1. No category

‫מאמרים‬
‫הערות בדבר ?כויות הבעלים המקורי בלפי צד שלישי‬
‫לאור החקיקה הישראלית החדשה‬
‫דניאל פרידמן*‬
‫‪.1‬‬
‫כ א ש ר א ד ם ה ע ב י ר א ו ה ת י י מ ר ל ה ע ב י ר ל צ ד שלישי נ כ ‪ 0‬ה ש י י ך ל א ד ם אחר‪,‬‬
‫או ש ל א ד ם א ח ר יש ל ג ב י ו זכות‪ ,‬א י נ ט ר ס או ציפיה‪ ,‬מ ת ע ו ר ר ת ש א ל ת ז כ ו ת ו ש ל‬
‫א ו ת ו א ד ם א ח ר ) ל ה ל ן ״הזכאי המקורי״( כ ל פ י ה צ ד השלישי‪.‬‬
‫בהתנגשות‬
‫בין ה ז כ א י ה מ ק ו ר י לבין ה צ ד השלישי א פ ש ר ל ה נ י ח כי הדין‬
‫ישקול א ת מ ה ו ת ה ש ל ה ז כ ו ת או ה א י נ ט ר ס ש ל הזכאי ה מ ק ו ר י מ ח ד ו א ת ה נ ס י ב ו ת‬
‫בהן ר כ ש ה צ ד ה ש ל י ש י א ת זכותו‪ ,‬מ א י ד ך ‪ .‬מ ו ב ן כי סיכוייו ש ל ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ל ז כ ו ת‬
‫ב ע ד י פ ו ת ע ל פ נ י ה צ ד ה ש ל י ש י יהיו ט ו ב י ם י ו ת ר כ כ ל ש ז כ ו ת ו ״ ח ז ק ה יותר״‪ .‬ויתכן‬
‫ש נ י ת ן ל ה צ י ג ז א ת ב צ ו ר ה הפוכה‪ ,‬היינו‪ ,‬ה ז כ ו ת א ש ר ב ה מ ד ו ב ר ת י ר א ה ב ע י נ י נ ו‬
‫״ ח ז ק ה י ו ת ר ״ או מ ״ ד ר ג ה ג ב ו ה ה י ו ת ר ״ כ כ ל ש ט ו ב י ם סיכוייו ש ל ב ע ל י ה ל ה ת ג ב ר‬
‫ע ל צ ד ש ל י ש י הטוען ל ז כ ו ת נ ו ג ד ת ‪.‬‬
‫‪.2‬‬
‫ה ש א ל ה ע צ מ ה ע ש ו י ה ל ה ת ע ו ר ר ב נ ס י ב ו ת ר ב ו ת ומגוונות‪ .‬נ ב ח ן ז א ת ת ח י ל ה‬
‫מ נ ק ו ד ת ר א ו ת של ה ז כ א י המקורי‪ .‬ז כ ו ת ו או ה א י נ ט ר ס ש ל ו עשויים ל ה י ו ת ‪:‬‬
‫א‪.‬‬
‫ב ע ל ו ת או ז כ ו ת ק נ י י נ י ת א ח ר ת ‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫ז כ ו ת שביושר‪ ,‬כגון ז כ ו ת ו ש ל ה מ ו ט ב כ ל פ י ה נ ה נ ה בדין האנגלי‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫בעלות או זכות קניינית אחרת שהעביר במסגרת עיסקה ניתנת לביטול‬
‫מ ח מ ת פ ג ם כ ל ש ה ו ‪ ,‬כגון ב מ ק ר ה ש ל ה ע ב ר ת נ כ ס ב מ ס ג ר ת חוזה ש נ ק ש ר‬
‫ע ק ב מ ר מ ה או מ צ ג שווא‪.‬‬
‫ד‪.‬‬
‫ז כ ו ת ל ק ב ל ת קנין ב נ כ ם מסויים‪ ,‬א ך כ ל ע ו ד ל א ה ו ע נ ק ה ק נ י ן או ל א‬
‫ה ו ש ל מ ו ה ה ל י כ י ם ל ה ע נ ק ת ו ל א ה ג י ע ה עדיין ה ז כ ו ת ל ד ר ג ת ה ש ל ז כ ו ת‬
‫קניינית‬
‫מ מ ש ‪ ,‬כגון כ א ש ר פ ל ו נ י ה ת ח י י ב ל מ כ ו ר נ כ ס כ ל ש ה ו ל ז כ א י‬
‫המקורי‪,‬‬
‫בתקופה‬
‫שקדמה‬
‫*‬
‫‪1‬‬
‫ו כ ע ב ו ר זמן מ כ ר ו או ה ת ח י י ב ל מ כ ר ו ל צ ד שלישי‪.‬‬
‫ל ח ק י ק ת ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן תשכ״ט—‪1969‬‬
‫נ ח ש ב ה ז כ ו ת ו של‬
‫דיקאן הפקולטה למשפטים‪ ,‬אוניברסיטת תל‪-‬אביב‪.‬‬
‫פדו״ח ‪ ,575‬תשכ״ט‪ ,‬ע׳ ‪.259‬‬
‫‪245‬‬
‫ה ז כ א י המקורי‪ ,‬ל פ ח ו ת ב כ ל ה נ ו ג ע ל מ ק ר ק ע י ן ‪ ,‬ל ז כ ו ת ש ב י ו ש ר א ש ד נ י ת ן‬
‫לכללה‬
‫ב ק ט ג ו ר י ה )ב( לעיל‪ .‬כיום ח ל ו ת ל ג ב י ה ה ו ר א ו ת ס׳ ‪ 9‬ל ח ו ק‬
‫המקרקעין‪ ,‬תשכ״ט—‪ 1969‬א‪ ,‬ובכל הנוגע למטלטלין — הוראותיו ש ל‬
‫‪1‬‬
‫ס׳ ‪ 12‬ל ח ו ק ה מ ט ל ט ל י ן ‪ ,‬תשל״א—‪. 1971‬‬
‫‪2‬‬
‫ה‪.‬‬
‫זכויות אישיות )‪ (in personam‬א ש ר מ פ א ת ה ח ש י ב ו ת שמייחס ל ה ן הדין‬
‫ז ו כ ו ת הן ל ה ג נ ה כ ל פ י צ ד שלישי‪ ,‬ה ע ו ל ה ע ל ה ה ג נ ה ה מ ו ע נ ק ת ל ז כ ו י ו ת‬
‫א י ש י ו ת גרידא‪ ,‬א ך ע ם ז א ת אין הן ב ג ד ר זכויות קנייניות‪ .‬ז כ ו ת ו ש ל בן‬
‫הזוג ל מ ז ו נ ו ת מ ן ה ע ז ב ו ן מ ה ו ו ה ד ו ג מ א ל ז כ ו ת כזו‪ ,‬ש כ ן ס׳ ‪ 63‬ל ה ו ק‬
‫ה י ר ו ש ה תשב״ה—‪1965‬‬
‫‪3‬‬
‫מ ו ר ה ש ב מ ק ר י ם מסויימים‪ ,‬ה מ ו ג ד ר י ם בסעיף‪,‬‬
‫א ם ל א היה ב ע ז ב ו ן כ ד י סיפוק מ ז ו נ ו ת ל ז כ א י ם ל ה ם ‪ ,‬רשאי ב י ת ה מ ש פ ט‬
‫ל ר א ו ת כ ח ל ק מ ן העזבון ״ מ ה ש נ ת ן ה מ ו ר י ש ל ל א ת מ ו ר ה נ א ו ת ה ת ו ך‬
‫ש נ ת י י ם ל פ נ י מותו‪...‬״‪.‬‬
‫ו‪.‬‬
‫זכויות אישיות גרידא‪ .‬מ ש ה ת א פ ש ר ה ‪ .‬ה ע ב ר ת זכויות כ א ל ו מ א ד ם ל ח ב ר ו ‪,‬‬
‫עשויה ל ה ת ע ו ר ר א ף ל ג ב י ה ן ש א ל ה של ״ ת ח ר ו ת ״ בין זכאי מ ק ו ר י ל ב י ן‬
‫נ‬
‫א השווה גם לס׳ ‪ 80‬לחוק המקרקעין הדן במקרה שבו הושכרו מקרקעין בשכירות שאיננה‬
‫טעונה רישום ולא נרשמו‪ ,‬ולפני מסירתם לשוכר הושכרו לאדם אחר בשכירות נוגדת‬
‫שאיננה טעונה רישום‪ .‬במקרה כזה עדיפה זכותו של הראשון אלא אם שכר השני‬
‫את המקרקעין וקיבלם בתום לב‪.‬‬
‫ס׳ ‪ 9‬לחוק המקרקעין דן בהתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין ובעיסקה נוגדת שנעשתה‬
‫לפני שהושלמו ההליכים לביצוע העיסקה הראשונה‪ .‬לעומת זאת דן ס׳ ‪ 80‬לא בהתחייבות‬
‫להשכיר אלא בשכירות ממש אשר לגביה הושלמו‪ ,‬לכאורה‪ ,‬הצעדים הדרושים להענקתה‬
‫)העדר רישום איננו פוגם בתקפה — שהרי מדובר בס׳ ‪ 80‬בשכירות שאיננה טעונה‬
‫רישום(‪ .‬למרות זאת‪ ,‬אם עדיין לא נמסרה החזקה לשוכר הראשון גוברת זכותו של השוכר‬
‫השני אם שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב‪ .‬נמצא שאי‪-‬קבלת החזקה גורעת מזכותו‬
‫של השוכר הראשון כלפי בעל עיסקה נוגדת‪ ,‬אף שלא נאמר כי עד למסירת החזקה דין‬
‫השכירות כדין התחייבות להשכיר בלבד )השמה לס׳ ‪) 7‬ב( לחוק המקרקעין הדן‬
‫בעיסקה שלא נרשמה — כאשר קיימת דרישה כזו בחוק(‪ .‬מאידך מורה ס׳ ‪ 18‬לחוק‬
‫השכירות והשאילה‪ ,‬תשל״א—‪ ,1971‬כי תקופת השכירות תתחיל עם מסירת המושכר‬
‫לשוכר‪ ,‬היש ללמוד מכאן על מהות זכותו של השוכר בתקופה שלפני מסירת החזקה ד‬
‫ראה גפ ויסמן חוק המקרקעין‪ ,‬תשפ״צ—‪ ,1969‬מגמות והישגים‪ ,‬עמ׳ ‪.62-«1‬‬
‫‪2‬‬
‫פה׳׳ה ‪ ,636‬תשל״א‪ ,‬ע׳ ‪.184‬‬
‫בהתאם לסעיף ‪) 13‬א( לחוק המטלטלין‪ ,‬יחולו הוראות החוק‪ ,‬בשינויים המחוייבים‪ ,‬גם‬
‫על זכויות‪ .‬שאלה היא אם משמעות הדבר כי סעיף ‪ 12‬לחוק המטלטלין יחול גם על‬
‫המקרה דלקמן‪ :‬א׳ התחייב להמחות ל‪-‬ב׳ חוב שפלוני חב לו‪ .‬לאחר מכן התחייב‬
‫להמחות אותו חוב ל‪-‬ג׳‪ .‬בנושא זה מצויה הוראה בסעיף ‪ 4‬לחוק המחאת חיובים‪,‬‬
‫תשכ״ט—‪) 1969‬פה״ח ‪ ,573‬תשכ״ט‪ ,‬ע׳ ‪ ,(250‬והוראות חוק המטלטלין לא יחולו כשיש‬
‫בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון )סעיף ‪) 13‬ב( לחוק המטלטלין(‪ ,‬אך נראה‬
‫כי ההוראה שבסעיף ‪ 4‬לחוק המחאת חיובים‪ ,‬מתייחסת להמחאת חוב ולא להתחייבות‬
‫לבצע המחאה‪.‬‬
‫י‬
‫‪246‬‬
‫פה״ח ‪ ,446‬תשכ״ה‪ ,‬ע׳ ‪.63‬‬
‫צ ד שלישי‪ ,‬כגון כ א ש ר ב ע ל ה ז כ ו ת מ ע ב י ר ה ת ח י ל ה ל ־ א ׳ ו ל א ח ר מ כ ן ל ‪ -‬כ ״‪.‬‬
‫ע ם ז א ת ל א תתעורר‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬שאלה ש ל תביעה מ צ ד ב ע ל זכות‬
‫אישית‪ ,‬ש א י נ נ ה מ ת י י ח ס ת ל נ כ ס ס פ צ י פ י ‪ ,‬כ ל פ י צ ד ש ל י ש י אליו ה ע ב י ר‬
‫ה ח י י ב נ כ ס מ נ כ ס י ו ‪ .‬ה ש א ל ה עשויה‪ ,‬א מ נ ם ‪ ,‬ל ה ת ע ו ר ר ב מ ס ג ר ת דיני‬
‫‪5‬‬
‫פ ש י ט ת רגל‪ ,‬א ך נושא ז ה ח ו ר ג מ ת ח ו ם דיוננו‪.‬‬
‫מ ו ב ן כ י ה ש י ט ה ה מ ש פ ט י ת עשויה ל ב ח ו ר במיון ש ו ג ה א ו ל ה ס ת פ ק ‪ ,‬ל מ ש ל ‪,‬‬
‫‪.3‬‬
‫ב מ י ו נ ן ש ל זכויות ל ש ת י ק ט ג ו ר י ו ת ב ל ב ד ‪ ,‬זכויות קנין וזכויות אישיות‪ .‬ב ד ר ך זו‬
‫י י ק ב ע מ ע מ ד ו ש ל הזכאי ה מ ק ו ר י כ ל פ י ה צ ד השלישי ב ה ת א ם ל ש א ל ה א ם ה ז כ ו ת‬
‫בדבר משתייכת‬
‫הנוגעת‬
‫הישראלי‬
‫לקטגוריה‬
‫מלמדת כי המחוקק ל א‬
‫האחת או‬
‫הסתפק‬
‫לקטגוריה האחרת‪.‬‬
‫בשתי קטגוריות אלד‪,‬‬
‫ב ח י נ ת הדין‬
‫‪6‬‬
‫ו ב ה ר ‪ ,‬אולי‬
‫ב ה ש פ ע ת הדין האנגלי‪ ,‬במגוון ש ל א פ ש ר ו י ו ת ביניים‪.‬‬
‫ה ז כ ו ת ה ק נ י י נ י ת ) ק ט ג ו ר י ה )א( ד ל ע י ל ( ה י א ב ד ר ג ה ה ג ב ו ה ה ביותר‪ ,‬ואילו‬
‫הזכות‬
‫נ מ צ א ת ‪ ,‬ב מ ו ב ן זה‪ ,‬ב ת ח ת י ת הסולם‪ .‬א ש ר‬
‫ה א י ש י ת גרידא ] ק ט ג ו ר י ה )ו([‬
‫ל ק ט ג ו ר י ו ת ) ב ( )ג( ו ‪ ) -‬ד ( — אין ב כ ו ו נ ת המיון ד ל ע י ל ל ל מ ד ע ל נ ק י ט ת ע מ ד ה‬
‫ב ש א ל ה איזו מ ה ן נ מ צ א ת ‪ ,‬בדין הישראלי‪ ,‬ב ד ר ג ה ג ב ו ה ה יותר‪ ,‬ב מ ק ר ה ש ל ה ת נ ג ש ו ת‬
‫ב י ן ה ו כ א י ה מ ק ו ר י ל ב י ן צ ד שלישי‪ .‬מ כ ל מקום‪ ,‬נ ד מ ה כ י ז כ ו י ו ת א ל ו ‪ ,‬ה נ כ ל ל ו ת‬
‫ב ק ט ג ו ר י ו ת ) ב ( — ) ד ( ‪ ,‬צ ר י כ ו ת ל ת פ ו ס ע מ ד ת ביניים בין ה ז כ ו ת ה ק נ י י נ י ת לבין ה ז כ ו ת‬
‫ה א י ש י ת גרידא‪.‬‬
‫‪.4‬‬
‫א ו ל ם ב ה ת נ ג ש ו ת בין ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ל ב י ן ה צ ד ה ש ל י ש י י ש ל ה ב י א ב ח ש ב ו ן‬
‫ג ם א ת ה נ ס י ב ו ת ב ה ן ר כ ש ה א ח ר ו ן א ו ה ת י י מ ר ל ר כ ו ש א ת זכותו‪ .‬א ף בענין ז ה ניתן‬
‫ל ה ב ח י ן בין מ ס פ ר א פ ש ר ו י ו ת ‪ ,‬ובין ה י ת ר ‪:‬‬
‫א‪ .‬מ כ י ר ה ע ל ידי ב י ת מ ש פ ט א ו ב מ ס ג ר ת ה ל י כ י ה ו צ א ה ל פ ו ע ל — ה ה ו ר א ה‬
‫בנידון ז ה ק ב ו ע ה א צ ל נ ו ב ס ׳ ‪ 34‬א׳ ל ח ו ק ה מ כ ר ‪ ,‬תשכ״ח—‪ 1968‬י‪.‬‬
‫ב‪ .‬כ א ש ר נ ת מ ל א ו ה ת נ א י ם ה ד ר ו ש י ם ל צ ו ר ך ת ח ו ל ת ה ש ל ת ק נ ת השוק‪ ,‬כ פ י‬
‫‪4‬‬
‫בענין זה מורה סעיף ‪ 4‬לחוק המחאת חיובים כי הזכות היא של הראשון )א׳ בדוגמא‬
‫דלעיל(‪ ,‬״אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה‪,‬‬
‫הזכות היא של השני״ )כ׳ בדוגמא דלעיל(‪ .‬היש הצדקה לכך‪ ,‬ביחסים שבין א׳‬
‫לבין כ׳ )ולא ביחסי מי מהם כלפי החייב( אם ב׳ פעל שלא בתום ל ב ולא‬
‫בתמורה?‬
‫לביקורת הוראת החוק בנקודה זו ראה בן‪-‬פורת‪ ,‬״חוק המחאת חיובים‬
‫תשכ״ט—‪1969‬״‪ ,25 ,‬וכן‬
‫צלטנר‪,‬‬
‫דיני‬
‫חוזיפ של‬
‫מדינת‬
‫ישראל ‪.(1974) 294‬‬
‫לדיון בחוק המחאת חיובים דאה מאמרה של אוטולנגי‪ ,‬״חוק המחאת חיובים תשכ״ט—‬
‫‪1969‬״‪ ,‬כ״ו ה‪9‬דקליט ‪ .285‬שאלה נוספת •היא‪ ,‬האם ובאלו נסיבות יש בקבלת ההמחאה‬
‫ע ל ידי הנמחה השני כאשר הוא פועל שלא בתום לב‪ ,‬משום גרם הפרת חוזה מצידו‪.‬‬
‫דיון בנושא זה חורג ממסגרת רשימה זו‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫עם זאת‪ ,‬זוכה‪ ,‬במקרים מפויימים‪ ,‬גם זכות אישית להגנה בפני התערבות בלתי‬
‫מוצדקת של צ ד שלישי‪ ,‬ראה סעיף ‪ 62‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ )דיני מדינת‬
‫ישראל נו״ח ‪ ,10‬ע׳ ‪.(266‬‬
‫‪6‬‬
‫השווה לדברי השופט זוסמן בע״א ‪ ,181/73‬שטוקמן נ׳ פפיטאכי כ״ח )‪ (2‬פד״י ‪.187 ,182‬‬
‫‪7‬‬
‫פה״ח ‪ ,529‬תשכ״ח‪ ,‬ע׳ ‪ .98‬השווה גם לסעיף ‪ 73‬לחוק הירושה‪ ,‬תשכ״ה—‪.1965‬‬
‫‪247‬‬
‫ש נ ק ב ע ו ב ש י ט ה ה מ ש פ ט י ת — ב י ש ר א ל מ פ ו ר ט י ם ה ת ג א י מ ל כ ך ב ס ׳ ‪34‬‬
‫ל ה ו ק המכר‪ ,‬ו ה ם כ ו ל ל י ם מ כ י ר ת נ כ ס נ ד ע ל י ד י מ י ש ע ו ס ק ב מ כ י ר ת‬
‫נ כ ס י ם מ א ו ת ו סוג‪ ,‬ה מ כ י ר ה היתד! ב מ ה ל ך ה ר ג י ל ש ל ע ס ק י ה מ ו כ ר ו ה ק ו נ ה‬
‫ק נ ה וקיבל א ת ה נ כ ם ב ת ו ם ל ב ‪ .‬ב מ ק ר ה ז ה ‪ ,‬כ א ש ר ב נ ו ס ף ל ת מ ו ר ה ו ת ו ם‬
‫ה ל ב מ צ ד הקונה נתמלאו ש א ר התנאים הנקובים‬
‫ב ס ע י ף ‪ 34‬ה נ ״ ל ‪,‬‬
‫ג ו ב ר ת ז כ ו ת ו ש ל ה ק ו נ ה ) ה צ ד השלישי‪ ,‬ב מ י נ ו ח ש נ ק ט ת י ב ו לעיל( א ף‬
‫ע ל זכות מ ן ה ד ר ג ה ה ג ב ו ה ה ב י ו ת ר ש ל הזכאי המקורי‪.‬‬
‫ה ו ר א ה נ ו ס פ ת ב ד ב ר ת ק נ ת ה ש ו ק מ צ ו י ה ב ס ׳ ‪ 5‬ל ח ו ק המשכון‪ ,‬ת ש כ ״ ז —‬
‫‪ 1 9 6 7‬ו א ד ו ן ב ה להלן‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫ג‪.‬‬
‫כאשר ה צ ד השלישי פ ע ל בתמורה ובתום ל ב — בשיטתנו המשפטית‪,‬‬
‫תמורה ותום ל ב אין די בהם‪ ,‬בדרך כ ל ל ‪ ,‬כדי לגבור על זכות קניינית‬
‫ש ל ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ) ק ט ג ו ר י ה ‪) 2‬א( ל ע י ל ( ‪ .‬ז א ת ‪ ,‬ב ה ע ד ר ה ת נ א י ם ה נ ו ס פ י ם‬
‫הדרושים ל ת ח ו ל ת ה ש ל ת ק נ ת השוק ‪ .‬יוצאים מ כ ל ל ז ה נ כ ס י ם ‪ ,‬ש מ פ א ת‬
‫‪9‬‬
‫אופנם‬
‫המיוחד חל‬
‫ומסמכים‬
‫לגביהם דין‬
‫הסתרות‪,‬‬
‫דוגמת‬
‫מזומנים‪,‬‬
‫שטרות‬
‫שדין ז ה ח ל ע ל י ה ם מ כ ו ח נ ו ה ג ה ס ו ח ר י ם ‪ .‬ה נ ו ש א א י נ נ ו‬
‫‪1 0‬‬
‫מ ו ס ד ר ב ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת ה ח ד ש ה « ‪ .‬ע ם ז א ת ב ר ו ר כי ל ג ב י נ כ ס י ם א ל ו‬
‫ד י ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ש ל ה צ ד ה ש ל י ש י ואין צ ו ר ך ב כ ך ש י ת ק י י מ ו ש א ר‬
‫התנאים‬
‫ה מ פ ו ר ט י ם ב ם ׳ ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר ‪.‬‬
‫‪1 2‬‬
‫כ מ ו כ ן ג ו ב ר ת כידוע ל פ י דיני האקוויטי זכותו ש ל צ ד שלישי ש פ ע ל‬
‫ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ע ל זכויות ש ב י ו ש ר ) ק ט ג ו ר י ה ‪) 2‬ב( ל ע י ל ( ש ל ה ז כ א י‬
‫המקורי‪ ,‬כ ש ם שהיא ג ו ב ר ת בדין ה א נ ג ל י ע ל זכויות ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ‪,‬‬
‫שהעביר א ת הנכם במסגרת עיסקה ה נ י ת נ ת לביטול « ‪ .‬העקרון האקווי־‬
‫טבילי הנוגע לזכויות הקונה בתום ל ב ובתמורה נקלט בחקיקה הישראלית‬
‫ב א ו ת ם מ ק ר י ם ה נ כ ל ל י ם ב ג ד ר ה ו ר א ו ת ס׳ ‪ 9‬ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן וס׳ ‪12‬‬
‫לחוק המטלטלין‪.‬‬
‫פה׳׳ח ‪ ,496‬תשכ״ז‪ ,‬ע׳ ‪.48‬‬
