4102 בשנת פסיקת בית הדין למשמעת
שירות בתי הסוהר פסיקת בית הדין למשמעת בשנת 4102 מספר התיק 18/13 19/13 20/13 1/14 2/14 3/14 4/14 5/14 6/14 7/14 8/14 9/14 10/14 11/14 12/14 13/14 נושא זיכוי מאשמת דיווח כוזב (נתוני נוכחות) שימוש בכוח שלא כדין התנהגות שאינה הולמת בעלת גוון מיני שימוש בכוח שלא כדין שימוש בכוח שלא כדין הטרדה מינית התנהגות שאינה הולמת (לקיחת ציוד השייך לשירות) התנהגות בלתי הולמת (שימוש בסם) קשר אסור עם אסיר קשר אסור עם אסיר שימוש בכוח שלא כדין שימוש בכוח שלא כדין קשר אסור עם אסיר הטרדה מינית שימוש בכוח שלא כדין דיווח כוזב לשם קבלת החזר כספי 1 עמ' 2-16 17-20 21-52 53-56 57-59 60-67 68-75 76-79 80-82 83-87 88-91 92-96 97-99 100-105 106-114 115-118 נאשמת :כלאי_______ הכרעת דין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד כללי בתקופה הרלבנטית לכתב האישום שימשה הנאשמת בתפקיד קצינת תעסוקה בבית סוהר ___ (להלן :בית הסוהר או הביס"ר). ביום 11.10.2012אושרה עקרונית בקשת הנאשמת ליציאה ללימודים ,במסגרתה ביקשה להיעדר בימי שלישי לצורכי לימודים על חשבון חופשה שנתית ובמקביל הודיעה כי תוכל להגיע מדי פעם בימי שישי לצורך השלמת העבודה הנדרשת. האישומים בכתב האישום מיוחסים לנאשמת שלושה מקרים ,כולם בימי שישי ,בהם נכנסה לבית הסוהר בשעה 7בבוקר לערך ,העבירה את כרטיס הסוהר שלה בשעון הנוכחות לתיעוד כניסה ,פרק זמן קצר לאחר מכן עזבה את שטח בית הסוהר שלא לצרכי עבודה ומבלי שהעבירה את כרטיסה בשעון הנוכחות ,שבה לבית הסוהר בשעה 12לערך ,החתימה את כרטיסה לתיעוד יציאה ועזבה 2 את המקום. בגין עובדות אלה מייחס כתב האישום לנאשמת שלוש עבירות משמעת : א .אי מילוי הוראה ,עבירה בהתאם לסעיף 1לתוספת לפקודת בתי הסוהר ,בגין אי מילוי ההוראות הבאות : הוראת סעיף .3י .לפקודת הנציבות 02.39.00המחייבת סוהר לדווח דיווח מהימן ובזמן אמת ,תוך הפעלת הכלל שהדיווח ישקף את האמת ,רק את האמת וכל האמת. סעיף 33.3לנוהל מש"א 02-2003המחייב סוהר בהחתמת כרטיסו בעת יציאתו באמצע שעות העבודה לצרכיו האישיים ולאחר שקיבל את אישור הממונה הישיר; ב .התנהגות שאינה הולמת סוהר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית השירות ,עבירה על פי סעיף 3לתוספת; ג .היעדרות מתפקיד ללא הצדק סביר ,עבירה על פי סעיף 5לתוספת. על פי האישום הרביעי ,הגיעה הנאשמת לחנות המתמחה בחמרי בניין וכלי עבודה ולמשתלה וביקשה מבעלי החנויות הנ"ל שיאשרו בכתב ידם כי ביקרה בחנותם ,במסגרת עבודתה ולשם ביצוע רכישות לעבודה ,במועדים נשוא 3האישומים שלעיל וזאת למרות שידעה כי לא עשתה כן. בעלי החנויות הדגישו כי אינם זוכרים את המועדים המדויקים ואף לא את פרטי הרכישות שבוצעו ,אך התרצו נוכח בקשת הנאשמת (להלן" :מכתב בעלי החנויות"). מיד ובסמוך העבירה הנאשמת את מכתב בעלי החנויות לעורך הקצין הבודק בעניינה ,על מנת להוכיח לכאורה כי יציאתה מהביס"ר במועדים נשוא 3האישומים נעשתה במסגרת ולצורכי העבודה. בגין עובדות אלה מייחס כתב האישום לנאשמת שתי עבירות משמעת: א .התנהגות שאינה הולמת סוהר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית השירות ,עבירה על פי סעיף 3לתוספת; 3 ב .מסירת מידע כ וזב במהלך בדיקה או הכשלתה בדרך אחרת ,עבירה על פי סעיף 25 לתוספת. גירסת הנאשמת הנאשמת אינה כופרת בכך שלפחות בשניים מהתאריכים המצויינים בכתב האישום יצאה מבית הסוהר בסמוך לכניסתה וחזרה אליו בסמוך לסיום יום העבודה ,אולם לטענתה נעשו יציאות אלה לשם מילוי תפקידה ולפיכך כופרת היא באישומים המיוחסים לה . הנאשמת גם אינה כופרת בכך שפנתה וביקשה מבעלי החנויות כי יאשרו בכתב ידם שביקרה בחנותם לצורך עבודתה בתאריכים הנזכרים בכתב האישום ,ובכך שהעבירה לעורך הקבו"ד מכתבים אלה ,אולם כופרת בשאר האמור באישום זה. חלקו הארי של הליך ההוכחות התמקד בטענת הנאשמת ,לפיה במועדים המצויינים בכתב האישום ,יצאה את בית הסוהר לצורך ביצוע רכישות עבור שני פרוייקטים שנערכו באותה עת ושהיו תחת אחריותה ,בתחום הקרמיקה ובתחום הגינון . במהלך שמיעת הראיות למדנו כי "פרוייקט הגינון" הוא קורס במסגרת ההכשרה המקצועית בו למדו האסירים את עבודות הגינון ,ושכלל חלק עיוני וכן חלק מעשי שבמסגרתו ביצעו האסירים עבודות גינון בבית הסוהר. "פרוייקט הקרמיקה" התייחס לעבודות חיפוי בקרמיקה של קיר מסדרון המרכז היצרני ,עבודות שהתבצעו ברובן ע"י שני אסירים שהועסקו באחד ממפעלי המרכז היצרני. אין מחלוקת בין הצדדים כי לפחות בשניים משלושת ימי השישי הנזכרים בכתב האישום כמעט ולא שהתה הנאשמת בבית הסוהר ,אלא היא נכנסה לבית הסוהר ,החתימה את כרטיסה לכניסה, יצאה מבית הסוהר בסמוך מאד לכניסתה ,ושבה אליו בתום יום העבודה ,בסמוך לשעת יציאתה שוב לאחר שהחתימה כרטיסה ליציאה. עיקר המחלוקת בין הצדדים התמקד במטרה לשמה יצאה הנאשמת מבית הסוהר ונעדרה ממנו כמעט לאורך כל יום העבודה .השאלה שבמוקד המחלוקת הינה עובדתית -האם יציאותיה מבית הסוהר במועדים הנזכרים בכתב האישום היו לצרכי עבודה ,דהיינו רכישות לפרוייקט הגינון 4 ופרוייקט הקרמיקה שהתבצעו ,כך לטענת הנאשמת ,באותה תקופה? או שמא היו לענייניה הפרטיים ,באשר לטענת התביעה פרוייקט הקרמיקה הסתיים טרם המועדים הנזכרים ,וממילא ביצוע רכישות כנטען ע"י הנאשמת אינו מצדיק היעדרות מבית הסוהר במשך שלושה ימי שישי. דיון .1הערכת העדויות המרכזיות א .דבריהם של עדי תביעה 3ו 4-שימשו ,כך נראה ,המקור העיקרי למסקנות הקצין הבודק (קבו"ד) ובעקבות כך לכתב האישום .דעתנו באשר לעדויותיהם ,אינה נוחה. ב .אשר לעת ,3/מנהל מפעל __ -כפי שצויין לעיל ,עד זה התנער מכל מעורבות בעניין הדיווח אודות ימי עבודתו של האסיר __ בעבודות השת"מ ,וזאת בניגוד לנדרש ממנו, כעולה הן מעדות חברו עת 4/והן מעדות קצין התעסוקה המחוזי עה.1/ העד טרח ונבר ביומן המפעל כדי להראות כי עבודת האסיר מעבר לשעות העבודה הסתיימה ב 27.5.13 -אך לא מצא לנכון להפנות את בית הדין לכך שגם לאחר תאריך זה רשם הוא עצמו בכתב ידו כי האסיר המשיך לעסוק בעבודות צבע. ג .אשר לעת , 4/התרשמנו כי עד זה גילה מוטיבציה יוצאת דופן לסייע להוכחת אשמתה של הנאשמת .העד הזדרז לנדב מידע באשר לזמן הנסיעה מבית הסוהר לחנויות עוד בטרם השלימה התובעת את שאלתה (עמ' )63ותשובתו תאמה לחלוטין לזו של עת 3/ועורך הקבו"ד עת .5/העד התהדר ,מחד ,בזכרונו הטוב (עמ' ) 61בהפגינו שליטה ,לטענתו, בתאריכים כגון מועד החזרת הכלים המסוכנים (עמ' )71ומועד סיום עבודתם של האסירים בפרוייקט הקרמיקה ,ומאידך -לא כפר בכך שאמר לנאשמת כי זכרונו לוקה בחסר (עמ' .)67 העד מצא לנכון לפשפש ביומן המפעל ויומן הכלים המסוכנים לאחר שהנאשמת ,לדבריו, ביקשה ממנו כי יסייע לה להשיג יומנים אלה ,ועל אף שנאסר עליו להעבירם אליה. התרשמותנו קיבלה חיזוק בעדותו של קצין התעסוקה המחוזי ,שסיפר כי העד פנה אליו 5 לאחר שהנאשמת הועברה מתפקידה וביקש להגיש מועמדות לתפקיד עוד בטרם הסתיימה החקירה בעניינה. ד .התרשמנו לטובה מעדותו של האזרח ,מנהל חנות__ ,אשר ניכר כי לא היתה נגועה בשיקולים זרים. ה .התרשמנו מאמינותו ומהאובייקטיביות של קצין התעסוקה המחוזי עה 1/אשר בהגינותו הודה בתחילה כי מינוי הנאשמת לתפקיד קצין התעסוקה בבית הסוהר היה בניגוד לדעתו , אולם עם הזמן למד להכיר במקצועיותה. ו .אשר לנאשמת ,לא מצאנו בעדותה סתירות שיש בהן כדי לקעקע אמינותה .הנאשמת הודתה כי יצאה מבית הסוהר במועדים האמורים ,כי לא עדכנה את מפקד בית הסוהר אודות יציאותיה אלה ,וכי היא זו שהכתיבה לבעלי החנויות את התאריכים ,שנמסרו לה ע"י הקבו"ד .עדותה היתה עקבית ונמצאו חיזוקים לגירסתה הן בראיות התביעה והן בראיות ההגנה. .2התנהלות הקבו"ד ומחדלי החקירה א .הקצין לא מצא לנכון לעדכן את מפקד המחוז בדבר היכרותו הקודמת עם הנאשמת ,ומנע בכך מהממ"ז את האפשרות לשקול בשנית את מינויו לבדיקת עניינה. הקצין הבודק לא טרח לגבות עדות מהגורם המקצועי המרכזי ,מפקדה המקצועי של הנאשמת קצין התעסוקה המחוזי ,על אף שהופנה אליו ע"י הנאשמת וגם לאחר שמפקד בית הסוהר אמר לו כי אינו מתעסק בנושאים המקצועיים אותם היה על הקבו"ד לברר; לא טרח לבדוק מסמכים אובייקטיביים ,כגון יומנים ומערכות ממוחשבות ,שמא יש בהם כדי לאשש טענות הנאשמת והסתפק בקבלת דבריהם של מנהלי המפעלים בבחינת "כזה ראה וקדש"; הפנה למפקד בית הסוהר שאלות מנחות ,שלא לומר מכשילות ; נמנע מלתעד את דברי מנהל חנות __ ,לפיהם הוא ראה את הנאשמת בחנות בימי שישי .לאמירה זו חשיבות רבה באשר יש בה כדי לתמוך בגירסת הנאשמת ונראה כי עורך הקבו"ד העדיף להתעלם מממנה ,ובעדותו אמר רק כי מנהל החנות מסר שהנאשמת היתה בחנות "מדי פעם". 6 העד מצא לנכון לנדב מידע אודות ביקורים פרטיים שלו במשתלה (עמ' ; )76 העד הצהיר כי צפה בתיעוד המתייחס לתאריך 21.6.13וענה בבטחון כי "אין מצב" שבסופו של אותו יום שהתה הנאשמת בבית הסוהר כ 40 -דקות טרם יציאתה מהיחידה, למרות שהוצגו בפנינו מסמכים המוכיחים אחרת. העד אמר פעמיים בעדותו כי הוא והמחשב "לא חברים" (בעמ' 83ובעמ' )87אך כשהוצג בפניו מייל שנשלח ע"י הנאשמת ביום 21.6.13בשעה 11:20לערך גילה בקיאות מפתיעה באומרו" :אין לי מה להגיד לך על זה אבל אני יכול להגיד לך שאני יכול להיות עכשיו ברמלה ,להיכנס עכשיו למחשב של כל משרד ,להיכנס לסיסמא שלי ולשלוח וזה כאילו אני שולח מהמחשב שלי ___"( .עמ' )87 העד ,על פי עדותו שלו ,לא תיעד דברים שנאמרו במהלך החקירה (עמ' . )91 ב .גם אם היתה זו פעם ראשונה בה כיהן העד בתפקיד קצין בודק ,כפי שהעיד על עצמו, ואולי דווקא משום כך ,מצופה היה ממנו כי ינהג בזהירות ,יעמיק חקר ,יסתמך על ראיות אובייקטיביות ויבדוק טענותיה של הנאשמת ,בטרם יסיק מסקנות בעלות השלכה כה מרחיקת לכת על גורלה . ג .