‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫בבית המשפט העליון‬ ‫בש"פ ‪503983/‬‬ ‫בפני‪:‬‬ ‫כבוד השופטת ע' ארבל‬ ‫העוררים‪:‬‬ ‫‪ .1‬פלוני‬ ‫‪ .2‬פלוני‬ ‫נגד‬ ‫‪ .1‬בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫‪ .2‬בית ספר לבנות א ‪ -‬טור‬ ‫‪ .0‬עיריית ירושלים מחלקת החינוך מזי"ם‬ ‫‪ .4‬משרד העבודה והרווחה‬ ‫‪ .9‬פלונית‬ ‫‪ .6‬מדינת ישראל‬ ‫המשיבים‪:‬‬ ‫ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים‬ ‫מיום ‪ 2/.13.3/‬בב"ש ‪ 4//583/‬שניתנה על ידי כבוד‬ ‫השופט מ' רביד‬ ‫תאריך הישיבה ‪:‬‬ ‫בשם העוררים ‪:‬‬ ‫בשם המשיבים ‪: 3-1‬‬ ‫בשם המשיבה ‪: 5‬‬ ‫בשם המשיבה ‪: 6‬‬ ‫י " ד בחשוון תשס " ט ( ‪) 10.11.21‬‬ ‫עו " ד א ' עטרי‬ ‫עו " ד ד ' בן טל‬ ‫עו " ד ע ' עמרם ‪ -‬מרכז נגה‬ ‫עו " ד י ' שגב‬ ‫להחלטה במחוזי (‪ :)0221-12-01‬בש ‪ 9114821‬פלוני נ' בי"ס אל מאמוניה לבנות שופטים‪ :‬משה רביד עו"ד‪:‬‬ ‫אריאל עטרי‪ ,‬דן בן טל‪ ,‬מינטקביץ‬ ‫מיני‪-‬רציו‪:‬‬ ‫* יש להביא בקשה לפי ס' ‪ 121‬לחסד"פ בפני השופט או ההרכב הדן בתיק‪ .‬אם יחליט השופט או‬ ‫ההרכב כי יש לעיין בחומר המבוקש ע"מ להחליט בבקשה‪ ,‬בסמכותו יהיה להחליט גם האם הוא ידון‬ ‫בבקשה או שהיא תועבר לדיון בפני שופט תורן‪ ,‬לפי שיקולים שפורטו בהחלטה‪.‬‬ ‫* בתי‪-‬משפט – הרכב – קביעתו‬ ‫* דיון פלילי – עיון בראיות התביעה – חומר החקירה‬ ‫‪1‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫* דיון פלילי – זכות עיון בראיות התביעה – חומר החקירה‬ ‫‪.‬‬ ‫העוררים‪ ,‬להם מיוחסות עבירות מין שונות שביצעו במשיבה ‪ ,5‬הגישו לבימ"ש המחוזי בקשה לגילוי‬ ‫חומר ראיות המצוי בידיה ובידי משיבים ‪ ,1-3‬ומרכז נגה המייצג אותה בהליך‪ .‬הבקשה הראשונה‬ ‫הוגשה לשופט התורן ונקבעה לדיון בפני השופט מ' רביד‪ .‬הבקשה השנייה הועברה להרכב שדן בתיק‬ ‫העיקרי שהחליט להעבירה לדיון בפני השופט רביד‪ .‬בימ"ש המחוזי קבע כי הבקשות יישמעו לפי ס'‬ ‫‪ 121‬לחסד"פ ולא ס' ‪ 93‬לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש]‪ ,‬תשכ"ט‪ .1464-‬כן‬ ‫קבע כי הדיון יתקיים בפני המותב הדן באישומים המיוחסים לעוררים‪ .‬עיקר הדיון נסב אודות השאלה‬ ‫בפני מי תדון בקשת העוררים ‪ -‬שופט תורן או ההרכב הדן בתיק‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫בית המשפט העליון‪( ,‬השופטת ע' ארבל)‪ ,‬דחה את הערר‪ ,‬החזיר את העניין להרכב בבימ"ש המחוזי‬ ‫הדן בעניין ופסק כי‪:‬‬ ‫בימ"ש עמד על ס' ‪ 49‬ו‪ 121-‬לחסד"פ‪ ,‬וס' ‪ 93‬לפסד"פ ועל ההבחנות ביניהם‪ .‬מאחר שלפי ס' ‪ 93‬בקשה‬ ‫תידון בפני שופט תורן ולפי ס' ‪ 49‬לחסד"פ הבקשה תובא במידת האפשר בפני שופט שאינו דן באישום‬ ‫עצמו‪ ,‬עיקר הדיון נסב אודות השאלה האם ס' ‪ 121‬מחייב דיון בבקשה ע"י השופט או ההרכב הדן‬ ‫באישום ולא ע"י שופט אחר‪.‬‬ ‫נקודת המוצא הינה שיש להביא בקשה לפי ס' ‪ 121‬לחסד"פ בפני השופט או ההרכב הדן בתיק‪ .‬השופט‬ ‫או ההרכב יכולים לדחות את הבקשה אף מבלי לעיין בחומר המבוקש ואז לא יתעורר כל קושי‪ .‬לעומת‬ ‫זאת‪ ,‬אם יחליט השופט או ההרכב הדן בתיק כי יש לעיין בחומר המבוקש ע"מ להחליט בבקשה‪ ,‬הרי‬ ‫שבסמכ ותו יהיה להחליט גם האם הוא זה שידון בבקשה או שהיא תועבר לדיון בפני שופט תורן‪.‬‬ ‫במסגרת שיקול‪-‬הדעת שעל בימ"ש להפעיל ניתן למנות שיקולים מנחים שונים‪:‬‬ ‫היכרות בימ"ש הדן בתיק עם התיק ופרטיו; החשש כי הנאשם בתיק ייפגע מעיון השופט הדן בתיק‬ ‫בחומר המבוקש; במקרה בו בימ" ש הדן בתיק העיקרי ממילא יצטרך לעיין בחומר המבוקש ע"מ‬ ‫להחליט בבקשה להסרת חיסיון‪ ,‬הרי שעל פניו אין היגיון להפריד בין שתי הבקשות שכן ממילא יאלץ‬ ‫בימ"ש לעיין בחומר זה‪.‬‬ ‫אין מדובר ברשימה סגורה ועל כל מקרה להיבדק לגופו‪ .‬מדובר בשיקולים הנערכים גם במסגרת‬ ‫בקשות אחרות העשויות לחשוף את בימ"ש לחומר בלתי קביל‪ ,‬אלא שנקודת האיזון תשתנה בהתאם‬ ‫לעניין‪.‬‬ ‫ה ח לט ה‬ ‫ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים ( כב ' השופט מ ' רביד ) מיום‬ ‫‪. 