‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים‬ ‫ע"א ‪688690/‬‬ ‫לפני‪:‬‬ ‫כבוד הנשיא א' גרוניס‬ ‫כבוד השופט ח' מלצר‬ ‫כבוד השופט נ' הנדל‬ ‫המערער‪:‬‬ ‫עו"ד איל ארנברג‪ ,‬הנאמן על נכסי פושטי רגל‬ ‫צומן זכריה ורונית‬ ‫נגד‬ ‫המשיבים‪:‬‬ ‫‪ .1‬בנק לאומי למשכנתאות בע"מ‬ ‫‪ .2‬עו"ד מריון בנדורי‪ ,‬כונסת נכסים‬ ‫‪ .3‬זכריה צומן‪ ,‬פושט רגל‬ ‫‪ .4‬רונית צומן‪ ,‬פושטת רגל‬ ‫‪ .5‬חנניה דמתי‬ ‫‪ .6‬אילנה דמתי‬ ‫‪ .7‬כונס הנכסים הרשמי‬ ‫ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע‬ ‫מיום ‪ 15.06.2009‬בתיק בש"א ‪ 4285/05‬ובתיק בש"א‬ ‫‪ ,6451/05‬במסגרת תיק פש"ר ‪ ,5395/04‬שניתנה על ידי‬ ‫כבוד השופט יורם צלקובניק‬ ‫בשם המערער‪:‬‬ ‫בעצמו; עו"ד קלמן ריבקין‬ ‫בשם המשיב ‪:1‬‬ ‫עו"ד אלון מגן‬ ‫בשם המשיבה ‪:2‬‬ ‫בעצמה‬ ‫בשם המשיבים ‪:4-3‬‬ ‫אין התייצבות‬ ‫בשם המשיבים ‪:6-5‬‬ ‫עו"ד צביה דותן‪-‬סטרנס; עו"ד מיכאל סטרנס‬ ‫בשם המשיב ‪:7‬‬ ‫עו"ד טובה פריש‬ ‫‪2‬‬ ‫פסק‪ -‬דין‬ ‫הנשיא א ' גרוניס ‪:‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫לפנינו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע ( כב ' השופט י'‬ ‫צלקובניק ) ‪ ,‬בשתי בקשות שהוגשו במסגרת הליך פשיטת הרגל של המשיבים ‪ ( 4-3‬להלן‬ ‫– החייבים )‪ .‬בהחלטה נקבע כי שני שעבודים לטובת המשיב ‪ ( 1‬ה וא בנק לאומי‬ ‫למשכנתאות בע " מ ‪ ,‬ולהלן – הבנק ) נרשמו כדין ‪ ,‬והותר לבנק להמשיך בהליכי מימוש‬ ‫ביחס לאחד הנכסים המשועבדים ‪.‬‬ ‫רקע‬ ‫‪.2‬‬ ‫החייבים נטלו שלוש הלוואות מהבנק ‪ :‬ההלוואה הראשונה ‪ ,‬על סך ‪500,000‬‬ ‫ש " ח ‪ ,‬ניתנה לחייבים ביום ‪ ; 12.5.1996‬ההלוואה השנייה ‪ ,‬על סך ‪ 110,000‬ש " ח ‪ ,‬ניתנה‬ ‫לחייבים ביום ‪ . 24.8.1998‬כל אחת משתי הלוואות אלה התבססה על הסכם מסגרת‬ ‫אשראי נפרד ‪ ,‬שבו נקבע גובה המסגרת ‪ .‬סכומה של כל הלוואה היה כסכום המסגרת ‪ .‬כל‬ ‫חוזה הלוואה נחתם באותו יום בו נעשה הסכם מסגרת האשראי הרלוונטי ‪ .‬בגין כל אחד‬ ‫מהסכמי מסגרת האשראי נרשם במרשם המשכונות שעבוד על זכויות החייבים לגבי‬ ‫נכס מקרקעין ‪ .‬מדובר בזכויות חוזיות של החייבים כלפי מינהל מקרקעי ישראל ‪.‬‬ ‫במרשם אף צוין המספר הסידורי של כל הסכם מסגרת אשראי ‪ .‬בשנת ‪ , 2004‬לאחר‬ ‫שהחייבים פיגרו בתשלומים בגין שתי ההלוואות הראשונות ‪ ,‬החל הבנק בהליכי הוצאה‬ ‫לפועל לגביית חובותיהם ‪ .‬ביום ‪ 1.7.2004‬העמיד הבנק לרשות החייבים הלוואה‬ ‫שלישית במספר ‪ ,‬על סך כ‪ 170,000 -‬ש " ח ‪ ,‬וזאת לצורך סילוק מקצת מן התשלומים‬ ‫שבפיגור ‪ .‬אין חולק כי ההלוואה השלישית ניתנה לפי הסכם מסגרת האשראי השני ‪.‬‬ ‫בעקבות מתן ההלוואה השלישית וסילוק חלק מן התשלומים שב פיגור ‪ ,‬עיכב הבנק את‬ ‫הליכי ההוצאה לפועל שבהם פתח ‪ .