die Vereinbarung eines Rabatts ist ein materieller Vorteil“,
BGH, Urteil vom 11.04.2001, 3 StR 503/00.
−
Drittmittel:
Bei universitären Drittmitteln arbeitet die Rechtsprechung zu §§ 331 ff. StGB
mit einer teleologischen Reduktion und geht dann nicht vom Vorliegen eines
Vorteils aus, wenn der Hochschullehrer das für seine Hochschule maßgebliche Drittmittelrecht beachtet hat (gesetzeseinschränkende Prozeduralisierung),
BGH, 23.05.2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, siehe auch BGH,
23.10.2002 - 1 StR 541/01, NJW 2003, 763.
Sollte sich der Standpunkt durchsetzen, dass §§ 331 ff. StGB durch § 299a StGB-E verdrängt werden,
Schneider, in: HRRS 2013, S. 473 ff.; Kubiciel/Tsambikakis, in: medstra 2015, S. 11 ff.
Eine entsprechende Interpretation des Konkurrenzverhältnisses zwischen § 299a
StGB-E und §§ 331 ff., 299 f. StGB wird auch durch die Entwurfsbegründung (S. 14)
nahe gelegt: „Zudem führt die unterschiedliche strafrechtliche Sanktionierung von beispielsweise Klinikärzten im Vergleich zu freiberuflich tätigen Ärzten zu einer mit Blick
auf die zu schützenden Rechtsgüter und Interessen fragwürdigen Ungleichbehandlung.
(...). Dies erscheint nicht akzeptabel.“,
liegt es nahe, diese Rechtsprechung entsprechend auch auf § 299a StGB-E anzuwenden
und ebenfalls dann keinen Vorteil anzunehmen, wenn das jeweils einschlägige Drittmittelrecht beachtet wurde. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Forschung mit Drittmitteln
nicht nur an Universitätskliniken, sondern im gesamten ambulanten und stationären Sektor
vorkommt,
Schneider/Strauß, in: HRRS 2011, S. 333 ff.
- 13 Daher ist eine Ausweitung dieser Rechtsprechung für diejenigen Fälle zu befürworten, in
denen seitens des Arztes und des Industrieunternehmens die Voraussetzungen einer ihrerseits gesetzkonformen Compliance-, Drittmittel-, oder Antikorruptionsrichtlinie eingehalten
wurden,
näher Schneider, in ders. (Hrsg.): Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag, S. 331 ff.
Der Entwurf will auf eine allgemeine Geringfügigkeitsgrenze verzichten,
vgl. S. 17 der Entwurfsbegründung,
die sozialadäquate Zuwendung soll den Tatbestand aber gleichwohl nicht erfüllen. Insoweit
ist davon auszugehen, dass auf die bisherige Diskussion zu §§ 331 ff., 299 f. StGB zurückgegriffen werden kann. Insofern gelten die folgenden Grundsätze:
Nicht unter den Vorteilsbegriff fallen so genannte sozialadäquate Zuwendungen. Dies sind
Zuwendungen, die unterhalb der Schwelle von ca. 25 EUR liegen,
Vgl. zu diesem Betrag etwa Korte, in: MüKo StGB, § 331, Rn. 114; vgl. ferner zu dieser
Grenze: Rengier, StrafR BT II, § 60, Rn. 14a (50,- EUR); Tröndle/Fischer, StGB, § 331,
Rn. 26 (50,- DM), neuerdings verzichtet Fischer auf die Nennung eines Betrages; zustimmend zu der 30,- EUR Grenze auch Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 27, Rn. 34.
Anhaltspunkte für die Bestimmung einer Wertgrenze können auch der aktuellen Diskussion
über die Meldepflicht und das Zustimmungsbedürfnis des Dienstherren bei der Annahme von
Geschenken durch Mitarbeiter von Bundesbehörden entnommen werden (BT-Drucks.
16/13180: Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Volker
Wissing, Dr. Karl Addicks, Christian Ahrendt, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der
FDP vom 21. Juli 2009 – Drucks. 16/13717). So gelten in den einzelnen Bundesbehörden
unterschiedliche behördeninterne Regelungen. Im Bundesministerium des Innern gilt seit
April 2009 die Wertgrenze von 25 EUR pro Kalenderjahr und Vorteilsgeber ohne Anzeigepflicht, im Bundesministerium der Justiz von 5 EUR.
3.3 Tathandlungen
3.3.1 Geberseite
Aufgrund des spiegelbildlichen Normaufbaus werden die (den §§ 331 ff., 299 f. StGB) entsprechenden Tathandlungen in der gebotenen Kürze analysiert. Die Tathandlungen werden
auf der Geberseite im Gesetz durch die Begriffe „anbietet, verspricht oder gewährt“ umschrieben.
- 14 Der Täter lässt sich einen Vorteil versprechen (so genannte Vereinbarungsstufe), wenn er
ein Angebot einer späteren Leistung annimmt. Annehmen bedeutet die tatsächliche Entgegennahme eines geforderten oder angebotenen Vorteils,
BGH, 25.07.1960 - 2 StR 91/60, BGHSt 15, 88, 97; Fischer, StGB, § 331, Rn. 20; Kuhlen, in: K/N/P StGB, § 331, Rn. 28; Korte, in: MüKo StGB, § 331, Rn. 55; Heine/Eisele,
in: Schönke/Schröder, § 331, Rn. 27; Harriehausen, in: NStZ 2013, S. 259.
Anbieten bezieht sich auf einen einseitigen Vorschlag, der auf Abschluss der Unrechtsvereinbarung gerichtet ist, so genannte Verhandlungsstufe,
Fischer, StGB, § 333, Rn. 4; Kuhlen, in: K/N/P StGB, § 333, Rn. 4; Korte, in: MüKo
StGB, § 333, Rn. 10; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 333, Rn. 3; Schuhr, in:
Spickhoff Medizinrecht, § 331 StGB, S. 2765, Rn. 33 m.w.N.
Unter Versprechen wird das „Kausalgeschäft“ im Hinblick auf den Abschluss der Unrechtsvereinbarung verstanden, so genannte Vereinbarungsstufe,
Fischer, StGB, § 333, Rn. 4; Kuhlen, in: K/N/P StGB, § 333, Rn. 5; Korte, in: MüKo
StGB, § 333, Rn. 12; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 333, Rn. 3; Schuhr, in:
Spickhoff Medizinrecht, § 331 StGB , S. 2765, Rn. 34 m.w.N.
Gewähren bedeutet die tatsächliche Zuweisung des Vorteils, so genannte Leistungsstufe,
Fischer, StGB, § 333, Rn. 4; Kuhlen, in: K/N/P StGB, § 333, Rn. 6; Korte, in: MüKo
StGB, § 333, Rn. 13 f.; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 333, Rn. 3; Schuhr, in:
Spickhoff Medizinrecht, § 331 StGB , S. 2765, Rn. 35 m.w.N.