‫‪8‬‬
‫‪0‬‬
‫או בהעדר נסיבות נוספות‪ ,‬אשר מכוח הוראות חוק ספציפיות מקנות לצד השלישי את‬
‫הזכות שרכש‪ .‬ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬סעיף ‪ 73‬לחוק הירושה תשכ״ה—‪.1965‬‬
‫‪1 0‬‬
‫סחרות כוונתה ליכולת לבצע העברה הכוללת בחובה אפשרות להקנות למקבל זכות‬
‫טובה יותר מזו של המעביר‪ .‬סחרות‪ ,‬במובן זה‪ ,‬איננה מתקיימת לגבי כל המסמכים‬
‫הנחשבים כסחירים ואף לגבי שטרות היא מותנית בתנאים מסויימים‪ ,‬ראה זוסמן‪,‬‬
‫דיני שצרות ‪) 6‬מהדורה ‪.(1975 ,5‬‬
‫‪1 1‬‬
‫אולם דיני שטרות הוסדרו בפקודת השטרות המנדטורית‪ ,‬המצויה כיום ינוסח חדש‬
‫)דיני מדינת ישרמל נו״ה ‪ ,2‬ע׳ ‪.(12‬‬
‫‪1 2‬‬
‫‪and Shannon, O n Contracts‬‬
‫ראה סעיף ‪ 7‬להלן‪.‬‬
‫‪ed.Sutton‬‬
‫‪th‬‬
‫וסעיף ‪ 23‬ל ‪Sale of -‬‬
‫‪ .Goods Act 1893‬ראה גם גורי‪ ,‬״מכר בשוק פתוח״‪ ,‬ב׳ עמ׳׳ש ‪(1972) 93 ,92‬‬
‫וכן פרידמן‪ ,‬דיני עשיית עושר וא‪ 1‬כמשפט ‪ .(1970) 277 ,276‬זאת בתנאי שההעברה‬
‫לצד השלישי נעשתה לפני ביטול החוזה‪ ,‬ר א ה ‪:‬‬
‫‪C a r and U n i v e r s a l F i n a n c e C o . v. C a l d w e l l [1964] 1 All E.R. 290 (C.A.),‬‬
‫‪248‬‬
‫ד‪.‬‬
‫כאשר הצד השלישי פ ע ל בתום ל ב א ך ל ל א תמורה‪.‬‬
‫ה‪ .‬כאשר הצד השלישי פעל שלא בתום ל ב ״ ‪.‬‬
‫ה א מ ו ר ל ע י ל א י נ נ ו כ ו ל ל א ת מגוון ה א פ ש ר ו י ו ת ‪ .‬הדין עשוי‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬ל ה ב ח י ן‬
‫‪.5‬‬
‫ב י ן ה מ ק ר ה ש ב ו מ ס ר ה ז כ א י ה מ ק ו ר י א ת ה נ כ ס מ ר צ ו נ ו ל א ד ם א ח ד והאחרון מ כ ר ו‬
‫ל צ ד שלישי‪ ,‬לבין ה מ ק ר ה ש ב ו הוצא ה נ כ ס מ ן הזכאי ה מ ק ו ר י ב נ י ג ו ד ל ר צ ו נ ו « ‪ .‬י ת ר ה‬
‫מ ז א ת ‪ ,‬ש י ק ו ל י ם א ל ה עשויים ל ה ב י א ל ב ח י נ ת המיון ש נ ע ר ך ל ע י ל מ נ ק ו ד ת ר א ו ת‬
‫שונה‪ .‬כ ך ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬כ א ש ד מ ס ר ה ב ע ל י ם נ כ ס ל פ ל ו נ י ע ל י ס ו ד ה ס כ ם ש נ ק ש ר ע ק ב‬
‫מ ר מ ה ש ל האחרון‪ ,‬ה ר י ל פ י ש י ט ת ה מ ש פ ט ה א נ ג ל י מ ד ו ב ר ב ה ע ב ר ה ע ל י ס ו ד ה ס כ ם‬
‫ל ב י ט ו ל ״ ‪ ,‬שלגביו חלים כללים שפורטו בחלקם בס׳ ‪ ) 4‬ג ( לעיל‪ .‬לעומת‬
‫ניתן‬
‫ז א ת ‪ ,‬ה ד ג ש ב ב ח י נ ת נושא ז ה ב ד י נ י ם ק ו נ ט י נ נ ט ל י י ם ש ו נ י ם ה ו א ב ש א ל ה א ם ‪ ,‬ל מ ר ו ת‬
‫ה מ ר מ ה ‪ ,‬נ ח ש ב ה ב ע ל י ם ‪ ,‬ל צ ו ר ך הענין ש ב פ נ י נ ו ‪ ,‬כ מ י ש מ ס ר א ת ה נ כ ס ל פ ל ו נ י מרצונו‪,‬‬
‫הנכם״‪.‬‬
‫ע ל המשמעות שיש ל כ ך לגבי זכויות ה צ ד השלישי שקיבל ממנו א ת‬
‫כ מ ו כ ן נ י ת ן ל ה ב ח י ן בין סוגי נ כ ס י ם שונים‪ ,‬מ ק ר ק ע י ן ל ע ו מ ת מ ט ל ט ל י ן ‪ ,‬נ כ ס י ם‬
‫מ ו ח ש י י ם ל ע ו מ ת נ כ ס י ם ערטילאיים‪ ,‬נ כ ס י ם א ו זכויות ש ק י י ם ל ג ב י ה ם ר י ש ו ם )שאז‬
‫עשוי הדין ל י י ח ס מ ש ק ל ל ה ס ת מ כ ו ת ע ל ר י ש ו ם ז ה ״ ( ל ע ו מ ת נ כ ס י ם א ו זכויות‬
‫ש ל א נ ר ש מ ו וכוי‪.‬‬
‫ברשימה‬
‫הנוכחית אין בדעתי לדון במכלול השאלות המתעוררות בנושא‬
‫ז ה א ו ב ה ו ר א ו ת ה ס פ צ י פ י ו ת ה פ ז ו ר ו ת ע ל פ נ י ה ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת ‪ .‬ל א אנסה‪ ,‬ל מ ש ל ‪,‬‬
‫לבחון א ת משמעות התמורה‪ ,‬הנדרשת במקרים רבים כתנאי לזכותו ש ל‬
‫השלישי‪.‬‬
‫נדרשת‬
‫‪1 4‬‬
‫הצד‬
‫ב נ ק ו ד ה זו א ס ת פ ק ב ה ע ל א ת ה ס ב ר ה כ י א י ן ד י ב ת מ ו ר ה פ ו ר מ ל י ת א ל א‬
‫ת מ ו ר ה ב מ ו ב ן ה מ ה ו ת י « ‪ .‬מ ט ר ת ה ש ל ר ש י מ ה ז ו ה י א ל ה צ ב י ע ‪.‬על ה ע ד ר‬
‫ניתן כמובן לתאר קטגוריות נוספות כגון‪ ,‬שהצד השלישי פעל בתמורה‪ ,‬אך שלא‬
‫בתום לב‪ ,‬או שפעל שלא בתמורה ושלא בתומ לב‪ .‬אולם‪ ,‬נראה כי בהעדר תום לב‪,‬‬
‫אין השאלה בדבר תמורה או העדרה מעלה או מורידה‪.‬‬
‫‪-‬‬
‫‪15‬‬
‫‪1 6‬‬
‫ראה סעיף ‪ 9‬להלן‪.‬‬
‫עם זאת ניתן לתאר מקרים בהם תגרום המרמה לטעות כד‪ .‬יסודית אצל הצד השני עד‬
‫אשר החוזה יהיה‪ ,‬לפי הדין האנגלי‪ ,‬בטל לחלוטין‪ .‬במקרים אלה נעוצה הבטלות בדיני‬
‫הטעות האנגליים‪ .‬הבעלים המקורי יוכל‪ ,‬כמובן‪ ,‬לתבוע צד שלישי אשר התיימר‬
‫לרכוש נכס שהועבר במסגרת ״חוזה״ כזה אלא אם כן נעשתה הרכישה בגדר תקנת‬
‫השוק‪) .‬אך במקרה של נכס סחיר‪ ,‬רוכש הצד השלישי בעלות‪ ,‬אם פעל בתום ל ב‬
‫ובתמורה(‪.‬‬
‫ך ראה לעומת זאת‬
‫‪3 All E.R‬‬
‫•‬
‫‪.Averay‬‬
‫‪. 907‬‬
‫‪T1‬‬
‫ראה סעיף‬
‫‪1 8‬‬
‫]‬
‫‪.‬‬
‫‪v‬‬
‫‪Lewis‬‬
‫‪ [ 1 9 7 1 ] 3 All E.R‬ד י ו ן בסוגיה זו של טעות חורג ממסגרת רשימה זו‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪.‬‬
‫להלן‬
‫ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬ם׳ ‪ 10‬לחוק המקרקעין‪ ,‬תשכ״ט—‪.1959‬‬
‫להבחנה בין תמורה פורמלית למהותית ראה פרידמן‪ ,‬״תורת התמורה בחקיקה הישראלית‬
‫החדשה״‪ ,‬ג׳ עט׳׳ש ‪ .(1973) 175 ,158-157 ,153‬ס׳ ‪) 63‬א( לחוק הירושה נוקט במושג‬
‫״תמורה נאותה״‪ .‬האם משמעות הדבר כי בחוקים אחרים בהם מתעוררת השאלה‪ ,‬דוגמת‬
‫ס׳ ‪ 9‬לחוק המקרקעין וס׳ ‪ 12‬לחוק המטלטלין‪ ,‬ואשר בהם מדובר בתמורה סתם )ללא‬
‫תוספת המילה ״נאותה״( הכוונה היא לתמורה במובן הפורמלי ‪ 1‬לדעתי יש להשיב על‬
‫כ ך בשלילה‪.‬‬
‫‪249‬‬
‫ע ק ב י ו ת ו ש י ט ת י ו ת ב ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת ו ע ל ריבויין ש ל ל א ק ו נ ו ת ב נ ו ש א י ם מ ר כ ז י י ם‬
‫ב ת ח ו ם זה‪.‬‬
‫בין מאפייניו ש ל קודקס מונה פרופ׳ ב ר ק א ת השיטתיות ו א ת ההפשטה‬
‫‪.6‬‬
‫הנעשית באמצעות קביעת עקרונות כלליים הנותנים מ פ ת ח לפתרון בעיות קונקרטיות‬
‫ב ד ר ך ש ל גזירת ה פ ר ט מ ת ו ך ה כ ל ל ‪ . °‬ח ו ש ש נ י ש ב נ ו ש א הנדון אין ה ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת‬
‫־‬
‫החדשה מצטיינת בעקביות ובשיטתיות‪ .‬במקום עקרונות כלליים מרובות ב ה הוראות‬
‫ס פ צ י פ י ו ת ‪ ,‬ה מ ב ו ס ס ו ת ל ע י ת י ם ע ל גישות שונות‪ ,‬ש א י נ ן מ ת י י ש ב ו ת זו ע ם זו ו א ש ר‬
‫נ ש א ב ו ‪ ,‬כ פ י ה נ ר א ה ‪ ,‬מ מ ק ו ר ו ת שונים‪ .‬א ו ל ם ה ו ר א ו ת ה ח ו ק בנושא‪ ,‬ח ר ף ריבויין‪,‬‬
‫אין ב ה ן כדי לפתור א ת מכלול השאלות המתעוררות‪ .‬זאת משום שמדובר בהוראות‬
‫ספציפיות אשר קשה להעזר בהן באותם מקרים בהם נתקלים א נ ו בשתיקת המחוקק‪.‬‬
‫ח ק י ק ה ה מ ב ק ש ת ל ב ס ס ע ק ר ו נ ו ת כ ל ל י י ם ע ש ו י ה היתד‪ ,‬ל ק ב ו ע ב ע נ י י נ נ ו מ ס פ ר‬
‫ק ט ג ו ר י ו ת אליהן ניתן לשייך‪ ,‬ב כ ל מ ק ר ה ‪ ,‬א ת זכויותיו ש ל ה ז כ א י המקורי‪ ,‬ו ל ע ו מ ת ן‬
‫מ ס פ ר ת נ א י ם ש א ו ת ם צ ר י ך ה צ ד ה ש ל י ש י ל מ ל א כדי ל ה ת ג ב ר ע ל כ ל א ח ת מ ה ק ט ג ו ר י ו ת‬
‫ה א מ ו ר ו ת ‪ .‬כ ך ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬ניתן ה י ה למיין א ת הזכויות‪ ,‬ל צ ו ר ך זה‪ ,‬ל ‪ 3 -‬ק ט ג ו ר י ו ת ‪:‬‬
‫זכויות קנייניות‪ ,‬זכויות ש ב י ו ש ר וזכויות א י ש י ו ת ו ל ק ב ו ע כ י ר כ י ש ה ב ג ד ר ת ק נ ת‬
‫ה ש ו ק כ ו ח ה י פ ה כ ע ד כ ל זכות‪ ,‬ל ר ב ו ת ז כ ו ת קניינית‪ ,‬ו ר כ י ש ה ב ת מ ו ר ה ו ב ת ו ם ל ב‬
‫כ ו ח ה י פ ה כ נ ג ד זכויות א י ש י ו ת וזכויות ש ב י ו ש ר ‪ ,‬א ך ל א כ ל פ י זכויות קנייניות‪.‬‬
‫ואילו‬
‫זכויות א י ש י ו ת נ ד ח ו ת ‪ ,‬ב ד ר ך כ ל ל ‪ ,‬ב פ נ י מ י ש ר כ ש נ כ ס מ נ כ ס י ה ח י י ב ‪.‬‬
‫‪2 1‬‬
‫ה ו ר א ו ת כ ל ל י ו ת מצויות‪ ,‬א מ נ ם ב ס ע י פ י ם ‪ 34‬ו ‪ 3 4 -‬א ׳ ל ח ו ק ה מ כ ר ‪ ,‬ה ד נ י ם ב ת ק נ ת‬
‫השוק‬
‫ו ב מ כ י ר ה ע ל י ד י רשות‪ .‬א ך מ ע ב ר ל ה ן ב ו ל ט ה ע ד ר ע ק ב י ו ת וריבויין של‬
‫לאקונות‪.‬‬
‫ס ׳ ‪ 34‬ק ו ב ע א ת ת ק נ ת ה ש ו ק ל ג ב י מ כ י ר ת ״ נ כ ס נד״‬
‫‪.7‬‬
‫‪2 2‬‬
‫‪ ,‬ובין ה י ת ר ‪ ,‬נ כ ל ל ב ו‬
‫ה ת נ א י כ י ה נ כ ס נ מ כ ר ״על ידי מ י ש ע ו ס ק ב מ כ י ר ת נ כ ס י ם מ ס ו ג ו ש ל ה מ מ כ ר ו ה מ כ י ר ה‬
‫היתד‪ ,‬ב מ ה ל ך ה ר ג י ל ש ל עסקיו״‪ .‬מ ה יהיה‪ ,‬א ם כן‪ ,‬ד י נ ם ש ל מ ז ו מ נ י ם ו מ ס מ כ י ם‬
‫אחרים‪ ,‬ש נ ו ה ג ה ס ו ח ר י ם מ י י ח ס ל ה ם ת כ ו נ ת ס ח ר ו ת ?‬
‫נדרש‪,‬‬
‫‪2 3‬‬
‫ה א ם גם לגבי נכסים אלה‬
‫ב מ ק ר ה ש א ל ו ה ו ע ב ר ו ע ל י ד י מ י ש ל א ה י ה זכאי ל ה ע ב י ר ם ‪ ,‬כ י ה ב ע ל ו ת‬
‫ת ע ב ו ר ל מ ק ב ל ר ק א ם י ת מ ל א ו ה ת נ א י ם ד ל ע י ל ‪ ,‬והיתואר‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬כ י פ ל ו נ י ש ק י ב ל‬
‫מ ז ו מ נ י ם ת מ ו ר ת מ כ ו נ י ת ש מ כ ר א ו ב נ ק ש ק נ ה א י ג ר ו ת ח ו ב למוכ״ז‪ ,‬יחוייבו ב ה ש ב ה‬
‫לזכאי המקורי בטענה שהמזומנים א ו איגרות החוב ל א נמכרו ״ ע ל ידי מי שעוסק‬
‫ב מ כ י ר ת נ כ ס י ם מ ס ו ג ו ש ל ה מ מ כ ר ״ כ מ פ ו ר ט ב ס ׳ ‪ 34‬י‬
‫ס ׳ ‪ 34‬ח ל ‪ ,‬ל פ י לשונו‪ ,‬ג ם ע ל‬
‫נכסים אלה‪ .‬ובכל זאת‪ ,‬התוצאה איננה‬
‫מ ת ק ב ל ת ע ל ה ד ע ת ואין ל ה נ י ח ש ה י ת ה זו כ ו ו נ ת ה מ ח ו ק ק ‪ .‬ב ע ״ א ‪ 230/73‬ב נ ה‬
‫‪2 1‬‬
‫ברק‪ ,‬״לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי״‪ ,‬ג׳ עמ׳׳ש‪.(1973) 7,5 ,‬‬
‫‪2 0‬‬
‫‪2 1‬‬
‫א ך זאת בכפוף לאמור בס׳ ‪) 2‬ה( לעיל ובהערה ‪ 5‬שם‪.‬‬
‫‪2 2‬‬
‫לגבי סעיף ‪ 34‬לחוק המכר ראה צלטנר‪ ,‬חוק המכר‪ ,‬תשכ״ח—‪ .146 ,1968‬וכן מ‪ .‬חשין‪,‬‬
‫מטלטליו בדין הנזיקין ‪) 236 ,235 ,94‬תשל״א(‪ ,‬ומאמרה של גורי שאוזכר לעיל בעיקר‬
‫ע׳ ‪ 103‬ואילד‪.‬‬
‫‪2 3‬‬
‫ראה הערה ‪ 10‬לעיל‪.‬‬
‫‪2 4‬‬
‫ראה ברק‪ ,‬״אגרת חוב מלווה קצר מועד למוכ״ז‪ ,‬זכותו של קונה בתום ל ב ובעד ערך״‪,‬‬
‫ה׳ משפטים ‪.(1973) 169,160‬‬
‫‪250‬‬
‫ד י פ ק ו נ ט בע׳׳מ נ ׳ ב נ ק הלואדז וחסכון‪ ,‬כ ״ ח ) ‪ ( 1‬פ ד ״ י ‪ ,113‬ה ת ע ו ר ר ה ה ש א ל ה ל ג ב י‬
‫תעודות‬
‫מ ל ו ו ה ק צ ר מ ו ע ד למוכ״ז‪ ,‬ש נ ג נ ב ו מ ב ע ל י ה ן ‪ ,‬ו א ש ר נ ר כ ש ו ע ל י ד י ב נ ק‬
‫ב ת מ ו ר ה ו ב ת ו ם ל ב ‪ .‬נ פ ס ק ‪ ,‬מ פ י ה ש ו פ ט זוסמן‪ ,‬כ י ה ת נ א י ם ה מ פ ו ר ט י ם ב ס ׳ ‪ 34‬ל א‬
‫נ ת מ ל א ו ש כ ן ה ת ע ו ד ו ת ל א נ מ כ ר ו ע ל ידי מ י ש ע ו ס ק ב מ כ י ר ת ן ‪ ,‬א ל א ש ב צ ד ת ק נ ת ה ש ו ק‬
‫קיים דין ה ס ח ר ו ת ‪ ,‬ו ם ח ד ו ת ע ש ו י ה להיווצר מ כ ו ח נ ו ה ג הסוחרים‪ .‬נושא ה ס ח ר ו ת‬
‫ל א נדון ב ס ׳ ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר ‪ ,‬א ך ה ו א נ ק ל ט ע ל פ י סימן ‪ 46‬ל ד ב ר ה מ ל ך ב מ ו ע צ ת ו‬
‫ומכוח דין הסחרות ר כ ש הבנק הקונה בעלות באגרות שנמכרו לו‬
‫‪2 8‬‬
‫‪2 5‬‬
‫‪,‬‬
‫‪.‬‬
‫ה מ ס ק נ ה ב ד ב ר ק י ו מ ה ש ל ל א ק ו נ ה א י נ נ ה מ ב ו ס ס ת ע ל ל ש ו נ ו ש ל ס׳ ‪ 34‬הנ״ל‪.‬‬
‫ה ס ע י ף הוא‪ ,‬ב מ ק ר ה הטוב‪ ,‬״נויטרלי״ ב נ ק ו ד ה זו ואולי א ף נ י ת ן לפירוש‪ ,‬ל פ י לשונו‪,‬‬
‫כ ח ל ע ל כ ל סוגי ה נ כ ס י ם הנדים‪ .‬ה ת ה ל י ך ש ה ב י א ל ה כ ר ה ב ל א ק ו נ ה מ ק ו ר ו ב ה נ ח ה ‪,‬‬
‫ל פ י ה יש ל ה ב ח י ן ב י ן נ כ ס י ם ס ח י ר י ם ל נ כ ס י ם אחרים‪ .‬ה נ ח ה זו נ מ צ א ת מחוץ ל ס ע י פ י‬
‫החוק‪ ,‬והיא מ ו ש ת ת ת ע ל מ ע ר כ ת מ ו ש ג י ם שאין ל ה ם ז כ ר ב ס ע י ף ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר ‪.‬‬
‫כאשר ה ס ת ב ר כ י חוק המכר איננו מתייחם כ ל ל לסוג א ח ד ש ל נכסים‪ ,‬א ש ד ' ל פ י‬
‫הנחתנו‬
‫דורש‬
‫התייחסות‬
‫נפרדת‪,‬‬
‫הוביל‬
‫הדבר‬
‫ל מ ס ק נ ה כי‬
‫ב נ ק ו ד ה זו‬
‫קיימת‬
‫ל א ק ו נ ה ו ב כ ך נ פ ת ח ה ה ד ר ך ל י י ב א א ת הדין ה א נ ג ל י ‪.‬‬
‫‪2 7‬‬
‫‪.8‬‬
‫ועוד ל ע נ י ן ת ק נ ת השוק‪ .‬ה ו ר א ה כ ז ו מ צ ו י ה ל א ר ק ב ס ׳ ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר ‪,‬‬
‫א ל א ג ם ב ס ׳ ‪ 5‬ל ח ו ק המשכון‪ ,‬תשכ״ז—‪ ,1967‬א ל א ש נ ר א ה כ י ש ת י ה ה ו ר א ו ת‬
‫מ ב ו ס ס ו ת ע ל ק ו נ צ פ צ י ו ת ש ו נ ו ת ואין ה ת א מ ה ב י נ י ה ן ‪ .‬ה ו ר א ת ס׳ ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר‬
‫‪2 3‬‬
‫ק ר ו ב ה ל ז ו ש ב ד י ן ה א נ ג ל י ב ע נ י ן ״שוק פ ת ו ח ״ )‪ ,(market overt‬ה ו ר א ה ה ק ב ו ע ה‬
‫כיום ב ם ׳ ‪ 22‬ל ‪ Sale of Goods A c t -‬ה א נ ג ל י מ ש נ ת ‪ .1893‬ג ם ה מ ו נ ח ״שוק״‬
‫מ ש ו ת ף ל ה ו ר א ה ה א נ ג ל י ת ו ה י ש ר א ל י ת ‪ ,‬א ם כ י מ ו נ ח ז ה א י נ נ ו מ ו פ י ע בגוף ה ה ו ר א ה‬
‫הישראלית‪ ,‬א ל א ר ק ב ה ע ר ת השוליים‪ .‬ס׳ ‪ 34‬ע צ מ ו א י נ נ ו מ ד ב ר ע ל ש ו ק א ל א ע ל‬
‫מכירה ״על ידי מ י שעוסק במכירת נכסים מסוגו ש ל הממכר והמכירה היתה במהלך‬
‫הרגיל ש ל עסקיו‪...‬״‪.‬‬
‫ה ג י ש ה ה מ ו נ ח ת ב י ס ו ד ה ה ו ר א ה ה א נ ג ל י ת ו ה ה ו ר א ה הישראלית‪ ,‬א ש ר ב ח ו ק‬
‫המכר‪ ,‬ה י א כ י ה ת נ א י ם ל ת ח ו ל ת ת ק נ ת ה ש ו ק ה ם ‪:‬‬
‫‪2 5‬‬
‫ע׳ ‪ 125‬לפסק הדין‪ .‬לביקורת על פסק הדין המחוזי במשפט זה )אשר בוטל בערעור(‬
‫ראה מאמרו של ברק שאוזכר לעיל‪.‬‬
‫‪2 8‬‬
‫‪2 7‬‬
‫פסק הדין התבסס על נימוקים נוספים‪ ,‬אך הדיון בהם חורג מענייננו‪.‬‬
‫ראה גם סעיף ‪) 4‬ב( לחוק המכר המורה כי ״הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר‬