‬ביום ‪ 7.7.2005‬הוכרז החייב ( המשיב ‪ ) 3‬פושט רגל ‪,‬‬ ‫על‪ -‬פי בקשתו ‪ .‬ביום ‪ 19.12.2007‬הוכרזה החייבת ( המשיבה ‪ ) 4‬גם היא פושטת רגל ‪,‬‬ ‫על‪ -‬פי בקשתה ‪ .‬לאחר שעוכבו ההליכים נגד החייבים ‪ ,‬הגיש הבנק בקשה לבית המשפט‬ ‫להמשיך בהליכי ההו צאה לפ ועל שבהם החל ‪ ,‬כאמור ‪ ,‬בשנת ‪ . 2004‬הנאמן לנכסי‬ ‫החייבים ( הוא המערער בערעור שלפנינו ) התנגד לבקשה זו ‪ ,‬בטענה שהשעבודים אינם‬ ‫בני‪ -‬תוקף כלפיו ‪ ,‬ואף הגיש לבית המשפט בקשה למתן הוראות שבה הועלו מחלוקות‬ ‫שונות בינו לבין הבנק ‪ ,‬כפי שיפורט בהמשך ‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫הזכויות שביחס א ליהן נרשמו השעבודים לטובת הבנק הן זכויות חכירה בשתי‬ ‫תתי‪ -‬חלקות מקרקעין ‪ .‬על כל אחת מתתי‪ -‬החלקות נבנה בית מגורים ‪ :‬האחד ‪ ,‬שנבנה על‬ ‫תת‪ -‬חלקה ‪ , 7‬הוא בית מגוריהם של החייבים ; והאחר ‪ ,‬שנבנה על תת‪ -‬חלקה ‪ , 6‬הוא בית‬ ‫מגורים שבו נטען כי מתגוררים הורי החייבת ( הם המשיבים ‪ , 6-5‬ולהלן – בני‪-‬הזוג‬ ‫דמתי )‪ .‬יוער ‪ ,‬כי בידי החייבים לכל היותר מחצית הזכויות בתת‪ -‬חלקה ‪ , 6‬ומחציתן‬ ‫האחרת נתונה כפי הנראה לגב ' דרורה כהן ‪ ,‬שלא צורפה כבעלת‪ -‬דין בהליך ‪ .‬גם מחצית‬ ‫הזכויות הנתונה לכאורה לחייבים בתת‪ -‬חלקה ‪ 6‬שנויה במחלוקת ‪ ,‬שכן טענתם של בני‪-‬‬ ‫הזוג דמתי היא כי זכ ויות אלה נמכרו להם ‪ ,‬תמורת תשלום ‪ ,‬על‪ -‬פי הסכם מיום‬ ‫‪. 16.11.1996‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫תחילה הכריע בית המשפט המחוזי בטענת הנאמן כי השעבודים אינם תקפים‬ ‫כלפיו ‪ ,‬וזאת משלא נרשמו במרשם המשכונות מספרי ההלוואות הספציפיות שניתנו על‬ ‫בסיס הסכמי מסגרת האשראי ( וזאת להבדיל מן המספרים של הסכ מי מסגרת האשראי‬ ‫שאומנם נרשמו )‪ .‬במצב דברים זה ‪ ,‬כך טען הנאמן ‪ ,‬נעדרת מן הרישום הפומביות‬ ‫הנדרשת לשם שכלול המשכון כלפיו ‪ .‬בית המשפט המחוזי דחה טענה זו ‪ ,‬וקבע כי די‬ ‫בכך שצד מעוניין יוכל ללמוד מן המרשם על קיומו של משכון בגין חוב לבנק ‪ ,‬כדי‬ ‫לקיים את דרישת הפומביות ‪ .‬א ם ברצונו של אדם לברר פרטים נוספים על מהותו של‬ ‫החוב ‪ ,‬כך הובהר ‪ ,‬הרי שביכולתו לעשות כן בדרך של פנייה לבנק באמצעות החייב ‪.‬‬ ‫ביחס להלוואה השלישית ‪ ,‬שעולה על תקרת מסגרת האשראי הקבועה בהסכם שמכוחו‬ ‫נוצר המשכון ‪ ,‬קבע בית המשפט המחוזי כי היא מגלמת את חוב הפיגורים של החי יבים ‪,‬‬ ‫ולמעשה " נכנסת בנעליה " של ההלוואה השנייה ‪.‬‬ ‫עוד עמד בית המשפט המחוזי על כך שטענותיהם של בני‪ -‬הזוג דמתי ביחס‬ ‫לזכויות בתת‪ -‬חלקה ‪ 6‬מצריכות בירור עובדתי ומשפטי ‪ ,‬וכי עמדתה של גב ' כהן ‪ ,‬שלה‬ ‫נתונות כפי הנראה מחצית מזכויות החכירה בתת‪ -‬חלקה זו ‪ ,‬כלל לא נשמעה ‪ .