3.3.2 Nehmerseite
Dementsprechend gilt für die Nehmerseite, dass bestraft wird, wer einen Vorteil für sich oder
einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Unter Fordern (so genannte Verhandlungsstufe) versteht man das einseitige Verlangen einer Leistung. Dies kann auch in
verdeckter Form erfolgen,
BGH, 30.04.1957 - 1 StR 287/56, BGHSt 10, 237 ff.; Fischer, StGB, § 331, Rn. 18;
Kuhlen, in: K/N/P StGB, § 331, Rn. 20; Korte, in: MüKo StGB, § 331, Rn. 50; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 331, Rn. 25.
Der Täter lässt sich einen Vorteil versprechen (so genannte Vereinbarungsstufe), wenn er
ein Angebot einer späteren Leistung annimmt. Annehmen bedeutet die tatsächliche Entgegennahme eines geforderten oder angebotenen Vorteils,
BGH, 25.07.1960 - 2 StR 91/60, BGHSt 15, 88, 97; Fischer, StGB, § 331, Rn. 20; Kuhlen, in: K/N/P StGB, § 331, Rn. 28; Korte, in: MüKo StGB, § 331, Rn. 55; Heine/Eisele,
in: Schönke/Schröder, § 331, Rn. 27; Harriehausen, in: NStZ 2013, S. 259.
- 15 Gewähren bedeutet die tatsächliche Zuweisung des Vorteils, Leistungsstufe.
3.4 Vorliegen eines Wettbewerbs-, bzw. Marktverhaltens
§ 299a StGB-E setzt ein Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten des Vorteilsnehmers voraus.
Zwischen dem Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten einerseits und der Vorteilszuwendung
andererseits muss ein spezifischer Konnex, was im Gesetz durch die Worte „bei dem“ zum
Ausdruck gebracht wird, bestehen.
Das Wettbewerbs- und Marktverhalten wird gesetzlich durch die Begriffe „Bezug, Verordnung, Empfehlung, Verabreichung oder Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial“ gekennzeichnet.
Auch insofern ist der Tatbestand akzessorisch aufgebaut, es handelt sich um normative Tatbestandsmerkmale. Die genannten Begriffe werden in anderen Gesetzen definiert. Zum Begriff „Arzneimittel“, vgl. § 2 AMG, zum Begriff „Heilmittel“, vgl. § 32 SGB V i.V.m. Heilmittelkatalog Massagen, Geräteunterstützte Krankengymnastik, zum Begriff der „Medizinprodukte“,
vgl. § 3 MPG. Hinsichtlich des Begriffs der „Zuführung von Patienten“ kann auf § 11 ApoG,
73 Abs. 7 SGB V, 31 Abs. 1 MBO-Ä verwiesen werden. Mit Untersuchungsmaterial sind Blut, Stuhl und Urinproben gemeint. Die Entwurfsbegründung (S. 19) legt eine weite Auslegung
des Begriffs der Zuführung zugrunde und will klarstellen, dass es
„auf die Form der Einwirkung auf den Patienten nicht ankommt. Auch mündliche und
unverbindliche Empfehlungen sind erfasst“.
Der spezifische Konnex zwischen Vorteil und Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten setzt voraus, dass sich Vorteil und Tathandlungen auf das Wettbewerbsverhalten beziehen. Da
§ 299a StGB-E, ebenso wie § 299, nicht als Erfolgsdelikt ausgestaltet ist,
Fischer, StGB, § 299, Rn. 2b; Dannecker, in: K/N/P StGB, § 299, Rn. 11; Krick, in:
MüKo StGB, § 299, Rn. 2; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 299, Rn. 2; Schuhr,
in: Spickhoff Medizinrecht, § 299 StGB, S. 2733, Rn. 3 m.w.N.
muss es zu dem unlauteren Wettbewerbsverhalten nicht kommen. Die Funktion des Konnexes zwischen Vorteilszuwendung und Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten im Tatbestand des
§ 299a StGB-E entspricht derjenigen des Konnexes zwischen Vorteilszuwendung und
Dienstausübung bei §§ 331 ff. StGB und dient insbesondere der Abgrenzung von den Privathandlungen. Diese Zielsetzung wird auch in der Entwurfsbegründung (S. 19) explizit
herausgestellt:
„Der Zusatz soll klarstellen, dass privates Handeln außerhalb der beruflichen Tätigkeit
(...) eine Strafbarkeit nach Abs. 1 nicht zu begründen vermag“.
- 16 3.5 Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung
Für das Bestehen einer Unrechtsvereinbarung enthält das Gesetz mit Nrn. 1 und 2 in Absätzen 1 und 2 des § 299a StGB-E zwei unterschiedliche Anknüpfungspunkte. Zum einen kann
die Gegenleistung des Zuwendungsnehmers in einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb bestehen.
Hinsichtlich der Begriffe der „Bevorzugung im Wettbewerb“ kann auf die gefestigte Rechtsprechung zu § 299 StGB Bezug genommen werden. Der Vorteil muss demnach nachweislich die Gegenleistung für eine (zumindest ins Auge gefasste) unlautere Bevorzugung darstellen,
BGH, 05.05.2011 - 3 StR 458/10, wistra 2011, 375; 14.07.2010 - 2 StR 200/10, wistra
2010, 447, Rn. 12 ff.; 16.07.2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214; So auch Fischer,
StGB, § 299, Rn. 13; Krick, in: MüKo StGB, § 299, Rn. 28; Dannecker, in: K/N/P
StGB, § 299, Rn. 42 ff.; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 299, Rn. 16.; Schuhr,
in: Spickhoff Medizinrecht, § 299 StGB, S. 2739, Rn. 43.
Der Begriff „unlauter“ deckt sich ebenfalls mit der bisherigen Formulierung in § 299 StGB.
Unlauter ist die Bevorzugung, wenn sie gegen die Grundsätze eines redlichen Geschäftsverkehrs verstößt. Dies ist der Fall, sofern die beabsichtigte Besserstellung gemessen an den
Grundsätzen eines fairen Wettbewerbs nicht auf ausschließlich sachlichen Erwägungen,
sondern zumindest auch auf der Vorteilsgewährung beruht,
BGH, 13.05.1952 - 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396 (401); 18.06.2003 - 5 StR 489/02,
NJW 2003, 2996 (2997); Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 19; Krick, in:
MüKo StGB, § 299 Rn. 28; Dannecker, in: K/N/P StGB, § 299, Rn. 45 ff.; Fischer,
StGB, § 299, Rn. 14 ff.
Zum anderen kann der Anknüpfungspunkt für die Unrechtsvereinbarung in der Verletzung
der Berufsausübungspflichten in sonstiger Weise bestehen. Nr. 2 ist gegenüber Nr. 1 subsidiär und demnach als Auffangtatbestand ausgestaltet.
Der Entwurf geht demnach (zutreffend) davon aus, dass die vorteilsmotivierte Bevorzugung
des Gebers im Wettbewerb berufsrechtswidrig ist, vgl. § 31 Abs. 1 MBO-Ä.