01.12.0221‬‬ ‫‪0‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫לעוררים מיוחסות עבירות מין שונות אשר על‪ -‬פי הנטען ביצעו באחותם ‪,‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫המשיבה ‪ ( 5‬להלן ‪ :‬המתלוננת )‪ .‬לעורר ‪ 1‬מיוחסות עבירות של מעשה מגונה בקטין ‪,‬‬ ‫אינוס ומעשה סדום ‪ .‬לעורר ‪ 0‬מיוחסת עבירה של מעשה מגונה ‪.‬‬ ‫העוררים הגישו לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה לגילוי חומר ראיות‬ ‫‪.0‬‬ ‫המצוי בידם של המשיבים ‪ . 1-3‬לטענתם ‪ ,‬על‪ -‬פי הודעותיה של המתלוננת במשטרה ‪,‬‬ ‫תלונותיה נשזרות עם דברים שאמרה או עשתה במהלך לימודיה אצל המשיבים ‪ ,‬וכן‬ ‫חלק גדול מעדי התביעה הם אנשי חינוך שטיפלו במתלוננת ‪ .‬לדבריהם עדים אלה‬ ‫קשורים לעדות המתלוננת ‪ .‬לכן ‪ ,‬לטענתם ‪ ,‬החומר המצוי בידי משיבים אלו רלוונטי‬ ‫להגנתם ‪ .‬בנוסף הגישו העוררים בקשה לגילוי חומר הנמצא ביד י המתלוננת ובידי מרכז‬ ‫נגה ‪ ,‬המייצג את המתלוננת בהליך זה ‪ ,‬ובו אמירות של המתלוננת בנוגע למשפחתה‪,‬‬ ‫ליחסיה עם אחיה ‪ ,‬לחשדות שייחסה להם ולרקע להגשת תלונתה ‪.‬‬ ‫הבקשה הראשונה הוגשה לשופט התורן ונקבעה לדיון בפני השופט מ ' רביד ‪.‬‬ ‫הבקשה השנייה הועברה להרכב שדן בתיק העיקר י אשר החליט להעבירה לדיון בפני‬ ‫השופט רביד ‪.‬‬ ‫בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי המסגרת הדיונית לשמיעת בקשות‬ ‫‪.3‬‬ ‫העוררים היא הוראת סעיף ‪ 121‬ל חוק סדר הדין הפלילי [ נוסח משולב ] ‪ ,‬התשמ " ב‪1410 -‬‬ ‫( להלן ‪ :‬החסד"פ) ‪ ,‬ולא סעיף ‪ 93‬ל פקודת סדר הדין הפלילי ( מעצר וחיפוש ) [ נוסח חדש ] ‪,‬‬ ‫תשכ " ט‪ ( 1464 -‬להלן ‪ :‬הפסד"פ )‪ .‬זאת ‪ ,‬בהסתמך על בש " פ ‪ 4300 844‬מסראווה נ ' מדינת‬ ‫ישראל ‪ ,‬פ " ד נ " ד ( ‪ ( ) 0222 ( 313 , 346 ) 1‬להלן ‪ :‬עניין מסראווה )‪ .‬עוד קבע כי הדיון‬ ‫בבקשות צריך להתקיים בפני המותב הדן באישומים המיוחסים לעוררים ‪ .‬על החלטה זו‬ ‫נסב ערר זה ‪.‬‬ ‫העוררים טוענים לפגיעה בזכות הטיעון שלהם ‪ .‬הם טוענים כי שופט בית‬ ‫‪.9‬‬ ‫המשפט המחוזי אינו משמש ערכאת ערעור על החלטת שופט אחר מאותה ערכאה‬ ‫שהעביר את הדיון בבקשה להכרעתו ומטעם זה היה על השופט רביד לדון בבקשות‬ ‫לגופן ולהכריע בהן ‪ .‬עוד טוענים העוררים כי בית המשפט המחוזי התמקד בהחלטתו‬ ‫בסוגיית הסעיף המתאים לדיון בבקשות ‪ ,‬על אף שעיון בפרוטוקול הדיון מלמד‬ ‫שהצדדים לא התבקשו בשום שלב להעלות טיעונים משפטיים בנוגע לסוגיה זו ‪ .‬בנוסף‬ ‫‪3‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫טוענים העוררים שהוחלט כי המסגרת הדיונית לבקשה היא סעיף ‪ 121‬לחסד " פ מבלי‬ ‫שהתקיים כל דיון בשאלת התאמת סעיף ‪ 93‬לפסד " פ להליך כפי שראוי היה שייעשה ‪.‬‬ ‫לגופו של עניין טוענים העוררים שהסתמכות בית המשפט המחוזי על עניין‬ ‫מסראווה אינה ממין העניין ‪ ,‬שכן שם לא נבחנה התאמתו של סעיף ‪ 93‬לפסד " פ‪.‬‬ ‫לדבריהם ‪ ,‬לשון סעיף ‪ 93‬לפסד " פ מלמדת שגם נאשם יכול להיעזר בו במהלך משפטו ‪.‬‬ ‫הם סבורים כי סעיף ‪ 121‬מיועד לתת מענה לצד המבקש להמציא לבית המשפט‬ ‫מסמכים ומוצגים אשר אינם מצויים בידי התביעה ‪ .‬לטענתם ‪ ,‬הסעיף מאפשר לנאשם‬ ‫לקבל את הראיות מבעוד מועד ולאו דווקא כאשר מחזיקי הראיות מגיעים לעדות ‪ ,‬ולכן‬ ‫הוא המתאים בעניין דנן ‪.‬‬ ‫לעניין המותב המתאים ‪ ,‬טוענים העוררים כי גם אם הדיון צריך להתנהל לפי‬ ‫סעיף ‪ , 121‬הרי שיש לקיים דיון בבקשה לגילוי חומר חקירה ככל האפשר בפני בית‬ ‫המשפט שאינו דן בתיק העיקרי ‪ ,‬ודבר זה נכון הן לגבי ראיות המצויות בידי המדינה‬ ‫והן לגבי ראיות המצויות בידי צד שלישי ‪.‬‬ ‫באת‪ -‬כוח המדינה טענה בפניי כי ספק אם כלל יש זכות ערר על החלטת בית‬ ‫‪.5‬‬ ‫המשפט המחוזי בשאלה הדיונית של המותב שידון בעניין ‪ ,‬בהיותה החלטת ביניים‬ ‫בהליך פלילי ‪ .‬לטענתה ‪ ,‬סעיף ‪ 121‬ל חסד " פ הוא הרלוונטי לעניין זה בהיותו עוסק בצו‬ ‫להמצאת מסמכים בשלב המשפט ‪ .‬לעומתו עוסק סעיף ‪ 93‬לפסד " פ בתפיסת חפצים או‬ ‫מסמכים כאשר חיפוש אינו אפקטיבי ‪ ,‬אך זאת בשלב החקירה וטרם משפט ‪ .