‬לפיכ ך ‪,‬‬ ‫נקבע כי הבנק לא ימשיך בהליכי המימוש ביחס לתת‪ -‬חלקה ‪ 6‬וכי הנאמן יבחן את‬ ‫הטענות הנוגעות להעברת הזכויות בתת‪ -‬חלקה זו לבני‪ -‬הזוג דמתי ‪ .‬עוד נקבע כי בני‪-‬‬ ‫הזוג דמתי רשאים לפתוח בהליכים לצורך קביעת זכויותיהם ‪.‬‬ ‫בין הבנק לבין הנאמן נתגלעו מחלוקות גם בשאלה מי מביניה ם זכאי ליהנות‬ ‫משווי הפטור ממס שבח שלו זכאים לכאורה החייבים ; בשאלה אם הבנק זכאי לעמלת‬ ‫פירעון מוקדם בגין העמדת ההלוואות לפירעון מיידי ; ובשאלה כלום נתונה ל בית‬ ‫המשפט סמכות להפחית את ריבית הפיגורים שבה חויבו החייבים ‪ ,‬נוכח היותם פושטי‬ ‫‪4‬‬ ‫רגל ‪ .‬בשלושת עניינים אלה לא הכריע בית המשפט המחוזי ותחת זאת הורה לבעלי‬ ‫הדין לנסות להגיע להסכמה אלא שניסיון זה לא צלח ‪.‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫בערעורו לפנינו טוען הנאמן כי היה מקום לקבל את הטענה שלפיה משלא‬ ‫נרשמו מספרי ההלוואות הספציפיות במרשם ‪ ,‬אין השעבודים תקפים כלפיו ‪ .‬את טענתו‬ ‫זו מבקש הנאמן לסמוך על הור אות תקנה ‪ ( 10‬א ) לתקנות המשכון ( סדרי רישום ועיון ) ‪,‬‬ ‫ה תשנ " ד‪ ( 1994 -‬להלן – תקנות המשכון ) ‪ ,‬שעניינה הודעה על שינוי " פרט מפרטי‬ ‫המשכון "‪ .‬למצער ‪ ,‬כך טוען הנאמן ‪ ,‬יש לקבוע כי המשכון שנרשם אינו תקף ביחס‬ ‫להלוואה השלישית ‪ ,‬שעולה על תקרת מסגרת האשראי שניתנה לחייבים ‪ .‬לחלופין טוען‬ ‫הנאמן ‪ ,‬כי היה מקום לקבוע שעל הבנק לפעול למימוש השעבוד על תת‪ -‬חלקה ‪6‬‬ ‫במקביל למימוש השעבוד על תת‪ -‬חלקה ‪ . 7‬עוד מבקש הנאמן כי נכריע באותן סוגיות‬ ‫שבמחלוקת ושלא הוכרעו בבית המשפט המחוזי ‪ .‬הכונס הרשמי הצטרף לעמדת הנאמן‬ ‫ביחס לקיומה של חובה לרשום את מספרי ההלוואו ת הספציפיות במרשם המשכונות ‪.‬‬ ‫הבנק ‪ ,‬מצידו ‪ ,‬אינו סבור כי רישום מספרן הסידורי של ההלוואות הספציפיות‬ ‫שניתנו לפי הסכמי מסגרת האשראי נדרש לפי דין ‪ ,‬או כי הרישום היה מוסיף למרשם‬ ‫מידע בעל ערך כלשהו ‪ .‬בני‪ -‬הזוג דמתי ‪ ,‬המבקשים להסיר את השעבוד ביחס לתת‪-‬‬ ‫חלקה ‪ 6‬או למצער להותיר את החלטת בית המשפט המחוזי על כנה ‪ ,‬פירטו לפנינו את‬ ‫טענותיהם העובדתיות והמשפטיות ביחס לזכויות בתת‪ -‬חלקה זו ‪.‬‬ ‫רישום המשכונות‬ ‫‪.6‬‬ ‫ככלל ‪ ,‬על‪ -‬מנת שכוחו של משכון יהא יפה כלפי צדדים שלישיים ‪ ,‬יש לתת‬ ‫פומביות לקיומו ‪ .‬פומביות זו עשויה להתקיים על דרך רישום במרשם פתוח לציבור או‬ ‫כאשר הנכס המשועבד מופקד בידי אדם שאינו החייב ( ראו סעיפים ‪ ) 2 ( 4‬ו‪ ) 3 ( 4 -‬לחוק‬ ‫המשכון ‪ ,‬התשכ " ז‪ , 1967 -‬שייקרא להלן – חוק המשכון )‪ .