‫הוראות מיוחדות לענין הנדון‪...‬״ ניתן איפוא לומר‪ ,‬כי עקרונות הדין האנגלי בנושא זה‬
‫הם בגדר הוראות מיוחדות שבדין אחר וכי חוק המכר לא התכוון לשלול א ת תחולתן‪.‬‬
‫אך האם היתד‪ .‬המסקנה שונה אילו נכללה בחוק המכר הוראה בדבר ״עצמאות החוק״ ?‬
‫השווה פרידמן‪ ,‬״ההוראה בדבר עצמאות החוק ובעיית הלאקונה בחקיקה הישראלית‬
‫החדשה״‪ ,‬ה׳ משפטים ‪ ,(1973) 91‬ברק‪ ,‬״ההוראה בדבר עצמאות החוק ובעיית הלאקונה‬
‫בחקיקה הישראלית החדשה״‪ ,‬ה׳ משפטים ‪ ,(1973) 99‬פרידמן‪ ,‬״עוד הערה לענין‬
‫ההוראות י ד ב ר עצמאות החוק אשר בחקיקה הישראלית החדשה״‪ ,‬ה׳ משפטים ‪349‬‬
‫)‪.(1973‬‬
‫‪2 8‬‬
‫על אי התאמה זו הצביע ד״ר חשין בספרו המטלטלין כדין הנזיקין ‪ 235‬הערה ‪ 5‬שם‪.‬‬
‫ראה גם ויסמן‪ ,‬הוק המשכון ונשכ״ז—‪.(1974) 148 ,1007‬‬
‫‪251‬‬
‫)א( ק נ י ה ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪.‬‬
‫ב נ ו ס ף ל כ ך נ ד ר ש ת נ א י ה נ ו ג ע ל נ ס י ב ו ת ב ה ן נ ע ר ך ה מ כ ר ‪ .‬ת נ א י זה‬
‫י )ב(‬
‫מ ש ת ק ף ב ה ו ר א ה ה י ש ר א ל י ת ב ד ב ר מ כ י ר ה ״ ע ל ידי מ י ש ע ו ס ק ב מ כ י ר ת‬
‫נ כ ס י ם מ ס ו ג ו ש ל ה מ מ כ ר ו ה מ כ י ר ה ה י ת ה ב מ ה ל ך הרגיל ש ל עסקיו״‪,‬‬
‫ובדין ה א נ ג ל י — ב כ ך ש ה מ כ י ר ה ה י ת ה‬
‫ב‬
‫״‬
‫ש‬
‫ן‬
‫ק‬
‫פ‬
‫ת‬
‫ו‬
‫ח‬
‫״ ‪.29‬‬
‫גורם נ ו ס ף המאפיין הן א ת ת ק נ ת ה ש ו ק ש ב ס ׳ ‪ 34‬והן א ת דיני ה ש ו ק ה פ ת ו ח‬
‫האנגליים‪ ,‬הוא שהנסיבות בהן הגיע הנכס לידי המוכר ומהות הפגם בוכותו אינם‬
‫רלבנטיים‪.‬‬
‫מ ש נ ת מ ל א ו ה ת נ א י ם דלעיל‪ ,‬ר ו כ ש ה ק ו נ ה ז כ ו ת מ ל א ה ב נ כ ס ‪ ,‬ת ה י י נ ה‬
‫ה נ ס י ב ו ת ב ה ן ה ו א הגיע ל ר ש ו ת הנזוכר — א ש ר ת ה י י נ ה ‪.‬‬
‫‪3 0‬‬
‫ל ע ו מ ת ז א ת ‪ ,‬מ ש ק ף ח ו ק ה מ ש כ ו ן גישה‪ ,‬ש מ ק ו ר ה ‪ ,‬כ נ ר א ה ‪ ,‬בדין ה ק ו נ ט י נ נ ט ל י ‪,‬‬
‫‪.9‬‬
‫ו ה מ י י ח ס ת ה ש י ב ו ת ר ב ה דווקא ל נ ס י ב ו ת ב ה ן י צ א ה מ י ט ל ט ל מ ר ש ו ת ה ז כ א י ה מ ק ו ר י‬
‫ו ה ג י ע לידי מ י ש מ כ ר ו ל צ ד השלישי‪.‬‬
‫ה ב ח נ ת היסוד‪ ,‬ה מ ק ו ב ל ת בענין זה‪ ,‬הן בדין ה ג ר מ נ י ו ה ן בדין ה צ ר פ ת י ‪ ,‬היא‬
‫בין ה מ ק ר ה ש ב ו מ ס ר ה ז כ א י ה מ ק ו ר י א ת ה נ כ ס ל מ י ש ה ע ב י ר ו א ו מ כ ר ו ל א ח ר מכן‪,‬‬
‫ל ב י ן ה מ ק ר ה ש ב ו נ ג נ ב ה נ כ ס מ ן ה ז כ א י ה מ ק ו ר י א ו א ב ד לו‪ .‬ב ק ט ג ו ר י ה ה ר א ש ו נ ה‬
‫נ ת ן ה ז כ א י ה מ ק ו ר י א ת א מ ו נ ו בידי מ י ש ב י ד י ו ה פ ק י ד א ו מ ס ר א ת ה נ כ ס ‪ .‬א ם א ד ם‬
‫זה ה ע ב י ר א ת ה נ כ ם ל צ ד שלישי ת ה י ה ה ה ע ב ר ה ב ת ‪ -‬ת ו ק ף א ם פ ע ל ה א ח ר ו ן ב ת ו ם‬
‫לב‬
‫‪3 1‬‬
‫‪ ,‬ו ה ס ע ד ש ל הזכאי ה מ ק ו ר י ה ו א כ ל פ י מי ש ה ע ב י ר א ת ה נ כ ס ‪ .‬רעיון זה‬
‫משתקף במימרה הגרמנית‪:‬‬
‫‪"Wo du deinen Glauben gelassen hast, sollst du ihn holen" .‬‬
‫‪3 2‬‬
‫הדין האנגלי מצומצם‪ ,‬במובן זה‪ ,‬מן ההוראה הישראלית‪ ,‬שכן המקומות הנכללים בגדר‬
‫‪2 9‬‬
‫ה״שוק הפתוח״ האנגלי מוגבלים למדי‪ .‬ראה מאמרה של גורי שאוזכר לעיל ע׳ ‪100‬‬
‫ואילד‪ ,‬וכן שהט‪ ,‬״האם סעיף ‪ 38‬לפקודת הנזיקים האזרחיים )‪ (1944‬מחייב את הכרת‬
‫תקנת השוק )‪ (market overt‬בארץ״ ן סוגיות נכחדות כמשפט ‪) 509‬תשי״ח(‪.‬‬
‫למרות האמור לעיל נכללו בדין האנגלי חריגים אחדים לתחולתה של תקנת השוק‪.‬‬
‫‪3 0‬‬
‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬היא לא חלה לגבי סוסים אשר עליהם חל דין מיוחד )סיפא של סעיף‬
‫‪ (Sale of Goods Act 1893‬לגבי נכסים של הכתר‪ ,‬וכן נקבע בסעיף‬
‫‪ (1) 22‬ל ‪-‬‬
‫‪ 24‬ל‪Sale of Goods Act -‬‬
‫וסעיף ‪ 45‬ל‪ ,Larceny Act 1916 -‬כי במקרה שמדובר‬
‫‪.‬ברכוש גנוב והעבריין מורשע בדיו‪ ,‬חוזרת הבעלות ומוקנית לזכאי המקורי‪ .‬נראה כי‬
‫מטרת חריג זה היתה להמריץ את הבעלים לתבוע א ת העבריין‪ .‬ראה שהם לעיל ע׳‬
‫‪ .514—512‬בינתיים בוטל ע״י ה‪ Criminal Law Act 1967 -‬החריג ששלל תחולתה של‬
‫תקנת השוק על סוסים וכן בוטל סעיף ‪ 24‬ל‪ Sale of Goods Act 1893 -‬שהורה על החזרת‬
‫הקנין לבעלים המקורי‪ ,‬בעקבות הרשעתו של גונב הרכוש וזאת ע״י ה‪.Theft Act 1968-‬‬
‫‪Act‬‬
‫‪of Goods‬‬
‫‪hed16(1893,136-37, 140-41 )1971, .Chalmers, Sale,‬‬
‫‪3 1‬‬
‫רה‬
‫‪.‬‬
‫‪t‬‬
‫בשאלה אם בנוסף לתום לב נדרשת גם תמורה‪ ,‬ראה הערה ‪ 36‬להלן‪.‬‬
‫לסעיף ‪ 932‬ע׳‬
‫‪3 (1 Ith ed‬‬
‫‪ .652‬ראה גם מאמרו של שהם שאוזכר לעיל‪ ,‬ע׳ ‪ .509‬להסבר בדבר מקורו של דין גרמני‬
‫מבוסס ראה‬
‫‪2‬‬
‫‪2,‬‬
‫)‬
‫‪hed4(1969,.LesBiens 194,‬‬
‫‪252‬‬
‫‪Mazeaud, Leçons de D r o i t C i v i l , Tome‬‬
‫‪t‬‬
‫‪.‬‬
‫ל פ י ג י ש ה זו חייב ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ל ה ש ל י ם ע ם ת ק פ ו ת ה ש ל ה ה ע ב ר ה ל צ ד‬
‫השלישי‪ ,‬ב א ש ר ה ו א נ ת ז א מ ו נ ו ב מ י שלידיו מ ס ר א ת ה נ כ ס <־<־‪ .‬ה ד ג ש ה ו א ע ל ה ד ר ך‬
‫ש ב ה י צ א ה נ כ ס מידי ה ב ע ל י ם ו ל א ע ל נ ס י ב ו ת ה מ כ י ר ה ל צ ד ה ש ל י ש י ) א ם כ י נדרש‪,‬‬
‫כ מ ו ב ן ‪ ,‬ת ו ם ל ב מצידו ש ל האחרון(‪ .‬מ ש ו ם כ ך ת ה י ה ה ה ע ב ר ה א פ ק ט י ב י ת ג ם א ם ל א‬
‫ב ו צ ע ה ב ת נ א י ״שוק חפשי״‪ ,‬ו ב ל ב ד שאין מ ד ו ב ר ב נ כ ס ש א ב ד א ו נ ג נ ב מ ן ה ז כ א י‬
‫ה מ ק ו ר י א ו מ מ י ש ה ח ז י ק בו‪.‬‬
‫ס ׳ ‪ 2279‬ל ק ו ד ק ס ה א ז ר ח י ה צ ר פ ת י פ ו ת ח ב ה ו ר א ה ל פ י ה ״ ל ג ב י מ ט ל ט ל י ן‬
‫ח ז ק ה שווה ל ב ע ל ו ת ״ ‪ .‬א ו ל ם מ י ד ל א ח ר מ כ ן מ ו פ י ע סייג‪ ,‬ו ב ה מ ש ך ה ס ע י ף מ ו כ ר ת‬
‫זכותו של האדם ממנו נגנב הנכס או שאבד לו ל ת ב ע ו מן המחזיק ת ו ך ‪ 3‬שנים‬
‫מ י ו ם ה ג נ י ב ה א ו ה א ב י ד ה ‪ .‬מ ו ב ן כ י ל מ ו ש ג ה ״ ג נ י ב ה ״ ש ב ס י י ג י ש לייחס מ ש מ ע ו ת‬
‫צ ר ה ‪ .‬כ ך ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬נ נ י ח ש ‪ -‬א ׳ ה פ ק י ד מ י ט ל ט ל בידי ב ׳ ל מ ט ר ה כ ל ש ה י והאחרון‪,‬‬
‫ת ו ך מ ע י ל ה באמון‪ ,‬מ כ ר ו ל צ ד שלישי‪ .‬א ף א ם ה ת נ ה ג ו ת ז ו ע ל ו ל ה ‪ ,‬ל פ י מ ו ש ג י ג ו אנו‪,‬‬
‫ל ה י כ ל ל ב ג ד ר א ח ת מ ן ה ע ב י ר ו ת ה מ נ ו י ו ת ב פ ר ק ע ל ג נ י ב ה ב פ ק ו ד ת ה ח ו ק ה פ ל י ל י *»‪,‬‬
‫ב ר ו ר שאין זו ״ ג נ י ב ה ״ ב מ ו ב ן ה ס י י ג ל ס ׳ ‪ 2279‬ל ק ו ד ה א ז ר ח י ה צ ר פ ת י ‪ .‬ד ו ו ק א ל מ ק ר י ם‬
‫מ ס ו ג ז ה נ ו ע ד ה ע ק ר ו ן ה כ ל ל י ‪ ,‬ה מ ב ק ש ל ה ט י ל ע ל ה ן כ א י ה מ ק ו ר י א ת הסיכון ל כ ך‬
‫ש ה ש ו מ ר )ב׳ ב ד ו ג מ א ד ל ע י ל ( י מ ע ל ב א מ ו נ ו‬
‫בדוגמא שהובאה לעיל גובר איפוא‬
‫ה צ ד ה ש ל י ש י ע ל ה ז כ א י ה מ ק ו ר י )א׳(‪ ,‬ו ב ל ב ד ש פ ע ל ב ת ו ם לב‪.‬‬
‫גישה ד ו מ ה א ו מ צ ה ב ק ו ד ה א ז ר ח י ה ג ר מ נ י )‪ .(B.G.B.‬ס ׳ ‪ 932‬מ ו ר ה כ י ה ק נ י ה‬
‫ש ל מ י ט ל ט ל כ ו ח ה י פ ה ל ה ע ב י ר ב ע ל ו ת א ף א ם ה נ כ ס ל א ה י ה שייך ל מ י ש ה ע ב י ר ו‬
‫ו ב ל ב ד ש ה מ ק ב ל פ ע ל ב ת ו ם ל ב ‪ .‬ל כ ך נ ק ב ע ב ס ׳ ‪ 935‬סייג המורה‪ ,‬ב י ן היתר‪ ,‬כ י‬
‫ה ק נ י י ת ה ב ע ל ו ת כ א מ ו ר ב ס ׳ ‪ 932‬ל א ת ח ו ל כ א ש ר ה נ כ ס נ ג נ ב מ ן ה ז כ א י ה מ ק ו ר י א ו‬
‫א ב ד לו‪.‬‬
‫‪.10‬‬
‫מ ו ב ן כ י ניתן לקיים‪,‬‬
‫במסגרת אותה שיטה משפטית‪ ,‬א ת שתי הגישות‬
‫ד ל ע י ל ‪ ,‬כגון ב מ ק ר י ם ב ה ם מ ס ר ה ב ע ל י ם א ו ה פ ק י ד א ת ה נ כ ס ‪ ,‬ש ל א ח ד מ כ ן ה ו ק נ ה‬
‫ל צ ד שלישי‪ ,‬ד י יהיה ב ת ו ם ל ב ו ש ל ה א ח ר ו ן )ואולי ת י ד ר ש ג ם ת מ ו ר ה ( כ ד י‬
‫‪3 6‬‬
‫במובן מסויים נתן גם הצד השלישי אמונו במי שהעביר לו א ת הנכס‪ ,‬שהרי אמ פעל‬
‫בתום לב‪ ,‬משמע שסמך על כך כי אותו אדם רשאי‪ ,‬אמנם‪ ,‬להעביר לו את הבעלות‪.‬‬
‫אך נראה כי מעובדה זו בוחרים להתעלם ולהדגיש דווקא א ת העובדה שהזכאי המקורי‬
‫הוא שנתן אמונו במי שהתברר כי לא היה ראוי לכך‪.‬‬
‫ראה ס׳ ‪ 276‬לפ‪.‬ח‪.‬פ‪ ,1936 .‬ע״ר ‪ ,652‬תוס״א‪ ,‬ע׳ ‪) 263‬גניבה על ידי סוכנים וכוי(‪.‬‬
‫ר א ה בספרם של ‪ Mazeaud‬שאוזכר לעיל‪ ,‬עמ׳ ‪ ,199-198‬בו צויין כי הגניבה עליה‬
‫מדובר בס׳ ‪ 2279‬משמעותה כי החזקה נשללה ממי שהחזיק בנכם כדין‪ ,‬ללא ידיעתו ובניגוד‬
‫לרצונו )‪. ( à son insu et contre son gré‬‬
‫לפי הדין הגרמני עוברת הבעלות‪ ,‬לפי ס׳ ‪ B . G . B . ^ S32‬אף אם לא ניתנה תמורה‬
‫אלא אם המקבל פעל שלא בתום לב‪ .‬עם זאת‪ ,‬במקרה שהעיסקה היתד‪ .‬חינם )ללא‬
‫תמורה( נותר המקבל חשוף לתביעה של הזכאי המקורי בגין עשיית עושר ולא במשפט‪,‬‬
‫וזאת מכוח ס׳ ‪ . B . G . B . ^ 816‬ראה בספרו של ‪Staudinger‬‬
‫)‪ b(2)+b)34‬לס׳ ‪) 932‬עמ׳ ‪ 652‬ו‪ .(661-‬ראה גם ס׳‬
‫המושג ״חינם״ או ״ללא תמורה״‬
‫שאוזכר לעיל בהערות‬
‫‪. - 8 1 8‬ל‪-822‬ו ‪ . B . G . B‬דיון במשמעות‬
‫)‪ (unentgeltlich‬חורג ממסגרת דיוננו‪.‬‬
‫לצורך ם׳ ‪ 2279‬לקוד סיביל הצרפתי די בתום לבו של מקבל הנכס ואין צורך בתמורה‪.‬‬
‫‪253‬‬
‫שההקניה‬
‫) ה ע ב ר ת ב ע ל ו ת א ו זכות ק נ י י נ י ת א ח ר ת ב נ כ ם ( ת ה י ה ת ק פ ה ג ם כ ל פ י‬
‫ה ז כ א י ה מ ק ו ר י « ‪ .‬ל ע ו מ ת ז א ת ‪ ,‬ב מ ק ר י ם ב ה ם נ ג נ ב ה נ כ ס מ ן ה ב ע ל י ם א ו א ב ד לו‪,‬‬
‫י ו כ ל ה צ ד ה ש ל י ש י ל ר כ ו ש זכויות ב נ כ ס ר ק א ם נ ת מ ל א ו ת נ א י ת ק נ ת השוק‪ ,‬כ פ י‬
‫ש ה ו ג ד ר ו ב ש י ט ה ה מ ש פ ט י ת ‪.38‬‬
‫א ו ל ם ה ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת נ ק ט ה ב ד ר ך שונה‪ ,‬ו ב ח ר ה ל ה ב ח י ן בין סוגי פ ע ו ל ו ת‬
‫מ ש פ ט י ו ת ‪ .‬ל ג ב י מ כ ר ח ל ה ת ק נ ת ה ש ו ק ש נ ק ב ע ה ב ס ׳ ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר ‪ ,‬ואילו ל ג ב י‬
‫עם זאת‪ ,‬עשויות נסיבות ההעברה לרבות ערכו של הנכס‪ ,‬התעלמות מבירור מקורו‬
‫וכוי‪ ,‬להצביע על תום ל ב ו של המקבל‪ ,‬או העדר תום ל ב כזה‪ .‬ראה‬
‫‪26‬‬
‫‪.‬‬
‫‪D r o i t C i v i l , Les Biens‬‬
‫‪e‬‬
‫‪d‬‬
‫‪,‬‬
‫‪Carbonnier‬‬
‫‪3‬‬
‫‪ ,‬ויתכן שהעובדה שלא ניתנה תמורה‪ ,‬או‬
‫אולי שהתמורה היתד• פעוטת ערך‪ ,‬עשויה‪ ,‬בנסיבות מסויימות‪ ,‬להוות ראייה נסיבתית‪.‬‬
‫לגישת הדין הישראלי בסוגיה אנלוגית השווה ד״נ ‪ 15/70‬ק ו ד ‪ ,‬כע״מ נ ׳ תל־חנן‪,‬‬
‫כ״ו)‪ (1‬פד״י ‪ 40-39 ,36‬וזוסמן‪ ,‬דיני שטרות‪ ,‬ס׳ ‪ 221‬ואילך )מהדורה ‪ ,(1975 ,5‬אך‬
‫בדיו הישראלי נדרשת‪ ,‬על‪-‬פי‪-‬רוב‪ ,‬תמורה ואין די בתום לב‪.‬‬
‫תוצאה דומה הושגה במקרים מסויימים גם בדין האנגלי‪ ,‬אם כי בתחום צר למדי‪.‬‬
‫«‬
‫ה‪ Factors Act, 1889 -‬מחיל דין זה על נכסים שנמסרו לסוכן מסחרי‪ ,‬או על נכסים‬
‫שמסמכי בעלות בהם נמסרו לסוכן כזה‪ .‬אם הסוכן מבצע דיספוזיציה בנכסים אלו‬
‫לצד שלישי הפועל בתום ל ב ובתמורה‪ ,‬הרי הדיספוזיציה תקפה אף אם הסוכן פעל‬
‫ל ל א הרשאה )ס׳ ‪ (1) 2‬ל־‪ Factors Act, 1889‬וס׳ ‪ (2) (2) 21‬ל ‪.(Sale of Goods Act -‬‬
‫כמו כן משתקף אותו רעיון בס׳ ‪ 25‬ל ‪ Sale of Goods Act, 1893 -‬הדן במקרה בו נמכרו‬
‫טובין‪ ,‬א ך הטובין )או מסמכי הבעלות בהם( נשארו בידי המוכר‪ ,‬או שנערף הסכם‬
‫מכירה‪ ,‬ולפני שהועברה הבעלות נמסרו הטובין או מסמכי הבעלות לידי הקונה‪ .‬ראה‬
‫גורי במאמרה הנ״ל‪ ,‬עמ׳ ‪.93—92‬‬
‫הגישה האנגלית איננה זהה לזו של הדין הקונטיננטלי‪ .‬הבסיס לכד שכלפי הצד השלישי‬
‫איבד הבעלים א ת זכותו איננה נעוצה בכך‪ ,‬שהבעלים נתן אמונו במי שבידיו הפקיד‬
‫א ת הנכם‪ ,‬ולכן עליו לשאת בתוצאות‪ ,‬אלא ברעיון שנוצרה ״סמכות נחזית״‪ ,‬רעיון‬
‫שהוא עצמו מהווה שלוחה של עקרון ההשתק ]לדעה שונה ביחס לבסיס עליו מושתתת‬
‫תיאורית ה״סמכות נחזית״ ראה‪ ,‬א‪ .‬פרוקצ׳יה‪ ,‬״משמעותה העיונית של השליחות הנחזית‬
‫וביטויה בחוק השליחות‪ ,‬תשכ״ה—‪1965‬״‪ ,‬כ״ב הפרקליט ‪ .[(1966) 498‬מי שהפקיד‬
‫מיטלטל בידיו של סוכן‪ ,‬אשר במהלד הרגיל של עסקיו יש לו סמכות למכירת נכסים‪,‬‬
‫כאילו הציגו כבעל סמכות למכירת הנכם שהפקיד בידיו‪ .‬ראה‬
‫‪( 1 9‬‬
‫‪hed8,.TheL a w of Contract‬‬
‫‪477-478‬‬
‫•‬
‫‪t‬‬
‫‪Cheshire and Fifoot,‬‬
‫בכד מוסברים גם תחומי העקרון‬
‫האנגלי‪ .‬ל א כל הפקדת נכס שקולה כנגד מצג כאמור‪ ,‬אלא רק הפקדה בידי סוג‬
‫מסויים של סוכנים או בנסיבות כאמור בס׳ ‪ 25‬לחוק מכר טובין האנגלי שאוזכר לעיל‪.‬‬
‫השווה‬
‫)‬
‫‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫]‪Ltd. v. U n i t y F i n a n c e Ltd. [1956‬‬
‫‪AU E.R. 905 ( C A‬‬
‫‪.).105-106‬‬
‫»‬
‫‪3‬‬
‫והערה ב‪-‬‬
‫‪on Contract‬‬
‫‪C a r Auctions‬‬
‫‪C e n t r a l Newbury‬‬
‫‪Smith and Thomas, Casebook‬‬
‫)‪ed5‬‬
‫‪th‬‬
‫השווה‪ ,‬למשל‪ ,‬לגישת הדין הצרפתי‪ .‬ס׳ ‪ 2279‬לקוד האזרחי שאוזכר לעיל מתיר‬
‫לבעלים לתבוע צד שלישי )כפוף להגבלות שונות( באשר מדובר בנכם שנגנב או‬
‫א ב ד ‪ .‬לגבי נכסים כאלו קיימת הוראה נוספת הנכללת בס׳ ‪ 2280‬לקוד‪ ,‬הדן בקניה‬
‫בשוק או מסוחר העוסק במכירת נכסים מאותו סוג‪ .‬הבעלים זכאי‪ ,‬אמנם‪ ,‬גם במקרה‬
‫‪ .‬כזה לתבוע א ת הקונה‪ ,‬אך עליו להחזיר לו א ת דמי הקניה‪.‬‬
‫‪254‬‬
‫משכון‬
‫נקבעה‬