‬לטענתה‬ ‫ראוי כי השופט הדן בתיק העיקרי ידון גם בבקשות מהסוג האמור ל אור היכרותו עם‬ ‫התיק ויכולתו לאזן נכונה בין הגנת הנאשמים לזכויותיה של המתלוננת ‪ .‬לחלופין טענה‬ ‫כי אף אם ייקבע שהסעיף הנכון הוא סעיף ‪ , 93‬הרי שאין המשמעות היא כי שופט תורן‬ ‫צריך לדון בבקשה ולא השופט הדן בתיק העיקרי ‪ ,‬שכן אין כל קביעה כזאת בלשון‬ ‫הסעיף ‪.‬‬ ‫המתלוננת ‪ ,‬המיוצגת על‪ -‬ידי מרכז נגה ‪ ,‬טענה כי מנקודת מבטה אין זה משנה‬ ‫כלל אם הבקשות תידונה בפני שופט תורן או בפני המותב הדן בתיק ‪.‬‬ ‫אקדים ואומר כי אני סבורה שדינו של הערר להידחות ‪ .‬ראשית ‪ ,‬אין חולק כי‬ ‫‪.6‬‬ ‫בקשתם של העוררים אינה באה במסגרתו של סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ ‪ ,‬ולפיכך כי אין מדובר‬ ‫‪9‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫בעניין שקיימת לגביו זכות ערר ( ראו בש " פ ‪ 9311 824‬גופמן נ' מדינת ישראל ([פורסם‬ ‫בנבו] ‪ ( ) 12.6.24 ,‬להלן ‪ :‬עניין גופמן ))‪ .‬אמנם ‪ ,‬לכלל לפיו אין ערעור על החלטות ביניים‬ ‫בהליך פלילי למעט במקרים המנויים בחוק ישנם חריגים הנובעים מסמכותו הטבועה‬ ‫של בית המשפט ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬מקרים חריגים אלו יתרחשו בהתקיימן של נסיבות ייחודיות‬ ‫ביותר ‪ ,‬למשל כאשר מתעוררת שאלה עקרונית בעלת השלכות רחבות טווח ובנסיבות‬ ‫בהן ההמתנה לפסק דין סופי עלולה לגרום עוול מהותי או נזק חמור ‪ ,‬או כאשר‬ ‫מתעוררת טענה של העדר סמכות או מתגלה תופעה קיצונית של שרירות בתחום שהוא‬ ‫מנהלי טהור ( בג " ץ ‪ 4069 829‬מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים ‪ ,‬פסקה ‪4‬‬ ‫לפסק הדין ([פורסם בנבו] ‪ ( ) 6.6.25 ,‬להלן ‪ :‬בג"ץ ‪ ; ) 462/40/‬בג " ץ ‪ 11334 825‬מדינת‬ ‫ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר‪-‬שבע ([פורסם בנבו] ‪ ; ) 1.12.26 ,‬ער " מ ‪4110 844‬‬ ‫ברטהולד נ ' עיריית תל‪ -‬אביב‪ -‬יפו ‪ ,‬פ " ד נד ( ‪ ; ) 0222 ( 994 , 934 ) 5‬בג " ץ ‪ 602 820‬התובע‬ ‫הצבאי הראשי נ ' בית הדין הצבאי לערעורים ‪ ,‬פ " ד נז ( ‪ .)) 0223 ( 631-630 , 605 ) 9‬מאחר‬ ‫שכל המחלוקת בין הצדדים בעניין זה נעוצה בשאלה בפני מי תידון הבקשה ‪ ,‬שופט‬ ‫תורן או ההרכב הדן בתיק – שהיא שאלה דיונית במהותה ‪ -‬אני סבורה כי מקרה זה‬ ‫אינו מת ייחד בנסיבות המצדיקות לחרוג מהכלל האמור ‪ ,‬ומטעם זה בלבד דין הערר‬ ‫להידחות ‪.‬‬ ‫עם זאת ‪ ,‬בשל חשיבות השאלות שהועלו מצאתי לנכון להידרש למספר הערות‬ ‫‪.4‬‬ ‫עקרוניות אף לגופו של עניין ‪.‬‬ ‫שלושה סעיפים מרכזיים בהוראות סדר הדין הפלילי עוסקים בסמכותו של בית‬ ‫המשפט להורות על המצאת מסמכים או חפצים הנדרשים לחקירה או למשפט ולהציגם‬ ‫בפני בית המשפט או בפני ההגנה ‪ .‬מדובר בסעיפים ‪ 49‬ו‪ 121 -‬ל חסד " פ ובסעיף ‪93‬‬ ‫לפסד " פ ‪ .‬אביא תחילה את הסעיפים כלשונם ולאחר מכן אדון בהבדלים וההבחנ ות‬ ‫ביניהם ‪:‬‬ ‫‪ . 93‬הזמנה להציג חפץ‬ ‫ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה‬ ‫או משפט ‪ ,‬רשאי הוא להזמין כל אדם ‪ ,‬שלפי ההנחה‬ ‫החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו ‪ ,‬להתייצב ולהציג את‬ ‫החפץ ‪ ,‬או להמציאו ‪ ,‬בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה ‪.‬‬ ‫‪ . 49‬עיון בחומר החקירה‬ ‫‪5‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫( א ) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון ‪ ,‬רשאים הנאשם‬ ‫וסניגורו ‪ ,‬וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך ‪ ,‬או ‪ ,‬בהסכמת‬ ‫התובע ‪ ,‬אדם שהנאשם הסמיכו לכך ‪ ,‬לעיין בכל זמן סביר‬ ‫בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או‬ ‫שנרשם בידי הרשות החוקרת ‪ ,‬והנוגע לאישום ‪ ,‬שבידי‬ ‫התובע ולהעתיקו ‪.‬‬ ‫( ב ) נאשם רשאי לבקש ‪ ,‬מבית המשפט שאליו הוגש‬ ‫כתב האישום ‪ ,‬להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר‬ ‫שהוא ‪ ,‬לטענתו ‪ ,‬חומר חקירה ולא הועמד לעיונו ‪.