‬על חיוניותו של יסוד‬ ‫הפומביות לשמירה על האינטרסים הלגיטימיים של צדדים שלישיים ‪ ,‬כבר נכתב כי ‪:‬‬ ‫" כלל הוא בדיני הבטוחות ובדי ני הקניין בכלל ‪ ,‬שכדי‬ ‫ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות‬ ‫זו פומביות כלשהי ‪ ,‬להזהיר נושים אחרים של החייב או‬ ‫רוכשי הנכס על קיומה של הזכות הקודמת שעשויה‬ ‫לפגוע בהם " ( ע " א ‪ 790/85‬רשות שדות התעופה בישראל‬ ‫נ' גרוס ‪ ,‬פ " ד מד ( ‪.)) 1990 ( 212 , 185 ) 3‬‬ ‫‪5‬‬ ‫ועוד נ כתב כי ‪:‬‬ ‫" בדיני הקניין הפומביות היא יסוד חשוב ‪ ,‬והצורך בה‬ ‫נובע ‪ ,‬בין היתר ‪ ,‬מהרצון לשמור על אינטרסים של צדדים‬ ‫שלישיים שכך יזכו לאזהרה בדבר קיום הזכות‬ ‫הקניינית ‪ ...‬חובת הרישום מכוננת פומביות באמצעות‬ ‫הרשימה הציבורית שנוצרת " ( ע " א ‪ 8160/01‬הבנק‬ ‫הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל‪-‬א סחר‬ ‫בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק) ‪ ,‬פ " ד נז ( ‪601-600 , 597 ) 6‬‬ ‫( ‪ ; ) 2003‬להלן – עניין הבנק הבינלאומי )‪.‬‬ ‫וראו גם ‪ :‬יהושע ויסמן חוק המשכון‪ ,‬תשכ"ז‪ ( 115 7691-‬ג ' טדסקי עורך ‪) 1974 ,‬‬ ‫( להלן – ויסמן )‪.‬‬ ‫‪.7‬‬ ‫היקף המידע הנדרש על‪ -‬מנת שיתקיים אותו יסוד הכרחי של פומביות נקבע‬ ‫בהסדריו הספציפיים של חוק המשכון ובתקנות שהותקנו מכוחו ‪ .‬סעיף ‪ ) 3 ( 4‬לחוק‬ ‫המשכון מורה כי ‪:‬‬ ‫" כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון‬ ‫יפה –‬ ‫‪...‬‬ ‫( ‪ ) 3‬בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור‬ ‫ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון בהתאם לתקנות‬ ‫שהותקנו לפי חוק זה ‪ ,‬אולם כלפי נושה שידע או היה‬ ‫עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף‬ ‫ללא רישום " [ ההדגשה הוספה ] ‪.‬‬ ‫יצוין ‪ ,‬כי לפי האמור בסעיף ‪ 24‬לחוק הדיבור " נושים אחרים של החייב " כולל‬ ‫נאמן בפשיטת רגל ומפרק של תאגיד ‪.‬‬ ‫תקנה ‪ ( 5‬א ) לתקנות המשכון מורה כי על המבקש לרשום משכון להמציא לרשם‬ ‫המשכונות הודעת מישכון ‪ ,‬ערוכה לפי טופס ‪ 1‬שבתוספת הראשונה לתקנות ‪ .‬טופס זה ‪,‬‬ ‫הן בנוסחו כפי שהיה בתוקף בעת שנרשמו השעבודים שבענייננו הן בנוסחו כיום ‪ ,‬אינו‬ ‫דורש רישום של פרטי החיוב המובטח ‪ .‬טופס ‪ ( 1‬החל על ענייננו ) אף כלל בעבר הורא ה‬ ‫מפורשת לפיה " בטופס זה יש למלא לפחות ‪ :‬פרטים בדבר תקופת הרישום ‪ ,‬הנושה ‪,‬‬ ‫החייב ‪ ,‬הנכס הממושכן ( יש להבדיל בין נכס שהוא כלי תחבורה לבין נכס אחר ) ‪,‬‬ ‫חתימות "‪ .‬הוראה דומה מופיעה גם בטופס כנוסחו היום ‪ .‬עינינו הרואות ‪ ,‬כי פרטים‬ ‫‪6‬‬ ‫בדבר החיוב המובטח אינם נדרשים ‪ .‬יתרה מכך ‪ ,‬נ ראה כי השמטת הדרישה בדבר רישום‬ ‫פרטיו של החיוב המובטח היא פרי בחירה מפורשת של מחוקק‪ -‬המשנה ; בתקנות‬ ‫המשכון ( סדרי רישום ועיון ) ‪ ,‬התשכ " ז‪ – 1967 -‬שבוטלו ותחתן הותקנו התקנות דהיום‬ ‫– נדרש לציין בהודעת המישכון פרטים בדבר " ערך החיוב המובטח "‪ .‬דרישה זו ‪,‬‬ ‫כאמור ‪ ,‬בוטלה ‪ .