Ausfüllungsnormen sind unter anderem die §§ 30-33 MBO in der Fassung der jeweils einschlägigen Berufsordnungen der Landesärztekammern. Auch eine Verletzung der Berufsausübungspflichten muss lediglich beabsichtigt, d.h. „ins Auge gefasst“ worden sein. Weiterhin kann insoweit auf Normen des SGB V Bezug genommen werden. Relevant ist insbesondere § 128 SGB V, der bestimmte Verbote, wie beispielsweise das Depotverbot und das Beteiligungsverbot im Zusammenwirken zwischen Ärzten, insbesondere niedergelassenen Vertragsärzten sowie Heil- und Hilfsmittelerbringern enthält und schon jetzt Sanktionsmöglich-
- 17 keiten vorsieht. Bei Inkrafttreten des § 299a StGB-E kann die Verletzung des § 128 SGB V
eine Straftat darstellen.
Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung des § 128 SGB V, etwa hinsichtlich des Begriffs des Depots, des Terminus der „Abgabe“ sowie des sozialrechtlichen Vorteilsbegriffs werden durch diesen indirekten Verweis in das Strafrecht hineingetragen. Dasselbe gilt hinsichtlich des § 73 Abs. 7 SGB V, der ein sozialrechtliches Verbot der Zuweisung
gegen Entgelt enthält. Nur bei der direkten Zahlung von „Kopfprämien“ für die Überweisung
von Patienten ist das Verbot hinreichend bestimmt. Von einer Zuweisung gegen Entgelt wird
in der Praxis aber auch dann ausgegangen, wenn es sich um einen Leistungsaustausch auf
der Grundlage eines Vertrages zwischen Klinik und Vertragsarzt handelt und die vereinbarte
Vergütung bestimmte, nicht klar definierte Angemessenheitsgrenzen überschreitet. Insofern
entstehen Bestimmtheitsdefizite, auf die nachstehend bei den verfassungsrechtlichen und
rechtspolitischen Kritikpunkten am Entwurf unter Punkt 4 und 5 des Gutachtens noch näher
einzugehen sein wird.
§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E kann ferner vorliegen, wenn kein Wettbewerb gegeben ist, vgl. Entwurfsbegründung S. 21, oder eine Bevorzugung im Wettbewerb nicht
nachweisbar ist.
4. Verfassungsrechtliche Kritikpunkte
4.1 Gleichheitsdefizite durch ungerechtfertigte Privilegierung anderer Angehöriger freier Berufe
Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und auch aufgrund des Prinzips der Allgemeinheit des Gesetzes ist zunächst verfassungsrechtlich angreifbar, weshalb ein Sonderdelikt „nur“ für Angehörige von Heilberufen im Gesundheitswesen geschaffen werden soll,
näher: Schneider, in: HRRS 2013, S. 473 ff.; so auch Kneisel, in: NK 2014, S. 324 ff.:
Anstelle einer Rechtszersplitterung durch parallele Reformprojekte und die Einführung
selektiven Strafrechts (§ 299a StGB) wäre zu überlegen, das Regelungsanliegen des
§ 299a StGB im Rahmen einer umfassenden Reform des § 299 StGB mit zu berücksichtigen.
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass das Postulat der Allgemeinheit eines Strafgesetzes im Zusammenhang mit § 130 Abs. 4 StGB vom BVerfG konturiert wurde. Der Sonderrechtscharakter dieses Gesetzes wurde nur ausnahmsweise ob „des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens, den die nationalsozialistische Herrschaft
über Europa und weite Teile der Welt gebracht hat“ für als mit der Verfassung vereinbar erklärt,
vgl. BVerfG, 04.11.2009 - 1 BvR 2150/08, BVerfGE 124, 300 ff.
- 18 Generell werden daher an die Zulässigkeit von Sonderrecht hohe Anforderungen zu stellen
sein, die vorliegend nicht erfüllt sind.
Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für das Sonderdelikt des § 299a StGB-E besteht
nach hier vertretenem Standpunkt nicht. Denn der Missbrauch entsprechender Vertrauenspositionen ist auch bei anderen Angehörigen freier Berufe und sonstigen Selbständigen, die
– wie zum Beispiel Ärzte – im Auftrag einer Privatperson tätig sind, straflos möglich. So kann
etwa ein Architekt seinem privaten Auftraggeber einen Bauunternehmer empfehlen und sich
dies mit einer Kick Back Zahlung durch das begünstigte Unternehmen honorieren lassen. Er
wäre ebenso wenig nach § 299 StGB strafbar wie der Rechtsanwalt, der einen Kollegen
empfiehlt, von dem er eine Prämie, die an der Vergütungsvereinbarung bemessen ist, erhält.
Informationsasymmetrien, die z.B. das Verhältnis von Arzt und Patient prägen, gibt es auch
bei anderen beratenden Berufen, wie zum Beispiel den oben bereits angeführten Architekten, Anwälten oder Steuerberatern.
Vor diesem Hintergrund ist fraglich, weshalb die gegebene Regelungslücke im Schutz durch
die Korruptionsdelikte insbesondere bei den freiberuflich tätigen Angehörigen von Heilberufen nicht durch die parallel betriebene Reform des § 299 StGB geschlossen wird. Durch eine
entsprechende Umgestaltung des Tatbestandes wären die gegebenen Defizite im Zusammenhang mit dem Gleichheitsgrundsatz und dem Prinzip der Allgemeinheit des Gesetzes
ohne weiteres zu kompensieren.
4.2 Gleichheitsdefizite durch die Beschränkung auf Heilberufe mit staatlich geregelter Ausbildung
Gleichheitsdefizite bestehen etwa bei den Heilpraktikern. Das Berufsbild des Heilpraktikers
ist ebenfalls keiner staatlichen Ausbildung unterworfen. Die Entwurfsbegründung bezieht
sich zur näheren Bestimmung des Kreises der Sonderdeliktsverpflichteten auf die Regelungen des § 203 StGB, die ebenfalls nur solche Angehörige von Heilberufen erfasst, deren
Berufsausübung oder Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung
erfordern. Auch insoweit ist aber eine sachwidrige Beeinflussung des Verordnungsverhaltens
denkbar. Heilpraktiker werden demnach durch die Entwurfsfassung des § 299a StGB-E privilegiert, ohne dass dies durch ein sachliches Differenzierungskriterium gerechtfertigt wäre.
Insbesondere mit Blick auf §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E ergeben sich weiterhin
Gleichheitsdefizite, weil nicht alle Heilberufe über Berufsordnungen verfügen, die strafrechtliche Fallstricke enthalten können. Dies gilt etwa für Masseure und Bademeister, Diätassistenten, med.-techn. Laboratoriumsassistenten, Radiologieassistenten, veterinärmedizinisch
technische Assistenten, Podologen oder pharmazeutisch-technische Assistenten.