‬‬ ‫( ג ) בקשה לפי סעיף קטן ( ב ) תידון לפני שופט אחד‬ ‫ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן‬ ‫באישום ‪.‬‬ ‫( ד ) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את הח ומר‬ ‫שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד ‪.‬‬ ‫( ה ) על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור‬ ‫לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד ‪.‬‬ ‫( ו ) אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג ' ל פקודת‬ ‫הראיות [ נוסח חדש ] ‪ ,‬התשל " א‪.1441 -‬‬ ‫‪ . 121‬צו להמצאת מסמכים ומוצגים‬ ‫בית המשפט רשאי ‪ ,‬לבקשת בעל דין או מיזמת בית‬ ‫המשפט ‪ ,‬לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר‬ ‫להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו ‪,‬‬ ‫אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או‬ ‫בצו ‪.‬‬ ‫סעיף ‪ 93‬לפסד " פ ‪ ,‬אשר למרות המינוח בו הוא משתמש עוסק גם בהמצאת‬ ‫‪.1‬‬ ‫מסמכים ‪ ,‬מיועד למקרים בהם ההליך הרגיל של " חיפוש ותפיסה " אינו ההליך היעיל או‬ ‫האפקטיבי לגילוי או לתפיסתו של חפץ או מסמך ‪ .‬כך למשל ‪ ,‬כאשר יש בסיס להנחה כי‬ ‫מחזיק החפץ או המסמך יסרב למוסרו ( יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים ‪ ( 539‬חלק‬ ‫ראשון ‪ ,‬מהדורה מעודכנת ‪ ; ) 0223 ,‬רע " פ ‪ 1622 823‬מדינת ישראל נ ' שרון ‪ ,‬פ " ד נח ( ‪) 1‬‬ ‫‪ .)) 0223 ( 464 , 491‬תכליתו של הסעיף הינה לקדם את צרכי החקירה או המשפט ( ע " פ‬ ‫‪ 1461 829‬שרון נ ' מדינת ישראל ‪ ,‬פ " ד נח ( ‪ ( ) 0229 ( 14 , 4 ) 9‬להלן ‪ :‬עניין שרון ))‪.‬‬ ‫סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ מטרתו לשמור על זכותו של נאשם לעיין בחומ ר חקירה ‪.‬‬ ‫זכות זו קמה רק לאחר הגשת כתב האישום ( ראו בג " ץ ‪ 94 841‬ניימן נ ' פרקליטת‬ ‫המדינה ‪ ,‬פ " ד מה ( ‪ ; ) 1441 ( 140 ) 0‬בג " ץ ‪ 9311 821‬שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫([פורסם בנבו] ‪ .)) 11.6.21 ,‬הסעיף מחייב את התביעה להעביר לידי ההגנה כל מסמך‬ ‫שהוא בבחינת " חומר חקירה "‪ .‬משמעות המונח " חומר חקירה " נידונה רבות בפסיקתו‬ ‫‪6‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫של בית משפט זה ולא נקבעה הגדרה ממצה למונח ‪ .‬עם זאת נקבע כי ככלל חומר‬ ‫חקיר ה הוא חומר רלוונטי לאישום הפלילי שנאסף על‪ -‬ידי המשטרה במהלך החקירה‬ ‫( בש " פ ‪ 4300 844‬מסארווה נ ' מדינת ישראל ‪ ,‬פ " ד נד ( ‪ ( ) 0222 ( 310 , 346 ) 1‬להלן ‪ :‬עניין‬ ‫מסארווה ))‪ .‬יש להדגיש כי " חומר חקירה " על‪ -‬פי סעיף ‪ " 49‬אינו כולל רק חומר המצוי‬ ‫פיזית בידי רשויות החקירה והתביעה ‪ ,‬אלא עשוי לכלול גם חומר המצוי בשליטתם של‬ ‫גורמים אלה במובן הרחב או חומר שצריך על‪ -‬פי טיבו להימצא בידיהם " ( בג " ץ‬ ‫‪ , 4069 82 9‬פסקה ‪ 4‬לפסק הדין )‪.‬‬ ‫סעיף ‪ 121‬ל חסד " פ נועד לאפשר השגת חומר שאינו מצוי ברשות המשטרה או‬ ‫בשליטתה כיוון שאינו חלק מ " חומר החקירה " ‪ ,‬כמשמעו בסעיף ‪ 49‬לחסד " פ ‪ .‬הסעיף‬ ‫מסמיך את בית המשפט להורות על הזמנת עד כדי שיביא את החומר המצוי בידיו‬ ‫( עניין מסארווה ‪ ,‬בעמ ' ‪.) 310‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫מהן ‪ ,‬אם כן ‪ ,‬ההבחנות בין שלושת הסעיפים הללו ?‬ ‫ראשית אומר כי מקבלת אני את עמדת המדינה לפיה סעיף ‪ 121‬מיועד למקרים‬ ‫בהם הבקשה מוגשת לאחר תחילת משפטו של הנאשם ‪ ,‬בעוד סעיף ‪ 93‬מיועד לחול עוד‬ ‫ב טרם התחיל המשפט ‪ ,‬דהיינו בשלב החקירה ‪ .‬עמדה זו נתמכת בראש ובראשונה‬ ‫במיקומם של שני הסעיפים בספר החוקים ‪ .‬סעיף ‪ 93‬ממוקם במסגרת פקודה שעניינה‬ ‫הוראות הקשורות למעצר ובעיקר לחיפוש ‪ .‬מאחר שפעולות אלו נעשות בעיקרן בשלב‬ ‫החקירתי ‪ ,‬אך טבעי הוא להניח כי סעיף ‪ 93‬עוסק אף הוא בשלב זה ‪ .‬מנגד ‪ ,‬סעיף ‪121‬‬ ‫מצוי בסימן העוסק בהזמנת עדים והמצאת מסמכים ( אם כי בפרק שכותרתו היא‬ ‫" הליכים שלפני המשפט " ‪ ,‬אך נראה כי הכוונה היא להליכים בטרם תחילת פרשת‬ ‫ההוכחות ) ‪ ,‬דבר המלמד על השתייכותו לשלב שלאחר הגשת כתב האישום ‪ .