‫״ ת ק נ ת שוק״‬
‫המבוססת‪,‬‬
‫כאמור‪ ,‬על‬
‫גישה‬
‫שונה אשד‪ ,‬לפיה‪,‬‬
‫נ ש ל ל ת ז כ ו ת ה ב ע ל י ם כ ל פ י נ ו ש ה ש פ ע ל ב ת ו ם ל ב א ם ה נ כ ס י ם ״ ב א ו לידי ה מ מ ש כ ן‬
‫ע ל ד ע ת ב ע ל י ה ם א ו ע ל ד ע ת מ י ש ה י ה ז כ א י ל ה ח ז י ק ם ״ ״»־‪ ,‬א ך ל א א ם ה נ כ ס י ם א ב ד ו‬
‫א ו נ ג נ ב ו ‪ .‬ד א ע ק א ש ב כ ך נ ו צ ר ה א י ‪ -‬ה ת א מ ה ו ח ו ס ר ע ק ב י ו ת ‪ ,‬ש כ ן ל צ ו ר ך ס׳ ‪ 34‬ל ח ו ק‬
‫ה מ כ ר אין ה ש א ל ה כ י צ ד הוצא ה נ כ ם מ ר ש ו ת ה ב ע ל י ם ר ל ב נ ט י ת ‪ .‬א פ י ל ו נ מ ס ר ה נ כ ס‬
‫״ ע ל ד ע ת ה ב ע ל י ם ״ ל מ י ש מ כ ר ו ל א יסייע ה ד ב ר ל צ ד ה ש ל י ש י )הקונה(‪ ,‬א ם ל א‬
‫ה ת מ ל א ו ת נ א י ת ק נ ת השוק‪ ,‬ו א ם ל א נ מ כ ר ה נ כ ס ל צ ד ה ש ל י ש י ע ל ידי ״מי ש ע ו ס ק‬
‫ב מ כ י ר ת נ כ ס י ם מ ס ו ג ו ש ל ה מ מ כ ר ו ה מ כ י ר ה היתד‪ .‬ב מ ה ל ך הרגיל ש ל ע ס ק י ו ״ ‪ . °‬א ו ל ם‬
‫‪4‬‬
‫ת נ א י זה ל א נ ד ר ש ל צ ו ר ך ס׳ ‪ 5‬ל ח ו ק המשכון‪ .‬נניח‪ ,‬א ם כן‪ ,‬ש ה ב ע ל י ם ה ש א י ל נ כ ס‬
‫ל פ ל ו נ י ‪ ,‬א ך ל א ה ת י ר לו ל ע ש ו ת ב ו כ ל דיספוזיציה‪ .‬פ ל ו נ י ‪ ,‬ש א י נ נ ו ע ו ס ק ב מ כ י ר ת‬
‫נכסים‬
‫מ א ו ת ו סוג‪ ,‬מ כ ר א ת ה נ כ ס ל צ ד שלישי‪ .‬מכיוון ש ל א נ ת מ ל א ו ה ת נ א י ם‬
‫ה מ פ ו ר ט י ם בם׳ ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר ‪ ,‬זכאי ה ב ע ל י ם ל ה ו צ י א א ת ה נ כ ס מידי הקונה‪ .‬ל ע ו מ ת‬
‫זאת‪ ,‬א ם מ י ש כ ן פ ל ו נ י ‪ ,‬ב ד ו ג מ א ד ל ע י ל ‪ ,‬א ת ה נ כ ס ו א פ י ל ו ע ש ה ז א ת ל ה ב ט ח ת ח ו ב‬
‫ש ע ר כ ו ע ו ל ה כדי שוויו ש ל ה נ כ ס — ג ו ב ר ת ידו ש ל הנושה‪ ,‬ו ב ל ב ד ש פ ע ל ב ת ו ם ל ב « ‪.‬‬
‫מ ה ההגיון ב ה ג נ ה ע ל ה נ ו ש ה ב נ ס י ב ו ת ד ל ע י ל ו ב ש ל י ל ת ה מן ה ק ו נ ה ב ת מ ו ר ה ו ב ת ו ם‬
‫ל ב באותן נסיבות ?‬
‫‪4 2‬‬
‫‪.‬‬
‫‪ .11‬י קשיים לא מ ע ט י ם מ ת ע ו ר ר י ם ב ע ק ב ו ת ח ו ק החוזים ) ח ל ק כ ל ל י ( ‪ ,‬ת ש ל ״ ג —‬
‫‪ . « 1 9 7 3‬ה ח ו ק מ ב ק ש ל ה ס ד י ר ל א ר ק א ת דיני החוזים א ל א א ף ל ח ו ל ״ כ כ ל ש ה ד ב ר‬
‫מ ת א י ם ל ע נ י ן ובשינויים המחוייבים‪ ,‬גם על פ ע ו ל ו ת מ ש פ ט י ו ת ש א י נ ן ב ב ח י נ ת ח ו ז ה‬
‫ו ע ל חיובים ש א י נ ם נ ו ב ע י ם מ ח ו ו ה ״ )ס׳ ‪) 61‬ב( ל ח ו ק ( ‪ .‬מ י ש צ י פ ה כי ל א ו ד ה כ ו ו נ ה‬
‫ס׳ ‪ 5‬לחוק המשכון‪ ,‬תשכ״ז—‪ .1967‬מה הדין אם הנכסים באו לידי הממשכן ״על דעת‬
‫‪8 9‬‬
‫הבעלים״‪ ,‬אך הסכמת הבעלים היתד‪ .‬פגומה‪ ,‬למשל‪ ,‬משום שניתנה עקב מרמה‪ .‬נראה‬
‫כי גישת הדין הצרפתי היא שהעברת החזקה נחשבת לצורר זד‪ .‬כרצונית אף אם הרצון‬
‫היה פגום‪ .‬ראה ‪Carbonnier‬‬
‫בספרו שאוזכר לעיל‪ ,‬עמ׳ ‪ .264‬לגישת הדין הגרמני‬
‫ראה ‪ Staudinger‬שאוזכר לעיל‪ ,‬הערות לס׳ ‪ B . G . B . . ^ 935‬עמ׳ ‪.667‬‬
‫לדיון בהוראה זו שבסעיף ‪ 5‬לחוק המשכון ראה ויסמן בספרו הנ״ל ע׳ ‪ 151‬ואילד‪.‬‬
‫<׳ זאת בהנחה‪ ,‬כמובן‪ ,‬שלא היתד‪ .‬למי שהתיימר למכור את הנכס‪ ,‬סמכות מטעם הבעלים‬
‫‪4‬‬
‫לעשות כן‪.‬‬
‫‪4 1‬‬
‫לפי לשון הסעיף — אף אם לא נתן תמורה עבור המשכון‪ ,‬כגון שהמשכון ניתן‬
‫להבטחת התחייבות למתנה‪ .‬ראה וייסמן בספרו הנ״ל עמ׳ ‪ .157‬כמו כן קיימת אפשרות‬
‫שהמשכון ניתן להבטחת חוב קיים מבלי שהחייב קיבל דבר עבור הוספת המשכון‬
‫)אף לא ארכה לפרעון(‪ .‬השאלה אם בנסיבות אלו ייחשב המשכון כמשכון בתמורה‪,‬‬
‫במובן שיש לייחס למושג זה בחקיקה הישראלית החדשה )השונה‪ ,‬לדעתנו‪ ,‬מזה שבדין‬
‫האנגלי( חורגת ממסגרת רשימה זו‪ .‬בענין זה ראה את המאמר שאוזכר בהערה ‪19‬‬
‫לעיל‪ .‬מכל מקום מובן שאם מדובר ביצירת חוב חדש‪ ,‬ואין זו התחייבות ליתן מתנה‬
‫)שאף היא אפשרית בגדר ס׳ ‪ 5‬לחוק המתנה(‪ ,‬והמשכון ניתן כדי שיאות הנושה ליתן‬
‫את ההלוואה הרי שהאחרון פעל בתמורה‪.‬‬
‫‪4 2‬‬
‫ראה גם ויסמן בספרו הנ״ל ע׳ ‪.149‬‬
‫‪4 8‬‬
‫פה״ח ‪ ,610‬תשל״ג‪ ,‬ע׳ ‪.118‬‬
‫‪255‬‬
‫להחיל א ת החוק על תחומים'רחבים של המשפט האזרחי תימצא בו תשובה ל ש א ל ה‬
‫ש ה ו ע ל ת ה לעיל‪ ,‬צפוי ש י ת א כ ז ב ‪.‬‬
‫ה ח ו ק דן‪ ,‬א מ נ ם ‪ ,‬בחוזים ב ט ל י ם ו ב ח ו ז י ם נ י ת נ י ם ל ב י ט ו ל ‪ ,‬א ך ב כ ל ה נ ו ג ע‬
‫ל י ח ס י ם שבין ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ל ב י ן צ ד שלישי‪ ,‬א ש ר ר כ ש ז כ ו ת או נ כ ס ב ע ק ב ו ת‬
‫ח ו ז ה כזה‪ ,‬נ ת ק ל י ם אנו‪ ,‬ע ל פ י ר ו ב ‪ ,‬ב ש ת י ק ה גמורה‪.‬‬
‫ה פ ר ק ה ש נ י ב ח ו ק החוזים ע ו ס ק ב ב י ט ו ל חוזה מ ח מ ת פ ג ם ב כ ר י ת ת ו ‪ .‬ס׳ ‪14‬‬
‫ע ו ס ק ב ב י ט ו ל ח ו ז ה מ ח מ ת ט ע ו ת ‪ .‬ס ׳ ‪ 15‬ב ב י ט ו ל ו מ ח מ ת ה ט ע י ה ) מ צ ג שווא(‪ .‬ס׳ ‪17‬‬
‫ב ב י ט ו ל מ ח מ ת כ פ י ה ו ס ׳ ‪ 18‬ב ב י ט ו ל ו מ ח מ ת עושק‪ .‬מ ד ו ב ר ‪ ,‬איפוא‪ ,‬בחוזים נ י ת נ י ם‬
‫לביטול והחוק מכיל הוראה המסדירה א ת יחסי הצדדים במקרה של ה פ ע ל ת ב ר י ר ת‬
‫ה ב י ט ו ל ‪ .‬ה ו ר א ה זו מ צ ו י ה ב ס ׳ ‪ 21‬ל ח ו ק ה מ ח י י ב כ ל צ ד ״ ל ה ש י ב ל צ ד השני מ ה‬
‫ש ק י ב ל ע ל פ י החוזה‪ ,‬ו א ם ה ה ש ב ה היתד! ב ל ת י א פ ש ר י ת א ו ב ל ת י ס ב י ר ה — ל ש ל ם ל ו‬
‫א ת שוויו ש ל מ ה ש ק י ב ל ״ ‪.‬‬
‫א ך ‪ ,‬כ א מ ו ר ‪ ,‬ח ס ר ה ב ח ו ק ה ו ר א ה ב י ח ס ל ז כ ו ת ו ש ל צ ד ל ח ו ז ה כ ל פ י צ ד שלישי‪,‬‬
‫ש ר כ ש זכויות ב נ כ ס י ם שהיוו א ת נ ש ו א החוזה‪ ,‬כגון כ א ש ר ב ע ק ב ו ת מ ר מ ה ש ל ב׳‬
‫נ כ ר ת ח ו ז ה ב י נ ו ל ב י ן א ׳ )הזכאי המקורי(‪ ,‬ו ‪ -‬ב ׳ מ כ ד ל צ ד שלישי א ו נ ת ן ל ו ב מ ת נ ה‬
‫נ כ ס י ם ש ק י ב ל מ ‪ -‬א ׳ ב מ ס ג ר ת החוזה‪ .‬ה א ם זכאי א׳ ל ת ב ו ע ה ש ב ת ה נ כ ס י ם מן ה צ ד‬
‫השלישי‪ ,‬והאם י ש ל ה ב ח י ן בין ה מ ק ר ה ש ב ו פ ע ל ה צ ד ה ש ל י ש י ב ת מ ו ר ה ו ב ת ו ם ל ב‬
‫) כ ל ו מ ר ל א י ד ע ע ל ה מ ר מ ה ש ל כ׳( לבין ה מ ק ר ה ש ב ו נ ע ד ר א ח ד מ י ס ו ד ו ת א ל ו‬
‫) ת מ ו ר ה א ו ת ו ם ל ב ( א ו א ף ש נ י ה ם י כ מ ו כן‪ ,‬ה י ש ל ה ב ח י ן בין ה מ ק ר ה ב ו ה ו ע ב ר ו‬
‫ה נ כ ס י ם ל צ ד השלישי‪ ,‬ל פ נ י ש ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ה פ ע י ל א ת ב ר י ר ת הביטול‪ ,‬ל ב י ן ה מ ק ר ה ‪,‬‬
‫ש ב ו ב ו צ ע ה ה ה ע ב ר ה ל א ח ר ביטול ה ח ו ז ה ‪1‬‬
‫ל פ י הדין האנגלי‪ ,‬א ם ב ו צ ע ה ה ה ע ב ר ה ל פ נ י ב י ט ו ל החוזה‪ ,‬יהיה ה צ ד השלישי‬
‫‪.12‬‬
‫)הקונה( מוגן ב פ נ י ת ב י ע ת ו ש ל ה ז כ א י המקורי‪ ,‬א ם פ ע ל ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪ .‬ב נ ס י ב ו ת‬
‫ש פ ו ר ט ו בם׳ ‪) 4‬ג( ל ע י ל ג ו ב ר ת ל פ י הדין ה א נ ג ל י ז כ ו ת ו ש ל ה צ ד ה ש ל י ש י ע ל ו כ ו י ו ת‬
‫הזכאי המקורי‪ ,‬כ א ש ד א ל ו נ כ ל ל ו ת ב ק ט ג ו ר י ה ‪) 2‬ג( לעיל‪ .‬א ו ל ם ע ם ב י ט ו ל ה ח ו ז ה‬
‫חוזר ה ק נ י ן ל ז כ א י המקורי‪ ,‬ו א ם ה ה ע ב ר ה ל צ ד ה ש ל י ש י ב ו צ ע ה ל א ח ד מ כ ן ‪ ,‬ג ו ב ר ת‬
‫ז כ ו ת ו ש ל ה צ ד השלישי‪ ,‬ר ק א ם נ ת ק י י מ ו ה ת נ א י ם ש ל ת ק נ ת ה ש ו ק‬
‫‪.13‬‬
‫‪4 4‬‬
‫‪.‬‬
‫א ו ל ם ח ו ק ההוזים ה י ש ר א ל י א י נ נ ו מ כ י ל כ ל ה ו ר א ה ב נ ק ו ד ה זו‪ .‬ש ת י ק ה זו‬
‫מ ה ו ו ה ה מ ש ך ש ל מ ס ו ר ת ישנה‪ .‬ה נ ו ש א ש ל פ ע ו ל ה מ ש פ ט י ת ה נ י ת נ ת ל ב י ט ו ל נ כ ל ל ‪,‬‬
‫ב ח ל ק ו ‪ ,‬כ ב ר ב ח ו ק ה כ ש ר ו ת ה מ ש פ ט י ת ו ה א פ ו ט ר ו פ ס ו ת ‪ ,‬תשכ״ב—‪1962‬‬
‫לפעולות‬
‫‪4 5‬‬
‫‪ ,‬בהקשר‬
‫משפטיות של קטינים ופסולי‪-‬דין‪ .‬גם חוק זה איננו משיב על שאלות‬
‫ר ב ו ת הנוגעות לענייננו דוגמת דינם של כספים ונכסים שהועברו במסגרת חוזה‬
‫נ י ת ן ל ב י ט ו ל ע ם קטין א ו פ ס ו ל דין והוקנו‪ ,‬ל א ח ר מ כ ן ‪ ,‬ל צ ד שלישי ‪.46‬‬
‫‪U n i v e r s a l F i n a n c e C o . v. C a l d w e l l [1964] 1 All E.R.‬‬
‫‪4 4‬‬
‫‪(8th ed‬‬
‫‪,Cheshire and Fifoot,‬‬
‫‪0‬‬
‫‪2‬‬
‫ע‬
‫ה ‪ 10‬לעיל‪.‬‬
‫סה״ח ‪ ,380‬תשכ״ב‪ ,‬ע׳ ‪.120‬‬
‫‪4 5‬‬
‫‪4 6‬‬
‫‪6‬‬
‫ו‬
‫ה‬
‫ר‬
‫‪and‬‬
‫‪;.)Car‬‬
‫ראה‬
‫עשיית‬
‫‪&-4‬‬
‫ס׳‬
‫עושר ולא‬
‫המשפטית‬
‫המשפטית‬
‫כמשפט ‪ 85‬ואילד‬
‫והאפוטרופסות ס׳ ‪13—1‬״ ‪.46‬‬
‫חוק החוזים‬
‫‪256‬‬
‫לחוק‬
‫הכשרות‬
‫לתקפו‪.‬‬
‫יתרה מזאת‪ ,‬חוק‬
‫והאפוטרופסות‬
‫ועמ׳‬
‫‪ 279‬וכן‬
‫וראה‬
‫אנגלרד‪,‬‬
‫ספרים אלה נכתבו‬
‫פרידמן‪,‬‬
‫״חוק‬
‫לפני‬
‫דיני‬
‫הכשרות‬
‫כניסתו של‬
‫הכשרות המשפטית והאפוטרופסות איננו‬
‫‪C.A(290‬‬
‫יתכן שניתן היה ל צ פ ו ת שהנושא יוסדר ב מ ס ג ר ת החקיקה הכללית בדיני‬
‫חוזים‪ ,‬א ף ש ה ס ו ג י ה ש ל חוזים ע ם ק ט י נ י ם ו פ ס ו ל י דין מ ע ו ר ר ת ש י ק ו ל י ם מ י ו ח ד י ם ‪.47‬‬
‫מכל‬
‫מ ק ו ם ‪ ,‬ה נ ו ש א ל א ה ו ס ד ר ב ח ו ק החוזים ו ח ס ר ה א פ י ל ו ה ו ר א ה ה מ ב ה י ר ה א ם‬
‫כוחו‬
‫ה ב י ט ו ל י פ ה ל מ פ ר ע ‪ .‬ניתן א ו ל י ל ג ר ו ס כ י יש ל פ ר ש א ת ש ת י ק ת‬
‫של‬
‫‪4 8‬‬
‫המחוקק‪ ,‬בכל הנוגע ליחסי הזכאי המקורי כלפי הצד השלישי לגבי רכוש שהועבר‬
‫ב מ ס ג ר ת ח ו ז ה ה נ י ת ן ל ב י ט ו ל ‪ ,‬כ ה ס ד ר ש ל י ל י ‪ ,‬ו ב פ י ר ו ש זה א פ ש ר ל ת מ ו ך ב א מ צ ע ו ת‬
‫שיטת‬
‫הפרשנות‬
‫ה מ י ל ו ל י ת ‪ .‬ראשית‪,‬‬
‫המחוקק‬
‫הורה‬
‫בס׳‬
‫‪21‬‬
‫ל ח ו ק החוןים ע ל‬
‫ה ס ע ד שיש ל ז כ א י ה מ ק ו ר י כ נ ג ד ה צ ד ה ש נ י לחוזה‪ ,‬ו א ף ה ת י י ח ס ב מ פ ו ר ש ל מ ק ר ה‬
‫ש ה ה ש ב ה א י נ נ ה א פ ש ר י ת ‪ .‬ניתן‪ ,‬איפוא‪ ,‬ל ט ע ו ן כ י מ ש ה ע ב י ר כ׳‪ ,‬ב ד ו ג מ א ש ה ו ב א ה‬
‫ב ס ׳ ‪ 11‬לעיל‪ ,‬א ת ה נ כ ס י ם ל צ ד ה ש ל י ש י ה פ כ ה ה ה ש ב ה ב ל ת י א פ ש ר י ת ו ת ר ו פ ת ו ש ל‬
‫ה ז כ א י ה מ ק ו ר י היא ל ת ב ו ע מ ‪ -‬ב ׳ א ת שוויו ש ל מ ה ש ק י ב ל ל פ י ה ח ו ז ה‬
‫‪4 9‬‬
‫‪ .‬שנית‪ ,‬לחוק‬
‫ה ח ו ז י ם ה ש ת ר ב ב ה הוראה‪ ,‬ה י ו צ א ת ד ו פ ן ב מ ו ב ן זה‪ ,‬ש ב נ י ג ו ד ל ש ת י ק ה ש ג ז ר ה מ ח ו ק ק‬
‫ע ל ע צ מ ו ב כ ל ה נ ו ג ע ל י ח ס י ה ז כ א י ה מ ק ו ר י כ ל פ י ה צ ד השלישי‪ ,‬ק י י מ ת ב ה ה ת י י ח ס ו ת‬
‫ל ס ו ג י ה זו‪ .‬ה כ ו ו נ ה היא לס׳ ‪ 13‬ל ח ו ק החוזים הדן ב ח ו ז ה ״ ש נ כ ר ת ל מ ר א י ת עין‬
‫ב ל ב ד ״ ‪ .‬ב ס ע י ף זה ה ו ר ה ה מ ח ו ק ק מ פ ו ר ש ו ת כי ל מ ר ו ת ש ה ח ו ז ה ב ט ל ‪ ,‬אין ב כ ך ״כדי‬
‫ל פ ג ו ע ב ז כ ו ת ש ר כ ש א ד ם ש ל י ש י ב ה ס ת מ כ ו ב ת ו ם ל ב ע ל קיום ה ח ו ז ה ״ ‪ .‬מכאן‪,‬‬
‫‪5 0‬‬
‫ש ה מ ח ו ק ק ה י ה ע ר ל ב ע י ה ואין ל ה ת י י ח ס ל ש ת י ק ת ו כ א ל ל א ק ו נ ה ‪.‬‬
‫אלא‬
‫ש ש י ט ת ה פ ר ש נ ו ת ה מ י ל ו ל י ת א י נ נ ה יפה‪ ,‬ל ד ע ת י ‪ ,‬ב ד ר ך כ ל ל ‪ ,‬ל ג ב י‬
‫ה ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת ה ח ד ש ה ‪ .‬זאת‪ ,‬מכיוון שאין ב ה ה ק פ ד ה מ ס פ ק ת ע ל נ י ס ו ח ו ע ל‬
‫אחידות‬
‫כ נ ד ר ש ל צ ו ר ך פ ר ש נ ו ת כזו‪ .‬ב ש ע ת ו ציין ה ש ו פ ט זוסמן‪ ,‬ל ג ב י ה ח ק י ק ה‬
‫ה ע ו ת ו מ נ י ת ‪ ,‬כ י היה ״ מ ה ס ס ל ה ח מ י ר ע ם ה מ ח ו ק ק ה ע ו ת ו מ נ י ע ד כ ד י ל א מ ו ד א ת‬
‫מסדיר‬
‫אפילו את יחסי הצדדים לחוזה בינם לבין עצמם‪ ,‬בעקבות הביטול‪ .‬ראה‬
‫פרידמן בעמ׳ ‪ 86‬ואנגלרד בעמ׳ ‪ .46‬פרופ׳ אנגלרד מציע להחיל את ההוראה בדבר‬
‫השבה שנכללה אז בהצעת חוק החוזים‪ ,‬והקבועה כיום בס׳ ‪ 21‬לחוק )עמ׳ ‪ 48‬שם(‪,‬‬
‫אלא שהוראה זו היא כללית ואיננה מביאה בחשבון את הצורר בהגנה על הקטין‬
‫או פסול הדין‪ .‬לכן‪ ,‬יש‪ ,‬לדעתי‪ ,‬לסייג במקרים מתאימים את חובת ההשבה המוטלת‬
‫על הקטין או פסול הדין‪ .‬ראה פרידמן עמ׳ ‪ 88‬ואילך‪ .‬אפשרות זו איננה משתקפת‬
‫בס׳ ‪ 21‬לחוק החוזים ומשום כך מסופקני אם ניתן להחילו כמו שהוא‪ ,‬על חוזים עם‬
‫קטינים או פסולי דין‪.‬‬
‫‪4 7‬‬
‫השווה פרידמן‪ ,‬דיני עשיית עושר ולא במשפט‪ ,‬עמ׳ ‪ 88‬ואילך‪.‬‬
‫‪4 8‬‬
‫ראה צלטנר‪ ,‬דיני חוזים של מדינת ישראל‪ .218 ,192 ,‬לדעתו של פרופ׳ צלטנר פועל‬
‫הביטול למפרע‪ .‬ראה גם גורי‪ ,‬״לטעות שבהוראת הטעות״‪ ,‬הפרקליט כ״ט ‪.452 ,447‬‬
‫‪4 9‬‬
‫גורי במאמרה הג״ל‪ ,‬שם‪.‬‬
‫מובן כי אם שילם ב׳ בדוגמא דלעיל‪ ,‬לפי סעיף ‪ 21‬לחוק‪ ,‬לזכאי המקורי את שוויו‬
‫של מה שקיבל לפי החוזה‪ ,‬פוקעת זכותו של הזכאי המקורי לגבי הנכם שהעביר לב׳‬
‫במסגרת החוזה וממילא תוקנה הזכות לצד השלישי שקיבל את הנכס מבי‪ .‬אולם‪,‬‬
‫לדעתי‪ ,‬כל עוד לא געשה התשלום הרי זכותו של הזכאי המקורי כלפי ב׳ )לתשלום‬
‫השווי( היא חילופית לזכותו כלפי הצד השלישי )זאת כפי שנראה להלן‪ ,‬בהנחה‬
‫שהצד השלישי לא פעל בתמורה ובתום לב(‪ .‬השווה גם הערה ‪ 62‬להלן‪.‬‬
‫‪5 0‬‬
‫לגבי סעיף זה ראה צלטנר בספרו הנ״ל ע׳ ‪ 181‬ואילך‪.‬‬
‫‪257‬‬
‫ה א נ ג ל י ת ״ ״ ‪ .‬ד ב ר י ם אלד‪ .‬יפים‪ ,‬ג ם ל ג ב י‬
‫דבריו ל פ י ק נ ה המידה ש ל הפרשנות‬
‫החקיקה הישראלית החדשה‪.‬‬
‫ל ע י צ ו מ ו ש ל עניין‪ ,‬נ ר א ה ל י כ י ש ת י ק ת ה מ ח ו ק ק א י נ נ ה ב ג ד ר ה ס ד ר ש ל י ל י‬
‫‪.14‬‬
‫ו ז א ת מ נ י מ ו ק י ם אחדים‪.‬‬