לא יהא זה בלתי סביר להניח כי אילו בוצעה החקירה כראוי לא היה כתב האישום בא אל העולם ,בוודאי שלא בנוסח העובדתי על פיו הועמדה הנאשמת לדין. ד .אך גם ביקורת זו ,חמורה ככל שתהא ,אין משמעה כי יש לזכות את הנאשמת .הלכה היא , כי עצם קיומם של מחדלי חקירה אינו מהווה טעם מספיק ,כשלעצמו ,לזיכוי הנאשם. עלינו לבחון את משקלם והשפעתם של המחדלים לאור מכלול הראיות שהונחו בפנינו. 1 .3העובדות לגביהן אין מחלוקת א .לנאשמת ניתן אישורו של מפקד בית הסוהר להשלים עבודתה בימי שישי בגין היעדרותה לצורך לימודים. ב .בהתאם לאישור שניתן לה ,הגיעה הנאשמת לבית הסוהר ב 17-ימי שישי (לא כולם רצופים). 1ר' למשל ,ע"פ 1250אבו סולב נ' מ"י ;ע"פ 4414/05אבו חטב נ' מדינת ישראל. 7 ג .במהלך שלושה מאותם ימי שישי יצאה הנאשמת מבית הסוהר ולא דיווחה אודות יציאותיה אלה. ד .הנאשמ ת היתה אחראית לביצוע הרכישות עבור פרוייקט הקרמיקה ועבור קורס הגינון. .4יציאת הנאשמת מבית הסוהר. א .בפנייתה למפקד בית הסוהר בנתיבי פיקוד ביקשה הנאשמת להגיע מדי פעם בימי שישי "לצורך השלמת העבודה הנדרשת" .פניה זו אושרה בכתב ע"י מפקד בית הסוהר ,אשר העיד בפנינו כי סוכם בינו לבין הנאשמת בע"פ כי באותם ימים תבוצע עבודה משרדית בלבד .הנאשמת מכחישה טענה זו. ב .מבל י לפקפק בכך שכוונת מפקד בית הסוהר ,עת אישר הבקשה ,היתה כי בימי ו' תעסוק הנאשמת בעבודה משרדית בלבד ,לא השתכנענו במידה שמעבר לכל ספק סביר כי המסר הובהר לנאשמת באופן מפורש וחד משמעי. ג .אין ספק כי הנאשמת לא עדכנה את מפקד בית הסוהר או גורם אחר מטעמו אודות יציאותיה מבית הסוהר בימי שישי. .5הימים והשעות בהם נעדרה הנאשמת בבית הסוהר 31.5.13 א .מהמוצגים עולה ,ללא כל ספק ,כי הנאשמת הגיעה לבית הסוהר ביום זה בשעה 7:05 לערך ,העבירה את כרטיסה בשעון הנוכחות לכניסה ,ויצאה מבית הסוהר בשעה 7:09 לערך. בשעה 12:07לערך חזרה הנאשמת לבית הסוהר ,העבירה את כרטיסה בשעון הנוכחות ליציאה ויצאה מיד לאחר מכן . ב .תמורת יום זה קיבלה הנאשמת יום פגרה בתאריך .4.6.13 8 7.6.13 א .מהמוצגים עולה ,ללא כל ספק ,כי הנאשמת הגיעה לבית הסוהר ביום זה בשעה 6:49 לערך והעבירה את כרטיסה בשעון הנוכחות לכניסה .בשעה 6:58לערך יצאה מבית הסוהר. הנאשמת חזרה לבית הסוהר בשעה 11:23לערך .בשעה 11:47לערך העבירה את כרטיסה בשעון הנוכחות ליציאה ויצאה מבית הסוהר . ב .תמורת יום זה קיבלה הנאשמת יום פגרה בתאריך .11.6.13 21.6.13 א .מהמוצגים עולה ,ללא כל ספק ,כי הנאשמת העבירה את כרטיסה בשעון הנוכחות לכניסה בשעה .7:08בשעה 12:05לערך העבירה את כרטיסה בשעון הנוכחות ליציאה. ב .בשעה 11:21היתה במשרדה כעולה ממוצג נ. 9/כך גם בשעה 11:58כעולה מאותו מוצג. ג .הנאשמת לא קיבלה פגרה תמורת יום זה. ד .הראיה היחידה לכך שהנאשמת יצאה מבית הסוהר בטווח השעות שבין 7:08ל11:21 - היא עדותה של הנאשמת עצמה ,לפיה יצאה באותו יום לחנות ולמשתלה .הנאשמת לא ציינה את שעת היציאה ,ולדבריה חזרה לבית הסוהר בשעה 10או 10וחצי לערך (עמ' 127לפרוטוקול) . ה .עורך הקבו"ד ,עת ,5/ה עיד בפנינו כי צפה בתיעוד תנועותיה של הנאשמת ע"י מצלמות בית הסוהר בתאריך זה ,אולם לא הוגש לנו תיעוד שכזה .העד עמד על כך כי טרם יציאתה בתום יום העבודה שהתה הנאשמת דקות ספורות בלבד בבית הסוהר ,וכדבריו ":ראיתי שנכנסת ויוצאת" וכי "אין מצב" ששהתה ביחידה כארבעים דקות טרם יציאתה .עדותו זו עומדת בסתירה לנ 9/ולעדותה של קצינת המש"א ,מהם עולה כי הנאשמת שלחה מייל ממשרדה כארבעים וחמש דקות טרם צאתה מבית הסוהר. 9 ו .תיעוד תאריך 21.6.13לא הוצג בפנינו ולא קיבלנו הסבר מניח את הדעת לכך שקובץ שהיה בפני עורך הקבו"ד "נעלם" מהמ דיה .התובעת ,בהגינותה ,מסרה כי גם היא לא זכתה לראות קובץ זה. ז .לפיכך אין לקבל מסקנתו של העד לפיה בתאריך זה ,21.6.13 ,שהתה הנאשמת מחוץ לבית הסוהר משעה 07:05עד שעה . 12:05 .6המועדים בהם התקיים קורס הגינון א .קצין התעסוקה המחוזי עה 1/אישר כי הרכישות לקורס התבצעו מספר פעמים ע"י הנאשמת במשתלה . ב .בעל המשתלה ,המופיע ברשימת עדי התביעה ,לא העיד בפנינו ,על אף זימונו . בתגובה להצעת בית הדין כי עדותו תיגבה במעמד הצדדים במשתלה עצמה ,העלתה התובעת דאגה לבריאותו של האיש .התרשמנו מדאגה כנה והגונה זו ,באשר עדותו יכולה היתה לשמש כנגד הנאשמת .עם זאת ,יכולה היתה לתמוך בגרסתה בהתחשב בכך שמעדותו של מנהל חנות___ למדנו כי הנאשמת ביקרה בחנות בימי שישי ,וייתכן כי ניתן היה לקבל מידע דומה גם מפיו של בעל המשתלה. ג .בניגוד לגירסתם של עדי התביעה ,עולה כי קורס הגינון התקיים עד ליום 17ביולי .2013 (ראה עדותו של קצין התעסוקה המחוזי ופלט ממערכת צוהר נ).18/ א .נושא זה יכול היה להיבדק בנקל ע"י עורך הקבו"ד ,אשר לא טרח לשוחח עם הממונה המקצועי של הנאשמת ,או לבדוק הנושא במערכת הממוחשבת ,והעדיף להיבנות מדבריהם של עדי התביעה . .7המועדים בהם התקיים פרוייקט הקרמיקה א .ניתן היה לצפות כי יימצאו רישומים מסודרים באשר ליום תחילתו ומועד סיומו של הפרוייקט ,אולם כאלה לא נמצאו. 11 ב .גם בעניין זה ,ניזון עורך הקבו"ד מדברי מנהלי המפעלים והגדיל עשות כאשר בגביית עדותו של מפקד בית הסוהר" ,נידב" לעד את תאריך סיום הפרוייקט בשואלו" :האם ידוע לך זמן סיום הפרוייקט מבחינת תאריכים? האם היה זה טרם התאריך ."?31.5.13 ג .כאשר הוצג בפני עורך הקבו"ד ,במהלך עדותו בפנינו ,יומן מפעל ___ עליו הסתמכו עדי התביעה כדי להסיק מהו תאריך סיום הפרוייקט ,ניכר כי עורך הקבו"ד כלל לא הבין מה הקשר בין השניים. ד .אשר על כן נדרש בית הדין לבצע "חקר" משל עצמו ולפשפש בראיות שהוגשו לו. ה .מיומן הכלים המסוכנים (נ )15/עולה כי כלי העבודה שנלקחו לטובת הפרוייקט הוחזרו בתאריך . 19.6.13מהעדויות עולה כי תאריך זה אינו בהכרח חופף לסיום פרוייקט הקרמיקה ,מה גם שמיומן מפעל ___ ,כפי שיפורט בהמשך ,עולה כי לאחר 27.5.13לא נעזר עוד האסיר בכלים מסוכנים . ו .ניסיונותינו לדלות מסקנה באשר למשך הפרוייקט מנתוני התשלום לאסיר בגין עבודתו בפרוייקט ,עלו בתוהו .עת , 3/מנהל המפעל שבו עבד האסיר ,התנער מכל אחריות לרישום הימים בהם הוא הועסק בפרוייקט ,זאת בניגוד לעדויות מנהל המפעל האחר עת( 4/עמ' ,)86וקצין התעסוקה המחוזי עה(1/עמ' )185 ,179שתמכו בעמדת הנאשמת לפיה מנהל המפעל הוא זה שאחראי לדווח גם על עבודתו בשת"מ של כל אסיר המועסק במפעל שבניהולו. ז .בית הדין התעמק ביומן מפעל ___ (ת )9/ומצא כי אכן המועד האחרון בו הועסק האסיר מעבר לשעות העבודה במפעל היה ב .27.5.13 -עם זאת ,בשמונה תאריכים נוספים מצויינות ליד שמו של האסיר המילים "אסיר צבע" ,זאת בניגוד לכל האסירים האחרים שברשימה שליד שמם צויין מספר סידורי של המספריים עמם עבדו במפעל (ראה עדותו של עת 3/בעמ' ).198בתאריך 10.6.13ובתאריכים שלאחר מכן שוב מופיע ליד שמו של האסיר מספר סידורי של מספריים. נתון זה מחזק את גרסתה של הנאשמת כי במסגרת פרוייקט הקרמיקה ולאחר סיום 11 העבודה עם הכלים המסוכנים ,המשיך האסיר לעסוק בפרוייקט הקרמיקה ,שעבודות הצבע הינן חלק ממנו ,בשעות עבודת המפעל ,וזאת לכל הפחות עד לתאריך .6.6.13 ח .גרסתה של הנאשמת כי הצבע נרכש בחנות ___ בתמורה להחזרת הקרמיקה השבורה, נתמכה ע"י מנהל המפעל עת.3/ ט .קצין התעסוקה המחוזי העיד כי פרוייקט הקרמיקה "נמשך ונמרח" ,כלשונו ,פרק זמן ארוך ,ואישר כי רוב הרכישות במסגרתו נעשו ע"י הנאשמת בחנות ___. י .מנהל החנות אישר כי ראה את הנאשמת בחנות בימי שישי ,וזאת יותר מפעם אחת. לדבריו ,התאריכים שצויינו במכתבו נ ,7/היינו -שלושת התאריכים נשוא כתב האישום לא נרשמו מתוך שזכר כי אלה התאריכים בהם ביקרה הנאשמת בחנות ,אלא הם נמסרו לו על ידה .הנאשמת אינה מכחישה דברים אלה ומאשרת כי אכן ביקשה כי במכתב יצויינו שלושת התאריכים שהוצגו בפניה ע"י הקבו"ד( .עמ' .)158 יא .למדנו במהלך הדיון כי למעט שלושת התאריכים נשוא כתב האישום ,ב 14 -ימי השישי האחרים בהם עבדה ,לא יצאה כלל הנאשמת מבית הסוהר במהלך יום העבודה. מכאן עולה המסקנה כי מנהל החנות ראה את הנאשמת בחנות לפחות בשניים מימי השישי הנזכרים בכתב האישום. .8העבירות המיוחסות לנאשמת א .כתב האישום מייחס לנאשמת בשלושת האישומים הראשונים אי מילוי ההוראות המחייבות דיווח אמת וכן אי מילוי הוראת סעיף 33.3לנוהל מש"א .02-2003להלן נוסחו של סעיף זה: "סוהר ,היוצא לצרכיו האישיים באמצע שעות העבודה ,יטביע את כרטיסו האישי ביציאה ובחזרה ,לאחר שקיבל את אישור הממונה הישיר( ".הדגשה לא במקור). ב .כן מייחס כתב האישום לנאשמת עבירות של היעדרות מתפקיד ללא הצדק והתנהגות שאינה הולמת סוהר. 12 ג .לשם הרשעת 7הנאשמת במיוחס לה בכתב האישום עלינו לקבוע כי בשלושת ימי השישי יצאה הנאשמת מבית הסוהר לצרכיה האישיים ,ולמרות זאת דיווחה כי שהתה בבית הסוהר ואף קיבלה ימי פגרה בשל כך. .9סיכום -אישומים 1עד -3 א .בשלושה ימי שישי על פני שלושה שבועות ,שהתה הנאשמת מחוץ לבית הסוהר , במצטבר ,כ 12-שעות .טוענת הנאשמת כי כל אותן שעות הוקדשו לרכישות בחנות ובמשתלה ,לצורך "פרוייקט הקרמיקה" וקורס הגינון ,בהתאמה. טוענת התביעה בסיכומיה כי לא מתקבל על הדעת "לבזבז" על החלפת קרמיקה ודבק ובחירת עציצים מספר כה רב של שעות בפרק זמן כה קצר ,וזאת גם אם נאמר שהנאשמת יצאה ולו לחלק מהזמן לענייני עבודה ולא ולעניינים שאינם ענייני עבודה. ב .לאחר שנבחנו כלל הראיות שהונחו בפנינו ,התרשמנו גם אנו כי מספר שעות היעדרותה של הנאשמת מבית הסוהר באותם ימי שישי אינו פרופורציונלי למשימות הרכישה אותן היא ביצעה לטענתה . ג .