- 19 4.3 Gleichheitsdefizite durch einen „Flickenteppich“ heterogener berufsrechtlicher Normen
Die berufsrechtlichen Regelungen in den Berufsordnungen der Landesärztekammern müssen nicht zwangsläufig einheitlich sein. Aus diesem Grund kann ein strafrechtlicher Flickenteppich entstehen, der unbeabsichtigte landesrechtliche Differenzierungen im Hinblick auf
die Strafbarkeitsrisiken eröffnet. Schon heute besteht beispielsweise ein Unterschied hinsichtlich der berufsrechtlichen Zulässigkeit des Sponsorings der „passiven“ Teilnahme an
Fortbildungsveranstaltungen,
näher zur Fallgruppe des passiven Sponsorings: Boemke, in: Boemke/Schneider, Korruptionsprävention, S. 107 f.; Dieners, in: Dieners (Hrsg.): Handbuch Compliance im
Gesundheitswesen, Kap. 6, Rn. 45.
Die Landesärztekammer Niedersachsen hat beispielsweise die Regelung des § 32 Abs. 2
Satz 1 MBO explizit deshalb nicht in die BO Niedersachsen übernommen, weil das Industriesponsoring der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen auf die aktive Teilnahme beschränkt werden sollte. Dies galt der Klarstellung, dass in Niedersachsen die Annahme von
Einladungen der Industrie zur passiven Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen berufsrechtswidrig ist, wenn hierdurch die Besorgnis der Gefährdung der ärztlichen Unabhängigkeit
geweckt wird,
Valluet, in: MedTech Kompass Juli 2014.
In den Berufsordnungen der 16 verbleibenden Landesärztekammern wurde demgegenüber
§ 32 Abs. 2 MBO mit der Folge übernommen, dass passives Fortbildungssponsoring grundsätzlich nicht berufsrechtswidrig ist,
vgl. etwa § 32 Abs. 2 BO-Bayern, § 33 Abs. 4 BO-Berlin, § 32 Abs. 2 BO-Sachsen.
Über § 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E könnte der „niedersächsische Sonderweg“,
Sonntag/Valluet/Clausen, in: MPR 2014, S. 80.
strafrechtlich aufgewertet werden, während die Ärzte anderer Bundesländer sich ohne weiteres zu Fortbildungsveranstaltungen einladen lassen könnten. Wird demnach anhand der Berufsausübungspflichten über die Strafbarkeit von Leistungserbringern entschieden, werden
die Normadressaten zu Normgebern qualifiziert. Dieser Umstand ist deshalb problematisch,
weil das zugrundeliegende Normgebungsverfahren nicht in gleichem Umfang Kontrollmechanismen enthält, denen ein formelles Gesetz unterworfen ist. Außerdem ist es Paradoxon
des Entwurfes, dass die Normadressaten somit selbst über die Grenzen „ihres“ Straftatbestandes entscheiden können. Vergleichbare Strukturen gibt es bisher im Deutschen Strafrecht nicht. Auch bei Blanketttatbeständen (siehe hierzu näher nachstehend unter 4.4), zu
- 20 denen §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E gehört, ist ein derartiger Weg bislang noch
nicht beschritten worden, so dass auch aus diesem kriminalpolitischen Grund heraus nach
dem Dafürhalten des Unterzeichners §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E ersatzlos zu
streichen ist.
4.4 Bestimmtheitsdefizite der §§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E
Nach hier vertretenem Standpunkt handelt es sich bei § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2
StGB-E um ein Blankett.
Denn dieses liegt vor,
„wenn Tatbestand und Strafdrohung derart getrennt sind, dass die Ergänzung der
Strafvorschrift durch einen zugehörigen Tatbestand von anderer Stelle und zu einer
anderen Zeit selbständig vorgenommen wird“.
BGH, 09.03.1954 - 3 StR 12/54, BGHSt 6, 40 f.
Vorliegend ist maßgeblich, dass der Begriff der Berufsausübungspflichten durch Auslegung
nicht bestimmt werden kann, sondern nur unter Rückgriff auf das jeweils geltende Berufsrecht erfasst werden kann und soll,
Schneider/Kaltenhäuser, in: medstra 2015, S. 24 ff., 31.
Dies wird explizit auch in der Entwurfsbegründung, S. 21 hervorgehoben:
„Die von Nummer 2 erfassten Berufsausübungspflichten beruhen insbesondere auf
den für den jeweiligen Beruf geltenden spezialgesetzlichen Regelungen (insbesondere
den Berufsordnungen, der Bundesärzteordnung, dem Gesetz über die Ausübung der
Zahnheilkunde und dem Apothekengesetz sowie den einschlägigen sozialrechtlichen
Regelungen).“
Blankette dienen vor allem der Vereinfachung der Gesetzestechnik im Sinne einer Flexibilisierung des Rechts und sollen eine schnelle Anpassung des Strafrechts an Veränderungen
in Technik und Wirtschaft gewährleisten,
Schneider, in: Brettel/Schneider Wirtschaftsstrafrecht, § 1, Rn. 86; Hohmann, in: ZIS
2007, S. 42 f. Aufgrund des Verweisungscharakters bezeichnet Lange, in: JZ 1956, S.
76 Blankettnormen auch als „offene Tatbestände“.
Die Blanketttatbestände werden im strafrechtwissenschaftlichen Schrifttum weiter ausdifferenziert. So wird zwischen „echten“ und „unechten“ bzw. zwischen einfachen und qualifizierten Blanketten unterschieden,
Otto, in: Jura 2005, S. 538 f.
- 21 Unabhängig von diesen Binnendifferenzierungen der Blanketttatbestände ist für die zu analysierende verfassungsrechtliche Problematik maßgeblich, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Ausfüllungsnormen ihrerseits den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG entsprechen müssen,
Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 1, Rn. 18a; Rönnau, in: ZStW 119 (2007), S. 887
ff., 903 (mit zahlreichen weiteren Nachweisen); Hüls, in: NZWiSt 2012, S. 12 ff.;
BVerfG, 18.05.1988 - 2 BvR 579/84, BVerfGE 78, 205 und 08.05.1974 - 2 BvR 636/72,
BVerfGE 37, 201:
„Blankettstrafgesetze genügen dem in Art. 103 Abs. 2 GG verankerten Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sich die möglichen Fälle der Strafbarkeit schon aufgrund eines
Gesetzes voraussehen lassen. Dabei kann sich der Gesetzgeber einer Verweisung auf
eine ausfüllende Gesetzesnorm bedienen. Aber auch in diesem Falle müssen die Voraussetzungen der Strafbarkeit entweder im Blankettstrafgesetz selbst oder in einem
anderen, in Bezug genommenen Gesetz hinreichend deutlich umschrieben sein.“
Die somit in Bezug genommenen berufsrechtlichen Regelungen halten diesem Anforderungsprofil nicht stand. Denn sie enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe und so genannte
Steigerungsbegriffe, die breite Wertungsspielräume eröffnen. Die gilt etwa für folgende zentrale Normen, die insbesondere für den Anwendungsbereich des § 299a StGB-E eine erhöhte
Praxisrelevanz aufweisen. Die unbestimmten Rechtsbegriffe sind nachfolgend vom Unterzeichner im Fettdruck hervorgehoben:
Aus dem ärztlichen Berufsrecht:
§ 31 Unerlaubte Zuweisung
(1) Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patientinnen und
Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von
Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile zu
fordern, sich oder Dritten versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.