‬יצ וין ‪ ,‬כי בשונה מרישום משכון במרשם המשכונות ‪ ,‬רישום משכנתה‬ ‫במרשם המקרקעין מחייב הגשת שטר עסקה שבו יופיע סכום החוב המובטח במשכנתה‬ ‫( ראו תקנה ‪ 9‬ל תקנות המקרקעין ( ניהול ורישום ) ‪ ,‬ה תשע " ב‪ ; 2011 -‬הטופס המתאים‬ ‫לרישום‬ ‫משכנתה‬ ‫מפורסם‬ ‫באתר‬ ‫משרד‬ ‫המשפטים‬ ‫בכתובת‬ ‫‪http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/EDB9B11F - 260F - 4CD9 - B8DC -‬‬ ‫‪ .) 3AB82E0BEB8D/33520/shtarmashkanta.doc‬כמו כן ‪ ,‬נהוג לצרף לשטר‬ ‫המשכנתה נספחים המהווים את תנאיה ( אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין‬ ‫– זכויות ועסקאות במקרקעין חלק שני ‪ ( 160‬מהדורה שניי ה ‪.)) 1996 ,‬‬ ‫‪.8‬‬ ‫ואומנם ‪ ,‬היעדר פרטים פומביים ביחס לחיוב המובטח אינו מצב זר לדיני‬ ‫המשכונות ‪ .‬כך למשל ‪ ,‬סעיף ‪ ( 1‬ב ) לחוק המשכון מורה כי " הערובה יכול שתהיה לחיוב‬ ‫כו לו או מקצתו ‪ ,‬קיים או עתיד לבוא ‪ ,‬מתחדש או מותנה ‪ ,‬קצוב או בלתי קצוב "‪ .‬מקום‬ ‫בו מדובר בחיוב בלתי קצוב ‪ ,‬ישמש המשכון להבטחת תשלום הפיצויים בגין הפרת‬ ‫החיוב ( ראו ויסמן ‪ ,‬בעמ ' ‪ , ) 45‬אף שסכומם של פיצויים אלה אינו ידוע מראש ‪ .‬גם מקום‬ ‫בו החיוב הוא חיוב עתידי או מותנה ‪ ,‬אי ן בהכרח ודאות לגבי סכומו בעת רישום‬ ‫המשכון ‪ .‬ואכן ‪ ,‬ניתן לראות במשכון שנרשם בגין הסכם מסגרת אשראי כערובה לחיוב‬ ‫עתידי ( ראו ויסמן ‪ ,‬בעמ ' ‪ .) 52-51‬נוסיף ‪ ,‬כי גם מקום בו השתכלל המשכון מתוקף‬ ‫ידיעתו של נושה ספציפי על קיומו של המשכון ( לפי סעי ף ‪ ) 3 ( 4‬לחוק המשכון ) ‪ ,‬אין‬ ‫בנ מצא מידע פומבי אודות החיוב המובטח ‪ .‬ככל שמדובר בהפקדה בידי אדם אחר‬ ‫שאינו החייב ( לפי סעיף ‪ ) 2 ( 4‬לחוק המשכון ) ‪ ,‬באה ההפקדה כתחליף למידע פומבי‬ ‫( ראו למשל עניין הבנק הבינלאומי ‪ ,‬בעמ ' ‪ .) 601‬עם זאת ‪ ,‬קשה לומר שבפועל ההפקדה‬ ‫בידי אחר הינה שוות ערך למידע פומבי ‪ .‬אף אם ה הפ קד ה מצביעה על כך שנושה‬ ‫פוטנציאלי אינו יכול להניח שמדובר בנכס של החייב ( ראו ויסמן ‪ ,‬בעמ ' ‪, ) 104-103‬‬ ‫בוודאי שלא ניתן לדעת מעצם הפקדת הנכס מהו החיוב המובטח ושיעורו הכספי ‪.‬‬ ‫‪.9‬‬ ‫למעשה ‪ ,‬אפילו נרשמו פרטים נוספים בדבר החיוב המובטח – כגון סכומו –‬ ‫לא היה בכך כדי לספק ל נושים פוטנציאליים מידע אמין ומדויק ביחס לטיב האפשרות‬ ‫להיפרע מן הנכס הממושכן ‪ .‬כך למשל ‪ ,‬לפי סעיף ‪ ( 7‬ב ) לחוק המשכון ‪ ,‬ישמש המשכון‬ ‫ערובה גם " לריבית ‪ ,‬להוצאות ולדמי נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב ולהוצאות‬ ‫של שמירת המשכון ומימושו "‪ .‬על כך כבר נכתב כי ‪:‬‬ ‫‪7‬‬ ‫" משכון הניתן להבטחת סכום שאינו קצוב טומן בחובו‬ ‫קשיים ‪ .‬אדם שלישי ‪ ,‬כגון ‪ ...