‬אף לשון‬ ‫הסעיפים מרמזת על הבחנה זו ב יניהם ‪ .‬סעיף ‪ 93‬מדבר על הצגת חפץ לצרכי חקירה או‬ ‫משפט ‪ ,‬בעוד שסעיף ‪ 121‬עוסק גם בעד שזומן לבית המשפט אשר עליו מצווה בית‬ ‫המשפט להמציא מסמכים ‪ .‬לבסוף ‪ ,‬עמדה זו נתמכת בפסיקה העוסקת בעניינים אלו ‪.‬‬ ‫במספר מקרים בהם התבקש ‪ ,‬בדומה למקרה דנן ‪ ,‬עיון בחומר שלא נתפס על‪ -‬ידי‬ ‫המש טרה ולא היה בחזקתה או בחזקת התביעה ‪ ,‬כאשר דובר על שלב שלאחר הגשת‬ ‫כתב האישום ‪ ,‬נעשה שימוש בסעיף ‪ 121‬ל חסד" פ ( ראו למשל עניין מסארווה ‪ ,‬בעמ '‬ ‫‪ ; 310‬בש " פ ‪ 1555 826‬פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו] ‪ ; ) 4.11.26 ,‬בש" פ ‪3131 820‬‬ ‫מצרי נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו] ‪ ( ) 4.6.20 ,‬להלן ‪ :‬עניין מצרי ) ; בש " פ ‪ 0911 846‬רבינק‬ ‫‪4‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫נ ' מדינת ישראל ‪ ,‬פ " ד נ ( ‪ ; ) 1446 ( 941 ) 0‬עניין גופמן )‪ .‬במקרה נוסף אף נאמר מפורשות‬ ‫כי עניינו של סעיף ‪ 121‬ל חסד " פ הוא בשלב הבאת הראיות ( בג " ץ ‪ , 4069 829‬פסקה ‪12‬‬ ‫לפסק הדין )‪ .‬מנגד ‪ ,‬כאשר דובר על צו להמצאת חפץ או מסמכים טרם הגשת כתב‬ ‫אישום נעשה שימוש בסעיף ‪ 93‬לפסד " פ ( עניין שרון )‪ .‬לסיום הבחנה זו אזכיר ‪ ,‬כאמור ‪,‬‬ ‫כי אף עניינו של סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ הינו לאחר הגשת כתב האישום ‪ ,‬שכן רק לאחר מכן‬ ‫קמה זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה ‪.‬‬ ‫סעיף ‪ 93‬לפסד " פ ‪ ,‬אם כן ‪ ,‬עניינו בהליכים שטרם הגשת כתב אישום ‪ .‬סעיפים‬ ‫‪ 49‬ו‪ 121 -‬ל חסד " פ עניינם בהליכים שלאחר הגשת כתב האישום ( ראו גם משה שלגי‬ ‫וצבי כהן סדר הדין הפלילי ‪ ( 41‬מהדורה שניה ‪ ( ) 0222 ,‬להלן ‪ :‬שלגי וכהן ))‪.‬‬ ‫הגורם אשר באפשרותו לעשות שימוש בסעיפים אלו מהווה הבחנה נוספת בין‬ ‫‪.12‬‬ ‫הסעיפים ‪ .‬בעוד שסעיף ‪ 49‬ל חסד " פ מיועד לשימושה של ההגנה בלבד ‪ ,‬נראה כי‬ ‫בסעיפים ‪ 93‬לפסד " פ ו‪ 121 -‬לחסד " פ ניתן לעשות שימוש הן ביוזמת ההגנה והן ביוזמת‬ ‫התביעה ואף ביוזמתו של בית המשפט ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬נראה כי מטבע הדברים ‪ ,‬לאור השלב‬ ‫בו מוגשות הבקשות ‪ ,‬בקשות על‪ -‬פי סעיף ‪ 93‬לפסד " פ תוגשנה בדרך כלל על‪ -‬ידי‬ ‫התביעה ‪ ,‬בעוד שבקשות על‪ -‬פי סעיף ‪ 121‬ל חסד "פ תוגשנה בדרך כלל על‪ -‬ידי ההגנה ‪.‬‬ ‫ההבחנה בין סעיפים ‪ 49‬ו‪ 121 -‬ל חסד " פ היא פחות חדה וברורה ‪ .‬ב בג " ץ‬ ‫‪.11‬‬ ‫‪ 4069 829‬נידונה סוגייה זו ‪ .‬כאמור ‪ ,‬נקבע כי גם כאשר ההגנה דורשת לעיין בחומר‬ ‫שאינו בידי התביעה א ו המשטרה ניתן לעשות שימוש הן בסעיף ‪ 49‬ל חסד "פ והן בסעיף‬ ‫‪ 121‬לחסד " פ ‪ ,‬בהתאם לנסיבות ‪ .‬נאמר שם כי‪-‬‬ ‫" דומה ‪ ,‬כי עיקר ההבחנה בין הסמכויות השונות להורות‬ ‫על המצאת החומר המבוקש נעוצה בשאלה האם יש‬ ‫בסיס להטיל את החובה להמציא את החומר לעיונו של‬ ‫בית המשפט על התביעה ‪ .‬במסגרת סעיף ‪ 49‬הנ " ל‬ ‫התביעה היא שחייבת להמציא את החומר ‪ ,‬וזאת כאשר‬ ‫מדובר על פני הדברים ב " חומר חקירה " שלנאשם קיימת‬ ‫זכות לכאורית לעיין בו ‪ ,‬אף אם לא יבקש להגישו כראיה‬ ‫במשפט ‪ .‬לעומת זאת ‪ ,‬מסירת החומר על‪ -‬פי צו לפי סעיף‬ ‫‪ 121‬ל חסד " פ ‪ ,‬היא עניין שבשיקול דעת שמפעיל בית‬ ‫המשפט בשלב הבאת הראיות ‪ ,‬בכל הנוגע לאופן ניהול‬ ‫המשפט והרלוונטיות של הראיות אשר הצדדים מבקשים‬ ‫להגיש ‪ .‬לפיכך ‪ ,‬כאשר מדובר בחומר שאינו מצוי בידי‬ ‫התביעה ‪ ,‬בגדר השיקולים שיפעיל בית המשפט ‪ ,‬עליו‬ ‫להבחין בין חומר שעל‪ -‬פי טיבו מצוי בשליטתה של‬ ‫‪1‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫התביעה במובן הרחב ‪ ,‬בהיותו בידי גורמים שיש להם‬ ‫זיקה ישירה לחקירה ‪ ,‬או חומר שצריך היה להימצא בידי‬ ‫התביעה בשל זיקתו לחקירה ‪ ,‬לבין חומר אשר ביחס‬ ‫אליו אין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם‬ ‫הנאשם או סניגורו מעוניינים בו לצורך הגנתם " ( בג " ץ‬ ‫‪ , 4069 829‬פסקה ‪ 12‬לפסק הדין )‪.