(2) Sie dürfen ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärztinnen oder Ärzten, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer oder sonstige
Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen.
§ 32 Unerlaubte Zuwendungen
(1) Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, von Patientinnen und Patienten oder
Anderen Geschenke oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern oder sich oder
Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst
- 22 wird. Eine Beeinflussung ist dann nicht berufswidrig, wenn sie einer wirtschaftlichen
Behandlungs- oder Verordnungsweise auf sozialrechtlicher Grundlage dient und der
Ärztin oder dem Arzt die Möglichkeit erhalten bleibt, aus medizinischen Gründen eine
andere als die mit finanziellen Anreizen verbundene Entscheidung zu treffen.
(2) Die Annnahme von geldwerten Vorteilen in angemessener Höhe ist nicht berufswidrig, sofern diese ausschließlich für berufsbezogene Fortbildung verwendet werden.
Der für die Teilnahme an einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung gewährte
Vorteil ist unangemessen, wenn er über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht.
(3) Die Annahme von Beiträgen Dritter zur Durchführung von Veranstaltungen (Sponsoring) ist ausschließlich für die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungsveranstaltungen und nur in angemessenem Umfang erlaubt. Das
Sponsoring, dessen Bedingungen und Umfang sind bei der Ankündigung und Durchführung der Veranstaltung offen zu legen.
§ 33 Zuwendungen bei vertraglicher Zusammenarbeit
Soweit Ärztinnen und Ärzte Leistungen für die Hersteller von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder die Erbringer von Heilmittelversorgung erbringen (z.B. bei Anwendungsbeobachtungen), muss die hierfür bestimmte Vergütung der erbrachten Leistung entsprechen. Die Verträge über die Zusammenarbeit sind schriftlich abzuschließen und sollen der Ärztekammer vorgelegt werden.
Demnach bleibt durch die genannten Ausfüllungsnormen unbestimmt, ab welcher Erheblichkeitsschwelle von Vorteilszuwendungen der „Eindruck der Befangenheit“ besteht, welche
Vorteile „angemessen“ sind, welche Bewirtungen und welche Komfortklasse bei Reisemitteln
(Zugfahrt, Flugreise) den Umfang „notwendiger Reisekosten“ übersteigt und unter welchen
Voraussetzungen das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung als adäquat zu
bezeichnen ist.
Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass gegenseitige Verträge zwischen Industrie und
Leistungserbringern im Gesundheitswesen massenhaft vorkommen, für den Fortschritt in der
Medizin essentiell und vom Gesetzgeber zwingend vorgesehen bzw. erwünscht sind. Dies
wirft vorliegend die Problematik auf, dass gem. der derzeitigen Entwurfsfassung, staatliche
Ermittlungsbehörden inflationär prüfen müssten, welche Vergütung (nach den bislang weitgehend ungeklärten Maßstäben) noch angemessen wäre.
- 23 5. Rechtspolitische Kritikpunkte
5.1 Kriminalisierung erwünschter Kooperationen
Unter einem rechtspolitischen Blickwinkel erscheint es zunächst verfehlt, die erwünschten
Kooperationen über das genannte Verbot inadäquater Vergütungen unter einen strafrechtlichen Generalverdacht zu stellen und den Akteuren nicht zugleich auch verlässliche Parameter bei der Vergütungsvereinbarung zur Seite zu stellen. Evident ist dies beispielsweise bei
der Vergütung so genannter Honorarkooperationsärzte, die zugleich auch als Zuweiser in
das Krankenhaus, mit dem sie einen Kooperationsvertrag unterhalten, fungieren.
Im Interesse der Flexibilsierung der Sektorengrenzen und zur Kompensation des in verschiedenen Regionen Deutschlands bestehenden Ärztemangels in Krankenhäusern sind die
Möglichkeiten der Zusammenarbeit zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern
in den letzten Jahren erweitert worden. Zusammenfassend weist der Unterzeichner auf folgende Entwicklungen hin:
Eine wesentliche Ausweitung der Kooperationsmöglichkeiten zwischen niedergelassenen
Vertragsärzten ergab sich zunächst durch das ursprünglich als so genanntes „Landarztgesetz“ konzipierte „Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen
Krankenversicherung“ (GKV-VStG) vom 22.12.2011, in Kraft seit 01.01.2012 (BGBl. I, 2983),
zusammenfassend,
Ratzel/Szabados, in: GesR 2012, S. 210 ff.
und außerdem durch das im Zuge des „Gesetzes zur Einführung eines pauschalierten Entgeltsystems für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen“ (PsychEntgG) vom
21.07.2012, BGBl. I, 1613, Geltung ab 01.01.2013, geänderte KHEntG, zusammenfassend,
Clausen, in: ZMGR 2012, S. 248 ff.
Durch die genannten Gesetze besteht nunmehr die Möglichkeit:
− dass die vor- und nachstationäre Behandlung auch durch „ausdrücklich beauftragte
niedergelassene Vertragsärzte in den Räumen des Krankenhauses oder der
Arztpraxis“ erbracht werden kann (Änderung des § 115a SGB V),
− dass ambulante Operationen auch auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant
im Krankenhaus erbracht werden können. (Änderung des § 115b SGB V)“,
− dass allgemeine Krankenhausleistungen auch durch nicht fest angestellte Ärzte erbracht werden können (Änderung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Krankenhausentgeltgesetz
(KHEntgG) im Zuge der Reformen durch das PsychEntG).
- 24 Ungeklärt ist derzeit demgegenüber, welche Vergütung der niedergelassene Arzt für seine
Tätigkeiten erhalten darf. Im strafrechtlichen Schrifttum ist die Frage umstritten, eine höchstrichterliche Entscheidung, anhand der sich sachgerechte „Leitplanken“ ableiten lassen, steht
noch aus,
Boemke/Schneider, in: KU 2013, S. 63 f.; Schneider/Eberhardt, in: KU 2012, S. 38 f.;
vgl. ferner die differenzierte Analyse einzelner Kooperationsmodelle bei Ratzel, in: Ratzel/Lippert MBO, § 13, Rn. 24 ff.