העדפתה של גירסת התביעה אין בה כשלעצמה להביא לקביעה כי אשמתה של הנאשמת הוכחה במידת הוכחה של מעבר לכל ספק סביר ,והרי נטל השכנוע הרובץ על התביעה הוא מעבר לכל ספק סביר ,ואין די בכך שעמדת התביעה נראית ככזו הקרובה יותר לאמת.2 כך במשפט הפלילי ,כך גם בדין המשמעתי :כפי שנפסק לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון ,רמת ההוכחה בדין המשמעתי קרובה לזו שבדין הפלילי " ,שהרי תוצאתו של הדין המשמעתי ,גם אם אינה מוגדרת כפלילית ,עשויה להיות במקרים מסוימים חמורה לא רק בהקשרים כלכליים (כגון:פיטורין ושלילת פנסיה) אלא גם באשר לשמו הטוב של 2ראה ע"פ 3250/10מ"י נ' פלוני: 13 העובד ,שהוא נכס אנושי וחברתי ממעלה ראשונה .אין חולק כי ...דרושה אפוא מידת הוכחה שמעבר לספק סביר". 3 ד .הנה כי כן ,לאחר סקירת הראיות עלינו לבחון האם עולה מסיכומן כי הוכחה אשמת הנאשמת מעבר לספק סביר. ה .לא הובאו בפני בית הדין ראיות פוזיטיביות לכך שהנאשמת שהתה במקום שאינו לצרכי עבודה באותן שעות. ו .הנאשמת לא הואשמה בכך שלא כל שעות היעדרותה מבית הסוהר הוקדשו לצרכי עבודה, אלא יוחס לה במפורש ,בסעיף 2לכל אחד משלושת האישומים הראשונים ,כי מלכתחילה עזבה את בית הסוהר "שלא לצרכי עבודה". גם הוראת הנוהל שהפרתה מיוחסת לנאשמת עוסקת בסוהר היוצא מבית הסוהר "לצרכיו האישיים". ז .הוכח בפנינו כי קורס הגינון הסתיים בתאריך ;17.7.13מיומן המפעל עליו הסתמכו עדי התביעה כמקור האמין ביותר לקביעת מועדי פרוייקט הקרמיקה ,עולה כי עבודות הצביעה במסגרת הפרוייקט נמשכו לפחות עד ל ;6.6.13-הובא בפנינו מסמך בו צויין כי שולם לאסיר בגין עבודות שת"מ בחודש יוני עבור שמונה ימי עבודה ; כלי העבודה שנלקחו לטובת פרוייקט הקרמיקה הוחזרו בתאריך ;19.6.13מנהל חנות ____ העיד כי ראה את הנאשמת בחנות לפחות בשני ימי שישי ,בעוד שמדברי התביעה למדנו כי ביתר ימי השישי בהם עבדה הנאשמת היא לא יצאה מבית הסוהר. הצטברותם של נתונים אלה סודקת את הבטחון בקביעה לפיה יצאה הנאשמת את בית הסוהר באותם ימי שישי לצרכיה האישיים .תוצאת "סדק" זה היא כי "ידו של השופט רועדת בבואו לחתום על הרשעה". 4 לעניין זה נאמר כי גם אם הספק עצמו אינו נטול ספקות ,הוא מטה את הכף. 5 3עש"מ 7797/07צוריאל מימון נגד נציבות שירות המדינה .ראה גם :עש"מ 7858/03ירדן יופה נ 'מדינת ישראל ; עש"מ 3725/91בכרך נ 'מדינת ישראל . 4בע"פ 10596/03בשירוב נ' מדינת ישראל 5ע "פ 5582/09פלוני נ' מ"י ,מפי כב' השופט רובינשטיין 14 .11אישום מספר 4 א .באישום זה מיוחס לנאשמת כי ביקשה מבעלי החנויות שיאשרו כי ביקרה בחנותם ,במסגרת עבודתה ולשם ביצוע רכישות לעבודה ,במועדים נשוא 3האישומים שלעיל וזאת למרות שידעה כי לא עשתה כן .בעלי החנויות הדגישו כי אינם זוכרים את המועדים המדויקים ואף לא את פרטי הרכישות שבוצעו ,אך התרצו נוכח בקשת הנאשמת . לפיכך מיוחסות לה עבירות של התנהגות שאינה הולמת סוהר ושל מסירת מידע כוזב במהלך בדיקה או הכשלתה. ב .משזוכתה הנאשמת באישומים 1עד , 3לא ניתן לקבוע כי הנאשמת "ידעה כי לא עשתה כן" כמצויין בכתב האישום . ג .באשר לעצם הפניה לבעלי החנויות -הנאשמת לא הכחישה כי התאריכים שפורטו במכתבים אכן ניתנו למנהלי החנויות על ידה ,בהסתמך על התאריכים שבהם נקב בפניה עורך הקבו"ד. ד .לעניין זה עלינו להזכיר שוב את אופן התנהלותו של עורך הקבו"ד .כבר בחקירתה הראשונה ,ביום , 14.7.13הודיע עורך הקבו"ד לנאשמת " :את מבינה שתשובותייך אינן משכנעות אותי" ,ובזאת חרץ את דינה מבחינתו ,מבלי לבצע פעולות אלמנטריות לבדיקת טענותיה. התנהלות זו לא הותירה בידי הנאשמת ברירה זולת לנסות ולדלות כל ראיה שתאשש את גירסתה ,ותגן על עצמה מפני החרב שהתנופפה מעל ראשה. ה .גם ב"כ התביעה ,בהגינותה ,אמרה לנאשמת במהלך חקירתה הנגדית " :אז הלכת לחנות והלכת למשתלה ועשית מה שאני מניחה ,שכל אחד היה עושה ,כנראה שגם אני ,הולכת ומחפשת עדויות או ראיות שיכולות לבוא ולהוכיח שאני חפה מפשע"( .עמ'153 לפרוטוקול). 15 ו .משלא הוכח כי הנאשמת ביקשה להטעות את מנהלי החנויות באשר לתאריכים לגביהם התבקשו על ידה לאשר ביקוריה ,ולאור האופן שבו נוהלה בדיקת הקבו"ד ,אין בנסיונותיה של הנאשמת להוכיח חפותה ,ובמסגרת זו פנייתה למנהלי החנויות ,כדי להוות עבירת משמעת. סוף דבר אשר על כל האמור האמור החלטנו כדלקמן: באישום מספר - 1אנו מזכים את הנאשמת מחמת הספק. באישום מספר - 2אנו מזכים את הנאשמת מחמת הספק. באישום מספר - 3אנו מזכים את הנאשמת מחמת הספק. באישום מספר - 4אנו מזכים את הנאשמת. לצדדים זכות ערעור תוך 45ימים מהיום הוקרא בפומבי היום , 18.2.2014 ,בפני הנאשמת ,בא כוחה והתובעת. ____________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד אב"ד _____________ _____________ סג"ד מרגלית כהן סג"ד רגב דחרוג שופטת (משפטנית) שופט 16 הנאשמת :רס"ל_______ גזר דין .1הנאשמת הורשעה בשימוש בכוח שלא כדין ,עבירה לפי סעיף ( 19א) לתוספת השנייה לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] התשל"ב 1971 -ובאי מילוי הוראה ,עבירה לפי סעיף 1לתוספת השנייה לפקודה ,בעקבות הודאתה ,במסגרת הסדר טיעון בכתב אישום מתוקן ובו העובדות הבאות: ביום 8.10.2011בשעות הערב עבדה הנאשמת במשמרת בבימ"ר ___ (להלן: "הבימ"ר").בסמוך לשעה 20:46בהיותו בהמתנות ,קילל עצור ששהה בבימ"ר את הנאשמת ואיים עליה ,בין היתר באומרו לה" :כל אחד מקבל את מה שמגיע לו". מיד בסמוך ,בשעה 20:48לערך ,בעת שחזר העצור מההמתנות ובכניסה לתאו ,בעטה הנאשמת באמצעות רגלה ברגלו של העצור. הנאשמת לא דיווחה למפקדיה בכתב אודות השימוש בכוח שבוצע על ידה כלפי העצור באירוע. ההוראה שבאי מילויה הורשעה הנאשמת הינה הוראת סעיף ח' ( )1לפקנ"צ 02.04.00 המחייבת דיווח בכתב למפקדים אודות אירוע של שימוש בכוח. 17 .2במסגרת הסדר הטיעון עתרו הצדדים במשותף לעונשים של נזיפה חמורה וקנס .התביעה עותרת ,בנוסף ,למחבוש על תנאי. .3לדברי התביעה ,הגם שהאירוע התרחש באוקטובר ,2011נסגר התיק במישור הפלילי והועבר לבדיקת שב"ס רק ביולי .2013 לדבריה ,מבלי להקל ראש בעבירת השימוש בכוח ,מצוי האירוע ברף התחתון של חומרת העבירה .כן נזקפו לטובת הנאשמת במכלול שיקולי התביעה הודאתה בביצוע העבירה ,העובדה שלעצור לא נגרמו חבלות ,חוות הדעת הגבוהות בעניינה ,היעדר עבר משמעתי ונסיבותיה האישיות והרפואיות. לדברי התובעת ,בשל נסיבותיה הכלכליות של הנאשמת מסתפקת התביעה בהשתת קנס של יום עבודה אחד המוערך על ידה בכ ₪ 360 -ועם זאת ,מבקשת היא להטיל עליה ענישה מותנית שתרתיעה מלפעול בעתיד כפי שפעלה באירוע נשוא תיק זה. .4ב"כ הנאשמת הגיש את חוות הדעת בעניינה המעידות על הערכת מפקדיה .לדבריו, מדובר בסוהרת טובה ,העובדת מול אוכלוסייה קשה ,בעבודה אינטנסיבית לחוצה ושוחקת. מדובר באירוע חריג וחד פעמי שאירע לפני כשנתיים ושלושה חודשים .הנאשמת, לדברי בא כוחה ,רגילה לשמוע הערות בוטות וקללות אך במקרה זה מדובר בעצור שהשתלח בנאשמת ללא סיבה והצדקה ,קילל אותה ואף הרהיב עוז ואיים עליה כמפורט בכתב האישום וכן באומרו שיחכה לה מחוץ לכלא .הנאשמת אכן בעטה ברגלו ,אך "באינסטינקט של שניה" בתגובה להתנהגותו המאיימת ,כאקט חד פעמי שלא נועד לגרום נזק ולעצור אכן לא נגרמו נזק או פגיעה גופנית. הנאשמת הודתה כי לא דיווחה בכתב אודות האירוע ,אולם היא לא הסתירה את התרחשותו ודיווחה עליו בע"פ למפקד המשמרת ,ולא היתה מודעת לחובתה לדווח גם בכתב. 18 הנאשמת לא הקלה ראש באירוע ,גילתה אחריות ,הודתה בעובדות האירוע ,חסכה זמן שיפוטי ומנעה הטרחתם של עדי התביעה. הנאשמת מתגוררת בשכירות ,תומכת כלכלית באמה ,את החלק הארי ממשכורתה מוציאה על הלוואות והוצאות מחיה בסיסיות ,חשבון הבנק שלה ביתרת חובה ,כעולה מתדפיס שהוגש ע"י בא כוחה ובשל נסיבות נוספות שמפאת צנעת הפרט לא נפרטן , נגרמות לה הוצאות כספיות ניכרות .לדברי בא כוחה הנאשמת הפנימה את חומרת המעשה בגינו הורשעה והגדלת יתרת החובה לא היא שתגרום להרתעת סוהרים אחרים. ב"כ הנאש מת ביקש כי נימנע מהטלת מחבוש על תנאי מאחר והנאשמת נטלה אחריות , אין צורך להרתיעה ולדבריו אין זה "תיק הדגל" שעליו יש לבסס הרתעתם של אחרים . .5הנאשמת עצמה הביעה צערה על האירוע ,אמרה כי מבלי להצדיק את המעשה הוא התרחש בצאת יום כיפור לאחר שהיתה ביום צום ,והצהירה כי מדובר באירוע חד פעמי. התרשמנו מכנות הצער והחרטה שהובעו על ידה. דיון .6על עבירת השימוש בכוח שלא כדין נאמר ע"י בית דין זה ,חזור והגד ,כי היא מן החמורות שבעבירות המשמעת ,שכן לבד מכך שהיא פוגעת בגופו של אדם ובכבודו, יש בה כדי לפגוע בתדמיתו של שב"ס. ריסו ן עצמי ושמירה על כבוד האדם וגופו הינם בגדר חובותיו היסודיות של סוהר, בוודאי סוהר הבא במגע יומיומי עם אסירים .חובת הסוהר לנהוג באסיר כבוד הינה מוחלטת .במסגרתה עליו לנהוג איפוק וריסון גם כאשר האסיר אינו נוהג על פי ציפיותיו. חומרת עבירת השימוש בכוח ,כשלעצמה ,מהווה שיקול לחומרה. .7כנגד זאת נזקפים לטובת הנאשמת השיקולים הבאים : א .מיקומו של האירוע ברף התחתון של העבירה ,כפי שאף הוצהר ע"י התביעה. ב .הודאתה של הנאשמת באירוע ,הן בסמוך להתרחשותו והן בפנינו. ג .חוות הדעת הגבוהות בעניינה והיעדר עבר משמעתי. ד .נסיבותיה האישיות של הנאשמת. 19 ה .פרק הזמן הבלתי סביר שחלף מעת קרות האירוע ועד להגשת כתב האישום .גם אם האחריות לחלוף פרק זמן זה אינה חלה על גורמי שב"ס ,עדיין מדובר בעינוי דין שנגרם לנאשמת ,שלא בשליטתה ושלא באחריותה. .8בדומה לדין הפלילי ,גם בדין המשמעתי המגמה היא ,ברוח פסיקתו של בית המשפט העליון ,לתת תוקף להסדרי טיעון. .9בהטילו ענישה מותנית מוגבל בית הדין ע"י פקודת בתי הסוהר למחבוש בלבד. אין אנו סבורים כי מקרה זה מצדיק עונש של מחבוש ,גם אם מותנה ,הן בגין נסיבות המקרה והן בגין נסיבותיה האישיות של הנאשמת. אנ ו תקווה כי כפי שהתרשמנו מן הנאשמת ,המקרה לא יחזור על עצמו גם מבלי שתונף מעל ראשה חרב המחבוש. מחד ,הסדר הטיעון ,כשלעצמו ,אינו סוטה באופן משמעותי מהאמצעים הראויים בנסיבות העניין ולפיכך אנו סבורים כי יש לאמץ ההסדר באשר להטלת נזיפה חמורה וקנס .