‬‬ ‫באשר להבדלים בין שני ההליכים ציין בית המשפט כי בניגוד לסעיף ‪121‬‬ ‫ל חסד " פ ‪ ,‬ההליך לפי סעיף ‪ 49‬לחסד " פ אינו מתנהל בפני השופט הדן באישום ( עם זאת‬ ‫השוו לאמור בעניין מסארווה ‪ ,‬בעמ ' ‪ , 310‬לפיו במסגרת הליך לפי סעיף ‪ 121‬לחסד "פ‬ ‫יקיים בית המשפט הדן בתיק ‪ ,‬או שופט אחר בדומה להליך לפי סעיף ‪ 49‬לחוק ‪ ,‬הליך‬ ‫בירור ושקילת הצורך בחשיפת החומר להגנת הנאשם )‪ .‬עם זאת ‪ ,‬הדגיש בית המשפט כי‬ ‫במסגרת שני ההליכים על בית המשפט לאזן כראוי בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין‬ ‫זכות העד לפרטיות ‪ .‬צויין כי השיקולים בשני ההליכים יהיו דומים ‪ ,‬אם כי לא בהכרח‬ ‫זהים ( בג " ץ ‪ , 4069 829‬פסקה ‪ 12‬לפסק הדין )‪ .‬נראה כי כאשר מדובר בהליך לפי סעיף‬ ‫‪ , 121‬יינתן משקל רב יותר לזכויותיו של הצד השלישי אשר לו נוגע החומר המבוקש ‪,‬‬ ‫כגון זכותו לפרטיות ( ראו עניין מסראווה ‪ ,‬בעמ ' ‪.) 310-313‬‬ ‫מדברים אלו עולה כי השוני בין שני סוגי ההליכים ‪ -‬זה שעל‪ -‬פי סעיף ‪49‬‬ ‫‪.10‬‬ ‫ל חסד " פ וזה שעל‪ -‬פי סעיף ‪ 121‬לחסד " פ ‪ -‬אינו גדול ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬ניתן להצביע מתוך‬ ‫הדברים על שני הבדלים נוספים בין שני ההליכים ‪ .‬נראה כ י סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ יחול ‪,‬‬ ‫בהתאם להלכת בג " ץ ‪ , 4069 829‬על חומר שנוגע לליבת העניין הנידון באישום ‪ .‬חומר‬ ‫שכזה אמור להימצא בידי התב יעה ‪ ,‬ולפיכך אף אם הוא לא נמצא תוגש הבקשה לעיון‬ ‫בחומר בהתאם לסעיף ‪ 49‬ל חסד " פ ‪ .‬מנגד ‪ ,‬בקשה לפי סעיף ‪ 121‬ל חסד " פ תוגש בנוגע‬ ‫לחומר שאינו ליבו של העניין ולא מצוי בידי התביעה ‪ ,‬אם כי בהחלט יכול להיות‬ ‫שמדובר בחומר אשר יכול להועיל לאחד מן הצדדים בהליך ‪ ,‬בדרך‪ -‬כלל להגנה אשר‬ ‫מנסה לבקש לעיין בו הגם שאינו מצוי בחומר החקירה ‪ .‬הבחנה נוספת נוגעת לשלב‬ ‫הגשת הבקשה ‪ .‬בעוד שבקשה לפי סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ תוגש בדרך כלל עוד לפני תחילת‬ ‫שלב ההוכחות ‪ ,‬שהרי הסנגוריה נדרשת לעיין בחומר זה בטרם תחילת פרשת ההוכחות ‪.‬‬ ‫לעומת זאת בקשה לפי סעיף ‪ 121‬ל ח סד " פ תוגש פעמים רבות לאחר שהתחילה פרשת‬ ‫ההוכחות ‪ ,‬אשר במהלכה התגלה לסנגור כי קיים חומר אשר עשוי לעזור להגנת מרשו ‪.‬‬ ‫הבחנה זו אינה חותכת כמובן אלא רק מאפיינת ‪ ,‬וודאי שניתן להגיש בקשות לפי סעיף‬ ‫‪ 49‬ל חסד " פ לאחר תחילת פרשת ההוכחות ‪ ,‬בעוד שבקשות לפי סעיף ‪ 121‬לחסד " פ ניתן‬ ‫להגיש עוד בטרם התחיל שלב זה של המשפט ‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫הסוגיה הבאה שעלינו להידרש אליה ‪ ,‬והיא שהועמדה במרכז המחלוקת בין‬ ‫‪.13‬‬ ‫הצדדים בערר דנן ‪ ,‬הינה מיהו השופט שידון בבקשות לפי כל אחד מהסעיפים שהוזכרו ‪,‬‬ ‫האם השופט או ההרכב הדן באישום עצמו ‪ ,‬או האם שופט אחר ‪.‬‬ ‫אין חולק כי בקשה על‪ -‬פי סעיף ‪ 93‬לפסד " פ מעצם טבעה תידון בפני שופט‬ ‫תורן ‪ .‬כמו כן הסוגיה אינה מתעוררת באשר לסעיף ‪ 49‬ל חסד " פ אשר קובע מפורשות‬ ‫בס " ק ג כי בקשה מעין זו תובא במידת האפשר בפני שופט שאינו דן באישום עצמו ‪.‬‬ ‫הסוגיה מתעוררת ‪ ,‬אם כך ‪ ,‬בנוגע להליכים לפי סעיף ‪ 121‬ל חסד " פ ‪ ,‬ובכך אפנה לדון‬ ‫כעת ‪.‬‬ ‫ספק בעיני אם ההבחנה החדה שעושה המדינה בין הגורם הדן לפי סעיף ‪93‬‬ ‫‪.19‬‬ ‫לבין הגורם הדן בסעיף ‪ 121‬היא בהכרח נכונה וראויה ‪ .‬כזכור ‪ ,‬המדינה טוענת כי על‬ ‫בקשה לפי סעיף ‪ 93‬לידון בפני שופט תורן בעוד שעל בקשה לפי סעיף ‪ 121‬לידון בפני‬ ‫השופט או ההרכב הדנים בתיק העיקרי ‪ .‬המדינה מסתמכת על כך שסעיף ‪ 121‬אינו‬ ‫כולל הור אה דומה לזו המצויה בסעיף ‪ 49‬ל חסד " פ הקובעת כי הבקשה תובא במידת‬ ‫האפשר בפני שופט שאינו דן באישום ‪ .‬איני סבורה כי הבחנה זו היא שצריכה להכריע‬ ‫את הכף בסוגיה ‪.‬‬ ‫השאלה היא האם סעיף ‪ 121‬מחייב דיון בבקשה על‪ -‬ידי השופט או ההרכב הדן‬ ‫‪.15‬‬ ‫באישום ולא על‪ -‬ידי שופט אחר ‪ .