‫מ ש מ ע ו ת ו ש ל ה ס ד ר שלילי‪ ,‬ב נ ס י ב ו ת ד ל ע י ל ‪ ,‬נ י ת נ ת ל ש נ י פירושים נוגדים‪.‬‬
‫האחד‪ ,‬ש ת י ק ת ה מ ח ו ק ק כ מ ו ה כ ש ל י ל ה מ ו ח ל ט ת ש ל ז כ ו ת ה ז כ א י ה מ ק ו ר י כ ל פ י ה צ ד‬
‫השלישי‪ ,‬ש ה ר י ה ח ו ק ל א ק ב ע כ י הראשון זכאי ל ה ש ב ה מ ן האחרון‪ ,‬א ל א ה ס ת פ ק‬
‫ז כ ו ת ו כ ל פ י ה צ ד ה ש נ י לחוזה‪ .‬ל פ י פ י ר ו ש ז ה א י ן ה ז כ א י ה מ ק ו ר י י כ ו ל‬
‫בקביעת‬
‫ל ת ב ו ע א ת הצד השלישי אפילו פ ע ל האחרון ש ל א בתמורה ואף ש ל א בתום לב‪.‬‬
‫ה פ י ר ו ש ה ש נ י ה ו א ה י פ ו כ ו ש ל הראשון ו ל פ י ו ה ס ד ר ש ל י ל י מ ש מ ע ו ת ו ש ל י ל ת ה ג נ ת ו‬
‫ש ל ה צ ד ה ש ל י ש י ב פ נ י ה ז כ א י המקורי‪ .‬ל פ י פ י ר ו ש ז ה ה פ ע ל ת ב ר י ר ת הביטול‪ ,‬ע ל ידי‬
‫ה ז כ א י המקורי‪ ,‬מ ב ט ל ת א ת ה ח ו ז ה ל מ פ ר ע‬
‫הקנייניות‬
‫‪5 2‬‬
‫‪ .‬מ כ א ן ש מ ו ק נ ו ת ל ז כ א י ה מ ק ו ר י זכויותיו‬
‫ב נ כ ס י ם ש ה ע ב י ר ב מ ס ג ר ת החוזה‪ .‬ה ז כ א י ה מ ק ו ר י יכול‪ ,‬איפוא‪ ,‬ל ת ב ו ע‬
‫א ת ה צ ד ה ש ל י ש י ע ל ס מ ך ז כ ו ת הקנין‪ ,‬א פ י ל ו פ ע ל ה צ ד ה ש ל י ש י ב ת מ ו ר ה ו ב ת ו ם‬
‫ל ב ‪ .‬ז כ ו ת ו ש ל ה א ח ר ו ן ת ג ב ר ר ק א ם ר כ ש א ת ה נ כ ס י ם ב נ ס י ב ו ת ש ח ל ה עליהן ת ק נ ת‬
‫השוק‬
‫‪52‬‬
‫א‪.‬‬
‫ב כ ך נ ש ל ל ת ‪ ,‬ל ד ע ת י ‪ ,‬ה א פ ש ר ו ת ל ה ע ז ר ב ר ע י ו ן ה ה ס ד ר השלילי‪ ,‬ש כ ן רעיון‬
‫זה מעמידנו בפני ש נ י פתרונות סותרים‪ ,‬כאשר הברירה ביניהם איננה יכולה‬
‫להיעשות ע ל ס מ ך ש ת י ק ת ה מ ח ו ק ק ‪ .‬א י ל ו נ ג ז ר ה י ה ע ל י נ ו ל ב ח ו ר ביניהם — ו ל ד ע ת י‬
‫א ף א ח ד מ ה ם א י נ נ ו רצוי — צ ר י כ ה היתד! ה ב ה י ר ה ל ה ע ש ו ת ע ל ס מ ך ה ו ר א ו ת או‬
‫עקרונות‬
‫ה נ מ צ א י ם מ ח ו ץ ל ס ע י פ י ה ח ו ק ה נ ו ג ע י ם ב ד ב ר ‪ .‬ל ש ו נ ם ש ל ס ע י פ י ם אלו‪,‬‬
‫כשלעצמה‪ ,‬אין ב ה כ ד י להנחותנו‪.‬‬
‫כ א מ ו ר ‪ ,‬א ף א ח ת מ ן ה א פ ש ר ו י ו ת ש פ ו ר ט ו ב ם ׳ ‪ 14‬ל ע י ל א י נ נ ה רצויה‪ .‬ש ל י ל ה‬
‫‪.15‬‬
‫מוחלטת של‬
‫זכות הזכאי המקורי כלפי ה צ ד השלישי תוביל לתוצאות שקשה‬
‫ל ה ש ל י ם עמהן‪ .‬ה צ ד ה ש ל י ש י י ו כ ל ל ש מ ו ר בידיו א ת ה נ כ ס י ם ש ק י ב ל ‪ ,‬א ף א ם ל א‬
‫המר׳ ‪ ,356/58‬כורי נ׳ פודי‪ ,‬י״ג פד״י ‪.406 ,402‬‬
‫‪5 1‬‬
‫לדעתו של צלטנר פועל‪ ,‬אמנם‪ ,‬הביטול למפרע‪ ,‬אך אין בכך כדי לאפשר הוצאת נכס‬
‫‪5 2‬‬
‫שהועבר לצד שלישי קודם להפעלת ברירת הביטול‪ .‬ראה צלטנר בספרו הנ״ל ע׳ ‪.218‬‬
‫ראה גם גורי במאמרה שאוזכר בהערה ‪ ,48‬עמ׳ ‪.452‬‬
‫‪6 2‬‬
‫‪[1953] 1‬‬
‫‪v. Wiseman‬‬
‫א השווה לשאלות המתעוררות בעקבות ביטולו של פםק‪-‬דין והשפעתו על צד ג׳ וראה‬
‫‪E.R.‬‬
‫‪Wiseman‬‬
‫‪l‬‬
‫‪l‬‬
‫•‬
‫‪A‬‬
‫ואת דיונו של‬
‫השופט זופמן בפס״ד זד‪ .‬בע״א ‪ 280/73‬פלאימפורט בע״נג נ׳ ציבה נייגו )עדיין לא‬
‫פורסם‪Gordon‬וכן ‪Effect of Reversal of Judgment on Acts Done between", ( ,‬‬
‫‪,Pronouncement and R e v e r s a l‬‬
‫‪(1959) 75 L . Q . R‬‬
‫‪,‬‬
‫"‬
‫ו‬
‫ה‬
‫ש‬
‫י‬
‫ק‬
‫ו‬
‫ל‬
‫י‬
‫ם הפותרים המאוז­‬
‫כרים בעמ׳ ‪ 86‬שם‪ .‬סוגיה זו של ביטול פס״ד מעוררת‪ ,‬אמנם‪ ,‬שאלות מיוחדות‪ ,‬אד‬
‫נראית הדעה המוצעת על ידי המחבר לפיה במקרים שבהם לא חל עקרון מיוחד‬
‫לנושא זה‪ ,‬הרי ראוי להכיר בכוהו של הזוכה בפס״ד הניתן לביטול בערעור‪ ,‬כל עוד‬
‫לא בוטל‪ ,‬להקנות לצד שלישי זכות שכוחה יהיה יפה כנגד יריבו למשפט וזאת אף‬
‫אם יבוטל פפה״ד לאחר מכן‪ ,‬ובלבד שהצד השלישי קנה את הנכם )היינו פעל בתמורה(‬
‫בתום לב‪.‬‬
‫‪258‬‬
‫‪ 1‬ת ן ת מ ו ר ה ו א ף א ם י ד ע ע ל ה מ י ר מ ה ש ג ר מ ה ל ז כ א י ה מ ק ו ר י ל ה ת ק ש ר בחוזה‪.‬‬
‫ה א פ ש ר ו ת ה א ח ר ת ‪ ,‬מ ח מ י ר ה ע ם ה צ ד השלישי י ת ר ע ל המידה‪ ,‬ש כ ן א ם ל א ה ת מ ל א ו‬
‫ה ת נ א י ם ל ת ח ו ל ת ת ק נ ת השוק‪ ,‬יחוייב ה צ ד ה ש ל י ש י ל ה ח ז י ר א ת ה נ כ ס י ם ו ז א ת א ף‬
‫א ם ר כ ש ם בתום• ל ב ‪ ,‬ב ת מ ו ר ה ו ב ה ס ת מ ך ע ל ה ח ו ז ה ש ב מ ס ג ר ת ו העביר! ה ז כ א י ה מ ק ו ר י‬
‫נכסים א ל ו ‪.‬‬
‫‪5 3‬‬
‫א ף א ח ת מ ן ה א פ ש ר ו י ו ת ש פ ו ר ט ו ב ס ׳ ‪ 14‬ל ע י ל א י נ נ ה ע ו ל ה ב ק נ ה א ח ד ע ם‬
‫‪.16‬‬
‫הגישה ה מ ש ת ק פ ת בהוראות אחרות בחקיקה הישראלית‪ .‬עקביות ושיטתיות משמעותן‬
‫ב ה ק ש ר ש ל פ נ י נ ו ‪ ,‬ה י א ‪ ,‬כ י א ם נ ק ב ע ‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬ב ד ב ר ח ק י ק ה ‪ ,‬כ י ה צ ד השלישי‪ ,‬א ש ר‬
‫פ ע ל בתום ל ב ובתמורה‪ ,‬גובר ע ל הזכאי המקורי כאשר זכותו ש ל האחרון נ כ ל ל ת‬
‫ב ק ט ג ו ר י ה ש ת ו א ר ה ב ס ׳ ‪) 2‬ב( א ו ‪) 2‬ג( לעיל‪ ,‬נ צ פ ה ל כ ך כ י ג י ש ה ז ו ת י ש מ ר ג ם‬
‫ב ד ב ר י ח ק י ק ת נוספים‪ .‬ב ד ר ך זו‪ ,‬כ ל א י מ ת ש ת ו ג ד ר ב ד ב ר ח ק י ק ה ז כ ו ת ה נ כ ל ל ת‬
‫בגדר‬
‫קטגוריות אלה‪,‬‬
‫יוכל ה צ ד ה ש ל י ש י‬
‫להתגבר‬
‫עליה‪ ,‬א ם פ ע ל‬
‫י‬
‫‪.‬ובתמורה‪.‬‬
‫|‬
‫בתום‬
‫לב‬
‫"‬
‫כ ב ר הצבענו ע ל כ ך שבחקיקה הישראלית נתקלים אנו‪ ,‬ל א ! א ח ת ‪ ,‬בגישות‬
‫׳שונות‪,‬‬
‫המשתקפות‬
‫בהוראות אשר‬
‫נ ש א ב ו מ מ ק ו ר ו ת שונים‪ ,‬ו א ש ר א י ן ה ת א מ ה‬
‫ביניהן‪ .‬ב ה ק ש ר ש ל פ נ י נ ו נ צ ב י ע ע ל ס׳ ‪ 9‬ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן המורה‪ ,‬כ י א ם ה ת ח י י ב‬
‫א ד ם כ ל פ י א ׳ )הזכאי המקורי( ל ב צ ע ע י ס ק ה ב מ ק ר ק ע י ן ו ל א ח ר מ כ ן ה ת ח י י ב ל ב צ ע‬
‫עיסקה‬
‫נ ו ג ד ת כ ל פ י ג׳ ) ה צ ד השלישי(‬
‫ג ו ב ר ה ז כ א י המקורי‪ ,‬א ל א א ם ה ע י ס ק ה‬
‫ה ש נ י ה ה ו ש ל מ ה ו ה צ ד ה ש ל י ש י פ ע ל ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪ .‬גישה ד ו מ ה מ ש ת ק פ ת בס׳‬
‫‪1‬‬
‫‪ 80‬ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן ו ה ו ר א ה דומה‪ ,‬ל ג ב י מ ט ל ט ל י ן ‪ ,‬נ ק ב ע ה ב ס ׳ ‪ 12‬ל ח ו ק ה מ ט ל ט ל י ן ‪.‬‬
‫ה ו ר א ו ת א ל ו מ ב ו ס ס ו ת ע ל ע ק ר ו ן ה ש א ו ב מ ד י נ י ה י ו ש ר ה א נ ג ל י י ם ‪ ,‬ודינים! א ל ה מ ע ד י פ י ם‬
‫א ת ה צ ד השלישי‪ ,‬א ש ר ר כ ש א ת ה ז כ ו ת ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪.‬‬
‫י‬
‫‪5 3‬‬
‫י‬
‫העובדה שהזכאי המקורי ערד חוזה בעקבות מצג שווא‪ ,‬כפיה או עושק‪ ,‬אין בה‪,‬‬
‫כשלעצמה‪ ,‬מצג מצידו של הזכאי המקורי כלפי כולי עלמא כי נערך •••חוזה בר‪-‬תוקף‬
‫ואין בכך‪ ,‬לדעתי‪ ,‬כדי ליצור השתק )‪ (estoppel‬כלפיו בנקודה זו )השווה גם להערה‬
‫‪ 37‬לעיל(‪ .‬מובן כי השתק כזה עשוי להיווצר אם אישר‪ ,‬למשל‪ ,‬הזכאי המקורי לצד‬
‫השלישי כי החוזה הינו בר תוקף‪ ,‬וניתן אף לתאר נסיבות בהן חובה ע ל הזכאי המקורי‬
‫להעמיד אדם אחר על הפגם שבחוזה‪ .‬השווה ע״א ‪ ,550/66‬שטאוכד בע״מ נ׳ בנק מזרחי‬
‫בע׳׳מ‪ ,‬כ״ב )‪ (1‬פד״י ‪ ;240‬ע״א ‪ ,488/69‬בית ינאי בע׳׳מ נ׳ ה ו ל נ ד י ב״ד)‪ (1‬פד״י‬
‫‪ ,378‬בהם התעוררה השאלה של השתק בהקשר אחר‪ .‬יצויין עוד כי הובעה •דעה לפיה‬
‫ההוראה בדבר קיום חיוב בתום ל ב ושימוש בתום ל ב בזכות הנובעת י מחוזה תופסת‪,‬‬
‫בדין הישראלי‪ ,‬א ת מקומה של תורת ההשתק‪ .‬ראה צלטנר‪ ,‬״הרהורים! על הצעת חוק‬
‫החוזים )חלק כללי(‪ ,‬תש״ל—‪1970‬״‪ ,‬ג׳ עמ״ש ‪ ,(1973) 121‬אם משמעות הדבר הוא‬
‫כ י לאחר חקיקת ס׳ ‪ 39‬לחוק החוזים ל א נוכל‪ ,‬בשום מקרה‪ ,‬להיזקק! לדיני ההשתק‬
‫האנגליים‪ ,‬הרי נראית לי דעה זו מרחיקת לכת‪ ,‬א ך דיון בנושא זה חורג‪.‬מהמסגרת‬
‫הנוכחית‪.‬‬
‫שאלה נופפת היא האם ניתן להסתמך על עקרון תום הלב‪ ,‬הקבוע בס׳ ‪ 3b‬לחוק החוזים‬
‫•כאשד מדובר ביחסים כלפי צ ד שלישי שאיננו קשור בחוזה עם הצד שכנגדו מבקשים‬
‫•להפעיל עקרון זה‪ ,‬והאם ניתן להשיג תוצאה זו באמצעות ס׳ ‪) 61‬ב( 'לחוק החוזים י‬
‫הדיון בשאלות אלו חורג אף הוא מגדר רשימה זו‪.‬‬
‫‪259‬‬
‫‪.17‬‬
‫ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬מ ו ר ה ס׳ ‪ 13‬ל ח ו ק החוזים כ י ״חוזה ש נ כ ר ת ל מ ר א י ת עין ב ל ב ד —‬
‫בטל;‬
‫אין ב ה ו ר א ה זו כ ד י ל פ ג ו ע ב ז כ ו ת ש ר כ ש א ד ם שלישי ב ה ס ת מ כ ו ב ת ו ם ל ב ע ל‬
‫קיום החוזה״‪ .‬ב ס י פ א ש ל ה ס ע י ף נ ק ב ע ‪ ,‬איפוא‪ ,‬כ י ב מ ק ר ה ש ל ה ע ב ר ת ה נ כ ס ל צ ד‬
‫שלישי ג ו ב ר ת ז כ ו ת ו על זו ש ל ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ‪ ,‬א ם פ ע ל ה צ ד ה ש ל י ש י ב ת ו ם ל ב‬
‫ע ל ס מ ך החוזה‪ .‬ל פ י לשון ה ס ע י ף די‪ ,‬איפוא‪ ,‬ב ת ו ם ל ב ו ש ל ה צ ד השלישי‪ ,‬ואין צ ו ר ך‬
‫בתמורה מצילו ‪4‬ס‪.‬‬
‫מ ד ו ע ג ו ב ר ה צ ד השלישי ע ל ה ז כ א י המקורי‪,‬‬
‫‪.18‬‬
‫ב נ ס י ב ו ת ה א מ ו ר ו ת בס׳ ‪9‬‬
‫ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן וס׳ ‪ 12‬ל ח ו ק ה מ ט ל ט ל י ן ‪ ,‬ר ק אם ר כ ש א ת ז כ ו ת ו ב ת מ ו ר ה ו ב ת ו ם‬
‫ל ב ‪ ,‬ו א י ל ו ב נ ס י ב ו ת ה א מ ו ר ו ת ב ס ׳ ‪ 13‬ל ח ו ק ה ח ו ז י ם די ב ת ו ם ל ב ו ש ל ה צ ד ה ש ל י ש י‬
‫ואין‪ ,‬כ נ ר א ה ‪ ,‬צ ו ר ך ב ת מ ו ר ה ) מ כ ל מ ק ו ם ד ר י ש ה זו ל א נ ק ב ע ה ב ס ע י ף ב מ פ ו ר ש ( ?‬
‫נ ר א ה כ י ה ס י ב ה ל ״ ד י ס ה ר מ ו נ י ה ״ זו נ ע ו צ ה ב כ ך ש ה ו ר א ו ת ס׳ ‪ 9‬ו‪ 12-‬ה נ ״ ל נ ש א ב ו‬
‫מ ד י נ י היושר ה א ע ל י י ם ו א י ל ו ס׳ ‪ 13‬ל ח ו ק החוזים מ ד י ן ק ו נ ט י נ נ ט ל י ‪.‬‬
‫מ ו ב ן כ י ניתן ה י ה ל ה צ ד י ק א ת ה ג י ש ו ת ה ש ו נ ו ת א י ל ו ה ת ב ס ס ו ל א על ג ו ר ם‬
‫מ ק ר י ‪ ,‬א ל א ע ל מ ד י נ י ו ת מ ש פ ט י ת ס ב י ר ה ‪ ,‬כגון ש ה ח ו ק היה מ ס ת פ ק ב ד ר י ש ת ת ו ם‬
‫) ל ל א ת מ ו ר ה ( מן ה צ ד השלישי‪ ,‬כ א ש ר ז כ ו ת ו ש ל ה ז כ א י ה מ ק ו ר י מ ש ת י י כ ת‬
‫לב‬
‫לקטגוריה‬
‫נ מ ו כ ה מזו ה מ ש מ ש ת נשוא ה ס ע י פ י ם ‪ 9‬ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן ו‪ 12-‬ל ח ו ק‬
‫ה מ ט ל ט ל י ן ‪ .‬א ל א שאין ה ד ב ר כן‪ .‬ל פ י ה ר י ש א ש ל ס׳ ‪ ,13‬ח ו ז ה ל מ ר א י ת עין ה י נ ו‬
‫בטל‪.‬‬
‫חוזה כזה איננו מעביר‬
‫הקניינית‬
‫ז כ ו י ו ת ‪ ,‬ונמצא‬
‫‪5 5‬‬
‫שעומדת לזכאי המקורי זכותו‬
‫ה מ ל א ה ב נ כ ס י ם ש ה ע ב י ר ‪ ,‬ו ב כ ל ז א ת די ב ת ו ם ל ב ו ש ל ה צ ד ה ש ל י ש י‬
‫כ ד י ל ג ב ו ר עליה‪ .‬ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬ז כ ו ת ו ש ל ה מ ת ק ש ר הראשון ל פ י ס׳ ‪ 9‬ו‪ 12-‬ה נ ״ ל‬
‫נופלת‬
‫מ ז כ ו ת ק נ י י נ י ת מ ל א ה ‪ ,‬א ך כ ד י ל ג ב ו ר ע ל י ה יש צורך‪ ,‬ב נ ו ס ף ל ת ו ם ל ב ו‬
‫ש ל ה צ ד השלישי‪ ,‬ג ם ב ת מ ו ר ה מצדו‪.‬‬
‫‪.19‬‬
‫ל א ו ד זאת‪ ,‬נ ח ז ו ר ו נ ב ח ו ן‬
‫א ת ה א פ ש ר ו י ו ת ש ה ע ל י נ ו ב ס ׳ ‪ 14‬לעיל‬
‫לגבי‬
‫ה ת נ ג ש ו ת בין הזכאי הנןקורי ל ב י ן צ ד שלישי‪ ,‬א ש ר ר כ ש נכסים‪ ,‬ש ה ו ע ב ר ו ב מ ס ג ר ת‬
‫‪5 4‬‬
‫צלטנד בספרו הנ״ל‪ ,‬עמ׳ ‪ 183‬הערה ‪ .19‬עם זאת מתעוררת שאלת פרשנות ההוראה‬
‫המתנה א ת זכות הצד השלישי בכך שרכשה ״בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה״‪.‬‬
‫האם ניתן‪ ,‬למשל‪ ,‬לומר במקרה שניתן לצד שלישי במתנה נכס‪ ,‬שהועבר במסגרת חוזה‬
‫כאמור‪ ,‬כי העובדה שהצד השלישי נאות לקבלו מהווה ״הסתמכות״ על החוזה‪ ,‬או שמא‬
‫״הסתמכות״ משמעותה פעולה החורגת מגדר הסכמה לקבלת טובת הנאה‪ ,‬דוגמת‬
‫מתן תמורה או לפחות שינוי מצב לרעה )כגון‪ ,‬שהצד השלישי קיבל נכס במתנה‬
‫ועל סמך זה הוציא כספים או שינה את מצבו בדרד אחרת(‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬האם נדרש שהצד השלישי ידע על קיום החוזה ויסתמך עליו או שמא די‬
‫בכד שקיום החוזה איפשר או הקל על העברת הזכות לצד השלישי‪ .‬לדוגמא‪ ,‬בין א׳‬
‫ל‪-‬כ׳ נערך חוזה למראית עין בלבד‪ ,‬שבמסגרתו העביר א׳ נכס ל‪-‬ב׳‪ .‬כ׳ העביר א ת‬
‫הנכס לצד שלישי‪ ,‬אשר לא ידע כלל על קיום החוזה‪ ,‬אך מכיוון שהנכס היה בחזקתו של‬
‫כ׳ הניח כי הוא שייך לאחרון‪ .‬האם זכאי הצד השלישי להסתמד‪ ,‬בנסיבות׳ אלו‪ ,‬על‬
‫הסיפא של ם׳ ‪ 13‬לחוק החוזים ז‬
‫‪5 5‬‬
‫אולם הבטלות שבה מדובר איננה‪ ,‬לאמיתו של דבר‪ ,‬בטלות מלאה‪ ,‬אלא בטלות‬
‫לצרכים מסויימים בלבד‪ .‬ראה צלטנר בספרו הנ״ל‪ ,‬עמ׳ ‪ 183‬הערה ‪ ,19‬וראה גם ס׳‬
‫‪ 24‬להלן‪.‬‬
‫‪260‬‬
‫חוזה ניתן לביטול‪ .‬האפשרות האחת‪ ,‬לפיה גובר ב כ ל מ ק ר ה הזכאי המקורי אלא אם‬
‫ר כ ש ה צ ד ה ש ל י ש י א ת ה נ כ ס י ם ב ת נ א י ת ק נ ת השוק‪ ,‬מ ב ו ס ס ת ע ל ה ה נ מ ק ה ל פ י ה‬
‫פ ו ע ל ה ב י ט ו ל ל מ פ ר ע ו ה ז כ ו ת ה ק נ י י נ י ת מ ו ק נ י ת ל ז כ א י המקורי‪ .‬א פ ש ר ו ת ז ו א י נ נ ה‬
‫ע ו ל ה ב ק נ ה א ח ד ע ם ג י ש ת ה מ ח ו ק ק ‪ ,‬כ פ י ש ב א ה ל ב י ט ו י ב ס י פ א ש ל ס׳ ‪ 13‬ל ח ו ק‬
‫החוזים ו א ף ל א ע ם זו ה מ ו נ ח ת ב י ס ו ד ם ש ל ס ׳ ‪ 9‬ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן ו ‪ 1 2 -‬ל ח ו ק‬
‫ה מ ט ל ט ל י ן ‪ .‬ב כ ל ה מ ק ר י ם ה ל ל ו מ ש ת ק פ ת כ ו ו נ ה ל ה כ י ר ב ז כ ו ת ה צ ד השלישי‪ ,‬א ף אם‬
‫ל א ה ת מ ל א ו ת נ א י ת ק נ ת השוק‪ .‬א ם ב ר כ י ש ה ע ל ס מ ך ח ו ז ה ב ט ל ‪ ,‬כ א מ ו ר ב ס ׳ ‪13‬‬