עם זאת ,הטלת י ום אחד של קנס עלולה להעביר מסר שגוי באשר לחומרתה של עבירת השימוש בכוח ,באשר היא ,ובמלאכת האיזון ,לאחר שהחלטנו כי אין להטיל על הנאשמת ענישה מותנית ,אנו מחליטים להשית עליה שני ימי קנס שייגבו בשני תשלומים שווים ובכך לא תוטל עליה מעמסה כלכלית כבדה מנשוא. אשר על כן אנו מטילים על הנאשמת את העונשים הבאים: א .נזיפה חמורה. ב .קנס בגובה של שני ימי עבודה שיחולק לשני תשלומים. לצדדים זכות ערעור תוך 45ימים הודע בפומבי היום ,13.1.2014 ,בנוכחות התובעת ,הנאשמת ובא כוחה. _____________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד אב"ד _______________ סג"ד ורד קאופמן שופטת 21 ______________ עו"ד זאב אפיק שופט -נציג ציבור נאשם :רס"מ_______ הכרעת דין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד .1 הנאשם שימש ,במועדים הרלבנטיים לתיק זה ,בתפקיד אחראי מרפאה בבעת הספר לסוהרים. במסגרת תפקידו עבד כחובש במרפאת בית הספר וכן היה אחראי על העברת קורסי עזרה ראשונה לחניכי הקורסים. .2 בכתב האישום מיוחסים לנאשם שני אישומים. .3 האישום הראשון באישום הראשון מיוחסות לנאשם עבירה של הטרדה מינית לפי סעיף 29לתוספת השניה לפקודת בתי הסוהר ,התשל"ב ( 1971 -להלן " :התוספת") וכן עבירת התנהגות שאינה הולמת סוהר לפי סעיף 3לתוספת. האישום מתייחס למתלוננת מס' ,1סוהרת חובה (להלן" :המתלוננת )"1ששירתה במועד הרלבנטי כחניכה בקורס סוהרי חובה בביה"ס. על פי עובדות אישום זה: א .ביום __ ניגשה המתלוננת 1למרפאת בית הספר מאחר שחשה ברע. ב .הנאשם ראה את המתלוננת 1בכניסה למרפאה ושאלה מה נשמע וזו ,בתגובה ,ענתה לו שהיא לא מרגישה טוב ,שיש לה סחרחורת ,היא משתעלת חזק והיא כל הזמן עייפה. בתגובה אמר לה הנאשם שהיא באה הרבה למרפאה והוא עוד יחשוב שהיא מתגעגעת אליו. 21 ג. בהמשך ,במהלך בדיקתה של המתלוננת ,1הרבה הנאשם לומר למתלוננת 1שיש לה עיניים יפות. ד .מיד בסמוך ובכדי שהנאשם יוכל למדוד למתלוננת 1לחץ דם ,ביקש הנאשם מהמתלוננת 1להוריד חולצה. ה .באותן הנסיבות ומאחר שהמתלוננת 1התביישה להוריד את חולצתה ,היא ביקשה מהנאשם שיסגור את דלת המרפאה .הנאשם ענה למתלוננת " : 1הדלת צריכה להיות פתוחה על פי הנהלים כדי שלא יחשבו שאני אונס אותך ,למרות שלא הייתי מתנגד לכך". ו. מיד בהמשך ,המתלוננת 1הפשילה את מעיל הפליז שלבשה עד למרפק ואז אמר לה הנאשם "את יכולה להוריד את החולצה השניה אם את רוצה". ז. באותן הנסיבות ,אמר הנאשם למתלוננת 1שהיא יפה .המתלוננת 1שאלה בציניות את הנאשם "אתה באמת חושב שאני יפה" והנאשם ענה לה "את לא רואה" תוך שהצביע לעבר מכנסיו באיזור איבר מינו ,שם ראתה המתלוננת " 1בליטה". ח .לקראת סוף הבדיקה ,שאלה המתלוננת 1את הנאשם בן כמה הוא שהוא מדבר איתה ככה בכלל .הנאשם ענה למתלוננת שהוא בן 40ואז שאלה בת כמה היא .המתלוננת 1 ענתה שהיא בת 18ובתגובה אמר לה הנאשם שהיא ילדה וכבר היו לו בנות .18 ט .בצאת המתלוננת 1מהמרפאה נתן לה הנאשם עט מתנה באומרו לה שזו מתנה ושיש לו הפתעה נוספת ,אותה הוא יגלה אך ורק בסוף הקורס. על פי כתב האישום ,בהתנהגותו המפורטת בסעיפים ב ,.ג ,.ו -ח .לעיל התנהג הנאשם באופן שאינו הולם סוהר ושיש בו לפגוע בתדמית השירות ,והתנהגותו המפורטת בסעיפים ד .עד ז. נעשתה על ידו לשם גירוי ,סיפוק או ביזוי מיניים ובכך עבר הנאשם עבירה של הטרדה מינית. לטענת הנאשם בתגובתו לאישום זה ,המתלוננת הגיעה למרפאה והתלוננה על כאבי ראש ולא על סחרחורת .הנאשם לא אמר לה שיש לה עיניים יפות אלא היא זו שאמרה לו שיש לו עיניים כחולות כמו ים .הוא לא ביקש ממנה להוריד את חולצתה אלא את מעיל הפליז שלבשה ,כדי שיוכל למדוד לה לחץ דם מעל החולצה .הנאשם אכן אמר לה כי הדלת צריכה להיות פתוחה עפ"י הנהלים .שאר האמור בכתב האישום הוכחש ע"י הנאשם. .4 האישום השני האישום השני מתייחס למתלוננת מס' ,2ל.א ,.כיום קצינה בשב"ס (להלן" :המתלוננת )"2 ששימשהה במועד הרלבנטי ,בין החודשים מרץ למאי ,2010כחניכה בקורס קצינים. על פי עובדות אישום זה: 22 א .במהלך הקורס בחן הנאשם את החניכים בחינה מעשית של עזרה ראשונה. ב .בעת בחינתה של המתלוננת ,2ביקש ממנה הנאשם לבצע החייאה בבובה ,בעוד שמשאר חבריה לקבוצה הנבחנת ביקש לענות על שאלה עיונית .בעת שהמתלוננת 2ביצעה החייאה בבובה ,אמר לה הנאשם "חנקת את הבובה עם החזה שלך ,לא השארת לה אויר, איזה ציצים יפים יש לך". בגין ההתנהלות המפורטת לעיל מיוחסת לנאשם עבירה התנהגות שאינה הולמת סוהר לפי סעיף 3לתוספת. הנאשם מכחיש אישום זה על כל פרטיו. .5 מאחר והאישום השני מתייחס למועד מוקדם יותר מבין השניים ,נדון בו תחילה ,לאחר סקירת הראיות. .6 האישום השני - הערכת העדויות א .המתלוננת באישום זה וחברתה ,עת ,7 /העידו בפנינו אודות אירוע שהתרחש לטענתן כשלוש וחצי שנים טרם מתן עדותן. שיהוי זה לא נגרם בעטיה של התביעה או גורמי החקירה ,גם לא בעטיו של הנאשם ,אלא בשל העובדה שעדות אלה ,כמו גם חברתן ל___ עת 2/שהינה פסיכולוגית ושמעה מפי המתלוננת אודות האירוע ,בחרו שלא לדווח אודותיו ולא להגיש תלונה בגינו. מעדויותיהן של שלוש הקצינות ,שלושתן מתחום הטיפול והחינוך ,עולה כי לדבריהן בחרו כעת לשתף אודות האירוע ממקום של סיוע למיגור תופעת ההטרדה המינית: המתלוננת ,בשל "המודעות לנושא הזה ,שזה לא יקרה לבנות אחרות .גברים צריכים להפסיק עם זה"; עת":2/אם אני יכולה לה שפיע באיזשהו אופן ,להניף איזשהו דגל ,אז אני אשמח מאד". עת" : 7/אני היום כבר הרבה יותר מבינה מה ההשלכות של הדברים האלה ,אני רואה בזה גם איזושהי שליחות ,שאם יש בנות שקורה להן משהו ,שמישהו אומר להן אמירה לא נכונה, שיהיה להן הכוח לבוא ולהעיד ,זו הסיבה שאני פה". אלא שתמונת המצב האמיתית שונה לחלוטין -למעשה ,קיומו של האירוע לא היה כלל נודע אלמלא ,באופן מקרי לחלוטין ,שמעה עת 2/מחברתה לחדר כי הוגשה תלונה כנגד הנאשם 23 (התלונה נשוא האישום הראשון) ,או אז דלתה מזכרונה את הדברים שנאמרו לה ע"י המתלוננת מספר שנים לפני כן. ואילו המתלוננת ועת , 7/שנכחו באירוע ,והביעו בעדותן זעזוע מאופן התבטאותו של הנאשם באירוע ,לא רק שלא דיווחו אודות האירוע מיזמתן ,הן אף היתממו בתחילת חקירתן ביאח"ס וטענו כי אינן יודעות לשם מה זומנו .עת 7/אף הגדילה עשות בטענה זו ,שהרי בשיחה מקדימה לחקירה עם ראש יאח"ס הבינה בדיוק מהו נושא החקירה. יד המקרה הובילה לכך שהחקירה באישום הראשון התנהלה טרם חלפו שלוש שנים מהקורס המדובר וכך נעצר מירוץ ההתיישנות בסמוך לתקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ,והאירוע מצא את מקומו בכתב האישום . אנו נדרשים כיום להרשיע את הנאשם בהתנהגות שאינה הולמת בגין אמירה שמיוחסת לו מלפני כארבע שנים. הנאשם ,לדבריו ,כלל אינו זוכר את האירוע. ב .בכתב האישום ,כאמור ,מיוחסת לו אמירה ובה שני חלקים .האחד"" :חנקת את הבובה עם החזה שלך ,לא השארת לה אויר" והשניה ":איזה ציצים יפים יש לך". העדות היחידה בה נזכר חלקו השני של המשפט הינה זו של עת 2/שכלל לא נכחה באירוע והעידה אודות דברים שלמיטב זכרונה שמעה מהמתלוננת. ואילו המתלוננת עצמה ועת 7/שנכחה עמה באירוע העידו במפורש כי אמירה זו או דומה לה לא נאמרו כלל. אשר על כן אנו קוב עים כי המילים המיוחסות לנאשם ":איזה ציצי יפים יש לך" ,לא נאמרו על ידו ,ומהאמור בכתב האישום נותרו המילים " חנקת את הבובה עם החזה שלך ,לא השארת לה אויר". ג .טוען הנאשם כי אם הזכיר את המילה "חזה" ,הרי שהאמירה התייחסה לחזה של הבובה ולא לחזה של המתלוננת .שתי העדות שללו לחלוטין טענה זו ועמדו על כך כי האמירה התייחסה למתלוננת. 24 ד .על אף הביקורת על התנהלות עדות התביעה :הימנעותן מלדווח אודות האירוע ,והיתממותן של המתלוננת ועת 7/בחקירתן ביאח"ס ,וזאת בניגוד למצופה מקצינות בארגון ,לא כל שכן קצינות העוסקות בתחומי הטיפול והחינוך ,אנו מאמינים לגירסתן ,לפיה אמר הנאשם למתלוננת כי היא חנקה את הבובה עם החזה שלה ,של המתלוננת. אותה התנהלות שגונתה על ידנו ,היא גם שתומכת בדברי העדות ,שכן הן כלל לא חפצו להתלונן כנגד הנאשם ורק כאשר התחוור להן כי האירוע נודע לחוקרי יאח"ס -שיתפו פעולה. התנהל ות זו שוללת כל טענה אפשרית בדבר קיומו של מניע עלילתי מצד העדות. ה .עדותן נתמכת ע"י עת 2/שהעידה אודות מצבה של המתלוננת מיד לאחר האירוע ,ולא ניסתה להעצימו באומרה ,מחד ,כי "לא היה בכי או רעד בלתי נשלט ,או סגירות" ומאידך ,כי המתלוננת היתה "קצת נרעשת ,מרוגשת ,איזושהי תגובה שנראתה לי לא מתאימה לה , מהזמן הקצר שהכרתי אותה ,כמה שבועות." . ו. מהעדויות עולה כי המתלוננת ועת 7/אכן שוחחו ביניהן אודות האירוע ,ולטענת ב"כ הנאשם מדובר ב"זיהום עדויות" .לטעמנו ,דווקא בעובדה שהמתלוננת טענה בפנינו כי דברי הנאשם לוו בתנועת ידיים לעבר החזה ועת 7/לא העידה על כך ,יש כדי להראות כי העדויות לא תואמו. ז. אשר לעה- 1/עד זה העיד כי האירוע אינו זכור לו וכי "אם היה אירוע כלשהו זה היה חקוק לי בזכרון וכמובן שחובתי לדווח גם כקצין וגם כסוהר" .אם האירוע אכן אינו זכור לעד ,לא ברור כיצד יכול היה להצהיר בבטחון כי שמע כל מילה שנאמרה בחדר .העד ,כאמור ,לא נחקר ביאח"ס .לזכותו של העד יש לצאת מתוך הנחה כי האירוע ,שהתרחש כאמור לפני למעלה משלוש וחצי שנים אכן אינו זכור לו. בעדותו ניתן למצוא חיזוק לעמדת התביעה שכן בניגוד להדגמה שבוצעה ע"י הנאשם ,העיד עה 1/כי רוב החניכים אינם מנוסים ,ולכן מקפלים את הידיים ומתקרבים יותר מדי לבובה "ואנחנו מעירים להם ומיישרים אותם" .דברים אלה מסבירים את הנסיבות בהם נאמרו דברי הנאשם למתלוננת. 25 ח .אין לקבל טענת הנאשם (שממילא טוען כי אינו זוכר את המקרה) ,כי דבריו כוונו אל החזה של הבובה .