‬נראה כי מלשון הסעיף ‪ ,‬העושה שימוש במונח " בית‬ ‫המשפט " ‪ ,‬ההנחה היא אכן כי השופט הדן בתיק העיקרי הוא זה שידון בבקשה ‪ .‬עם‬ ‫זאת ‪ ,‬לטעמי אין הסעיף שולל את סמכותו של השופט הדן בתיק להעביר את הבקשה‬ ‫לעיונו והחל טתו של שופט תורן ‪ ,‬וזאת בהתאם לשיקולים שונים שעליהם אעמוד‬ ‫בהמשך ‪ .‬יתרונו של השופט הדן בתיק בדונו בבקשה מעין זו הוא ברור ‪ .‬השופט מעורב‬ ‫ובקיא בפרטי האישום והמשפט ועל כן יוכל להחליט בבקשה מעין זו ביתר יעילות‬ ‫וביתר דיוק ‪ .‬מאידך מצוי הקושי ‪ ,‬הנובע למצער מהעיקרון של מראית פני הצדק ‪ ,‬מעיונו‬ ‫של השופט המכריע בדין בחומר שלא הובא בפניו כראיה במשפט ‪ ,‬ועשוי למשל‬ ‫להשחיר את פניו של הנאשם ‪ .‬עמד על כך הנשיא ( בדימ ' ) ברק באחת הפרשות ‪:‬‬ ‫" לא הרי הדיוט כהרי שופט מקצועי ‪ .‬השופט ‪ ,‬אשר‬ ‫השפיטה היא מקצועו ויעודו ‪ ,‬מחנך עצמו ומפנים בתוכו‬ ‫את היכול ת להבחין בין מידע קביל לבין מידע שאינו‬ ‫קביל ‪ ...‬עם זאת ‪ ,‬יש גבול למידת ההישענות על‬ ‫מקצועיותו של השופט ‪ .‬לעתים המידע המתקבל הוא כה‬ ‫‪12‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫מקיף ויסודי עד שקיים החשש שגם שופט מקצועי לא‬ ‫יוכל להדחיקו ; וגם אם שופט פלוני יוכל למידע זה ‪ ,‬אין‬ ‫זה ראוי ‪ ,‬מבחינתה של שיטת המשפט הי שראלית ‪,‬‬ ‫להעמידו במבחן זה ‪ ,‬שכן לא נראה שנעשה צדק " ( ע " פ‬ ‫‪ 6450 844‬פרידן נ ' מדינת ישראל ‪ ,‬פ " ד נא ( ‪339 , 304 , ) 5‬‬ ‫( ‪.)) 1444‬‬ ‫בדומה הובעה ביקורת על‪ -‬ידי בית משפט זה באשר לדין הקבוע בסעיף ‪95‬‬ ‫ל פקודת הראיות [ נוסח חדש ] ‪ ,‬תשל " א‪ ( 1441 -‬להלן ‪ :‬פקודת הראיות) לפיו בית המשפט‬ ‫הדן בדבר הוא זה שיכריע בשאלת החיסיון לפי סעיף זה ( ע " פ ‪ 65 845‬איחסן נ ' מדינת‬ ‫ישראל ‪ ,‬פ " ד מט ( ‪ ; ) 1445 ( 136 , 130 ) 1‬ומנגד ראו בש " פ ‪ 1340 846‬דרעי נ' מדינת‬ ‫ישראל ‪ ,‬פסקה ‪ 0‬ד ([פורסם בנבו] ‪ ( ) 14.3.46 ,‬להלן ‪ :‬עניין דרעי ) המאפשר מטעמי יעילות‬ ‫לשופט הדן באישום גופו לדון גם בבקשות שנקבעו לדיון בפני שופט " אחר " ‪ ,‬כגון‬ ‫על‪ -‬פי סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ או סעיף ‪ 99‬לפקודת הראיות )‪.‬‬ ‫בשל הקושי האמור נקבע בסעיף ‪ 49‬ל חסד " פ כי הבקשה לא תידון ‪ ,‬במידת‬ ‫‪.16‬‬ ‫האפשר ‪ ,‬בפני השופט הדן באישום ‪ .‬כפי שראינו ההבחנה בין סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ לסעיף‬ ‫‪ 121‬לחסד " פ אינה כה חדה והאיזונים בשני הסעיפים דומים בבסיסם ( וראו שלגי וכהן ‪,‬‬ ‫בעמ ' ‪ 049‬הטוענים כי התפתחה פרקטיקה מקובלת כי טענה לפי סעיף ‪ 121‬לחסד "פ‬ ‫מתבררת ככל האפשר לפני שופט שאינו דן באישום גופו בדומה לבקשה לפי סעיף ‪49‬‬ ‫לחסד " פ )‪ .‬עם זאת ‪ ,‬ההבחנות הקיימ ות בכל זאת בין הסעיפים ‪ ,‬עליהן עמדנו לעיל ‪,‬‬ ‫מובילות למסקנה כי אין הדין בעניין זה צריך להיות זהה בשני הסעיפים ‪ .‬לכך ישנם‬ ‫שני נימוקים ‪ :‬ראשית ‪ ,‬כאמור סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ עוסק בחומר הנוגע לגופו של העניין‬ ‫והאישום ‪ .‬לפיכך ‪ ,‬החשש מעיונו של השופט הדן באישום בחומר מעין זה גדול‬ ‫מהחשש מהעיון בחומר שהבקשה לגביו הוגשה בהתאם לסעיף ‪ 121‬ל חסד " פ ‪ .‬שנית ‪,‬‬ ‫מאחר שהדיון בסעיף ‪ 121‬ל חסד " פ מתנהל בדרך כלל במהלך פרשת ההוכחות יהיה זה‬ ‫פחות נכון ויעיל ששופט אשר אינו בקיא בפרטי התיק ובניואנסים השונים שלו יחליט‬ ‫בבקשה ‪ .‬אפשרות זו עלולה לסרבל את ניהול ההליך ‪ ,‬לעכב את הדיון ‪ ,‬ולעיתים אף לא‬ ‫לעשות את האיזון הראוי בע ניין הנידון ‪.‬‬ ‫המסקנה מכך היא כי נקודת המוצא הינה שיש להביא בקשה לפי סעיף ‪121‬‬ ‫‪.14‬‬ ‫ל חסד " פ בפני השופט או ההרכב הדן בתיק ‪ .‬השופט או ההרכב יכולים לדחות את‬ ‫הבקשה אף מבלי לעיין בחומר המבוקש ואז לא יתעורר כל קושי ( על בחינת הבקשה‬ ‫באופן דו שלבי ראו דברים שכתבתי בעבר ‪ :‬עדנה ארבל " המהפכה החוקתית במשפט‬ ‫‪11‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫הפלילי – האיזון שבין זכויות הנאשם ‪ ,‬לבין זכויות קורבנותיו " ספר שמגר ב ‪049- , 055‬‬ ‫‪ .)) 