‬מלווה פוטנציאלי המתבקש‬ ‫לתת הלואה לחייב ‪ ,‬אינו יודע בבירור כיצד להעריך את‬ ‫הנכס הממושכן ‪ ,‬דבר העלול להרתיע אותו מן‬ ‫ההתקשרות עם החייב ‪ ...‬ואולם ‪ ,‬על אף הקשיים‬ ‫העלולים להיות כרוכים במשכון שניתן להבטחת חי וב‬ ‫שאינו קצוב ‪ ,‬לא הסיק מכך המחוקק שיש למנוע את‬ ‫האפשרות של יצירת משכון כזה ‪ .‬אדרבא ‪ ,‬נקבע במפורש‬ ‫בסעיף ‪ ( 1‬ב ) כי החיוב המובטח על ידי המשכון יכול‬ ‫להיות ' קצוב או בלתי קצוב ' ‪...‬‬ ‫למעשה לעתים קרובות לא יהא החיוב המובטח מוגדר‬ ‫בסכומו בצורה החלטית ‪ .‬דבר זה נובע מההוראה שבחוק‬ ‫לפיה ‪ ,‬באין קביעה אחרת בהסכם המשכון ‪ ,‬ישמש‬ ‫המשכון כערובה גם ' לריבית ‪ ,‬להוצאות ולדמי נזק‬ ‫שנתחייב בהם החייב בשל החיוב ולהוצאות של י צירת‬ ‫המשכון ומימושו ' " ( ויסמן ‪ ,‬בעמ ' ‪.) 48-47‬‬ ‫‪. 10‬‬ ‫לשיקולים אלה ניתן להוסיף כי גם אילו היה המרשם כולל פרטים בדבר סכומו‬ ‫של החיו ב המובטח ‪ ,‬לא היה בכך כדי למנוע מן החייב לשנות את היקפו או לרשום‬ ‫משכון נוסף בכל עת ‪ ,‬גם אם נטל בינתיים הלוואה נוספת ממלווה לא מובטח ‪ .‬ככלל ‪,‬‬ ‫תוקפו של המשכון יהא מעת רישומו ‪ ,‬והוא יגבר על הלוואה מוקדמת יותר ‪ ,‬שאינה‬ ‫מובטחת ( ראו נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות ‪ ; ) 2005 ( 298-297‬להלן –‬ ‫זלצמן וגרוסקופף משכון זכויות )‪ .‬ואומנם ‪ ,‬ביחס לחיוב עתידי מובטח כבר נכתב כי ‪:‬‬ ‫" אדם שלישי חייב לצאת מן ההנחה כאילו כבר נוצר‬ ‫החיוב העתידי ‪ .‬דבר זה נובע מכך שעדיפות המשכון על‬ ‫זכויות אדם שלישי נקבעת על פי מועד יצירת המשכון‬ ‫ולא על פי מוע ד היווצרות החיוב שהמשכון בא‬ ‫להבטיח " ( ויסמן ‪ ,‬בעמ ' ‪.) 49‬‬ ‫על רקע זה ‪ ,‬יש הסבורים כי לנושים בלתי מובטחים של החייב ‪ ,‬שלהם אין זיקה‬ ‫לנכס ‪ ,‬אין כלל אינטרס הסתמכות לגיטימי בעניין הנכס המשועבד ( ראו נינה זלצמן‬ ‫ועופר גרוסקופף " משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין " ספר ויסמן – מחקרי משפט‬ ‫לכבודו של יהושע ויסמן ‪ ( 155 , 133‬שלום לרנר ודפנה לוינסון‪ -‬זמיר עורכים ‪.)) 2002 ,‬‬ ‫כך ‪ ,‬בעניין ע " א ‪ 2734/92‬איסכור שרותי פלדות בע"מ נ' שלמה נס ‪ ,‬פ " ד מו ( ‪289 ) 4‬‬ ‫( ‪ ( ) 1992‬להלן – עניין איסכור ) ‪ ,‬שעליו מסתמכים גם זלצמן וגרוסקופף בחיבורם הנ " ל ‪,‬‬ ‫נקבע כי ה הור אות המתנות את תקפותו של שעבוד על נכסי חברה כלפי נושים וכלפי‬ ‫מפרק ‪ ,‬ברישום כנדרש ‪ " ,‬לא באו דווקא להגן על אותו ' מתעניין ' המבקש לברר מה‬ ‫מצבה של החברה " ( עניין איסכור ‪ ,‬בעמ ' ‪.) 299‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪. 11‬‬ ‫הנאמן טוען כי יש ללמוד על קיומה של חובה לרשום את פרטיה של הלוואה‬ ‫ספציפית ‪ ,‬שניתנ ה מתוקף הסכם מסגרת אשראי מובטח ‪ ,‬מתוך החובה להודיע לרשם‬ ‫המשכונות על שינוי פרט מפרטי המשכון ( תקנה ‪ ( 10‬א ) לתקנות המשכון )‪ .