‫ל ח ו ק החוזים‪ ,‬ג ו ב ר ת ז כ ו ת ו ש ל צ ד שלישי‪ ,‬א ש ר פ ע ל ב ת ו ם ל ב ע ל ס מ ך ה ח ו ז ה —‬
‫מ ד ו ע ת ו צ ג ה ד ר י ש ה ה ח מ ו ר ה ש ל ת ק נ ת ה ש ו ק כ א ש ר ה ח ו ז ה ניתן ל ב י ט ו ל ?‬
‫גם‬
‫ה א פ ש ר ו ת ה א ח ר ת ‪ ,‬ל פ י ה ג ו ב ר ב כ ל מ ק ר ה ה צ ד ה ש ל י ש י ע ל ה ז כ א י המקורי‪ ,‬א י נ נ ה‬
‫מ ת י י ש ב ת ע ם ה ס ע י פ י ם ‪ 13‬ל ח ו ק החוזים‪ 9 ,‬ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן ו־‪ 12‬ל ח ו ק ה מ ט ל ט ל י ן ‪.‬‬
‫עובדה היא כ י ב כ ל המקרים הנכללים בגדר סעיפים אלה‪ ,‬מותנית זכותו ש ל הצד‬
‫ה ש ל י ש י ב ת נ א י כ ל ש ה ו ‪ .‬ב מ ק ר ה ה א ח ד ר כ י ש ה ב ת ו ם ל ב ב ה ס ת מ ך ע ל ה ח ו ז ה )ס׳ ‪(13‬‬
‫ובמקרים האחרים רכישה בתמורה ובתום ל ב‬
‫‪.20‬‬
‫‪55‬‬
‫א‪.‬‬
‫משום כ ך נראה לי‪ ,‬כ י ש ת י ק ת המחוקק לגבי יחסי הזכאי המקורי והצד‬
‫השלישי‪ ,‬כ א ש ר ה ה ס כ ם נ י ת ן ל ב י ט ו ל ה י א ב ג ד ר ל א ק ו נ ה ‪ .‬מ ס ו פ ק נ י ‪ ,‬א ם נ י ת ן ל ה ע ז ר‬
‫ב א נ ל ו ג י ה ל פ ת ר ו נ ה ש ל ל א ק ו נ ה זו‪ ,‬מ ה ג ם שאין ז ה ב ר ו ר א ם יש מ ק ו ם ל ג ז י ר ה שווה‬
‫ל ס י פ א ש ל ס ׳ ‪ 13‬ל ח ו ק החוזים א ו ל ס ׳ ‪ 9‬ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן ו ס ׳ ‪ 12‬ל ח ו ק ה מ ט ל ט ל י ן ‪.‬‬
‫מ ח ד ‪ ,‬נ י ת ן ל ט ע ו ן כ י מכיוון ש ס ׳ ‪ 13‬ד ן ב ח ו ז ה ב ט ל ‪ ,‬ה ר י ש ה ס י פ א ש ל ה ס ע י ף היא‬
‫ב ב ח י נ ת ק ל וחומר לגבי המקרה ש ב ו היה החוזה ניתן לביטול בלבד‪ .‬מאידך‪,‬‬
‫ע ו ס ק ת ה ר י ש א ש ל ס ׳ ‪ 13‬ב מ ק ר ה ש ב ו ה ש ת ת ף ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ביודעין ב כ ר י ת ת‬
‫ח ו ז ה העשוי ל ה ט ע ו ת ‪ ,‬ב ה י ו ת ו ח ו ז ה ל מ ר א י ת עין ב ל ב ד ‪ ,‬ואילו ב מ ק ר י ם ב ה ם ה י ה‬
‫ה ח ו ז ה נ י ת ן ל ב י ט ו ל ל א נ ת ן ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ) ב ה נ ח ה ש ה ו א ה צ ד ה״תמים״( ביודעין‬
‫א ת י ד ו ל י צ י ר ת ה ס כ ם מ ט ע ה כ ז ה ‪ .‬מ ב ח י נ ה זו יש אולי מ ק ו ם ל א נ ל ו ג י ה ד ו ו ק א ל ס ׳ ‪9‬‬
‫ו־‪ 12‬הנ״ל‪.‬‬
‫מ ט ע מ י ם ש פ ר ט ת י ב מ ק ו ם א ח ר ‪ ,‬נ ר א ה ל י כ י ל א ק ו נ ו ת מ ס ו ג ז ה יש ל מ ל א‬
‫ב א מ צ ע ו ת פ נ י ה ל ד י ן ה א נ ג ל י ‪ ,‬ו כ י ס ׳ ‪ 63‬ל ח ו ק ה ח ו ז י ם א י נ נ ו ע ו מ ד ל מ כ ש ו ל ב פ נ י‬
‫א פ ש ר ו ת ז ו ‪ .‬ב ד ר ך זו מ ו ש ג ת ל פ ח ו ת ה ת א מ ה ע ם ה ג י ש ה ה מ ש ת ק פ ת ב ס ע י פ י ם ‪9‬‬
‫‪0 8‬‬
‫ל ח ו ק ה מ ק ר ק ע י ן ו־‪ 12‬ל ח ו ק ה מ ט ל ט ל י ן ש א ף ה ם מ ב ו ס ס י ם ב ע נ י ן ז ה ע ל הדין ה א נ ג ל י ‪.‬‬
‫‪.21‬‬
‫יצויין כ י א ף ה ת ו צ א ו ת ה נ ו ב ע ו ת מ ב י ט ו ל החוזה‪ ,‬ל ג ב י ר כ ו ש ש ה ו ע ב ר ב מ ס ג ר ת ו ‪,‬‬
‫ו א ש ר נ מ צ א ב ש ע ת ה ב י ט ו ל ב י ד י ה מ ת ק ש ר השני‪ ,‬א י נ נ ה ב ר ו ר ה מ ל ש ו ן ח ו ק החוזים‪.‬‬
‫ב מ ק ר ה כ ז ה מ ח י י ב ס ׳ ‪ 21‬ל ח ו ק כ ל צ ד ל ה ש י ב ל צ ד ה ש נ י ״ מ ה ש ק י ב ל ע ל פ י החוזה‪...‬״‬
‫‪5 5‬‬
‫א השווה גם להוראה שבס׳ ‪) 6‬א( להוק השליחות‪ ,‬תשכ״ה—‪ 1965‬בדבר אישור בדיעבד‬
‫של פעולה שנעשתה ללא הרשאה‪.‬‬
‫הסיפא של ס׳ ‪) 6‬א( ק ו ב ע ת ‪:‬‬
‫״‪...‬אישור בדיעבד — בהרשאה מלכתחילה‪ ,‬ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר‬
‫בתום ל ב ובתמורה לפני האישור״‪.‬‬
‫לדיון בהוראה זו ובמעמדו של הרוכש בתום ל ב ובתמורה בנסיבות אלו ראה ברק‪,‬‬
‫חוק השליחות‪ ,‬תשב״ה—‪ ,1965‬עמ׳ ‪ 273‬ואילד ובעיקר עמ׳ ‪.(1975) ,280—279‬‬
‫‪0 8‬‬
‫ראה העדה ‪ 27‬לעיל‪.‬‬
‫‪261‬‬
‫א ך ל א נ א מ ר ב ח ו ק אם ה ז כ ו ת ה ק נ י י נ י ת ‪ ,‬ב נ כ ס ש ה ו ע ב ר ‪ ,‬מ ו ק נ י ת ל מ פ ר ע ע ם ה ב י ט ו ל‬
‫או ש מ א היא מ ו ק נ י ת ר ק ל א ח ר ש ה צ ד ה נ ו ג ע ב ד ב ר ‪ ,‬א מ נ ם החזיר א ת ה נ כ ס ב ה ת א ם‬
‫ל א מ ו ר ב ס ׳ ‪ 21‬ה נ ״ ל ‪ .‬מ ו ב ן כי יש ל ש א ל ה זו נ פ ק ו ת ל ג ב י זכויותיו ש ל צ ד שלישי‪,‬‬
‫שכן א ם ה ע ב י ר ה מ ת ק ש ר ה ש נ י א ת ה נ כ ס ל צ ד ה ש ל י ש י ל א ח ר ש ה ז כ ו ת ה ק נ י י נ י ת‬
‫ה מ ל א ה ה ז ר ה ל ז כ א י המקורי‪ ,‬ת ג ב ר זכותו של ה צ ד השלישי ר ק א ם ר כ ש א ת ה נ כ ס‬
‫ב ת נ א י ת ק נ ת ה ש ו ק ״ ‪ .‬גם ל א ק ו נ ה זו‪ ,‬נ ר א ה לי‪ ,‬כי יש ל ה ש ל י ם מן הדין ה א נ ג ל י ‪.‬‬
‫ש ת י ק ת ה מ ח ו ק ק ב ס ו ג י ה ש ב פ נ י נ ו ב ו ל ט ת ב ה ק ש ר נוסף‪ .‬כ ו ו נ ת י ל ה ו ר א ו ת‬
‫‪.22‬‬
‫ה נ ו ג ע ו ת לחוזים ב ל ת י חוקיים‪ .‬ם׳ ‪ 30‬ל ח ו ק החוזים מ ו ר ה כ י ״חוזה ש כ ר י ת ת ו ‪ ,‬ת כ נ ו א ו‬
‫מ ט ר ת ו ה ם ב ל ת י חוקיים‪ ,‬ב ל ת י מ ו ס ר י י ם או ס ו ת ר י ם א ת ת ק נ ת ה צ י ב ו ר — ב ט ל ״ ‪.‬‬
‫ה ח ו ק א י נ נ ו כ ו ל ל ה ו ר א ה ב ד ב ר זכויותיו ש ל צ ד ל ח ו ז ה ב ל ת י ח ו ק י )זכאי‬
‫מקורי( כ ל פ י צ ד שלישי‪ ,‬ש ק י ב ל מ ן ה צ ד ה א ח ר ל ח ו ז ה נ כ ס י ם ‪ ,‬א ש ר א ו ת ם ה ע ב י ר‬
‫ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ב מ ס ג ר ת ה ח ו ז ה ה ב ל ת י הוקי‪ .‬ל כ א ו ר ה ‪ ,‬אין ב כ ך קושי‪ .‬ה ח ו ז ה ה ב ל ת י‬
‫ח ו ק י הינו‪ ,‬ל פ י ס׳ ‪ ,30‬ב ט ל ‪ .‬ז כ ו ת הקנין ש ל הזכאי ה מ ק ו ר י נ ש א ר ה ‪ ,‬איפוא‪ ,‬ב ע י נ ה‬
‫ובידיו ל ת ב ו ע א ת ה צ ד השלישי ב כ ל מ ק ר ה ‪ ,‬ז ו ל ת כ א ש ר זכאי ה א ח ר ו ן ל ה ס ת מ ך ע ל‬
‫ת ק נ ת השוק‪ .‬ג י ש ה זו נ ת מ כ ת ‪ ,‬אולי‪ ,‬על ידי ש י ט ת ה פ ר ש נ ו ת ה מ י ל ו ל י ת ‪ .‬בס׳ ‪13‬‬
‫ל ח ו ק החוזים‪ ,‬הדן ב ח ו ז ה ב ט ל מ ח מ ת ש נ כ ר ת ל מ ר א י ת עין ב ל ב ד ‪ ,‬ציין ה מ ח ו ק ק‬
‫מפורשות‬
‫כ י אין ב כ ך כ ד י ל פ ג ו ע ב ז כ ו ת ש ר כ ש צ ד שלישי ב ת ו ם ל ב על ס מ ך‬
‫החוזה‪ .‬מ ה ע ד ר ה ו ר א ה כזו ל ג ב י חוזים ב ל ת י חוקיים ל מ ד י ם א נ ו כ י ה פ ע ם ד י נ ו ש ל‬
‫ה צ ד ה ש ל י ש י ש ו נ ה ‪ ,‬וכי י ח ו ל ה ע ק ר ו ן ה כ ל ל י ל פ י ו אין ח ו ז ה ב ט ל מ ש נ ה זכויות‬
‫והזכאי ה מ ק ו ר י יכול‬
‫וחובות‪,‬‬
‫ל ה ס ת מ ך ע ל זכויותיו ה ק נ י י נ י ו ת כ א י ל ו ל א נ כ ר ת‬
‫ה ח ו ז ה ה ב ל ת י חוקי‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬ל ד ע ת י ‪ ,‬ל א ניתן ל ק ב ל פ ת ר ו ן זה ו ז א ת מ כ מ ה ט ע מ י ם ‪ .‬ב ר א ש ו ב ר א ש ו נ ה‬
‫מ ש ו ם ש ה ת ו צ א ה ח י נ ה ב ל ת י ה ג י ו נ י ת ו ב ל ת י רצויה‪ ,‬ו ק ש ה ל ה נ י ח ש ה מ ח ו ק ק ב ח ר‬
‫ב ת ו צ א ה זו‪ .‬כך‪ ,‬נ נ י ח ש ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ה ע ב י ר ‪ ,‬ב מ ס ג ר ת ה ס כ ם פ ס ו ל ‪ ,‬נ כ ס כ ד י ש ה צ ד‬
‫ה ש נ י ל ה ס כ ם י ב צ ע מ ע ש ה ש ה י נ ו ב ג ד ר ע ב י ר ה פ ל י ל י ת ‪ .‬ה נ כ ס ה ו ע ב ר ל צ ד שלישי‪,‬‬
‫שקנה‬
‫א ו ת ו ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪ .‬ה א ם י ת כ ן ש ה ז כ א י המקורי‪ ,‬ה מ ע ו ר ב ב ע י ס ק ה‬
‫ה ב ל ת י חוקית‪ ,‬יוכל ל ת ב ו ע ה ש ב ה מ א ו ת ו צ ד שלישי ?‬
‫כ מ ו כ ן ת ו צ א ה זו — א פ י ל ו היא מ ת י י ש ב ת ע ם ל ש ו נ ו ש ל ס׳ ‪ 13‬ל ח ו ק החוזים‬
‫‪.23‬‬
‫)המסייג א ת ז כ ו ת ם ש ל ה צ ד ד י ם ל ח ו ז ה כ ל פ י צ ד שלישי( וס׳ ‪ 30‬ל ח ו ק )שאיננו‬
‫מ כ י ל סייג כ ז ה ( — א י נ נ ה מ ת י י ש ב ת ע ם ההגיון ה מ ו נ ח ב י ס ו ד ה ה ו ר א ה א ש ר ב ס י פ א‬
‫ש ל ס ׳ ‪ .13‬ה ס י פ א ש ל ה ס ע י ף מ ו ר ה ל נ ו כ י אם אדם‪ ,‬ה פ ו ע ל ל ל א מ ר מ ה ‪ ,‬ט ע ו ת א ו‬
‫כפיה‪ ,‬ע ו ר ך חוזה ה נ ח ז ה כ ת ק ף )אף ש א י נ נ ו כ ז ה מ ש ו ם ״ ש נ כ ר ת ל מ ר א י ת עין ב ל ב ד ״ (‬
‫ו א ד ם ש ל י ש י ר ו כ ש ז כ ו ת ב ת ו ם לב‪ ,‬על ס מ ך חוזה כזה‪ ,‬אין ה ז כ א י ה מ ק ו ר י י כ ו ל‬
‫להסתמך‬
‫על ב ט ל ו ת ה ח ו ז ה כ ל פ י ה צ ד השלישי‪ .‬כ ו ח ו ש ל ה ל ך מ ח ש ב ה זה יפה‪,‬‬
‫ו ב י ת ר ש א ת ‪ ,‬ל ע נ י ן ש ב פ נ י נ ו ‪ .‬ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ע ר ך ח ו ז ה ה פ ג ו ם לא מ ח מ ת מ ר מ ה ‪,‬‬
‫ט ע ו ת א ו כפיה‪ ,‬א ל א מ ח מ ת ה י ו ת ו מ נ ו ג ד ל ח ו ק ‪ .‬א פ ש ר ל ה נ י ח כ י ב מ ק ר י ם ר ב י ם ל א‬
‫תתגלה‬
‫א י ‪ -‬ח ו ק י ו ת על פ נ י ה ה ו ז ה ו ל א ת ה י ה י ד ו ע ה ל צ ד ד י ם שלישיים‪ .‬ה א ם יוכל‬
‫צ ד ל ח ו ז ה כ ז ה ל ה ס ת מ ך ‪ ,‬כ ל פ י צ ד שלישי‪ ,‬על ה פ ס ו ל בחוזה‪ ,‬א ש ר ה ו א ע צ מ ו ‪ ,‬ג ר ם‬
‫״‬
‫‪262‬‬
‫זאת‪ ,‬בהנחה שאין מדובר בנכס סחיר‪.‬‬
‫ל ו מ ר צ ו נ ו ‪ ,‬ו ל ת ב ו ע ה ה ש ב ה מ מ י ש פ ע ל ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ואולי א ף ב ה ס ת מ ך על‬
‫חוזה זה ‪1‬‬
‫‪.24‬‬
‫‪0 8‬‬
‫י ת ר ה מ ז א ת ‪ ,‬ס ׳ ‪ 30‬ל ח ו ק החוזים מ ו ר ה כי הוזה ב ל ת י הוקי הינו ב ט ל ‪ ,‬א ך‬
‫מ ה ו ר א ת ס׳ ‪ 31‬ע ו ל ה כ י א י ן זו ב ט ל ו ת מ ל א ה ‪ .‬פ ר ו פ ׳ צ ל ט נ ר מציין כ י ״ מ ב ח י נ ת‬
‫ההגיון ה צ ר ו ף א פ ש ר ל ר א ו ת ס ת י ר ה בין הרישא ש ל ס׳ ‪ ...13‬ל ב י ן הסיפא‪ .‬איך א פ ש ר י‬
‫ה ד ב ר ש צ ד ש ל י ש י ירכוש זכויות ב ה ס ת מ כ ו ‪ . . .‬ע ל קיום הוזה א ש ר ב ט ל ז ״‬
‫‪5 9‬‬
‫מחוזה‬
‫ב ט ל י ש ל ה ת ע ל ם ‪ ,‬כ א י ל ו ל א געשה כ ל ל ‪ .‬ואילו‪ ,‬א מ נ ם ‪ ,‬כ ך ה י ה ה ד ב ר י כ ו ל היה‬
‫ה צ ד ה ש ל י ש י ל ר כ ו ש א ת ה ז כ ו ת ה מ ד ו ב ר ת ר ק ב מ ס ג ר ת ת ק נ ת השוק‪ .‬ה ס י פ א ש ל ס׳‬
‫‪ 13‬מ ל מ ד ת כ י אין ה ד ב ר כ ך ‪ ,‬ו כ י ל פ ח ו ת ב י ח ס י ם בין ה ז כ א י ה מ ק ו ר י ל צ ד ה ש ל י ש י‬
‫נובעות מן החוזה ה״בטל״‪ ,‬כביכול‪ ,‬תוצאות משפטיות‪.‬‬
‫ב ד ו מ ה ל כ ך ק י י מ ת ס ת י ר ה בין ה ה ו ר א ה ב ד ב ר ב ט ל ו ת ו ש ל ח ו ז ה פ ס ו ל ‪ ,‬א ש ר‬
‫ב ם ׳ ‪ ,30‬ל ב י ן ה א מ ו ר ב ס ׳ ‪ 31‬ל ח ו ק החוזים ל ג ב י ח ו ז ה כזה‪ ,‬ו א ו ל י ניתן ל ו מ ר כ י ס ׳ ‪31‬‬
‫מסייג א ת ה ה ו ר א ה ב ד ב ר ב ט ל ו ת החוזה א ש ר ב ס ׳ ‪ .30‬ה מ ד ו ב ר ‪ ,‬הן ב ס ׳ ‪ 13‬והן ב ס ׳ ‪30‬‬
‫ל ח ו ק ה ח ו ז י ם איננו‪ ,‬איפוא‪ ,‬כ ב ט ל ו ת מ ו ח ל ט ת ש ל ה ח ו ז ה א ל א ‪ ,‬א ו ל י ב מ ו ב ן ש ל‬
‫ב ט ל ו ת יחסית‪ ,‬א ו ב ט ל ו ת ל צ ו ר ך ע נ י י נ י ם מסויימים ב ל ב ד ‪ .‬ס ׳ ‪ 31‬מ כ י ל ‪ 3‬ה ו ר א ו ת‬
‫מרכזיות‪:‬‬
‫)‪ (1‬ם׳ ‪ 19‬ל ח ו ק ‪ ,‬ה ד ן ב ב י ט ו ל ח ל ק מ ח ל ק ו ש ל ח ו ז ה ה נ י ת ן ל ה פ ר ד ה ‪ ,‬ו כ ן ס׳‬
‫‪ 21‬ל ח ו ק — ע ל ח ו ב ת ה ה ש ב ה ש נ ק ב ע ה ב ו ב ע נ י ן חוזים ש ה ו פ ע ל ה ל ג ב י ה ם‬
‫ב ר י ר ת ביטול — ח ל י ם ‪ ,‬בשינויים המחוייבים‪ ,‬ע ל חוזים ב ט ל י ם מ ח מ ת‬
‫פסלותם‪.‬‬
‫)‪ (2‬ב י ת ה מ ש פ ט ר ש א י ל פ ט ו ר צ ד מ ח ו ב ת ה ש ב ה ב ת נ א י ם ש י מ צ א לנכון‪.‬‬
‫)‪ (3‬א ם צ ד א ח ד ב י צ ע א ת חיובו ל פ י החוזה‪ ,‬ר ש א י ב י ת ה מ ש פ ט ל ח י י ב א ת‬
‫הצד השני לבצע א ת החיוב שכנגד‪.‬‬
‫‪.25‬‬
‫א ת ה ה ו ר א ה ה ר א ש ו נ ה ניתן‪ ,‬אולי‪ ,‬ל י י ש ב ע ם הרעיון ש ל ב ט ל ו ת מ ו ח ל ט ת‬
‫ש ל החוזה‪ .‬ל א נאמר‪ ,‬א מ נ ם ‪ ,‬מ פ ו ר ש ו ת כ י ה ח ו ז ה ה פ ס ו ל א י ן ב כ ו ח ו ל ה ע ב י ר ז כ ו ת‬
‫קנין‪ ,‬א ך י ת כ ן ש נ י ת ן ל ו מ ר כ י ה ה ו ר א ה ה מ ט י ל ה ח ו ב ת ה ש ב ה ע ו ל ה ב ק נ ה א ח ד‬
‫ע מ ו ‪ .‬ה ו ר א ה זו מ ש ק פ ת ס ט י ה ה ב ו ל ט ת מ ן הדין האנגלי‪ ,‬שבו‪ ,‬כ א ש ר ח ט א ם ש ל ש נ י‬
‫ה צ ד ד י ם שווה‪ ,‬ל א נ י ת ן ל ת ב ו ע ה ש ב ה ו ה מ ס ק נ ה ה ב ל ת י נ מ נ ע ת ה י א כ י בדין ה א נ ג ל י ‪,‬‬
‫כ ו ח ו ש ל ח ו ז ה ב ל ת י ח ו ק י ע מ ו ל ה ק נ ו ת ו כ ו ת קנין ‪ ,°°‬ו ב ל ב ד ש ה ו ש ל מ ו כ ל ה פ ע ו ל ו ת‬
‫‪6 8‬‬
‫בשאלה אם ניתן להסתמך‪ ,‬כלפי הצד לחוזה הבלתי חוקי‪ ,‬על דיני ההשתק או על‬
‫עקרון תום הלב‪ ,‬השווה לאמור בהערה ‪ 53‬לעיל‪.‬‬
‫‪6 9‬‬
‫‪«.)Sajan‬‬
‫>‬
‫צלטנר בספרו הנ״ל‪ ,‬הערה ‪ 19‬בעמ׳ ‪.183‬‬
‫‪P.C(269‬‬
‫וראה גם א ת פסק דינו‬
‫ש ל ‪ .‬ה ש ו פ ט זוסמן בע״א ‪ ,373/54‬אהרונפגז נ׳ נוימן‪ ,‬י׳ פד״י ‪ ,1146 ,1121‬ופרידמן‪,‬‬
‫דיני עשיית עושר ולא כמשפט‪.79-78 ,‬‬
‫מכאן שבדין האנגלי יוכל הצד השלישי לרכוש זכויות בעקבות הוזה כזה‪ .‬כך‪ ,‬אם א׳‬
‫היקנה נכס ל ‪ -‬כ ׳ במסגרת חוזה בלתי חוקי ו‪-‬כ׳ העביר א ת הנכס ל‪-‬ג׳‪ ,‬לא יוכל א׳‬
‫לתבוע השבה מ‪-‬ג׳‪ .‬זאת משום שלמרות הפסול בחוזה רכש כ׳‪ ,‬לפי הדין האנגלי‪,‬‬
‫בעלות בנכס וממילא יכול היה להקנות זכויות ל‪-‬ג׳‪ .‬אולם ראה א‪ .‬פרוקצ׳יה ״לשאלת‬
‫מעבר זכות הקנין מכות חוזה בלתי חוקי״‪ ,‬ג׳ משפטים ‪.(1971) 34‬‬
‫‪263‬‬
‫הדרושות להעברת הזכות הקניינית ״ ‪.‬‬
‫א ו ל ם ה ה ו ר א ה ה ש נ י ה ש פ ו ר ט ה לעיל‪ ,‬ב ד ב ר כ ו ח ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ‪ ,‬ל פ ט ו ר‬
‫מ ח ו ב ת ה ש ב ה א י נ נ ה מ ת י י ש ב ת ע ם רעיון ה ב ט ל ו ת ה ג מ ו ר ה ש ל החוזה‪ .‬ז א ת ‪ ,‬מ ש ו ם‬
‫ש א ם ב י ת המשפט רשאי לפטור מהשבח‪ ,‬ממילא עשויה להיות לחוזה ה״בטל״‬
‫נפקות‬
‫מ ש פ ט י ת אן* ב י ח ס י ם ש ב י ן ה צ ד ד י ם‬