0223 ( 046‬לעומת זאת ‪ ,‬אם יחליט השופט או ההרכב הדן בתיק כי יש לעיין בחומר‬ ‫המב וקש על מנת להחליט בבקשה ‪ ,‬הרי שבסמכותו יהיה להחליט גם האם הוא זה‬ ‫שידון בבקשה או שהיא תועבר לדיון בפני שופט תורן ‪ .‬במסגרת שיקול‪ -‬הדעת שעל בית‬ ‫המשפט להפעיל ניתן למנות שיקולים שונים ‪:‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫היכרות בית המשפט הדן בתיק עם התיק ופרטיו ‪ .‬אין דומה עניין בו אך‬ ‫הוגש בו כתב א ישום לבין עניין בו כבר נשמעו עדויות וההליך נמצא‬ ‫בעיצומו ‪ .‬ככל שהשופט מצוי בפרטי התיק יהיה פחות נכון ויעיל להעביר‬ ‫את הבקשה לשופט שאינו מצוי בפרטי התיק ולא מודע לכל היבטיו ‪,‬‬ ‫דקויותיו והסוגיות שבמחלוקת ‪ .‬לשיקול זה ישנם שני היבטים ‪ :‬הן היבט‬ ‫מהותי‪ -‬לפיו שופט המצוי בפרטי התיק יוכל להבין את כל השלכותיה‬ ‫ומשמעויותיה של הבקשה ולפיכך להחליט בה בצורה מושכלת יותר ‪,‬‬ ‫נכונה יותר ואולי גם צודקת יותר ; והן היבט מערכתי‪ -‬לפיו יש לשקול את‬ ‫ההשלכות הכרוכות בלימוד התיק על‪ -‬ידי שופט תורן שאינו מצוי בו ‪ ,‬שעה‬ ‫שישנו שופט הדן בתיק ומצוי בכל פ רטיו ‪.‬‬ ‫החשש כי הנאשם בתיק ייפגע מעיון השופט הדן בתיק בחומר המבוקש ‪.‬‬ ‫הדוגמא שהביא בא‪ -‬כוחם של העוררים יכולה להמחיש עניין זה ‪ .‬בתיק‬ ‫אלימות מבקש הסנגור לעיין בתיק הרווחה של הנאשם לצרכי הגנתו ‪ .‬עם‬ ‫זאת ‪ ,‬בתיק מצוי מידע לפיו הנאשם היכה את שתי נשותיו הקודמות ‪ .‬מובן‬ ‫כ י חשיפתו של בית המשפט הדן בתיק לחומר זה יוצרת קושי ‪ .‬על הסנגור‬ ‫לשכנע את בית המשפט כי קיים חשש מעין זה בחומר המבוקש ‪ ,‬אך מובן‬ ‫הוא שלא ניתן לדרוש מהסנגור לציין בדיוק איזה חומר הוא חושש‬ ‫שייחשף בפני בית המשפט ‪ ,‬הן מאחר והחומר אינו מצוי בידיו ‪ ,‬והן מאחר‬ ‫שחשיפתו על‪ -‬ידי הסנגור בעל‪ -‬פה עלולה לפגוע במטרתו של הסנגור כי‬ ‫חומר זה לא יובא לידיעת בית המשפט הדן באישום ‪.‬‬ ‫סוגיית החיסיון ‪ .‬במקרה בו בית המשפט הדן בתיק העיקרי ממילא יצטרך‬ ‫לעיין בחומר המבוקש על מנת להחליט בבקשה להסרת חיסיון ( למשל‬ ‫בהתאם לסעיף ‪ 95‬ל פקודת הראיות ) ‪ ,‬הרי שעל פניו אין היגיון להפריד בין‬ ‫שתי הבקשות שכן ממילא יאלץ בית המשפט לעיין בחומר זה ( ראו עניין‬ ‫מצרי ‪ ,‬פסקה ‪.) 6‬‬ ‫‪10‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬ ‫פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות‬ ‫בשפ ‪503983/‬‬ ‫יודגש כי אלו הם שיקולים מנחים לדון בסוגיה ‪ ,‬אך וודאי שאין המדובר‬ ‫ברשימה סגורה ועל כ ל מקרה להיבדק לגופו ‪ .‬כמו כן יוער כי למעשה מדובר בשיקולים‬ ‫הנערכים גם במסגרת בקשות אחרות העשויות לחשוף את בית המשפט לחומר בלתי‬ ‫קביל ‪ ,‬אלא שנקודת האיזון משתנה בהתאם לעניין ( ראו עניין דרעי )‪ .‬כך ‪ ,‬בעוד שבקשות‬ ‫על‪ -‬פי סעיף ‪ 49‬ל חסד " פ בדרך‪ -‬כלל ידונו בפני שופט שאינו דן באישום ‪ ,‬אלא בנסיבות‬ ‫מיוחדות המצדיקות זאת ‪ ,‬אני סבורה כי נקודת האיזון על‪ -‬פי סעיף ‪ 121‬לחסד "פ‬ ‫מאפשרת יותר דיון בבקשה בפני השופט הדן באישום גופו ‪.‬‬ ‫מן הדברים האמורים עולה כי הערר בעיקרו נדחה ‪ .‬העניין יוחזר להרכב בבית‬ ‫‪.11‬‬ ‫המשפט המחוזי הדן בעניין אשר יחליט בבקשות בהתאם לסעיף ‪ 121‬ל חסד "פ‬ ‫ושבסמכותו יהיה להעביר את ההחלטה בהן לשופט תורן ‪ ,‬בין היתר בהתאם‬ ‫לקריטריונים שצוינו לעיל ‪.‬‬ ‫ע ' ארבל ‪9463/010-503983/‬‬ ‫ניתנה היום ‪ ,‬ו ' בכסלו תשס " ט ( ‪.) 3.10.21‬‬ ‫שופטת‬ ‫‪5 1 0 4 3 4 1‬‬ ‫‪5 9 6 4 1 3 1 3‬‬ ‫_________________________‬ ‫העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח‪ 08093050_B01.doc .‬עכ‬ ‫מרכז מידע‪ ,‬טל' ‪ ; 32-6950666‬אתר אינטרנט‪www.court.gov.il ,‬‬ ‫נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה‬ ‫הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה‪ ,‬חקיקה ועוד באתר נבו ‪ -‬הקש כאן‬ ‫‪13‬‬ ‫נבו הוצאה לאור בע"מ‬ ‫‪http://www.nevo.co.il/psika_word/elyon/08093050-b01.doc‬‬ ‫‪nevo.co.il‬‬ ‫המאגר המשפטי הישראלי‬