‬טענה זו‬ ‫אינה מתיישבת עם הוראות הדין ‪ ,‬שאינן מציינות כי סכום החוב המובטח הינו אחד‬ ‫הפרטים שיש לרשום במרשם ‪ ,‬ו היא אף אינה מעשית ‪ .‬המשכון חל על ח יובים שייווצרו‬ ‫לפי הסכם מסגרת האשראי ‪ ,‬ותוקפו לא הורחב מעבר לכך עקב מתן ההלוואות‬ ‫הספציפיות ; משכך ‪ ,‬קשה להצביע על " פרט " ששונה בחיוב המובטח המקורי ‪ .‬יתרה‬ ‫מכך ‪ ,‬החתימה על הסכם הלוואה ספציפי היא צעד משמעותי לקראת יצירת החיוב‬ ‫בפועל ‪ ,‬אך אין היא מבטיחה תמיד את העברת הכספים באופן מיידי ‪ ,‬והדבר תלוי‬ ‫בתוכן החוזה ‪ .‬קשה להלום כי במסגרת הודעה על שינוי פרטי המשכון יעדכנו הצדדים‬ ‫להסכם את רשם המשכונות באשר לכל הצעדים שבהם הם נוקטים לקראת יצירתו‬ ‫בפועל של החיוב העתידי ‪ .‬הצעה זו ‪ ,‬כאמור ‪ ,‬אינה מעשית ‪ ,‬באשר גובה האשראי הניתן‬ ‫במסגרת הסכם מסגרת עשוי להשתנות מדי יום ביומו ‪ ,‬למשל במסגרת חשבון חוזר‬ ‫דביטורי ( חח " ד ) או חשבון עובר‪ -‬ושב ‪ .‬אדרבא ‪ ,‬אחד היתרונות המרכזיים באפשרות‬ ‫לרשום משכון בגין חיוב עתידי ‪ ,‬חרף אי‪ -‬הוודאות הגלומה בו ‪ ,‬היא בייעול שוק‬ ‫האשראי ‪ ,‬כך שלא יהא צורך לרשום משכון חדש בגין סכומי הלוואה הניתנים בגדרי‬ ‫הסכם מסגרת אשראי ( ראו ויסמן ‪ ,‬בעמ ' ‪.) 52-51‬‬ ‫‪. 12‬‬ ‫לא ראיתי לקבל גם את טענתו החלופית של הנאמן ‪ ,‬לפיה היה מקום להורות‬ ‫לבנק לממש במקביל גם את המשכון על תת‪ -‬חלקה ‪ . 6‬הנאמן לא פרש מהו הבסיס‬ ‫המשפטי לטענה זו ‪ ,‬ויתרה מכך ‪ ,‬גב ' כהן ‪ ,‬הרשומה כבעלת מחצית מן הזכ ויות בנכס ‪,‬‬ ‫לא צורפה כבעלת‪ -‬דין להליך ‪.‬‬ ‫תוקף השעבוד ביחס להלוואה השלישית‬ ‫‪. 13‬‬ ‫ההלוואה השלישית ‪ ,‬בסך של כ‪ 170,000 -‬ש " ח ‪ ,‬ניתנה כאמור על פי הסכם‬ ‫המסגרת השני ‪ ,‬שבו נקבעה תקרת אשראי של ‪ 110,000‬ש " ח – ומשכך חורגת היא ‪,‬‬ ‫לכאורה ‪ ,‬מן החיוב המובטח ‪ ,‬כפי שהוגדר בהסכם שבמסגרתו נוצר המשכון ‪ .‬סעיף ‪ ( 3‬א )‬ ‫לחוק המשכון מורה כי " מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה " ‪ .‬משכך ‪ ,‬החיוב‬ ‫שאותו מבטיח המשכון הוא אותו חיוב המוגדר בהסכם שבין הממשכן לבעל המשכון ‪.‬‬ ‫המשכון עשוי להבטיח גם חיובים נוספים ‪ ,‬שאינם מפורשים בהסכם ‪ ,‬רק מקום בו מורה‬ ‫על כך חוק המש כון ‪ .‬כך למשל הוא הדבר ביחס לריבית החלה על חוב כספי מובטח‬ ‫‪9‬‬ ‫( כאמור בסעיף ‪ 7‬לחוק המשכון )‪ .‬עם זאת ‪ ,‬לא ניתן לשכלל משכון ( באמצעות רישום או‬ ‫הפקדה ) מבלי שזה נוצר קודם לכן בהסכם בין הממשכן לבין בעל המשכון ‪:‬‬ ‫" משמעות הפעולה של יצירת המשכון היא אפוא‬ ‫כפולה ‪ :‬במישור היחס ים שבין הממשכן לבעל המשכון‬ ‫היא יוצרת שעבוד מסוג משכון ‪ ,‬והיא מקנה לבעל‬ ‫המשכון את הכוח להגשים את הנאת ההיפרעות שלו‬ ‫מהנכס הממושכן ; במישור היחסים שבין בעל המשכון‬ ‫לצדדים שלישיים ( ובכללם הנאמן בפשיטת רגל‬ ‫והמפרק ) היא מהווה תנאי מקדמי הכרחי לשכלול תוקפו‬ ‫של המשכון " ( זלצמן וגרוסקופף משכון זכויות ‪ ,‬בעמ '‬ ‫‪.) 