האמירה המיוחסת לו בכתב האישום עולה בקנה אחד עם דברי שתי העדות, המתלוננת ועת ,7/לפיהם נהג להחמיא למתלוננת ולנעוץ בה מבטים ,וכמו כן ,טענת הנאשם אינה הגיונית מאחר ואילו המתלוננת אכן היתה מבצעת את התרגיל באופן שיגרור הערה כנטען על ידו ,מצופה היה ממנו כי היא לא תעבור את הבחינה או ,למצער ,תחוייב לעבור בחינה חוזרת. ט. לסיכום ניתוח הראיות ,לאור התרשמותנו מהעדויות ,אנו קובעים כי הנאשם התייחס בדבריו לחזה של המתלוננת. שיהוי י. " המשמעת נשכרת בדרך כלל מצעדים ,הננקטים תוך זמן קצר יחסית אחרי אירוע עבירת המשמעת ,ועם חלוף הזמן מעבר למידה הראוייה הופכת התגובה המשמעתית למעשה מיותר או ,לעתים ,אף לבעלת תוצאות הפוכות מאלו אשר להן מקווים" (.עש"מ 5/85מ"י נ' מגדלני) .ככלל ,ראוי כי הליכים משמעתיים יינקטו בזמן אמת כדי שתינתן תגובה הולמת למעשים האסורים ,במטרה להגן ביעילות ובאפקטיביות על השירות ,על תדמיתו ועל אמון הציבור בו .כדי לקבוע האם ראוי לנקוט בהליך משמעתי אחרי תקופה כה ארוכה (הגם שטרם חלפה תקופת ההתיישנות על פי חוק) ,יש לערוך איזון בין עוצמת הפגיעה בנאשם לבין משקלו של האינטרס הציבורי במיצוי הדין המשמעתי עם הנאשם ,תוך בחינת מהות המעשים המיוחסים לו ,חומרתם ופגיעתם בשירות( .ראה פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעע"מ 2/08יצחק אביזמיל נ' נציבות שירות המדינה). יא .כאמור ,משקבענו כי הנאשם לא אמר למתלוננת את חלקה השני של האמירה המיוחסת לו בכתב האישום ,עלינו לקבוע האם יש מקום להרשיעו ב עבירת התנהגות שאינה הולמת סוהר בגין דבריו " :חנקת את הבובה עם החזה שלך". אין ספק כי מדובר באמירה שאינה במקומה ,לא כל שכן כאשר היא נאמרת ע"י אחראי מרפאה בבית הספר לחניכה הנבחנת על ידו ,ושלא במנותק מהעדויות לפיהן עובר לבחינה נהג להחמיא לה ולסקור אותה במבטיו. 26 יחד עם זאת ,אין להתעלם מכך שקבענו כי חלק משמעותי מהאמירה שיוחסה לנאשם לא נאמר כלל ובחלוף כשלוש וחצי שנים ,באיזון בין שיקולי הפגיעה בפרט (הנאשם) לעומת האינטרס הציבורי הכללי שבאכיפת הדין המשמעתי ,נוטה הכף לזכות הנאשם. יב .אשר על כן ,משלא הוכחו במלואן עובדות האישום השני ולאור מחדלי החקירה ,אנו סבורים כי אין זה ראוי להרשיע היום את הנאשם בגין אמירה בודדת שנאמרה בין החודשים מרץ ומאי . 2010 יג .ויודגש ,אין לראות בהחלטתנו כאילו סומך בית הדין ידו על התנהגות הנאשם נשוא אישום זה .הנאשם יצא נשכר מצירופם של שלושת אלה :קביעה כי חלק משמעותי מהמיוחס בכתב האישום לא נאמר על ידו; השיהוי הרב שנבע מהימנעות המתלוננת וחברותיה מלדווח אודות האירוע זמן סביר לאחר התרחשותו ; מחדלי החקירה. יד .אשר על כן אנו מזכים את הנאשם מאישום זה מטעמי הגנה מן הצדק. .7 האישום הראשון - דיון א .אין מחלוקת בין הצדדים כי ביום האירוע פנתה המתלוננת למרפאה .אין גם מחלוקת כי במסגרת הקורס לא היתה זו פנייתה הראשונה למרפאה וכי הגיעה לשם ללא ליווי מספר פעמים .קיימת מחלוקת מהותית באשר למתרחש באותו ביקור ספציפי של המתלוננת במרפאה. ב .התביעה מייחסת לנאשם עבירת משמעת של הטרדה מינית בגין הדברים הבאים המיוחסים לנאשם: האחד ,כי הנאשם ביקש מהמתלוננת להוריד חולצה כדי שיוכל למדוד לה לחץ דם; השני, שלאחר שהמתלוננת הפשילה את הפליז עד למרפק אמר לה הנאשם "את יכולה להוריד את החולצה השניה אם את רוצה" .השלישי ,כי אמר לה שהדלת צריכה להיות פתוחה על פי הנהלים "כדי שלא יחשבו שאני אונס אותך ,למרות שלא הייתי מתנגד לכך"; הרביעי ,כי לאחר שאמר 27 למתלוננת כי היא יפה ,היא שאלה אותו בציניות "אתה באמת חושב שאני יפה" והוא ענה לה "את לא רואה" תוך שהצביע לעבר מכנסיו באיזור איבר מינו ,שם ראתה המתלוננת "בליטה". ג .התביעה מייחסת לנאשם עבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת סוהר בגין הדברים הבאים המיוחסים לנאשם: האחד ,כי אמר למתלוננת שהיא באה הרבה למרפאה והוא עוד יחשוב שהיא מתגעגעת אליו; השני -שבמהלך בדיקתה הרבה לומר לה שיש לה עיניים יפות .השלישי -שאמר למתלוננת שהיא ילדה וכבר היו לו בנות .18 ד .באשר לשתי האמירות המתייחסות לכך שהנאשם הציע למתלוננת להוריד את חולצתה - בסעיף 5לכתב האישום מצויין במפורש כי "בכדי שהנאשם יוכל למדוד למתלוננת לחץ דם" הוא ביקש ממנה להוריד חולצה (הדגשה לא במקור). כתב האישום ,עצמו ,אם כך ,מספק הסבר מקצועי וסביר לבקשתו זו של הנאשם ולפיכך מלכתחילה אין בבקשה משום מעשה פסול. באשר לבקשה השניה -המתלוננת העידה כי כלל לא הורידה את מעיל הפליז אלא רק הפשילה את שרוולה .אמירה זו אינה מתיישבת עם דבריה בעדותה ,בהודעתה ובזכ"ד ,לפיהם "הורידה את הפליז" עד המרפק והנאשם הציע לה להוריד "את החולצה השניה" שהרי לא ניתן להוריד חולצה בטרם הורדת מעיל הפליז. הנאשם טוען כי המתלוננת הורידה לחלוטין את מעיל הפליז ונותרה עם חולצה א' ומתחתיה גופיה לבנה ארוכה .גם גירסתו של הנאשם אינה הגיונית ,באשר מחד ,אישר כי ביקש מהמתלוננת "להוריד את החולצה" (עמ' 115ועמ' ,)131ומאידך ,לדבריו" ,אני התכוונתי לפליז והיא ידעה בדיוק למה התכוונתי...לא יודע למה השתמשתי במילה חולצה ולא פליז אבל אמרתי 'תורידי בבקשה את החולצה' והצבעתי על הפליז בוודאות". מצד אחד ניצבת המתלוננת שכתבה כי "הורידה" את המעיל עד למרפק אך העידה כי התכוונה לכך שהפשילה שרוול ,ואם כך הדבר -מדוע יציע לה הנאשם להוריד את החולצה כאשר היא עדיין לובשת מעיל? 28 מצד שני ניצב הנאשם וטוען כי ביקש מהמתלוננת שתוריד חולצה למרות שהתכוון למעיל הפליז והמתלוננת אכן הבינה זאת והורידה את המעיל. מכיוון ששתי הגירסאות אינן עומדות במבחן ההגיון ,לא נוכל לקבוע ממצא בעניין זה . ה .עלינו לקבוע ממצאים באשר לשאר הדברים המיוחסים לנאשם בכתב האישום. הערכת העדויות )1היות והמיוחס לנאשם ,דרכו להיעשות בצנעה וקיים קושי רב בהוכחתו ,הרי שלשאלת מהימנות בעלי הדין משקל מכריע. בעניין זה פסק בית המשפט העליון" :עבירות נגד המוסר אינן מבוצעות ,בדרך כלל ,בפרהסיה, אלא במקומות מוצנעים ובנוכחות העבריין וקורבנו בלבד .במצב מיוחד זה כרוכה סכנה כפולה: מחד ,יכול העבריין להתכחש למעשה המיוחס לו בלי שהקורבן יכול לקרוא לעדים על מנת לתמוך בגרסתו .מאידך ,חושף מצב זה גם את מי שלא חטא ,לסכנה כי יהיה קורבן לעלילת שווא וגם אז נבצר מהקורבן (והפעם זהו החשוד או הנאשם) ,להוכיח את חפותו מאותו טעם של היעדר עדי ראיה .מכאן נובע הצורך לנהוג בתיקים אלה בזהירות כפולה ומכופלת ,ולא להסתפק בתלונתו של הקורבן ,אלא לבחון אם יש בראיות הנוספות כדי לבסס הרשעה ברמה הנדרשת בפלילים" (ע"פ 2864/01מסילתי נ' מדינת ישראל) .כך גם בדין המשמעתי .כפי שנפסק לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון ,רמת ההוכחה בדין המשמעתי קרובה לזו שבדין הפלילי , "שהרי תוצאתו של הדין המשמעתי ,גם אם אינה מוגדרת כפלילית ,עשויה להיות במקרים מסוימים חמורה לא רק בהקשרים כלכליים ...אלא גם באשר לשמו הטוב של העובד ,שהוא נכס אנושי וחברתי ממעלה ראשונה ( ".עש"מ 7797/07צוריאל מימון נגד נציבות שירות המדינה .ראה גם :עש"מ 77858/03ירדן יופה נ 'מדינת ישראל ; עש"מ 3725/91בכרך נ ' מדינת ישראל). 29 )2הערכת עדותה של המתלוננת ב"כ הנאשם ביקש להצביע על סתירות בעדותה של המתלוננת ,נטייתה להגזמה וכן על "מוזרותה" ,כלשונו .להלן חלק מהדוגמאות לכך שניתנו על ידו : )1 דברי המתלוננת כי תחילה מדד לה הנאשם חום ורק אח"כ מדד לה לחץ דם נסתרו ע"י הנאשם וע"י עה 2/שהעידו כי במרפאה ישנו מכשיר אשר מודד בו זמנית גם לחץ דם וגם חום. לעניין זה נפנה לעדותו של עה 2/אשר אמר במפורש כי ניתן אמנם לבצע את שתי הבדיקות בו זמנית ,אך הדבר אינו מחוייב . )2 לטענת ההגנה ,אין לקבל דברי המתלוננת כי התלוננה על סחרחורת ,משום שברישום ביומן נ 3/נרשמה תלונה רק על כאב ראש ושיעול ומשום שחובש אינו מוסמך לטפל בסחרחורות. לעניין זה נפנה שוב לעדותו של עד ההגנה 2שהעיד כי כאשר חניך מתלונן על סחרחורת הוא מושיב אותו ,נותן לו להירגע ,מודד לחץ דם ומדדים נוספים ורק אז מחליט האם להפנות לרופא וכמובן מתעד הכול ביומן( .עמ' .)147 לעומתו ,מסתבר כי הנאשם לא תמיד הקפיד לבצע רישומים מדוייקים ביומן ,כך למשל לא תיעד את מדדי בדיקות לחץ הדם והחום שביצע למתלוננת ,על פי עדותו-הוא (נ , )3/ואף השיב לשאלת בית הדין כי לעיתים הוא רושם את בדיקות לחץ הדם ולעיתים לא ,אם הוא לחוץ ואין לו זמן (עמ' .)142לפיכך לא יכולה ההגנה להסתמך על רישומי הנאשם כראיה לחוסר מהימנותה של המתלוננת. )3 לטענת ב"כ הנאשם ניתן להבחין אצל המתלוננת בגרסה מתפתחת ולא עקבית ,באשר בעדותה בפני בית הדין העידה כי כשהסתכלה לעבר מכנסיו של הנאשם היא ראתה "שעומד לו" .בעוד שבגרסתה ביאח"ס מסרה כי "הסתכלתי לחצי שניה על האיזור שהצביע עליו וראיתי בליטה של איבר מינו" ואילו בזכרון הדברים נ 4/רשמה רק כי הצביע על מכנסיו ואמר "את לא רואה /את לא שמה לב?" לעניין טענה זו -איננו רואים הבדל מהותי בין השימוש במונח "עמד לו" לבין המונח "בליטה" .המתלוננת התייחסה לנושא זה בשלוש הפעמים ,גם אם בשפה אחרת .מאחר 31 וטענת המתלוננת נוגעת להתייחסות מינית בוטה ,יש מקום להפנות לפסיקה בה נקבע כי מתן גירסאות מתפתחות מהווה התנהגות אופיינית לנפגעות עבירת מין ,אשר גרסאותיהן הראשונות הן לעיתים לקוניות ,חושפות טפח ומסתירות טפחיים .הכלל הוא שבעבירות מין אין בחשיפה ההדרגתית של הדברים כדי לפגום במהימנות ובאמינות של קורבן העבירה (ר' ע"פ 3372/11משה קצב נ' מדינת ישראל) ,מה גם שבמקרה שבפנינו מדובר בשינויי סמנטיקה ולא בגרסאות מתפתחות. )4 הפגישה עם ___ -ב"כ הנאשם מתייחס לסתירות באשר לשאלה היכן פגשה המתלוננת את ___ ,האם שוחחה קודם עמה או קודם עם אחיה ,וטענתה כי ____ שאלה מיזמתה האם הוטרדה ע"י הנאשם -טענה שנסתרה בעדותה של ____. )5 ב"כ הנאשם מפנה את בית הדין לסימנים המעידים ,לגרסתו ,על "מוזרותה" -למשל ,דברי עת 9/שהגדירה את המתלוננת כ"ווירד". ב"כ הנאשם טוען בסיכומיו כי חוקרת יאח"ס העידה כי חוקרי יאח"ס "לא ידעו איך לאכול" את המתלוננת בהפנותו לעדותה בשורה .3538דא עקא שהעדה בדבריה אלה ,התייחסה לתמונת המצב ולא למתלוננת ,מה גם שעדה זו כלל לא ראתה את המתלוננת אלא גבתה רק את הודעותיהם של הנאשם ושל מפקד הקורס. )6 דוגמא נוספת המעידה ,לטענת ב"כ הנאשם ,על "מוזרות" המתלוננת היא בדבריה "כי לא רציתי שיגידו שאני מתפשטת במרפאה כי כמו שאמרת המסדרון היה מלא אנשים" (שורות ). 