Insbesondere der Münchner Strafrechtslehrer Prof. Dr. Kölbel legt in einschlägigen Publikationen,
Kölbel, in: NStZ 2011, S.195 ff.
einen restriktiven Maßstab zugrunde:
„Kooperationen, die Vertragsärzte mit einer anderen Gruppe von Leistungserbringern –
den Krankenhäusern – eingehen, sind in den strafrechtlichen Fokus durch eine Gestaltung gerückt, die unter dem Label der sog. Einweiservergütung firmiert. Hierbei belohnen die Kliniken ihre Partner dafür, dass diese ihnen Patienten zuführen (d.h. dass diese ihre Patienten gezielt den zahlenden Kliniken zuleiten, anstatt sie gemäß § 5 KHRiL neutral über geeignete Häuser zu beraten). Da die Vertragsärzte damit jedoch klar
gegen § 31 MBO verstoßen und solche Abreden wettbewerbsrechtlich angreifbar sind
(§ 4 Nr. 1 und 11 UWG), werden die Zahlungen in der Regel an zusätzliche Leistungen
geknüpft. (...). Selbst wenn das Krankenhaus die Drittleistung „nur” wertentsprechend
vergütet, wird der fragliche Vertragsarzt durch einen solchen Nebenverdienst (zumal
bei den hier üblichen, lukrativen GOÄ-Tarifen) zu vermehrten Einweisungen an „seine”
Klinik ermuntert. Die Kooperation stellt daher bei der Zuweisungsentscheidung ein außer-medizinisches Entscheidungsmotiv dar – was nur eine restriktive Position, die diese Praxis als „nicht legal“ einstufe, verhindere.“
Dem ist der Unterzeichner in:
Schneider, in: Voit (Hrsg.): Kommunikation und Transparenz im Gesundheitswesen.
15. Symposium von Wissenschaft und Praxis, S. 83 ff.
dezidiert wie folgt entgegengetreten:
„Da der Gesetzgeber im Interesse einer Verbesserung der Patientenversorgung die
Kooperationsmöglichkeiten zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern jüngstens
erweitert (...), muss auch eine leistungsorientierte Vergütung möglich sein. Die GOÄ
sieht insofern einen plausiblen Maßstab vor. Dass sich für den Vertragsarzt insofern
bessere Verdienstmöglichkeiten als bei Abrechnung über die KV ergeben, dürfte in der
Marktwirtschaft kein Hindernis, sondern einen gewollten Anreiz darstellen, sich über-
- 25 haupt auf die notwendigen Kooperationen mit Krankenhäusern einzulassen. Dies verkennt Kölbel (...)“
Eine Richtschnur für die Vergütungsbemessung bei Honorarkooperationsverträgen wurde in
einem Beitrag von Schneider/Ebermann,
Schneider/Ebermann, in: HRRS 2013, S. 219 ff.
vorgelegt. Hiernach ist der Begriff der „Angemessenheit“ der Vergütung so auszulegen,
dass für jede einzelne Prozedur anhand der Referenzsysteme der DRG nach InEK Aufschlüsselung des EBM und der GOÄ eine Untergrenze der schon und eine Obergrenze der
noch angemessenen Vergütung festzusetzen ist. Innerhalb dieser Grenzen läge die Festlegung einer Vergütung im Ermessen der Vertragsparteien.
Ob dieser Standpunkt allerdings die Anerkennung der Strafverfolgungsorgane finden wird, ist
fraglich. Soweit diese eine Angemessenheitskontrolle im Rahmen von Ermittlungs- und
Hauptverfahren vornehmen, wären sie im Zweifel auf Sachverständige mit wissenschaftlichem Hintergrund im Medizincontrolling angewiesen. § 299a StGB-E enthält insoweit jedenfalls keine tragfähigen Anhaltspunkte. Die Norm stellt somit keinen „verlässlichen Kompass“
dar, der von Praktikern des Strafrechts für die Arbeit im Bereich „Betrug und Korruption im
Gesundheitswesen“ explizit gefordert wird, vgl.
Badle, in: medstra 2015, S. 2 ff.
Dies wirft, insbesondere auch vor dem Hintergrund der Überlastung der Strafjustiz mit Fallkonstellationen der Wirtschaftskriminalität die dargelegten kriminalpolitischen Bedenken auf
und gilt entsprechend für die oben unter 6 dargestellten sonstigen etablierten Fallkonstellationen, die in den Anwendungsbereich des § 299a StGB-E fallen können.
5.2 Missbrauchsanfälligkeit des § 299a StGB-E
Unberechenbares Strafrecht hat nicht nur eine geringe Chance, von den Normadressaten
akzeptiert zu werden, sondern es erweist sich auch als im hohen Maße anfällig, um als Druckinstrument zur Durchsetzung primär monetärer Interessen eingesetzt und daher missbraucht zu werden,
näher Schneider, in: NK 2012, S. 30 ff.
Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das vorgesehene Strafantragsrecht der gesetzlichen
Krankenversicherungen.
Schon jetzt sind in der Praxis Fälle bekannt, in denen Regressforderungen durch Drohung
mit dem Strafrecht oder durch gleichzeitige Erstattung von Strafanzeigen gegen die beteiligten Akteure Nachdruck verliehen wird. Nach Kenntnisstand des Unterzeichners werden die
zugrunde liegenden Ermittlungsverfahren zumeist nach § 153a StPO eingestellt, sofern nicht
- 26 § 170 Abs. 2 StPO eingreift. Das hypertrophe materielle Strafrecht wird daher schon jetzt
durch ein prozessuales Überdruckventil abgefedert, das aber ungerechtfertigte Belastungen
für alle Verfahrensbeteiligte mit sich bringt.
6. Exemplifizierung des Anwendungsbereichs des § 299a StGB-E anhand
von Fallgestaltungen
Ob und ggf. wann der Anwendungsbereich des § 299a StGB-E eröffnet sein könnte, soll im
Folgenden anhand praxisrelevanter Fallkonstellationen näher veranschaulicht werden:
6.1 Entlassmanagement
Auch bei den Fallgestaltungen des Entlassmanagements bestehen unwägbare Strafbarkeitsrisiken auf der Grundlage des § 299a StGB-E. Risikoaverses Verhalten der Markteilnehmer
kann sich nachhaltig zu lasten der Patientenversorgung auswirken:
Nach der gegenwärtig geltenden Fassung des einschlägigen § 39 SGB V gehört das Entlassmanagement zu den Obliegenheiten des Krankenhauses und zählt demnach zur Krankenhausbehandlung. Denn gem. § 39 Abs. 1 Satz 4 SGB V umfasst die Krankenhausbehandlung auch das Entlassmanagement zur Lösung von Problemen beim Übergang in die
Versorgung nach der Krankenhausbehandlung. Das Entlassmanagement dient folglich der
Organisation der nachstationären Versorgung und stellt regelmäßig keine ärztliche Tätigkeit
dar, (vgl. Expertenstandard Entlassmanagement in der Pflege von der DNQP). Praxiswichtige Fallkonstellationen betreffen die Hilfsmittelversorgung (§ 33 SGB V). Patienten sind in der
Regel auf die entsprechende Unterstützung angewiesen, z.B. bei der Stomaversorgung oder
soweit es um Maßnahmen der so genannten Heimbeatmung in dafür vorgesehenen Heimbeatmungsbetten, ferner um Krankenbetten, Rollstühle, enterale Ernährung nach Legung
einer Magensonde usw., geht. Diese Hilfsmittel müssen zum Zeitpunkt der Entlassung in der
Häuslichkeit des Versicherten vorhanden sein; nur dann können ein strukturiertes und gesichertes Entlassmanagement und anschließend eine anspruchsgerechte Versorgung erfolgen. Die Verordnung der ambulant benötigten Hilfsmittel erfolgt nach derzeitiger Gesetzeslage regelmäßig nicht durch das Krankenhaus, sondern muss vom niedergelassenen Arzt erfolgen.