‫ל א ו ת ו חוזה‪ .‬ה ד ע ת ג ם‬
‫נותנת כי‬
‫ב מ ק ר ה שבית המשפט פ ט ר צ ד מ ח ו ב ת ה ש ב ה של נ כ ס שקיבל ב מ ס ג ר ת חוזה כאמור —‬
‫הרי הוא רוכש א ת זכות הקנין באותו נכס ־ ‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫י ו צ א ת דופן ה י א ה ה ו ר א ה ה ש ל י ש י ת ה מ ס מ י כ ה א ת ב י ת ה מ ש פ ט ‪ ,‬ב מ ק ר י ם‬
‫מסויימים‪ ,‬לחייב א ת א ח ד הצדדים לחוזה הפסול ל ב צ ע חיוב שנטל ע ל עצמו ב מ ס ג ר ת‬
‫ח ו ז ה זה‪ .‬ו ד ״ ר ש ל ו ה צ ב י ע ה ע ל ה ק ו ש י ההגיוני ש ב ה ו ר א ה ז ו ה מ א פ ש ר ת ל ב י ת‬
‫ה מ ש פ ט ל כ פ ו ת ביצוע ח י ו ב ה נ כ ל ל בחוזה‪ ,‬א ש ר ה ח ו ק מ ג ד י ר ו כ ב ט ל ‪. 6 3‬‬
‫א ך ‪ ,‬כ א מ ו ר ‪ ,‬ה ב ט ל ו ת ש מ ד ו ב ר ב ה ב ס ׳ ‪ 30‬ל ח ו ק ה י א ב ט ל ו ת יחסית‪ ,‬ו י ת כ ן‬
‫כ י נ י ת ן ל ו מ ר ש ס ׳ ‪ 31‬מ ק נ ה ל ח ו ז ה ה פ ס ו ל ת כ ו נ ו ת א ח ד ו ת ש ל ח ו ז ה ה נ י ת ן ל ב י ט ו ל ‪,‬‬
‫ב כ פ ו ף ל כ ך שברירת הביטול איננה נתונה לצדדים‪ ,‬א ל א ש ל ב י ת משפט ניתן שיקול‬
‫ד ע ת א ם ל ר א ו ת א ת ה ח ו ז ה כ ב ר ‪ -‬ת ו ק ף ל צ ר כ י ם מסויימים )פטור מ ה ש ב ה ב מ ק ר י ם‬
‫א ח ד י ם ‪ ,‬א ו ח י ו ב ב ב י צ ו ע ב מ ק ר י ם אחרים(‪.‬‬
‫א ם כ ך הדבר‪ ,‬מ ה דינו ש ל צ ד שלישי שרכש נכסים א ש ר הועבדו ב מ ס ג ר ת‬
‫ה ס כ ם כ ז ה ‪ .‬א ת ה ל א ק ו נ ו ת ב ע נ י ן ז ה ל א נ ו כ ל ל מ ל א ע ל ידי פ נ י ה לדין ה א נ ג ל י‬
‫ב ס ו ג י ה ש ל חוזים א י ‪ -‬ח ו ק י י ם ‪ ,‬ש ה ר י ה פ ת ר ו ן ה א נ ג ל י בענין זה‪ ,‬מ ב ו ס ס ע ל ע ק ר ו נ ו ת‬
‫שונים‬
‫ל ח ל ו ט י ן מ א ל ו ש נ ק ב ע ו ב ס ׳ ‪ 31‬ל ח ו ק ה ח ו ז י ם ה מ ק ו מ י ‪ .‬א ו ל ם א ם בבחון‬
‫א ת ד י ן ה צ ד ה ש ל י ש י כ א י ל ו ה י ה ז ה ח ו ז ה ניתן ל ב י ט ו ל נ ו כ ל ל ה ע ז ר בדין ה א נ ג ל י‬
‫ה ח ל ל ג ב י חוזים א ל ה ‪ .‬ל פ י ג י ש ה זו‪ ,‬א ם פ ע ל ה צ ד ה ש ל י ש י ב ת ו ם ל ב ) כ ל ו מ ר ל ל א‬
‫י ד י ע ת א י ‪ -‬ה ח ו ק י ו ת א ו ה פ ס ו ל בחוזה( ו ב ת מ ו ר ה ‪ ,‬י ו כ ל ל ר כ ו ש קנין ב נ כ ס י ם ש ה ו ע ב ר ו‬
‫ב מ ס ג ר ת חוזה כזה‬
‫‪8 1‬‬
‫‪ .‬מובן כי אם פטר ב י ת המשפט א ת הצד שהעביר לו א ת הנכם‬
‫מובן כי אמ לא הושלמו פעולות אלו‪ ,‬הרי לפי הדין האנגלי לא יוכל הצד המעוגיין‬
‫‪6 1‬‬
‫לדרוש א ת ביצוען‪ ,‬שכן העקרון של ‪ ex turpi causa‬יעמוד לו למכשול‪.‬‬
‫הכוונה היא לפטור מלא מחובת השבה‪ ,‬היינו פטור הן מהשבה בעין והן מהשבת שוויו‬
‫‪6 2‬‬
‫של הנכס‪ ,‬למשל משום שאין זה ראוי לזכות את הצד האחר בהשבה‪ .‬לא כן הדבר‬
‫מקום שצד לחוזה פטור מחובת השבה בעין בלבד‪ ,‬למשל‪ ,‬משום שהעביר א ת הנכם‬
‫ל צ ד שלישי ומשום כך הפכה ההשבה בעין בלתי אפשרית לגביו‪ .‬אולם גם במקרה כזה‬
‫יפקע הקנין של הזכאי המקורי כאשר המתקשר השני שילם לו בפועל א ת שוויו של‬
‫הנכם שקיבל לפי החוזה‪ .‬תשלום כזה יפטור גס א ת הצד השלישי שקיבל את הנכם‬
‫מאותו מתקשר שני מ כ ל חובה להחזיר את הנכס לזכאי המקורי )זאת‪ ,‬אף אם קודם‬
‫לתשלום בפועל היתה קיימת חובה כזו(‪ .‬השווה גם להערה ‪ 49‬לעיל‪.‬‬
‫‪Shalev, "General Comments on Contracts (General Part) Law 1973", 9 I s r .‬‬
‫‪6 3‬‬
‫‪L . Rev. 274, 281 (1974).‬‬
‫אפשר גם להניח כי בית המשפט ישתמש בשיקול הדעת הנתון לו לפי ס׳ ‪ 31‬לחוק‬
‫‪6 1‬‬
‫כ ך שלא יפגע צד ג׳ אשר פעל בתמורה ובתום לב‪ .‬השווה גם למקרה שבו נתון בדין‬
‫האנגלי‪ ,‬מכוח דיני היושר‪ ,‬שיקול ד ע ת לבית המשפט לבטל חוזה מחמת טעות‪ .‬בית‬
‫המשפט לא ישתמש בשיקול דעתי‪ .‬כד שתיפגע זכותו של צד שלישי שרכש‪ ,‬לפני‬
‫שביקשו א ת ביטול החוזה‪ ,‬בתום ל ב ותמורה נכס שהועבר במסגרת אותו חוזה‪ .‬ראה‬
‫‪264‬‬
‫מחובת‬
‫ה ש ב ה ״יאציל״ ה ד ב ר ג ם ע ל ה צ ד השלישי‪ ,‬ו ז א ת א ף א ם ל א פ ע ל ב ת ו ם‬
‫ל ב א ו ב ת מ ו ר ה ‪ ,‬ש כ ן פ ט ו ר מ ח ש ב ה דינו‪ ,‬ל צ ו ר ך ענייננו‪ ,‬כדין מ ת ן ת ו ק ף ל ה ע ב ר ת‬
‫הקנין במסגרת החוזה הפסול י ‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫‪.26‬‬
‫ב פ ם ק ‪ -‬ה ד י ן ב ע ״ א ‪ ,181/73‬ש ט ו ק מ ן נ ׳ ס פ י ט א נ י ‪ ,‬כ ״ ח ) ‪ ( 2‬פ ד ״ י ‪ ,182‬נ ד ו נ ה‬
‫ש א ל ה שלא נמצא ל ה פתרון מפורש בהוראות ח ו ק המשכון‪ .‬ב מ ק ר ה זה מ כ ר פלוני‬
‫מכונית לקונה בתום ל ב ובתמורה‪ .‬המכונית היתה ממושכנת אלא‪:‬שהמשכון לא‬
‫נ ר ש ם ‪ ,‬ו ב ע נ י ן ז ה מ ו ר ה ס ׳ ‪ (3) 4‬ל ח ו ק ה מ ש כ ו ן כ י כ ל פ י נושים א ח ר י ם ש ל ה ח י י ב‬
‫י ה י ה כ ו ח ו ש ל ה מ י ש כ ו ן י פ ה ע ם ר י ש ו מ ו «‪ .‬א ל א ש ב מ ק ר ה ה נ ו כ ח י ל א ה י ה מ ד ו ב ר‬
‫‪8‬‬
‫ב י ח ס י ם ב י ן נושים ל ב י ן ע צ מ ם א ל א ב י ן נ ו ש ה ב ע ל מ ש כ ו ן ל א ר ש ו ם ל ב י ן ק ו נ ה‬
‫ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪ ,‬כ א ש ר ה ק נ י ה ל א היתד‪ .‬ב ת נ א י ת ק נ ת השוק‪ .‬ב י ת ה מ ש פ ט פ ס ק‬
‫כ י לפחות לכאורה נראה שיד הקונה ע ל העליונה « ‪.‬‬
‫ל א אדון ב מ פ ו ר ט ב נ י מ ו ק י ב י ת ה מ ש פ ט ‪ ,‬אציין כ י ב ע י נ י א ף ש״מישכון נ ו צ ר‬
‫ב ה ס כ ם בין ה ח י י ב ל ב י ן ה נ ו ש ה ״ ‪ ,‬ה ר י ה ו כ ו ת ה ק נ י י נ י ת ש ל ה נ ו ש ה ״ א י נ נ ה מ ו ש ל מ ת ״‬
‫ב א ש ר ל א נ נ ק ט ו כ ל ה ה ל י כ י ם ה ד ר ו ש י ם ל ה ש ל מ ת ה ‪ ,‬ו ה ד ב ר ע ו ל ה מ ה ו ר א ת ם׳ ‪(3) 4‬‬
‫•לחוק המשכון‪ ,‬ה ש ו ל ל ת א ת ז כ ו ת ו ש ל ב ע ל מ ש כ ו ן כ ז ה כ ל פ י בושים ש ל א ידעו ו ל א‬
‫ה י ה ע ל י ה ם ל ד ע ת אודותיו‪ .‬א ת ה ל א ק ו נ ה ה נ ו ב ע ת מ ה ע ד ר ה ו ר א ה ב ד ב ר כ ו ח ו של‬
‫ב ע ל משכון כ ז ה כלפי קונה הנכס‪ ,‬יש ל פ ת ו ר ע ל יסוד ה ה נ ח ה כי מדובר בזכות‬
‫ל ק ב ל ת ק נ י ן ב נ כ ס ס פ צ י פ י ‪ ,‬כ א ש ר עדיין ל א ה ו ש ל מ ו ה ה ל י כ י ם ל ה ק נ י י ת ק נ י ן זה‪.‬‬
‫זוהי ז כ ו ת ה נ כ ל ל ת ב ק ט ג ו ר י ה ‪) 2‬ד( ד ל ע י ל ‪ ,‬ו ב ה ע ד ר ה ו ר א ה בדין ה מ ק ו מ י ב ד ב ר יחסי‬
‫ב ע ל ה ז כ ו ת כ ל פ י צ ד שלישי יש ל ה ח י ל א ת ה ע ק ד ו ן ה כ ל ל י ‪ ,‬ש מ ק ו ר ו בדין האנגלי‪.‬‬
‫‪hed8,.Cheshireand Fifoot, T h e L a w of‬‬
‫‪t‬‬
‫‪ .‬שאלה אחרת‬
‫היא אם שיקול הדעת של בית המשפט כאמור בס׳ ‪ 31‬לחוק מאפשר לו‪ ,‬במקרה של‬
‫חוזה פסול וכאשר הועבר הנכס לצד שלישי‪ ,‬להתנות מתן סעד לזכאי המקורי בהוראה‬
‫לפיד‪ .‬ל א יהיה לזכאי המקורי סעד כלפי הצד השלישי‪ ,‬וכי הוא לא יוכל לדרוש ממנו‬
‫השבת הנכס‪ ,‬אלא עליו להסתפק בקבלת שוויו של הנכם מן המתקשר השני כאמור בס׳‬
‫‪ 21‬לחוק‪) .‬מובן‪ ,‬שמן המתקשר השני ל א ניתן במקרה כזה‪ ,‬לדרוש השבה בעין של‬
‫הנכם‪ .‬זאת מכיוון שבעקבות העברת הנכס לצד שלישי הפכה השבתו בעין‪ ,‬לגבי‬
‫המתקשר השני‪ ,‬בלתי אפשרית(‪ .‬הדעת נותנת כי כוח כזה אכן נתון לבית המשפט‪,‬‬
‫במסגרת שימוש בשיקול דעתו‪ .‬אם כ ך הדבר יתכן שניתן יהיה להשתמש בו‪ ,‬במקרים‬
‫נאותים‪ ,‬לטובת צ ד שלישי שפעל בתום ל ב אד ללא תמורה‪ .‬זאת כאשר יהיה שיקול‬
‫המצדיק זאת‪ ,‬כגון שאותו צ ד שלישי שינה מצבו לרעה‪.‬‬
‫האמור לעיל ביחס להפעלתו של שיקול דעת בית המשפט והשפעתו על צדדים שלישיים‬
‫יחול‪ ,‬לדעתי‪ ,‬בשינויים המחוייבים‪ ,‬גם על ביטול חוזה לפי שיקול דעת בית המשפט‬
‫מכוח ס׳ ‪) 14‬ב( לחוק החוזים )טעות של צד לחוזה‪ ,‬אשר ל א היתד‪ .‬ידועה לצד השני‬
‫ואשר ל א היה עליו לדעת ע ל טעות זו(‪.‬‬
‫י‬
‫‪8 8‬‬
‫‪6 5‬‬
‫ראה הערה ‪ 62‬לעיל‪.‬‬
‫כמו כן יהיה כוחו של המשכון‪ ,‬אף אם לא נרשם‪ ,‬יפה לגבי נכסים נדים וניירות ערד‬
‫שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות כלפי נושים אחרים אם הם הופקדו בידי‬
‫הנושה או שומר מטעמו וכל עוד הם מופקדים‪ .‬ראה סעיף ‪ (2) 4‬ו‪ (3)4-‬לחוק המשכון‪.‬‬
‫‪6 1‬‬
‫החלטת בית המשפט לא היתה סופית באשר החליט רק להתיר לנתבע להתגונן‪ .‬ראה‬
‫ע׳ ‪ 187‬לפסק הדין‪.‬‬
‫‪265‬‬
‫ו א ש ר ל פ י ו ג ו ב ר ת ז כ ו ת ו ש ל ה צ ד השלישי א ם פ ע ל ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪ .‬ע ם ז א ת‬
‫הגיע ב י ת ה מ ש פ ט ל ת ו צ א ה ה א מ ו ר ה ל ל א ה ס ת מ כ ו ת ע ל הדין ה א נ ג ל י‬
‫‪.27‬‬
‫‪6 8‬‬
‫‪.‬‬
‫ד ו ג מ א נ ו ס פ ת ל ל א ק ו נ ה ב ס ו ג י ה ז ו ש ל ה ת נ ג ש ו ת בין ה ז כ א י ה מ ק ו ר י לבין צ ד‬
‫ש ל י ש י מ צ ו י ה ב ח ו ק החוזים ) ת ר ו פ ו ת ב ש ל ה פ ר ת חוזה(‪ ,‬תשל״א—‪1971‬‬
‫‪6 9‬‬
‫‪ .‬החוק‬
‫ד ן ב ס ע ד ש ל ביטול חוזה מ ח מ ת הפרתו‪ ,‬ו ס ׳ ‪ 9‬מ ו ד ה כ י ב ע ק ב ו ת ביטול החוזה ק מ ה‬
‫ל צ ד ד י ם ח ו ב ת ה ש ב ה ‪ .‬ב נ ק ו ד ה זו קיים דמיון ב י ן ה ג י ש ה ש נ ק ב ע ה ב ח ו ק ז ה ל ה ו ר א ה‬
‫ב ד ב ר ח ו ב ת ה ה ש ב ה ש נ ק ב ע ה ב ס ׳ ‪ 21‬ל ח ו ק החוזים ‪ . °‬דמיון נ ו ס ף בין חוקים אלו‬
‫‪7‬‬
‫נעוץ ב ה ע ד ר ה ת י י ח ס ו ת ל ש א ל ה מ ה זכויותיו ש ל ה ז כ א י ה מ ק ו ר י כ ל פ י צ ד שלישי‬
‫ש ר כ ש נ כ ס י ם א ש ר ה ו ע ב ר ו ב מ ס ג ר ת חוזה כזה‪.‬‬
‫ה ש א ל ה א ם ת ו ק פ ו ש ל ה ב י ט ו ל הוא ל מ פ ר ע מ ת ע ו ר ר ת א ף ב ב י ט ו ל מ ח מ ת הפרה‪.‬‬
‫א ך ג ם ב נ ק ו ד ה ז ו ש ו ת ק ה ח ו ק ה י ש ר א ל י ש ת י ק ה ג מ ו ר ה ״ ‪ .‬נ ר א ה כ י בדין ה א נ ג ל י‬
‫מ ק ו ב ל ת כיום ה ד ע ה ש ב י ט ו ל כ ז ה כ ו ח ו י פ ה ר ק ל ע ת י ד ‪ ,‬היינו מ ר ג ע ה ב י ט ו ל ולהבא‪,‬‬
‫ו כ י ב ע נ י י ן ז ה י ש ל ה ב ח י ן בין ב י ט ו ל מ ה מ ת ה פ ר ה ל ב י ט ו ל מ ח מ ת פ ג ם ברצון ד ו ג מ ת‬
‫מ ר מ ה ״ ‪ .‬ע ם ז א ת ‪ ,‬מ כ י ר הדין האנגלי‪ ,‬ב ד ר ך כ ל ל ‪ ,‬ב כ ך כ י ביטול מ ח מ ת ה פ ר ה מ ח י י ב‬
‫ה ש ב ה ‪ ,‬א ם כ י ק י י מ ת בדין האנגלי‪ ,‬ב צ ד ה מ ג מ ה ה מ כ י ר ה ב ח ו ב ת ה ש ב ה ‪ ,‬גישה‬
‫ה ש ו ל ל ת ‪ ,‬ב מ ק ר י ם ל א מ ע ט י ם ‪ ,‬א ת ז כ ו ת ה צ ד ה מ פ ר ל ה ש ב ה ב מ ק ר ה ש ל ביטול חוזה‬
‫מחמת‬
‫‪6 3‬‬
‫ה פ ר ת ו י ‪ .‬א י ן ב ד ע ת י ל ה ר ח י ב א ת ה ד י ב ו ר ב נ ק ו ד ה זו‪ .‬ד י לציין כ י בדין‬
‫‪5‬‬
‫לדיון מפורט בפסק הדין בע״א ‪ 181/73‬ובשאלות הכרוכות בזכויות הנושה כלפי קונה‬
‫הנכס דאה נילי כהן‪ ,‬״האם הקונה הוא בגדר נושה אחר של החייב״‪ ,‬ד׳ עמ״ש ‪.(1975) 464‬‬
‫‪6 9‬‬
‫‪7 0‬‬
‫פה״ח ‪ ,610‬תשל״א‪ ,‬ע׳ ‪.16‬‬
‫אולם סעיף ‪ 9‬לחוק התרופות מקנה לצד הנפגע ברירה — באותם המקרים בהם הדבר‬
‫אפשרי ואיננו בלתי םביד — בין קבלה או השבה בעין לבין תשלום או קבלת השווי‪.‬‬
‫חוק החוזים ל א העניק לצד התמים )למשל‪ ,‬במקרה של חוזה שנכרת ע ק ב מרמה(‬
‫ברירה דומה‪.‬‬
‫‪7 1‬‬
‫השווה שלו‪ ,‬״הפרת חוזה וביטולו‪ ,‬הערות בשולי הצעת חוק דיני החוזים )תרופות בשל‬
‫הפרת חוזה(‪ ,‬תשכ״ט—‪1969‬״‪ ,‬ב׳ משפטים ‪.(1970) 652‬‬
‫‪7 2‬‬
‫ראה שלו‪ ,‬תניות פטור פהוזיפ‪ ,(1974) 107 ,‬המפנה גם לאסמכתאות נוגדות‪ ,‬וכן‬
‫‪341, 343 (1966) ; Cheshire and Fifoot,‬‬
‫)‪573, 577-581 (8th ed., 1972‬‬
‫‪Goff and Jones, T h e L a w of Restitution‬‬
‫‪ T h e L a w of Contract‬המעדיפים אף להשתמש במינוח‬
‫שונה לתיאור ביטול מחמת פ ג ם ברצון וביטול מחמת הפרה‪.‬‬
‫)‪(1804‬‬
‫‪7 3‬‬
‫]‪[1939‬‬
‫‪v. B r i t i s h and I n t e r n a t i o n a l M i n i n g C o r p .‬‬
‫‪[1949] Ch. 649.‬‬
‫אד ראה לעומת זאת‬
‫‪(1888) 39 Ch. 339‬‬
‫‪H u n t v. S i l k‬‬
‫‪102 E.R. 1142; Dies‬‬
‫‪1 K.B. 724; T h o r p e v. Fasey‬‬
‫‪Sea F i s h i n g C o . v. Ansell‬‬
‫‪Deep‬‬
‫‪Boston‬‬
‫י ובעיקר בספרם של ‪ Cheshire and Fifoot‬שאוזכר לעיל‪ ,‬שם‪ .‬במהדורה זו של ספרם‬
‫אף נמתחה ביקורת על פסק הדין בעניין‬
‫‪H u n t v. S i l k‬‬
‫‪ T h o r p e v. Fasey‬ואילו‪.‬לגבי פסק הדין בענין‬
‫אומץ ההסבר שהובא בספרם של‬
‫‪ Goff and Jones‬הנ״ל בעמי ‪,343‬‬
‫לפיו מושתת פסק הדין על אישור החוזה ולא על חוסר אפשרות השבה‪.‬‬
‫השווה גם ‪Friedmann & Maoz, "The Right of a Defaulting Party to Restitution‬‬
‫‪when a Contract has not been Rescinded" 9 I s r . L . Rev. 352, 359-360 (1974).‬‬
‫‪266‬‬
‫ה י ש ר א ל י נ ת ק ב ל ה ‪ ,‬ע ו ד ל פ נ י ח ו ק ה ת ר ו פ ו ת ב ש ל ה פ ר ת חוזה‪ ,‬ה ד ע ה ל פ י ה ב י ט ו ל‬
‫מ ח מ ת ה פ ר ה מ ח י י ב ה ש ב ה * ‪ ,‬ו ה ש ק פ ה זו מ ש ת ק פ ת ב ס ׳ ‪ 9‬ל ח ו ק ה ת ר ו פ ו ת ‪ ) ,‬א ם כי‬
‫‪7‬‬
‫נ כ ל ל ו ב ס ע י ף זה מ ס פ ד שינויים ב ה ש ו ו א ה לדין ה ק ו ד ם ד ו ג מ ת השינוי ה נ ו ג ע ל ז כ ו ת‬
‫ה צ ד ה ח ף מ א ש מ ת ה פ ר ה ל ה ש ב ת השווי ב מ ק ו ם ה ש ב ה בעין(‪.‬‬
‫מ ש ו ם כ ך נ ר א ה ל י כ י ז כ ו ת ו ש ל ה צ ד ה ח ף מ א ש מ ת הפרה‪ ,‬ש ב י ט ל א ת ה ח ו ז ה‬
‫מחמת‬
‫הפרתו‪,‬‬
‫להשבת‬
‫נכסים‬
‫שהעביר‬
‫במסגרת ההוזה‬
‫) ב ה נ ח ה שהוא ד ו ר ש‬
‫א ת ה נ כ ס י ם ו א י נ נ ו מ ס ת פ ק ב ת ב י ע ה א י ש י ת לשווים( א י נ נ ה צ ר י כ ה ל ה י ו ת ש ו נ ה מ ז כ ו ת‬
‫הצדדים ל נ כ ס י ם א ש ר ה ו ע ב ר ו ב מ ס ג ר ת חוזה ש ב ו ט ל ע ל ידי א ח ד ה צ ד ד י ם מ ח מ ת‬
‫פ ג ם ברצון‪ .‬א ו ל ם ה ש א ל ה א י נ נ ה נ ק י ה מ ס פ ק ו ת ‪ .‬ל פ י גישה זו א ם ה ע ב י ד ה מ פ ר ל צ ד‬