2860-2863ושואל הסנגור " :האם ב"כ הנאשם אמר שהמסדרון מלא אנשים? מתי נאמרו דברים כאלו?" עיון בפרוטוקול מספק מענה לב"כ הנאשם ,אשר שורות ספורות לפני כן שאל את המתלוננת( :בשורה " )2848הדלת פתוחה ,יש מסדרון שאנשים הולכים ושבים, עובדה שגם נכנס איש קבע ,ממה חששת?" )7 היצמדות הנאשם אליה -בזכרון הדברים רשמה המתלוננת כי כשהנאשם מדד לה חום ,הוא החל להתקרב ולהיצמד אליה והיא הרחיקה אותו .דברים אלה לא נזכרו בהודעתה ביאח"ס וכן בעדותה הראשית בבית הדין ,ורק בחקירתה הנגדית אישרה טענה זו .המתלוננת לא סיפקה הסבר סביר לכך. 31 )8 המתלוננת לא היססה זמן קצר אחרי האירוע להישאר במרפאה ביחידות עם החובש עה2/ וביקשה ללחוש סוד באזנו. )3ניתן לחלק את טענות ב"כ הנאשם בעניין המתלוננת לשלוש "חולשות" שיש בהן לקעקע אמינותה :שקרים " ,מוזרות" ונטיה להגזמה. )4אשר לטענת ב"כ הנאשם בדבר "שקריה" כביכול של המתלוננת :הסתירות ואי הדיוקים שעליהם הצביע ,הינם בעניינים שוליים יחסית ,שאינם נוגעים לליבת האירועים שבמחלוקת ,אינם יורדים לשורשם של דברים ואין בהם כדי להעלות חשש שגרסתה אינה גרסת אמת .נראה כי הם נובעים "מחלוף הזמן ומטיבו של המין האנושי שאינו בעל זכרון של מחשב או רובוט"( .ראה ע"פ בעניין קצב) .על כך נאמר " :מטיבו של המין האנושי שאין בן-תמותה מכשיר דיוק אוטומטי ...לא ייפלא ,איפוא ,שסתירות ואי-דיוקי -לשון שכיחים הם לא רק בדברי עדים שונים, אלה בהשוואה לאלה ,כי אם גם בדבריו של עד אחד גופו ,בתשובותיו בחקירה הראשית ובחקירה הנגדית" (ע"פ 100/55מאיר נ' היועץ המשפטי) כך גם סתירות ,ככל שנמצאו לטענת ב"כ הנאשם בין עדות המתלוננת לעדותה של ___ ,מדובר בסתירות שגם הן אינן יורדות לשורשו של עניין ומעבר לכך" ,טול כל שני בני -אדם שהיו עדים לאותו אירוע ,תן להם לספר את סיפורם ולעולם יהיו הבדלי ניואנסים ביניהם .אם לא יהיו הבדלים כאלה ,הדעת נותנת כי מדובר בגירסה ששוננה היטב והשניים תיאמו ביניהם את פרטיה"( .ע"פ (מחוזי ת"א) 40565-04-13א' נ' מדינת ישראל ואח'). אשר לנושא ה"עט" -ב"כ הנאשם הקדיש פרק נרחב מסיכומיו לעניין טענת המתלוננת כי טרם צאתה מהמרפאה נתן לה הנאשם עט במתנה .לטענתו ,העובדה שביאח"ס לא נשאלה המתלוננת היכן העט והעט לא נתפס ,מהווה מחדל חקירתי היורד לשורשו של עניין אשר יכול והיה בו לאשש או להפריך את מהימנות המתלוננת. איננו שותפים לעמדה זו של ההגנה .נראה כי מדובר על "מהומה על לא מאומה" .עניינו של העט אינו עומד בליבת המחלוקת ,לא יוחסה לו עבירה בכתב האישום ,אין בו כדי לתרום בשאלת הוכחת אשמתו של הנאשם ואין בו כדי ללמד על מהימנות המתלוננת. 32 )5אשר לטענת ב"כ הנאשם בדבר "מוזרותה" כביכול של המתלוננת- אכן ,גם מעינינו לא נעלמו תהיות הנובעות מהתנהלותה של המתלוננת ,ובראשן העובדה שבסמוך לאירוע ביקשה להישאר ביחידות עם החובש שהחליף את הנאשם ,עה .2/עם זאת המתלוננת לא הכחישה עובדה זו ומכל מקום ,כפי שצויין בע"פ 3372/11משה קצב נ' מדינת ישראל ,נקבע לא אחת כי התנהגותה של נפגעת עבירת מין אינה נבחנת בסבירותה ,וכי גם כאשר התנהגותה נראית לאחר מעשה בלתי רציונאלית אין בכך כדי ללמד על חוסר אמינותה: "אמנם כן ,איננו יודעים מה עבר במוחה של המתלוננת בעת האירוע ולאחריו ולא נוכל לדעת זאת ,אך אין בכך בלבד כדי לשלול את מהימנותה ,או להוביל למסקנה כי גירסתה איננה אמינה, אף אם התנהגותה לאחר (האירוע -ט.ש ).אכן עשויה להיראות למתבונן מן הצד ,שאיננו מעורב רגשית במכלול -שונה במקצת מהמצופה .הדבר עולה בקנה אחד גם עם הכתיבה האקדמית והמחקרים בתחום עבירות המין ,אשר הצביעו על כך שלא ניתן לאבחן מהי התנהגות 'סבירה' מצד קורבן עבירת מין ומהי התנהגות שאיננה 'סבירה' ". )6אשר לטענת ב"כ הנאשם בדבר נטייתה של המתלוננת להגזמה -בהודעתה ביאח"ס נ 5/מסרה המתלוננת ,כאמור כי "אני רוצה להוסיף שמאז המקרה נהייתי תוקפנית ,אני מאשימה את עצמי, אני עונה לאנשים בעצבנות ואני פוחדת שזה יפריע לי בזוגיות עם החבר שלי ,אני לא מסוגלת שבן יגע בי .כי מבחינתי כל בן שמתקרב אליי רוצה להזיק לי ,כי הוא רוצה משהו אחד ממני ,אני בסרטים מאז האירוע( " .הדגשה לא במקור). אכן ,ביטויים אלה של "מאז המקרה" ו"מאז האירוע" אינם פרופורציונליים לפרק הזמן שחלף מאז האירוע ועד למתן הודעתה -כשלוש שעות בלבד. המתלוננת טענה כי לפני האירוע "התעלפה" אולם כשנשאלה ע"י ב"כ הנאשם האם איבדה את ההכרה ,השיבה " :לא ,לאבד את ההכרה לא " .והסבירה כי כוונתה "שאין לי יכולת לשלוט על הגוף שלי .פשוט נפלתי( ".עמ' .)88 הגם שהדיון בתיק זה כולו התקיים בדלתיים סגורות ,התבקש בית הדין ואישר נוכחותה של קצינת הרווחה בעת מתן עדותה של המתלוננת לשם תמיכה בה .מתחילת עדותה בבית הדין ובמהלכה ,נראתה המתלוננת מבוהלת ,רעדה ,מדי פעם בכתה ,ביקשה לשבת ,הליטה פניה 33 בידיה . גם אם תגובותיה של המתלוננת לאירוע חריגות בעוצמתן ,איננו שותפים לעמדה כי יש לראות בכך פגיעה במהימנותה .המתלוננת ,כאמור ,היתה עקבית בתיאוריה אודות ההתרחשות באירוע , לא ניסתה להעצים ,מנקודת מבטה ,את חומרת מעשיו ועמדה על כך כי אלה לא כללו מגע , למעט ל צורך הטיפול הרפואי ,והרי אילו בדתה את האירועים ,יכולה היתה בנקל לטעון כי נגיעותיו של הנאשם בה היו ממין אחר .המתלוננת גם סיפרה שהנאשם נהג להחמיא לה כבר מביקורה הראשון במרפאה אולם היא חשבה שהוא " סתם בן אדם ידידותי" ,מה גם שחברותיה לקורס אמרו לה שהוא נוהג להחמיא ,והיא הרגישה נוח עם זה ולא ראתה בכך משהו מטריד ,עד הפעם הרביעית "שזה הגיע למצב שהוא עבר את כל הגבולות" (עמ' .)76 )7התרשמנו כי עדותה של המתלוננת הינה עדות מהימנה שליבתה אמת. )8לעדות הנאשמת חיזוקים חיצוניים ,לרבות כאלה שהמתלוננת לא ידעה כלל על קיומם: כאן המקום לחזור לאישום השני ,ממנו זוכה הנאשם .כזכור ,קבענו בעניינו של האישום השני כי לאחר שהתרשמנו באופן בלתי אמצעי מהמתלוננת , 2עת 1/ומחברתה עת 7/אנו מאמינים לגירסתן .עדויותיהן משמשות חיזוק משמעותי ביותר לגירסת המתלוננת : עת 1/סיפרה כי בהיותה חניכה בקורס הקצינים ,המפגש הראשון שלה עם הנאשם היה במסדרון "כאשר נאמרה איזושהי אימרה כלפיי ' :מה אחת כמוך עושה פה ,מה יפה כמוך עושה פה' זה היה משהו לא נעים כל כך ,בפעם השניה זה היה עוד פעם מבטים ,במסדרון" ,עד כדי שהעדה נכנסה לבחינה בידיעה כי היא זו ש"תיבחר" לבצע את הבחינה המעשית. עת 7/סיפרה בחקירתה הנגדית על התנהלות הנאשם .לדבריה " זה לא היה כלפיי מעולם. מעולם .כשהייתי עוברת עם __ (מתלוננת , ) 2אתם ראיתם אותה היא בחורה מאד נאה ,הוא היה עושה לה 'סקנינג' ,כמו שעושים ' , 'scanסורקים מלמעלה למטה ,שואל אותה 'מה שלומך' ומוסיף קריצה גם( ".עמ' .)69 לכך יש להוסיף את העובדה שנקבע על ידנו כי הנאשם אכן התייחס לחזה של המתלוננת באישום השני. 34 דבריהן של עדות אלה מחזקות ,כאמור ,את גירסתה של המתלוננת .יש משקל רב לעובדה שמדובר בשתי מתלוננות שאין ביניהן כל קשר ואשר התלוננו על מעשים דומים ,מבלי שידעו זו אודות זו. )9חיזוק נוסף לגרסתה של המתלוננת ניתן למצוא בעדויות באשר למצבה הנפשי הנסער ותלונתה המיידית -עת 3/שנפגשה עם המתלוננת בסמוך לאירוע והתרשמה כי המתלוננת היתה מפוחדת; עת 5/שהעידה כי המתלוננת היתה ,יום למחרת האירוע ,מבולבלת ,נבוכה וחסרת אונים; עת6/ חוקרת יאח"ס שהעידה כי המתלוננת היתה נסערת ומפוחדת; עת ___ 9/שפגשה במתלוננת מיד לאחר האירוע והעידה כי המתלוננת לא נראתה טוב ,היתה מבוהלת ,מפוחדת וב over -לחץ; עת 10/שהעידה כי המתלוננת היתה נסערת וחיוורת. )10 דבריה של המתלוננת לפיהם בבואה למרפאה אמר לה הנאשם כי "הוא עוד יחשוב שהיא מתגעגעת אליו" נתמכים בדברי מפקד הקורס ,עת , 4/לפיהם אמר לו הנאשם ,לאחר שהמתלוננת ביקרה מס' פעמים במרפאה" ":מה ,היא נדלקה עליי?" ,מה שגרם לעד לכתוב לנאשם בהודעת ה sms -כי הוא שולח אליו את "חברה שלו". )11 ב"כ הנאשם הצביע על מניע של המתלוננת ,לטענתו ,להעליל על הנאשם עלילות שווא - המתלוננת העידה כי מטרת הגעתה למרפאה היתה לקבל מנוחה ",והנה הסיבה האפשרית לכך שהעלילה על הנאשם -ניסתה לעשות הכל ,להתחלות ,להתחנחן להחמיא לנאשם על עיניו היפות ,אך ללא הועיל .משלא קיבלה את מבוקשה החליטה לנקום בנאשם " (סיכומי ההגנה). נאשם אינו חייב ליתן מניע המסביר מדוע מבקש עד תביעה להעליל עליו ,שהרי די בהוכחת קיומו של ספק סביר העולה מחומר הראיות על מנת להביא לזיכויו .ואולם ,משהעלה טענה מן הסוג האמור ,עליה להיות ממשית והגיונית (ר' ע"פ 932/10מדינת ישראל נ' פלוני). במצב בו הציע נאשם הסבר כלשהו לתלונה שהוגשה ,אין די בהעלאת הסבר תיאורטי בעלמא - על ההסבר לעמוד במבחן ההיגיון והשכל הישר ולהתיישב עם יתר הראיות בפרשה כדי שיהיה בכוחו לעורר את הספק הנדרש לזיכויו של הנאשם( .ע"פ 3250/10מדינת ישראל נ' פלוני). 35 התיאוריה אותה מציע ב"כ הנאשם הועלתה לראשונה בסיכומיו ,המתלוננת לא נחקרה לגביה ומכל מקום אין היא עומדת במבחן ההגיון והשכל הישר .לפיכך אנו דוחים הסבר זה. )12 לסיכום פרק זה אנו קובעים ,על בסיס התרשמותנו הבלתי אמצעית מהמתלוננת ,כי אין בפגמים ובתהיות העולות מעדותה כדי לפגוע באמינותה .כפי שנקבע בפסיקה" ,השאלה איננה אם קיימים אי-דיוקים ואי-התאמות בפרטים ,אלא אם המיקשה כולה היא אמינה ,ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרים מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק...אכן ,עדות המתלוננת אינה מושלמת ,אך אין פירוש הדבר שהיא אינה שלמה ,וככל שנותרו בה ליקויים ופגמים ,מתגמדים הם נוכח גרעין האמת המוצק שבגירסתה" (ע"פ 993/00נור נ' מדינת ישראל). הערכת עדותו של הנאשם )13 הנאשם מכחיש באופן גורף את כל המיוחס לו ,וטוען כי נרקמה כנגדו עלילת שווא. )14 הנאשם העיד בפנינו כי העלה בפני פיקוד בית הספר את נושא הגעתן של החניכות למרפאה ללא ליווי ואף הסכים כי חלק מהאחריות בעניין זה חלה עליו .עם זאת ,כפי שהעיד ,המתלוננת היתה החניכה השלישית שהגיעה באותו יום למרפאה ללא ליווי ,ועל אף זאת הוא הסכים לקבלה .לדבריו הוא התכוון להתקשר למפקד הקורס כי הוא "הגזים" אך אז ראה את הודעת ה- smsממפקד הקורס בה נכתב "שלחתי לך חניכה חברה שלך" והודעה זו הניחה את דעתו. דבריו אלה מעוררים תמיהה ,שהרי צפוי היה כי דווקא במקרה של חניכה המרבה להגיע למרפאה ,עד כדי שהנאשם השתמש בביטוי "דלוקה עליי" ומפקד הקורס השתמש בביטוי "חברה שלך" ,והנאשם אף מסר בהודעתו ביאח"ס כי השניים התרשמו שהחניכה מאוהבת בו (עמ' 127לפרוטוקול) ,ינקוט הנאשם זהירות יתירה ויעמוד על כך שהמתלוננת לא תיכנס למרפאה לבדה (בדיוק כפי שנהג עה 2/ימים ספורים לאחר מכן). )15 הנאשם הציג בעדותו מצב לפיו המתלוננת יזמה אמירות שונות כלפיו והוא הגיב להן .כך למשל ,טען כי כשמדד למתלוננת את לחץ הדם והחום אמרה לו " ":יואו איזה עיניים יפות יש לך כמו הים" והוא השיב לה" :תודה רבה ,גם לך יש עיניים יפות". 36 הנאשם אמר כי כלל ,אינו נוהג להחמיא לחניכות "אלא אם כן הן החמיאו לי או משהו כזה אז אני מחמיא בחזרה אבל בד"כ לא" (עמ' .)132כשהתבקש ע"י התובעת להסביר דבריו בהודעתו ביאח"ס בה אמר " :לפעמים זה קורה וזה כדי להעלות להן את הבטחון העצמי" ,היה הסברו כהאי לישנה ":א ני אסביר למה התכוונתי שם .את צריכה להבין שלפעמים במצבים שאני מרצה לסוהרי חובה הם יכולים להיות מאוד אכזריים בשיעור .יש מצבים שחניכה נראית שמנה או שהיא נראית מכוערת אז הם דואגים...אז אני כל הזמן גם לתת להם מוסר לאו דווקא לתת להם את הקטע המקצועי אלא גם את הקטע הערכי אז אומר 'תסתכלו על היופי הפנימי שלה ,תסתכלו שהיא בחורה נאה ,אל תסתכלו על החיצוניות' את מבינה? בקטעים האלה ,זה מה שהתכוונתי להגיד ,שאני מחמיא גם באמצע שיעור לבחורה והייתי אומר 'אל תפגעי מזה ,את נאה ,את בחורה יפה ,אין לך מה לפחד'( ".עמ' .)132 הסבר ו של הנאשם דחוק ,שלא לומר הזוי .דבריו אלה עומדים בסתירה גמורה לעדות התביעה 1,4והמתלוננת ,שאף סיפרה כי שמעה מחברותיה כי הוא נוהג להחמיא ולכן לא הוטרדה, בתחילה ,ממחמאותיו .במאמר מוסגר נציין כי המתלוננות בשני האישומים לא עונות להגדרה של "חניכה שנראית שמנה או נראית מכוערת" וזאת בלשון המעטה. דבריו אלה של הנאשם הותירו רושם שלילי בנוגע לשאלת מהימנותו. גם ההכחשה הגורפת בה נקט הנאשם מחלישה את מהימנותו. )16 לסיכום חלק זה ,לאחר התרשמותנו הבלתי אמצעית מהעדים ומהראיות שהוצגו בפנינו ,אנו מאמצים את עדותה של המתלוננת אודות האירועים נשוא האישום הראשון. 37 .8 העבירות המיוחסות לנאשם א .הטרדה מינית )1על פי ניתוחנו עד כה ,מואשם הנאשם בעבירה של הטרדה מינית בגין שני אלה: א) הנאשם אמר למתלוננת ":הדלת צריכה להיות פתוחה על פי הנהלים כדי שלא יחשבו שאני אונס אותך ,למרות שלא הייתי מתנגד לכך". ב) הנאשם אמר למתלוננת שהיא יפה .המתלוננת שאלה בציניות את הנאשם "אתה באמת חושב שאני יפה" והנאשם ענה לה "את לא רואה" תוך שהצביע לעבר מכנסיו באיזור איבר מינו ,שם ראתה המתלוננת "בליטה". )2אשר לאירוע השני מבין השניים ,אנו מעדיפים שלא לקבוע ממצא בנוגע לסיפא "שם ראתה המתלוננת בליטה" או כפי שהעידה בפנינו " -הוא הצביע על איבר המין שלו וראיתי שעומד לו" .תיאורים אלה אינם בגדר עובדות אובייקטיביות אלא לטעמנו פרי פרשנותה של המתלוננת, וגם לאחר שקבענו ממצא בדבר אמינותה ,אין משמעות הדבר כי עלינו לאמץ את דעתה הסובייקטיבית בדבר מצבו הגופני של הנאשם. )3עבירת המשמעת של הטרדה מינית מנוסחת כך " :הטרדה מינית או התנכלות ,כמשמעותן בסעיף 3לחוק למניעת הטרדה מינית ,התשנ"ח ,1998-בעת מילוי תפקיד או כשהסוהר לבוש מדים ,או כשהן מכוונות כלפי סוהר אחר" .עלינו לפנות לסעיף 3לחוק ,שתכליתו לכסות את אותה קשת רחבה של מעשים אסורים העולים כדי הטרדה מינית( .עש"מ 4790/04מדינת ישראל נ' בן חיים; עש"מ 11025/02אייזנר נ' מדינת ישראל ). סעיף ( 3א) לחוק למניעת הטרדה מינית מונה מספר חלופות אשר כל אחת מהן -כשלעצמה - היא בבחינת "הטרדה מינית". בכתב האישום לא פורטה החלופה בגינה מואשם הנאשם בהטרדה מינית ,אלא צויין ":התנהגות הנאשם...נעשתה על ידו לשם גירוי ,סיפוק או ביזוי מיניים ובכך עבר הנא שם עבירה של הטרדה מינית". 38 המילים "לשם גירוי ,סיפוק או ביזוי מיניים" משוייכות לחלופה 2בסעיף 3לחוק למניעת הטרדה מינית ":מעשים מגונים כמשמעותם בסעיפים 348ו 349-לחוק העונשין" . התביעה נמנעה מלציין מהי החלופה המתאימה בסעיף 348לחוק העונשין אותה הפר הנאשם. זאת ,אף שהוראת סעיף 348הנ"ל מונה שורה של התנהגויות אסורות המוגדרות כ"מעשה מגונה" .מסיכומי התביעה ניתן להבין כי הכוונה לסעיף (348ה) .וזו לשון הוראת הסעיף: "העושה מעשה מגונה באדם שמלאו לו 18שנים ,תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות. וס"ק (ו) הקובע :בסימן זה "מעשה מגונה" -מעשה לשם גירוי ,סיפוק או ביזוי מיניים". )4בסיכומיה ,מבקשת התביעה להרשיע את הנאשם באחת מהחלופות הבאות לחוק למניעת הטרדה מינית: האחת -מעשים מגונים (כנטען בכתב האישום) השניה -חלופה 5לסעיף 3לחוק למניעת הטרדה מינית -התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו. השלישית -חלופה 4בסעיף 3לחוק למניעת הטרדה מינית -התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו ,כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות, בצירוף סעיף 3א) )6ג) לפיו אין צורך להראות כי המוטרד לא הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות ,כאשר מדובר בניצול מרות בשירות. )5אכן ,היה ראוי כי כתב האישום יפנה לחלופות ההטרדה המינית המיוחסות לנאשם ,אולם אין לומר כי לנאשם לא ניתנה הזדמנות להתגונן – המתלוננות ויתר העדים נחקרו בפירוט רב בחקירה נגדית ביחס לעובדות האישום ,וניתנה לבא -כוח הנאשם הזדמנות מלאה לקעקע את גירסתן .קו ההגנה של הנאשם הינו כפירה גורפת בעובדות כתב האישום ולעניין זה אין נפקא מינה לחלופות ההטרדה המינית שבחוק .לפיכך רשאי בית הדין ,עפ"י סעיף 110מא לפקודת בתי הסוהר ,התשל"ב ,1971 -לבחון האם הוכחו יסודות העבירה ,גם אם לא נטענו בכתב- האישום. )6אשר לחלופה של מעשים מגונים אליה מפנה ,למעשה ,כתב האישום - לטענת ב"כ הנאשם ,נדרש בסעיף זה "מעשה" ,ממש ,הנעשה באדם אחר. 39 לעומתו טוענת התביעה כי אמירותיו של הנאשם הן בגדר "מעשים" והן נועדו לשם גירוי ,סיפוק או ביזוי מיניים. בניגוד לרוב עבירות המשמעת בהן נדרש יסוד נפשי של התרשלות (סעיף 106לפקודת בתי הסוהר) ,המעשה המגונה מוגדר לפי מטרתו (לשם גירוי וכו') .נדרשת מודעות לכל יסודות העבירה ומטרה של ביזוי ,סיפוק או גירוי מיני. ניתן אמנם למצוא דעות לפיהן בעבירת המעשה המגונה לא הוגבלה הגדרת ה"מעשה" לכלל הגדרה פיזית כלשהי (ראה מאמרו של גבריאל הלוי" ,היסוד העובדתי בעברות המין בישראל"). ייתכנו מקרים בהם עבירה של מעשה מגונה לא תדרוש מגע פיזי של המבצע בקורבן. א ם מתקיים אלמנט של מיניות גלויה ,ומעשי הנאשם הם לא הגונים ,לא מוסריים ולא צנועים ,די יהיה באלמנט המיניות – ללא צורך במגע פיזי – על מנת לגבש את היסוד העובדתי של עבירת מעשה מגונה (ע"פ 9603/09פלוני נ' מ"י ,ע"פ 9012/08פלוני נ' מ"י). עם זאת ,איננו סבורים כי נ סיבות תיק זה הן הנסיבות הראויות להיכלל בגדר "מעשה מגונה" - ראשית בהידרש הוכחת כוונה מיוחדת בעת ביצוע ה"מעשה" -לא עמדה התביעה בנטל המוטל עליה להוכחת רכיב זה של העבירה. שנית ,נסיבות תיק זה לא מצדיקות ,לטעמנו ,פרשנות כה מרחיקת לכת ,הרואה בשתי האמירות שנאמרו ע"י הנאשם משום מעשה מגונה. ) 7אשר לחלופה המייחסת לנאשם "התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו" -אין ספק כי אמירות מסוג זה שהופנו ע"י הנאשם למתלוננת יש בהן כדי לבזות ו/או להשפיל .עם זאת ,חלופה זו לא נכללה בכתב האישום ,נזכרה לראשונה בסיכומי התביעה מבלי שהונחה בפני בית הדין תשתית לקביעה כי הביזוי או ההשפלה התייחסו למינה או למיניותה של המתלוננת (כגון ,למשל ,התבטאות בעלת אופי מיני מובהק המתייחסת לאיבר אינטימי בגופה של המתלוננת – ראה עש"מ 1599/03 טאפירו נ' נציבות שירות המדינה) .בנסיבות אלה יש לנקוט בפרשנות המקלה עם הנאשם (ראה סעיף ( 34כא) לחוק העונשין). 41 )8אשר לחלופה המייחסת לנאשם "התייחסויות חוזרות המופנות לאדם ,המתמקדות במיניותו" – בניגוד לטענת ב"כ הנאשם ,אין זה מתחייב כי ההתייחסויות האמורות בסעיף )4( 3לחוק למניעת הטרדה מינית תתרחשנה במספר אירועים שונים ".נוסחו המילולי של החוק אינו תומך בפרשנות צרה כזו ,וגם תכליתו ומטרותיו אינן הולמות פרשנות כזו .אין הבדל של ממש בעוצמת הפגיעה בכבודו של אדם המוטרד מינית כאשר מופנות אליו הצעות או התייחסויות חוזרות בעלות אופי מיני במסגרת אירוע אחד ,לבין מצב דומה המתרחש במהלך מספר אירועים( "...עש"מ 2192/06רחמני נ' נציבות שירות המדינה). מאחר שלא הוכח כי המתלוננת הראתה לנאשם כי אינה מעוניינת בהתייחסויות האמורות, משזו העידה בעצמה כי השיבה לאמירותיו באופן ציני ,הרי שלצורך קיומה של חלופה זו היה על התביעה להוכיח קיומה של מרות בין הנאשם לבין המתלוננת ,וניצולה של מרות זו ע"י הנאשם. הביטוי "יחסי מרות" בהוראת סעיף (3א)( )6לחוק למניעת הטרדה מינית ,אשר בהתקיימם לא מוטל על התביעה להוכיח כי הנפגע "הראה" היעדר הסכמה למעשים והביטויים המיניים, מחייב בראש ובראשונה קביעת קיומם של יחסי מרות על -פי אמות מידה אובייקטיביות .