Leistungserbringer gem. § 126 SGB V wirken maßgeblich an dieser Schnittstelle zwischen
der ambulanten und der stationären Versorgung mit. Sie werden im Interesse des Patienten
häufig bereits im Krankenhaus tätig, werden mit in die Planung der Stoma-Verlegung einbezogen und bringen im Rahmen des Entlassmanagements ihre Kompetenz in die Behandlung
der Erkrankung des Patienten ein. Dies erfolgt in der Praxis regelmäßig auf der Grundlage
einer Kooperation des Krankenhauses mit einem Netzwerk an Leistungserbringern. Die
Überleitung und die Inanspruchnahme der Dienstleistungen von sonstigen Leistungserbrin-
- 27 ger erfolgt unter Wahrung des Patientenwahlrechtes. Der Patient erteilt vor Nutzung des Kooperationsnetzwerkes des Krankenhauses seine Zustimmung für diese Vorgehensweise.
Diese Zustimmung kann der Patient jederzeit widerrufen; er ist insoweit berechtigt und in der
Lage jederzeit einen anderen Leistungserbringer wählen.
Gem. dem Entwurf des GKV Versorgungsverstärkungsgesetzes ist nunmehr eine Änderung
des § 39 SGB V geplant, nach der das Entlassmanagement den niedergelassenen Vertragsärzten überantwortet werden kann.
Die Entwurfsfassung lautet in der insoweit maßgeblichen Passage:
„Die Krankenhausbehandlung umfasst ein Entlassmanagement zur Unterstützung einer sektorenübergreifenden Versorgung der Versicherten beim Übergang in die Versorgung nach Krankenhausbehandlung. § 11 Absatz 4 Satz 4 gilt. Das Krankenhaus
kann mit Leistungserbringern nach § 95 Absatz 1 Satz 1 vereinbaren, dass diese Aufgaben des Entlassmanagements wahrnehmen. Der Versicherte hat gegenüber der
Krankenkasse einen Anspruch auf Unterstützung des Entlassmanagements nach Satz
1.“
Die genannten Kooperationen im Rahmen des Entlassmanagements mit Krankenhäusern
oder niedergelassenen Ärzten sind deshalb im Sinne des § 299a StGB-E möglicherweise
strafrechtlich relevant, weil die Leistungserbringung des Gesundheitsdienstleisters für den
jeweils für das Entlassmanagement gesetzlich Verantwortlichen (Krankenhaus/Vertragsarzt)
einen tatbestandsmäßigen Vorteil im Sinne ersparter Aufwendungen beinhaltet. Einen Indikator für die Unrechtsvereinbarung zwischen den Repräsentanten des Krankenhauses bzw.
dem Vertragsarzt einerseits und dem Leistungserbringer im Sinne des § 126 SGB V andererseits kann daraus hergeleitet werden, dass dem Leistungserbringer und Zuwendungsgeber die Möglichkeit eingeräumt wird, mit dem Patienten in Kontakt zu treten.
Wollen beide Seiten jeden Anschein eines strafrechtlich relevanten Verhaltens vermeiden,
müssten sich Leistungserbringer im Sinne des § 126 SGB V einer jeden unmittelbaren Kontaktaufnahme zum Patienten enthalten, sofern dieser noch im Rahmen des Entlassmanagements durch das Krankenhaus oder den Vertragsarzt behandelt wird. In der Folge entstehen
für Patienten nicht hinnehmbare Versorgungsdefizite. Denn diese müssten sich nunmehr
selbst um die Hilfsmittelversorgung bemühen und entsprechende Wege in Kauf nehmen.
Dies konterkariert die bisherige Versorgungsrealität dieser häufig schwerkranken Patienten,
die physisch nicht in der Lage sind, die entsprechenden Versorgungen eigenverantwortlich
zu initiieren.
§ 299a StGB-E stößt daher mit seiner zu weit reichenden Kriminalisierung in Räume vor, die
im Interesse der Patientenversorgung bislang weder als strafwürdig, noch als strafbedürftig
- 28 angesehen wurden. Soweit § 299a StGB-E nicht entsprechend eingegrenzt wird, müsste
zumindest in der Reform des § 39 SGB V klargestellt werden, dass Kooperationen zwischen
niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern einerseits und Leistungserbringern im Sinne
des § 126 SGB V andererseits im Interesse des Patienten erwünscht und in der geschilderten gesetzeskonform sind.
6.2 Fortbildungssponsoring
Bei Einladungen insbesondere von Ärzten durch die Industrie zu Kongressen einschließlich
der Übernahme der Kosten von Fortbildungsveranstaltungen kann § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs.
2 Nr. 2 StGB-E einschlägig sein.
In der Entwurfsbegründung wird in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung zu
§§ 331 ff. StGB hervorgehoben, dass es sich hierbei um tatbestandsmäßige Vorteile handelt
(S. 17):
„Zu den Vorteilen können grundsätzlich – ebenso wie bei § 31 MBO – auch Einladungen zu Kongressen, die Übernahme der Kosten von Fortbildungsveranstaltungen (siehe hierzu bspw. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002, 1 StR 541/01) (...) zählen“.
Auch der Konnex der Vorteilszuwendung mit der Ausübung des Berufs und dem entsprechenden Marktverhalten des Zuwendungsempfängers (Bezug, Verordnung oder Abgabe von
Arzneimitteln pp.) wird regelmäßig gegeben sein.
Vor diesem Hintergrund steht und fällt die Anwendung des § 299a StGB-E, soweit nicht eine
Bevorzugung des Zuwendungsgebers im Wettbewerb gegeben oder nachweisbar ist, mit der
Frage, ob die Annahme der Einladung mit dem Berufsrecht übereinstimmt. Diesbezüglich
ergeben sich Rechtsunsicherheiten, die zu einer offensichtlich unbedachten Erweiterung der
Strafbarkeitsrisiken führen.