‫שלישי‪,‬‬
‫ל א ח ר ביצוע ה ה פ ר ה ‪ ,‬א ך ק ו ד ם ל ב י ט ו ל החוזה‪ ,‬נ כ ס י ם ש ק י ב ל ב מ ס ג ר ת‬
‫החוזה‪ ,‬ת ג ב ר ז כ ו ת ו ש ל ה צ ד ה ש ל י ש י ע ל זו ש ל ה ז כ א י המקורי‪ ,‬ר ק א ס פ ע ל ב ת ו ם‬
‫ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪ ,‬ואילו א ם ב ו צ ע ה ה ה ע ב ר ה ל א ח ד ביטול החוזה ת ג ב ר זכות הצד‬
‫ה ש ל י ש י א ם ר כ ש א ת ה נ כ ס י ם ב ג ד ר ת ק נ ת השוק‪ .‬ע ם ז א ת ‪ ,‬ראוי ל ה צ ב י ע ע ל‬
‫הנקודות הבאות‪:‬‬
‫)‪ (1‬י ת כ ן ש צ ר י ך ל ה י ו ת דין ש ו נ ה ל ה ע ב ר ה א ש ר א ר ע ה קודם‬
‫להפרת‬
‫החוזה‪ ,‬ש כ ן ב ש ל ב ז ה ל א ה י ה עדיין כ ל פ ס ו ל ב ה ע ב ר ת נ כ ס י ם ל צ ד‬
‫שלישי‪ ,‬ש נ ע ש ת ה ע ו ד ל פ נ י ש ק מ ה ז כ ו ת ה ב י ט ו ל ‪.‬‬
‫‪7 5‬‬
‫)‪ (2‬מכיוון ש ב ב י ט ו ל מ ח מ ת ה פ ר ה ה ו ע נ ק ה ל צ ד ה נ פ ג ע ‪ ,‬ב מ ק ר י ם ה מ פ ו ר ט י ם‬
‫ב ס ע י ף ‪) 9‬א( ל ח ו ק ‪ ,‬ב ר י ר ה ב י ן ק ב ל ה א ו ה ש ב ה בעין ל ב י ן ת ש ל ו ם א ו‬
‫ק ב ל ת שווי‪ ,‬נ ר א ה כ י אין ל מ פ ר ז כ ו ת כ ל פ י צ ד שלישי‪ ,‬א ש ר ל ו ה י ק נ ה‬
‫ה נ פ ג ע א ת ה נ כ ס י ם ‪ .‬ז א ת מ ש ו ם ש נ ר א ה ל י כ י ל ה ע ב ר ת ה נ כ ם ע ל ידי‬
‫ה נ פ ג ע ל צ ד ש ל י ש י יש ל ה ת י י ח ס כ א ל ה פ ע ל ת ה ב ר י ר ה ו ב ח י ר ה ב ת ש ל ו ם‬
‫שוויו ש ל מ ה ש ק י ב ל מ ן ה מ פ ר ‪ .‬ב כ ך פ ו ק ע הקנין ש ל ה מ פ ר ב נ כ ם ואין ל ו‬
‫ס ע ד כ ל פ י צ ד שלישי‪ .‬א ך ש א ל ה זו היא‪ ,‬ב ד ר ך כ ל ל ‪ ,‬ת י א ו ר ט י ת ‪.‬‬
‫‪.28‬‬
‫ח ו ק השליחות‪ ,‬תשכ״ה—‪1965‬‬
‫‪76‬‬
‫מעורר‪ ,‬א ף ה ו א ‪ ,‬ש א ל ו ת ה נ ו ג ע ו ת ל ס ו ג י ה‬
‫ש ב פ נ י נ ו ‪ .‬מ ק ו ם ש ש ל ו ח ר ו כ ש נ כ ס ב מ ס ג ר ת ה ש ל י ח ו ת ‪ ,‬והוא פ ו ע ל ב ג ד ר ה ה ר ש א ה‬
‫‪7 4‬‬
‫ראה ע״א ‪ ,305/63‬פרידלכשקי נ ׳ הלר‪ ,‬י״ח )‪ (1‬פד״י ‪ ,106 ,98‬בו אומצה ההלכה במשפט‬
‫‪ H u n t v. S i l k‬ו‪-‬‬
‫‪v. Pasey‬‬
‫‪ Thorpe‬וכן הודעה שהובעה ב‪Cheshire and Fif oot -‬‬
‫במהדורה החמישית )במהדורה ד‪ 8-.‬משתקפת גישה שונה — ראה הערה ‪ 67‬לעיל(‪ .‬כמו‬
‫כן תואמת הגישה אשר באה לביטוי בענין ‪Dies‬‬
‫)הערה ‪ 73‬לעיל( את זו שאומצה‬
‫בפסקי דין ישראליים רבים‪ .‬ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬ע״א ‪ ,76/51‬בר‪-‬און נ׳ טופול‪ ,‬ח׳ פד״י ‪,1065‬‬
‫‪ 1074‬וכן האסמכתאות המובאות בפרידמן‪ ,‬דיני עשיית עושר ולא במשפט‪ ,‬ס׳ ‪ .125‬הגישה‬
‫המחייבת השבה במקרה של ביטול החוזה מחמת הפרתו‪ ,‬המשתקפת בזרם אחד בפסיקה‬
‫האנגלית וכן בפסיקה הישראלית‪ ,‬ובס׳ ‪ 9‬לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(‪,‬‬
‫עדיפה בעיני על זו המבקשת לשלול א ת חובת ההשבה‪.‬‬
‫‪7 5‬‬
‫השווה זוסמן‪ ,‬דיני ש ט ת ת ‪) ,‬מהדורה ‪ ,(1975 ,5‬ס׳ ‪ 224‬ופרידמן‪ ,‬דיני עשיית עושר ו ל «‬
‫כמשפט‪ ,279 ,‬הערה ‪ .28‬אף נקודה זו איננה ברורה כל צרכה‪ .‬מכל מקום‪ ,‬שאלת תום‬
‫ל ב ו של הצד השלישי לא תוטל‪ ,‬בדרד כלל‪ ,‬בספק )אלא‪ ,‬אולי‪ ,‬אם ידע צי מתוכננת'‬
‫הפרה של החוזה(‪ ,‬שהרי בשלב זה עדיין לא הופר החוזה‪.‬‬
‫™ סה׳׳ח ‪ ,462‬תשכ״ה‪ ,‬ע׳ ‪.220‬‬
‫‪267‬‬
‫ב ש ם השולח‪ ,‬מ ו ק נ י ת ה ב ע ל ו ת ב נ כ ס ל ש ו ל ח ‪ .‬ב מ ק ר ה כ ז ה ‪ ,‬א ם ה ע ב י ר ה ש ל ו ח א ת‬
‫ה נ כ ס ל צ ד ש ל י ש י א ו ה ת י י מ ר ל ה ק נ ו ת ל צ ד ש ל י ש י זכויות ב נ כ ם ‪ ,‬מ ב ל י שהיתר‪,‬‬
‫ל ש ל ו ח ה ר ש א ה ל כ ך ‪ ,‬ז כ א י ה ש ו ל ח ל ת ב ו ע א ת ה צ ד ה ש ל י ש י מ כ ו ח ב ע ל ו ת ו ‪ ,‬ואילו ה צ ד‬
‫ה ש ל י ש י יוכל ל ה ת ג ו נ ן ב פ נ י ת ב י ע ה זו ר ק א ם ה ת ק י י מ ו ה ו ר א ו ת ת ק נ ת ה ש ו ק ״ ‪.‬‬
‫א ו ל ם ק י י מ ת ג ם א פ ש ר ו ת שיגיע לידי ה ש ל ו ח נ כ ס ‪ ,‬ע ק ב ה ש ל י ח ו ת ‪ ,‬כ ש ה ב ע ל ו ת‬
‫ב ו מ ו ק נ י ת ל א ל ש ו ל ח א ל א ל ש ל ו ח עצמו‪ .‬ס ׳ ‪) 10‬א( ל ח ו ק ה ש ל י ח ו ת מ ו ר ה כ י‬
‫״ כ ל נ כ ס ש ב א לידי ה ש ל ו ח ע ק ב ה ש ל י ח ו ת מ ו ח ז ק בידו כ נ א מ ן ש ל ה ש ו ל ח ‪ . . .‬״ ‪.‬‬
‫‪78‬‬
‫נניח‪ ,‬א ם כן‪ ,‬ש מ ד ו ב ר ב נ כ ס א ש ד ה ב ע ל ו ת ב ו ה ו ק נ ת ה ל ש ל ו ח ‪ ,‬א ך מכיוון ש ה ג י ע‬
‫ל י ד י ו ע ק ב ה ש ל י ח ו ת ‪ ,‬ה ר י ש מ כ ו ח ס׳ ‪) 10‬א( ה ו א מ ח ז י ק ו ״ כ נ א מ ן ע ל ה ש ו ל ח ״ ‪.‬‬
‫ת ו ך הפרת הנאמנות ומבלי שהיתה לו הרשאה ל כ ך מעביר השלוה א ת הנכס לצד‬
‫שלישי‪ .‬מ ה ה ן זכויות ה ש ו ל ח כ ל פ י ה א ח ר ו ן ? ם׳ ‪ ) 9‬ב ( מ ו ר ה כ י פ ע ו ל ה ש ע ש ה‬
‫ה ש ל ו ה כ ל פ י צ ד ש ל י ש י ע ק ב ה פ ר ת ח ו ב ה מ ן ה ח ו ב ו ת ה מ ו ט ל ו ת עליו כ ש ל ו ח ‪ ,‬כ מ פ ו ר ט‬
‫ב ם ׳ ‪ 8‬ל ח ו ק ‪ ,‬ו ה פ ר ת ה ח ו ב ה ״היתד‪ ,‬ע ל ד ע ת ה צ ד השלישי‪ ,‬זכאי השולח‪...‬‬
‫לבטל‬
‫א ת ה פ ע ו ל ה ו כ ן ל ת ב ו ע ג ם מ ן ה צ ד ה ש ל י ש י א ת הפיצויים ה מ ג י ע י ם ל ו מ ן ה ש ל ו ח ״‬
‫) ז א ת בנוסף ל ס ע ד כלפי השלוח עצמו(‪.‬‬
‫א ו ל ם מ ה הדין א ם ה ע ב ד ת ה נ כ ס ‪ ,‬ע ל י ו ד ו ב ר לעיל‪ ,‬נ ע ש ת ה ל צ ד שלישי ש פ ע ל‬
‫‪.29‬‬
‫ב ת ו ם ל ב ‪ ,‬א ך ל ל א ת מ ו ר ה ‪ .‬ס׳ ‪ ) 9‬ב ( ל ח ו ק ה ש ל י ח ו ת ‪ ,‬א י נ נ ו ח ל ‪ ,‬א ך ב ע נ י ן ש ל פ נ י נ ו‬
‫‪7 9‬‬
‫מ ו ר ה ס ׳ ‪) 10‬א( כ י נ כ ס י ם ש ב א ו ל ש ל ו ח ע ק ב ה ש ל י ח ו ת מ ו ח ז ק י ם בידו ב נ א מ נ ו ת ע ב ו ר‬
‫ה ש ו ל ח ‪ .‬ב נ ק ו ד ה זו נ ר א י ת ה ד ע ה ש ה ו ב ע ה ע ל ידי פ ר ו פ ׳ ויסמן‪ ,‬ל פ י ה נ א מ נ ו ת זו‬
‫משמעותה הכרה בזכותו האקוויטבילית של השולה בנכס ‪ . °‬המדובר איננו בנאמנות‬
‫‪8‬‬
‫פ ר ט י ת ה נ ו צ ר ת מ כ ו ח רצון ל י צ ו ר נ א מ נ ו ת )‪ express trust‬א ו ‪ (implied trust‬א ל א‬
‫ב נ א מ נ ו ת מ כ ו ח הדין‬
‫)‬
‫‪1‬‬
‫‪7 7‬‬
‫)‪ ,constructivetrust‬ש ה י א ל פ י ג י ש ת ה ‪Restatement -‬‬
‫‪8‬‬
‫ס׳ ‪ 34‬לחוק המכר‪ ,‬ולגבי משכון — ס׳ ‪ 5‬לחוק המשכון‪ ,‬אך לגבי נכסים סחירים דאה‬
‫ס׳ ‪ 7‬לעיל‪.‬‬
‫סעיף ‪) 10‬א( מדבר על ״כל נכס״ שבא לשלוח ע ק ב השליחות‪ .‬אד נראה כי הוראת‬
‫‪7 8‬‬
‫הסעיף נחוצה לגבי המקרים בהם הבעלות שבדין היא בידי השלוח‪ .‬מקום שהבעלות‬
‫שבדין היא בידי השולח‪ ,‬עומדים ממילא לרשותו כל היתרונות המוענקים לבעלים של‬
‫זכות קניינית‪ .‬ראה ברק‪ ,‬חוק השליחות‪ ,‬תשכ״ה—‪ 1965‬עמ׳ ‪.(1975) 425‬‬
‫»‬
‫העובדה שלא התקיימו התנאים המפורטים בסעיף ‪) 9‬ב( איננה שוללת‪ ,‬לדעתי‪ ,‬את‬
‫‪7‬‬
‫האפשרות שתעמוד לשולח זכות כלפי הצד השלישי מכוח הוראה אחרת דוגמת זו‬
‫שבסעיף ‪) 10‬א( לחוק‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬נראה לי כ י אין לפרש את סע׳ ‪) 9‬ב( כקובע‬
‫סעד בלעדי של השולח כלפי הצד השלישי‪ ,‬במקרה שהשולח הפד חובתו כלפיו‪,‬‬
‫וכמגביל א ת השולח‪ ,‬ביחסיו כלפי הצד השלישי‪ ,‬לסעד המפורט בסעיף ‪) 9‬ב( ולכן‪,‬‬
‫שהתמלאו התנאים המפורטים בסעיף זה‪ .‬השווה ברק בספרו הנ״ל‪ ,‬עמ׳ ‪ 16—14‬ועמי‬
‫‪.418—417‬‬
‫‪8 0‬‬
‫‪Weisman, "Can a spouse confer a better title than he possesses" 7 I s r . L . Rev.‬‬
‫‪302 (1972).‬‬
‫‪8 1‬‬
‫קיימת‪ ,‬אולי‪ ,‬רתיעה מן המסקנה כי המחוקק הכיר במוסד הנאמנות כאילו בדרד אגב‪.‬‬
‫אד במקרה הנוכחי אין מדובר בנאמנות הנוצרת מכוח רצונו של יוצר הנאמנות^ אלא‬
‫בנאמנות מכוח הדין‪ .‬ובנקודה זו אין כל חידוש‪ .‬נאמנות כזו נקלטה בעבר בפסיקה‬
‫‪268‬‬
‫ס ע ד ה מ י ו ע ד ל מ נ ו ע ה ת ע ש ר ו ת ש ל א כ ד י ן ‪ .‬מ ד ו ב ר ‪ ,‬איפוא‪ ,‬ב נ א מ נ ו ת ה מ ו ט ל ת‬
‫‪8 2‬‬
‫ע ל ה ש ל ו ח מ כ ו ח הדין ו א ף ב נ י ג ו ד לרצונו‪ ,‬כגון ש ב י ק ש ל ב צ ע פ ע ו ל ה ל ט ו ב ת ע צ מ ו‬
‫או להחזיק — ת ו ך הפרת חובתו כלפי השולח — לטובתו הוא בנכם שרכש עקב‬
‫{‬
‫ה ש ל י ח ו ת ‪ .‬מכיוון ש ז כ ו ת ו ש ל ה ש ו ל ח ה י א זכות ש ב י ו ש ר ב נ כ ס ‪ ,‬זכאי‪ ,‬ה ו א ל ת ב ו ע‬
‫א ת ה נ כ ם ג ם מידיו ש ל צ ד שלישי‪ ,‬ו ב ל ב ד ש ה א ח ר ו ן ל א ר כ ש א ת ה נ כ ס ב ת ו ם ל ב‬
‫ובתמורה ‪.‬‬
‫‪8 3‬‬
‫הערות‬
‫פייפופ‬
‫)א( ה ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת ה ח ד ש ה מ כ י ר ה ל א ר ק ב ז כ ו י ו ת ק נ י י נ י ו ת ו ב ז כ ו י ו ת אישיות‪,‬‬
‫א ל א ג ם ב ק ט ג ו ר י ו ת נ ו ס פ ו ת ש ל זכויות ה נ מ צ א ו ת ב כ ע י ן מ ע מ ד ביניים‪ ,‬ו א ש ר‬
‫ניתן א ו ל י ל כ נ ו ת ן כ ז כ ו י ו ת ״מעין קנייניות״‪ .‬ב ק ט ג ו ר י ו ת ביניים א ל ו נ כ ל ל ו ת‬
‫זכויות ה נ ו פ ל ו ת מ ז כ ו ת ק נ י י נ י ת מ ו ש ל מ ת ‪ ,‬א ך ע ו ל ו ת ע ל זכות אישית גרידא * ‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫)ב( כ א ש ר ע ו מ ד ת ל ז כ א י ה מ ק ו ר י ז כ ו ת קניינית‪ ,‬ג ו ב ר ת ז כ ו ת ו ש ל ה צ ד השלישי‪ ,‬א ם‬
‫ר כ ש א ת ה נ כ ם ב ג ד ר ת ק נ ת השוק‪ .‬א ל א ש א ף ב נ ו ש א ז ה ש ל ת ק נ ת ה ש ו ק ל א‬
‫נ ק ט ה ה ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת ב ע מ ד ה ע ק ב י ת ו מ ש ת ק פ ו ת ב ה גישות ש ו נ ו ת ‪ ,‬א ה ת‬
‫ה ב א ה ל ב י ט ו י ב ס ע י ף ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר ‪ ,‬ו א ח ר ת — ב ס ע י ף ‪ 5‬ל ח ו ק המשכון‪.‬‬
‫)ג(‬
‫נ כ ס י ם ס ח י ר י ם מהווים ח ר י ג ל א מ ו ר ב ס ע י ף )ב( ל ע י ל ‪ .‬ה ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת‬
‫א י נ נ ה מ כ י ל ה ‪ ,‬א מ נ ם ‪ ,‬ה ו ר א ה כ ל ל י ת ל מ ק ר ה ש ב ו ה נ כ ס ‪ ,‬נשוא הדיון‪ ,‬ה ו א ב ג ד ר‬
‫נ כ ס סחיר‪ ,‬א ו ל ם דיני ש ט ר ו ת מ ו ס ד ר י ם ב פ ק ו ד ת ה ש ט ר ו ת ה מ נ ד ט ו ר י ת ‪ .‬ש ת י ק ת‬
‫המחוקק בנקודה זו היא בגדר לאקונה‪ .‬באותם מקרים ב ה ם א י ן ‪ ,‬ה ס ד ר לגבי‬
‫נ כ ס י ם ס ח י ר י ם ב ח ק י ק ה ה מ ק ו מ י ת ‪ ,‬יחול הדין האנגלי‪ ,‬ו מ ש נ ק ב ע כ י ה נ כ ס ה ו א‬
‫ב ע ל ת כ ו נ ת ם ח ר ו ת ‪ ,‬ג ו ב ר ת י ד ו ש ל צ ד ש ל י ש י ש פ ע ל ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪ .‬זאת‪,‬‬
‫אף שזכותו ש ל הזכאי המקורי הינה זכות קניינית מלאה ואף ש ל א נתמלאו‬
‫ש א ר ה ת נ א י ם ה מ פ ו ר ט י ם ב ס ע י ף ‪ 34‬ל ח ו ק ה מ כ ר ‪ ,‬א ו ס ע י ף ‪ 5‬ל ח ו ק המשכון‪.‬‬
‫)ד( ה ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת מ ס ד י ר ה א ת י ח ס י ה ז כ א י ה מ ק ו ר י כ ל פ י ה צ ד ה ש ל י ש י גם‬
‫ב ח ל ק מ ן ה מ ק ר י ם ב ה ם מ ד ו ב ר ב ז כ ו י ו ת ״מעין קנייניות״‪ ,‬ה נ כ ל ל ו ת ב ק ט ג ו ר י ו ת‬
‫ביניים‬
‫שתוארו‬
‫לעיל‪ ,‬כ פ י‬
‫שהדבר‬
‫נעשה‪,‬‬
‫למשל‪,‬‬
‫בסעיף‬
‫‪,9‬‬
‫לחוק‬
‫המקרקעין‪ ,‬ו ס ע י ף ‪ 12‬ל ח ו ק ה מ ט ל ט ל י ן ‪ ,‬וסעיף ‪ 13‬ל ח ו ק החוזים‪ .‬אולם‪ ,‬ב מ ק ר י ם‬
‫רבים‬
‫אחרים‬
‫נ מ נ ע ה מ ח ו ק ק מ ל ה ס ד י ר א ת הנושא‪ .‬ל ד ע ת י ‪ ,‬י ש ל מ ל א א ת‬
‫ה ל א ק ו נ ה ב א מ צ ע ו ת ה ע ק ר ו ן ה ש א ו ב מ ן הדין ה א נ ג ל י ו א ש ר ל פ י ו ג ו ב ר ת ז כ ו ת ו‬
‫ש ל ה צ ד השלישי א ם ר כ ש א ת ה ז כ ו ת ב ת ו ם ל ב ו ב ת מ ו ר ה ‪ .‬ע ק ר ו ן זה‪ ,‬מ ש ת ק ף‬
‫הישראלית מן הדין האנגלי‪ .‬ראה ע״א ‪ ,400/67‬הווארד נ׳ מלמד‪ ,‬כ ״ ב ) ‪ ( 1‬פד״י ‪,100‬‬
‫‪ ,109‬ואין יסוד להניח שהמחוקק ביקש לשלול את תחולת דיני הנאמנות הקונסטרוקטיבית‬
‫בדיני שליחות‪ .‬ס׳ ‪) 10‬א( מצביע על כוונה לשמרם‪ .‬ראה גם ברק בספרו הנ״ל עמ•‬
‫‪ 423‬ואילך‪ ,‬וכן פרוקצ׳יה‪ ,‬הוק העליהות‪ ,‬תשפ״ה—‪ ,1965‬עמ׳ ‪.(1975) 144‬‬
‫‪6 2‬‬
‫ראה ס׳ ‪ 160‬ל‪ Restatement of the Law of Restitution -‬והערה )‪ (2‬לסעיף זה‪.‬‬
‫‪8 3‬‬
‫יתכן שזכות זו עומדת לשולח גם לגבי מקרקעין‪ .‬ראה מאמרו של ויסמן שאוזכר לעיל‪,‬‬
‫בעמ׳ ‪.309‬‬
‫‪8 4‬‬
‫אין זה מן ההכרח בי זכויות אלו יהיו כולן בדרגה שווה‪ ,‬וניתן לתאר כי תקבענה‬
‫‪ ,.‬דרגות שונות‪ .‬עם זאת‪ ,‬נראה לי כי אין זה רצוי להפריז בריבוי דרגות‪ ,‬הגורר קביעת‬
‫עקרונות מיוחדים לכל דרגה ודרגה‪.‬‬
‫‪269‬‬
‫בסעיפים‬
‫המחוקק‬
‫‪9‬‬
‫ו‪12-‬‬
‫הנ״ל‪,‬‬
‫ולדעתי‬
‫יש‬
‫להחילו‬
‫— גם ב מ ק ר י ם ב ה ם ה ו ע ב ר נ כ ס‬
‫—‬
‫בהעדר‬
‫הסדר‬
‫מטעם‬
‫ב מ ס ג ר ת חוזה ניתן ל ב י ט ו ל ‪,‬‬
‫‪8 5‬‬
‫ו ב מ ק ר י ם נ ו ס פ י ם ב ה ם מ ד ו ב ר ב ז כ ו ת ״מעין קניינית״ ‪.86‬‬
‫)ה(‬
‫ב ח ק י ק ה ה י ש ר א ל י ת ניתן ל מ צ ו א ד ו ג מ א ו ת ל ה ו ר א ו ת ל פ י ה ן די ב ת ו ם ליבו ש ל‬
‫ה צ ד ה ש ל י ש י )אף ל ל א ת מ ו ר ה או שינוי מ צ ב בצידו( כדי ל ג ב ו ר על ז כ ו ת‬
‫ק נ י י נ י ת או מעין ק נ י י נ י ת ש ל הזכאי המקורי‪ .‬ס פ ק אם יש ה צ ד ק ה ל כ ך ‪ .‬ה ו ר א ו ת‬
‫א ל ו נ ר א ו ת יוצאות ד ו פ ן « ‪ ,‬ו נ ר א ה לי כי יש ל פ ר ש ן על ד ר ך הצמצום‪.‬‬
‫‪8 5‬‬
‫ובלבד שברירת הביטול לא הופעלה לפני שהועבר הנכס לצד השלישי‪.‬‬
‫‪5 6‬‬
‫השווה לתוצאה שהושגה בע״א ‪ ,181/73‬שצוקמן נ׳ פפיטאני‪ ,‬כ״ח )‪ (2‬פד״י ‪.182‬‬
‫השווה גם להוראה שבס׳ ‪ 80‬לחוק המקרקעין שנדונה בקצרה בהערה ‪1‬א לעיל‪.‬‬
‫‪8 7‬‬
‫בולטת בזרותה היא ההוראה בסעיף ‪ 4‬לחוק המחאת חיובים שאף איננה מזכירה את‬
‫דרישות תום הלב מצד הרוכש השני של הזכות‪ .‬ראה הערה ‪ 4‬לעיל‪.‬‬
‫‪270‬‬