238‬‬ ‫בענייננו ‪ ,‬שאלת תוקפו של המשכון הרשום ביחס להלוואה השלישית תוכרע‬ ‫בהתאם לתוכנו של ההסכם יוצר המשכון ‪ ,‬הוא הסכם המסגרת השני ‪ .‬ככל שההלוואה‬ ‫השלישית ניתנה בהתאם להוראות הסכם זה ‪ ,‬ולפי תנאיו ‪ ,‬יהא המשכון תקף גם ביחס‬ ‫אליה ‪ .‬איני שותף למסקנתו של בית המשפט המחוזי ‪ ,‬לפיה משמשקפת ההלוואה‬ ‫השלישית גם פיגורים שצברו החייבים בגין ההלוואות הקודמות ‪ " ,‬נכנסת היא‬ ‫בנעליהן "‪ .‬ההלוואה השלישית היא חיוב העומד בפני עצמו ‪ .‬המניע לנטילתה והשימוש‬ ‫שעשו בה החייבים אינם חלק מן החיוב ואינם משנים את הגדרת ו המשפטית ‪ .‬כך ‪,‬‬ ‫שימוש בהלוואה לצורך תשלום ריבית אינו הופך את ההלוואה עצמה לריבית ‪ .‬ניתן‬ ‫להמחיש זאת ‪ ,‬למשל ‪ ,‬בכך שכל פיגור של החייבים בתשלומי ההלוואה השלישית ‪,‬‬ ‫מחושב לפי מועדי התשלום שנקבעו להלוואה זו ולא לפי מועדי תשלום החוב בגין‬ ‫ההלוואה השנייה ‪ .‬לפיכך ‪ ,‬אם ההלוו אה השלישית ניתנה שלא לפי תנאי הסכם מסגרת‬ ‫האשראי השני ‪ ,‬אין המשכון תקף לגביה ‪ .‬השאלה ‪ ,‬אם קיימת התאמה בין תנאי הסכם‬ ‫המסגרת לבין ההסכם שמכוחו ניתנה ההלוואה השלישית תיחתך בהתאם לפרשנות שני‬ ‫ההסכמים ‪.‬‬ ‫סוגיות נוספות‬ ‫‪. 14‬‬ ‫כאמור ‪ ,‬בין הנאמן לבין הבנק התגלעו מחלוקות נ וספות ‪ ,‬שלא הוכרעו בפסק‪-‬‬ ‫דינו של בית המשפט המחוזי ‪ ,‬ועיקרן – מי הגורם הזכאי ליהנו ת משווי הפטור ממס‬ ‫שבח ‪ ,‬ככל שזכאים לו החייבים ; האם זכאי הבנק לעמלת פירעון מוקדם בגין העמדת‬ ‫ההלוואות לפירעון מיידי ; והאם ניתן וראוי להפחית את ריבית הפיגורים שבה חויבו‬ ‫החייבים ‪ .‬אין זה ראוי כי נכריע בעניינים אלה לראשונה בערכאת הערעור ‪ .‬לפיכך ‪ ,‬אין‬ ‫מנוס מהחזרת ההליך לבית המשפט המחוזי לשם קבלת הכרעה בהם ‪ .‬כמו‪ -‬כן יכריע בית‬ ‫‪10‬‬ ‫המשפט המחוזי בשאלה אם ההלוואה השלישית ‪ ,‬או חלקה ‪ ,‬ניתנו בהתאם לתנאי הסכם‬ ‫המסגרת השני ‪.‬‬ ‫סופו של דבר ‪ ,‬הערעור מתקבל באופן חלקי ‪ ,‬במובן זה שהתיק יוחזר לבית‬ ‫המשפט המחוזי לצורך הכרעה בעניינים המפורטים בפ י סקה זו ‪ .‬בנסיבות העניין ‪ ,‬יישא‬ ‫כל צד בהוצאותיו ‪.‬‬ ‫הנשיא‬ ‫השופט ח' מלצר‪:‬‬ ‫אני מסכים ‪.‬‬ ‫שופט‬ ‫השופט נ' הנדל‪:‬‬ ‫אני מסכים ‪.‬‬ ‫שופט‬ ‫הוחלט כאמור בפסק‪ -‬דינו של הנשיא א' גרוניס ‪.‬‬ ‫ניתן היום ‪ ,‬כ " ה בטבת התשע " ג ( ‪.) 07.01.2013‬‬ ‫הנשיא‬ ‫שופט‬ ‫_________________________‬ ‫העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח‪ 09068860_S11.doc .‬דז‬ ‫מרכז מידע‪ ,‬טל' ‪ ; 077-2703333‬אתר אינטרנט‪www.court.gov.il ,‬‬ ‫שופט‬