Dabei wird allerdings übersehen, dass über den Bezug auf die berufsrechtlichen Regelungen
der Sache nach doch auf die „gelockerte Unrechtsvereinbarung“ abgestellt wird. Denn § 32
MBO-Ä sieht – wie nachstehend im Zusammenhang mit vorzubringenden verfassungsrechtlichen Bedenken am Entwurf noch darzulegen sein wird – insofern keine klaren und verlässlichen Grenzen vor, sondern arbeitet mit unbestimmten Rechtsbegriffen, die breite Interpretationsspielräume eröffnen. So kommt es darauf an, ob der geldwerte Vorteil „unangemessen“
ist oder über die Erstattung der „notwendigen“ Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht. Bekanntlich können die Vorstellungen über die Frage der Angemessenheit und Notwendigkeit bestimmter Reisemittel, Unterkünfte und Ziele weit auseinanderfallen (Erstattung
der Kosten für eine Flugreise in der Business-Class oder Economy-Class, Bahnfahrt erster
Klasse oder zweiter Klasse, Sternekategorie des Hotels oder Differenzierung der Hotelkategorie in Abhängigkeit vom Reiseziel).
- 29 Die angeführte Unsicherheit führt zu „Sprengkraft“ insbesondere vor dem Hintergrund der
niedrigen Schwelle, die für den so genannten Anfangsverdacht ausreichend ist. Hierunter
versteht man gem. § 152 Abs. 2 StPO das Vorliegen zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer verfolgbaren Straftat,
allgemeine Meinung, vgl. BVerfG, 08.11.1983 - 2 BvR 1138/83, NJW 1984, 1451 ff.,
OLG Düsseldorf, 27.04.2005 - I-15 U 98/03, 15 U 98/03, NJW 2005, 1791 ff.; MeyerGoßner/Schmitt, StPO, § 152, Rn. 4; Diemer, Karlsruher Kommentar StPO, § 152, Rn.
7 (jeweils m.w.N.).
Die somit geringe Hürde dürfte inflationär zur Einleitung von Verfahren führen, es sei denn,
die Industrie würde sich vollständig aus der finanziellen Unterstützung von Fortbildungsveranstaltungen zurückziehen.
6.3 Abnahme von Verbrauchsmaterialien
Ein weiterer praxisrelevanter Fall betrifft den Umstand, dass die kostenlose Überlassung
eines Hauptgerätes an Bedingungen im Zusammenhang mit hierzu gehörenden Verbrauchsmaterialien geknüpft werden.
So wird als Voraussetzung für die kostenlose Überlassung des Hauptgerätes der Verordner
verpflichtet, eine bestimmte Mindestmenge an Verbrauchsmaterialien abzunehmen. Hierbei
gibt es mannigfaltige Gestaltungsmöglichkeiten.
Insbesondere zu erwähnen ist die Konstellation, in der die kostenlose Überlassung des
Hauptgerätes an fixe Margen der Materialien eines bestimmten Herstellers gekoppelt wird,
dergestalt, dass bei einer Verbrauchsmaterialanforderung seitens des Verordners (größer als
xy-Einheit) die Überlassung des Hauptgerätes kostenlos bleibt und bei einer Verbrauchsmaterialanforderung seitens des Verordners (kleiner als xy-Einheit) ein entsprechender Mietzins
für das Hauptgeräte fällig wird.
Eine weitere Konstellation ist, dass das stark verbilligte oder kostenlos überlassene Hauptgerät ausnahmslos mit Verbrauchsmaterialien des Herstellers des Hauptgerätes selbst funktioniert und der Verordner gar nicht anders kann, als diese Material zu verwenden.
Aufgrund er unter 4.1.1 ausführlichen Prüfung und den hierbei gewonnen Ergebnissen, lassen sich diese Fallkonstellationen hinsichtlich eines möglichen Verstoßes gegen § 299a
StGB-E in gebotener Kürze einordnen.
Es ist offensichtlich, dass diese Art von Bedingung unlauter in das Entscheidungsverhalten
der Verordner hinsichtlich bestimmter Verbrauchsmaterialen eingreift und somit grundsätzlich unter § 299a E-StGB fallen kann.
- 30 6.4 Gewährung von Preisnachlässen
Abzugrenzen ist die wettbewerbswidrige (unlautere) kostenlose oder stark verbilligte Abgabe
von der Gewährung möglicher Rabatte seitens der Hersteller. Diese dürften weiterhin – auch
nach Einführung eines § 299a StGB-E möglich sein, aus den folgenden Gründen.
7. Änderungsbedarf
−
Statt selektives Sonderstrafrecht zu schaffen, empfiehlt es sich, die Problematik der
Lücken im Anwendungsbereich des geltenden Rechts (§§ 299 f., 331 ff. StGB) durch
eine Reform des geltenden § 299 StGB zu schließen. Die Möglichkeit hierzu besteht
ohne weiteres, weil – wie dargelegt – auch § 299 StGB derzeit reformiert wird.
−
Soweit dem nicht beigepflichtet wird, wäre der Kreis der Sonderdeliktsverpflichteten
mit Blick auf die aufgezeigte Regelungsungleichheit neu zu fassen.
−
Nach dem Dafürhalten des Unterzeichners hält § 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2
StGB wie ausgeführt einer verfassungsrechtliche Kontrolle nicht stand. Daher wird
nach hiesiger Rechtsauffassung dieser Auffangtatbestand ersatzlos zu streichen
sein. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die ursprüngliche Intention der
Neufassung des Gesetzes lediglich darin bestand, die Lücke zu schließen, die durch
die Entscheidung des Großen Senats entstanden war und auch niedergelassene Vertragsärzte in den Anwendungsbereich der Korruptionsdelikte einzubeziehen. Der gegenwärtige Entwurf geht darüber bei weitem hinaus und schafft unberechenbares
Strafrecht.
−
Hilfsweise wäre zumindest – wie in der Literatur vertreten – eine Eingrenzung dieser
Variante zu empfehlen, etwa durch den Begriff „gesundheitsmarktbezogenen Pflichten“ oder „gesundheitsmarktbezogene Berufsausübungspflichten“.
−
In der Praxis wird ferner die Prüfung des Leistungsaustauschs auf der Grundlage gegenseitiger Verträge erhebliche Anwendungsschwierigkeiten aufwerfen. Insofern sollten entweder Maßstäbe zur Angemessenheitsbeurteilung in den Tatbestand aufgenommen werden oder es müsste eine entsprechende Einschränkung implementiert
werden, nach der diese Kooperationsformen nicht unter den Vorteilsbegriff fallen.
−
Mit Blick auf die dargelegte Missbrauchsanfälligkeit des Strafantragsrechts der Gesetzlichen Krankenversicherungen empfiehlt sich ferner die Streichung des Antragsrechts. Hierbei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die Vermögensinteressen der
Gesetzlichen Krankenversicherung nur im Rahmen eines „Rechtsreflexes“ zu den
von § 299a StGB-E geschützten Gütern gehören. Üblicherweise steht das Antragsrecht aber lediglich dem durch die Tat Verletzten oder dem Träger des von dem Tatbestand geschützten Rechtsguts zu.
- 31 Leipzig, im Mai 2015
Prof. Dr. H. Schneider
- 32 Literaturverzeichnis
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- 36 Trüg, Gerson: Vorteilsgewährung durch Übersendung von WM-Gutscheinen – Schützt
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