קיומם של יחסי מרות בין המטריד והמוטרד וניצולם על-ידי המטריד ,מקימים הנחה לפיה המוטרד לא נתן הסכמה מלאה וחופשית להתנהגותו של המטריד גם מבלי ש"הראה" את אי הסכמתו להתנהגות זו (ר' עש"ם 2168/01חמני נ' נציבות שירות המדינה). המונח" מרות" אינו מוגבל ליחסים של מעסיק או ממונה ישיר בלבד .אלא כולל גם השפעה , סמכות ומרות עקיפה במקום העבודה (עש"מ 1599/03טאפירו נ 'נציבות שירות המדינה). לצורך התגבשות העבירה ,לא די בקיומה של "מרות " לבדה ,אלא נדרש כי בנוסף לה ,יתקיים יסוד של "ניצול המרות". "ניצול משמעו שימוש לרעה בסמכותו או בכוחו של הממונה להשפיע על מעמדה או עתידה של הכפופה למרותו על מנת להשיג הסכמתה למעשים המיניים וכדי לכפות את רצונו עליה" ( ע"פ 10489/06עופר נ" מ"י). 41 במקרה שבפנינו ,קבענו אמנם כי התביעה אינה מנועה מלטעון לקיומם של התנאים המקימים את יסודות העבירה על פי סעיפים 3א) 3 + 4א) 6ג , .הגם שאלה לא פורטו בכתב האישום ,אך עדיין עליה להוכיח קיומם. אליבא דתביעה בסיכומיה ,מערכת יחסים של אחראי מרפאה וחניכה התלויה בו לעניין טיפול ומענה רפואי מקיימת את דרישת ניצול יחסי המרות. טענה זו אינה מובנת מאליה והיא טעונה הוכחה .במהלך הדיון בפנינו לא הועלתה כל התייחסות לסוגיה זו ,שתצביע על קיומם של יחסי מרות .לא השתכנענו במידה שמעבר לכל ספק סביר ,כי התקיימו יחסי מרות בין הנאשם למתלוננת ,וכי יחסים אלה נוצלו על ידו ,ולא ניתנה לנאשם ההזדמנות להתגונן בפני הטענה אודות קיומם של יחסי מרות וניצולם של יחסים אלה. לפיכך לא ניתן לעשות שימוש במקרה זה בסעיף 3א) )6ג) לחוק. כמו כן ,כאמור ,לא הוכח במידה הנדרשת כי המתלוננת הראתה באופן סביר לנאשם שאינה מעוניינת בהתייחסויותיו המיניות כלפיה .ולפיכך לא ניתן להחיל על המקרה שבפנינו את סעיף 3א) 4לחוק למניעת הטרדה מינית . )9לסיכום עניין זה ,הגם שאמירותיו של הנאשם למתלוננת נשאו אופי מיני ,לא שוכנענו במידה שמעבר לכל ספק סביר כי הן נכנסות לגדר אחת החלופות של סעיף 3לחוק למניעת הטרדה מינית ,אליו מפנה סעיף 29לתוספת השניה לפקודת בתי הסוהר .נהג ב. התנהגות שאינה הולמת סוהר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית השירותר )1עבירה זו מיוחסת לנאשם בכתב האישום בגין כך שאמר למתלוננת שהיא באה הרבה למרפאה והוא עוד יחשוב שהיא מתגעגעת אליו ,שהרבה לומר למתלוננת שיש לה עיניים יפות ,ושאמר לה שכבר היו לו בנות .18 )2לטענת ההגנה ,לא ביצע הנאשם כל התנהגות שאינה הולמת .נהפוך הוא ,משראה כי מצבה של המתלוננת אינו מצדיק מתן חופשת מחלה או שחרור כל שהוא הוא התעקש שתשוב לכתה 42 ותשתתף בלימודים ,הוא הגיב למחמאה שנתנה לו המתלוננת ,הוא ביקש לשמור על אוירה טובה ומנומסת עם כל הנבדקות ולא רק עם המתלוננת ולכן חש "חובה" להשיב במחמאה כפי שמקובל בין הסוהרים גם כאשר יש הבדלי דרגות. )3עבירת המשמעת של התנהגות שאינה הולמת סוהר מהווה "עבירת סל" והגדרתה רחבה מזו המתארת "הטרדה מינית" וכוללת כל התנהגות העלולה לפגוע בתדמיתו או בשמו הטוב של הארגון. )4אשר לכך שהנאשם הרבה לומר למתלוננת כי היא יפה -ככלל ,אמירות אלה ,במשמעותן הרגילה ,כאשר הן נאמרות במנותק ממעשה העלול להתפרש כמיני ,אינן אמירות פסולות ,ואף המתלוננת עצמה הצהירה כי בתחילה לא ראתה בהן כל פסול. )5דא עקא ,שלא ניתן להפריד מלים אלה שנאמרו ע"י הנאשם ,מאמירותיו האחרות כלפי המתלוננת שקבענו כי אכן נאמרו ,אותן אמירות בגינן הואשם הנאשם בעבירת הטרדה מינית ויש לראותן כמיקשה אחת לצורך בחינת עבירת המשמעת של התנהגות שאינה הולמת סוהר. כאן המקום להידרש ,שוב ,לסעיף 110מא לפקודת בתי הסוהר ,התשל"ב ,1971 -הקובע : " בית דין למשמעת רשאי להרשיע נאשם בעבירת משמעת שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו ,אף אם עובדות אלו לא נטענו בכתב האישום ,ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן ".סעיף זה קובע הסדר דומה לזה שבדין הפלילי -סעיף 184לחסד"פ .דרישת ההזדמנות הסבירה להתגונן בסעיף 184לחסד"פ פורשה בפסיקה ככוללת שני יסודות .האחד, הוא אפשרות טכנית לנהל את ההגנה ,דהיינו להשמיע עדים ולהביא ראיות לעניין העובדות המשמשות בסיס להרשעה .היסוד השני הוא הזדמנות סבירה לפתח ולייצב קו הגנה כנגד אישום שאינו מופיע בכתב האישום אך עולה מתוך העובדות שהובאו בפני בית המשפט (ראה :עש"מ 2203/05בני מדר נ 'נציבות שירות המדינה). לעניין היסוד השני ,השאלה היא האם הנאשם הופתע ,והאם כתוצאה מכך נמנעה ממנו האפשרות לפתח קו הגנה חדש שיש בו כדי להתגונן כנגד האישום אשר לא נזכר בכתב האישום. 43 במקרה שלפנינו ,העובדות פורטו בכתב האישום ,גם אם בהקשר של עבירת משמעת אחרת , נזכרו שוב ושוב במהלך המשפט והנאשם מסר גרסתו לגביהן ,כך שבוודאי שלא נשללה מהנאשם האפשרות הטכנית לנהל הגנתו. כאמור ,אין לבחון כל אחת מאמירותיו של הנאשם למתלוננת כשהיא לעצמה ובמנותק מההקשר ומהאופן שבהם נאמרו הדברים ,אלא יש ללמוד על אופיין ממכלול נסיבות האירוע נשוא האישום. אין בעובדה שהנאשם לא הורשע בעבירה של הטרדה מינית כדי לשלול את הקביעה כי הדברים שנאמרו למתלוננ ת על ידו הינם בעלי אופי מיני מובהק שאינם ראויים בנסיבות הנתונות. " )6התנהגות שאינה הולמת סוהר " מקיפה קשת של אופני התנהגות אשר על -פי הערכים בארגון, אינם ראויים לסוהר ,לא כל שכן סוהר בתפקידו ,בגילו ובמעמדו של הנאשם. בפסיקה נקבע כי "התנהגות שאינה הולמת" היא מושג בעל רקמה פתוחה אשר ניתן לכלול בו מגוון של התנהגויות שאינן ייחודיות למקצוע או לתפקיד מסוים ,אלא כאלה שעל-פי טיבן יש בהן כדי "...להעכיר את האווירה ,לשבש את יחסי העבודה ,לערער את יחסי האמון מצד הציבור או לחבל בדרך אחרת בתיפקוד התקין של הארגון" (ר' בג"ץ 7074/93סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה ; ער"מ 1351/95בעניין פינקלשטיין ) . אף שלעתים הגדרת גבולות ההתנהגות הבלתי הולמת איננה פשוטה כלל ועיקר ,במקרה דנן המלאכה אינה קשה .הנאשם ,סוהר קבע ,כבן ,40שימש בתפקיד אחראי המרפאה בבית הספר. מעמד זה מחייב אותו להקפיד הקפדת-יתר על רמת התנהגות ראויה .המתלוננת הינה חיילת המבצעת שירותה הצבאי במסגרת שב"ס. הנאשם העיד ,מחד ,כי התריע מספר פעמים על כך שחניכות מופנות למרפאה ללא ליווי, ומאידך ,למרות שמספר ביקוריה של המתלוננת גרמו לו לומר למפקד הקורס שהיא "נדלקה עליו" וגרמו למ פקד הקורס לכנותה "החברה שלך" ,לא פעל כפי שמצופה היה ממנו לפעול, וכפי שפעלו ,על פי עדותם ,עדי ההגנה ,ולא סירב לקבלה ,אלא הכניס אותה למרפאה ואף היפנה כלפיה אמירות בוטות בעלות גוון מיני. 44 התנהגות זו ,שאך כפסע בינה לבין הרשעה בעבירת הטרדה מינית ,אינה מצופה מסוהר במעמדו של הנאשם .היא אינה הולמת סוהר ויש בה כדי לפגוע בתדמית הארגון בעיני הציבור . אשר על כל האמור ,אנו מכריעים דינו של הנאשם כדלקמן : באישום הראשון : .1אנו מזכים את הנאשם מעבירת משמעת של הטרדה מינית משלא הוכחו מעבר לכל ספק סביר היסודות המגבשים את העבירה . .2אנו מרשיעים את הנאשם בהתנהגות שאינה הולמת סוהר ,עבירת משמעת על פי סעיף 3לתוספת השניה לפקודת בתי הסוהר (נוסח חדש) ,התשל"ב.1971- באישום השני : אנו מזכים את הנאשם בשל הגנה מן הצדק. ניתן היום.4.3.2014 , ____________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד אב"ד _____________ גנ"מ נילי טולדנו שופטת 45 _____________ איאן דומניץ ,עו"ד שופט (סג"ד בדימ). גזר דין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד- " .1במסגרת בחינת התאמתם של אמצעי המשמעת להשגת תכליות דיני המשמעת ,יש לייחס משקל לשיקולים שונים ,וביניהם – טיבה של עבירת המשמעת ,מיהות העובד ,ואופייה של המערכת אליה הוא משתייך ,ככל שהדבר מקרין על נורמות ההתנהגות שהוא חייב בשמירתן .באשר לאופייה של העבירה ,נבחנים ,בין היתר ,חומרתה של העבירה ,היקפה, האם מדובר באירוע חד פעמי או במעשים שהם בבחינת שיטה ,ומידת הקשר בין העבירה לבין תפקידו של העובד ...בשקילת מיהותו של העובד ,נבחנים אופי התפקיד בו הוא משמש; מידת בכירותו של העובד בשירות הציבורי ,והיקף אחריותו על עובדים אחרים, העשויים להשפיע על חומרתם של אמצעי המשמעת .כן מובאת בחשבון מיהותה של המערכת בשירות המדינה אליה משתייך העובד ,במקום שעשוי להיות לדבר משקל מיוחד המקרין על נורמות ההתנהגות החלות על העובד( " .עש"מ 3666/06בעניין אסדי). .2לצורך גיבוש החלטה לעניין מידתם של אמצעי המשמעת במקרה דנן ,שקל בית הדין בכובד ראש את טיעוני הצדדים ,את טיב עבירת המשמעת ,את תכלית הדין המשמעתי ואת נסיבותיו האישיות של הנאשם. .3כתב האישום ייחס לנאשם עבירות של הטרדה מינית ושל התנהגות שאינה הולמת סוהר. הוכח כי הנאשם היפנה כלפי המתלוננת ,בעת שזו פנתה למרפאה ,אמירות בוטות בעלות גוון מיני. הנאשם הורשע בסופו של יום בהתנהגות שאינה הולמת סוהר. .4איננו רואים בעובדת זיכויו של הנאשם מעבירת המשמעת של הטרדה מינית ,בוודאי מהטעמים בגינם זוכה ,והרשעתו בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת סוהר ,משום נסיבה לקולא .התוספת השניה לפקודת בתי הסוהר אינה קובעת מידרג חומרה לעבירות המשמעת המנויות בה .אילו היה הנאשם מורשע בהטרדה מינית ,ייתכן והיה מקום לקבל את דברי ב"כ הנאשם כי מדובר באמירות ,המצויות בצידה הקל של קשת האפשרויות 46 המקיימות את העבירה .לא כך הדבר כאשר מורשע סוהר בעבירת התנהגות שאינה הולמת סוהר ,עליה נאמר כי היא "מושג בעל רקמה פתוחה".מדובר בהתנהגות "ששום ארגון או מקצוע ,אינו יכול לסבול ,משום שאם היא תיהפך התנהגות מקובלת באותו ארגון או מקצוע ,יהיה בכך כדי להעכיר את האווירה ,לשבש את יחסי העבודה ,לערער את יחסי האמון מצד הציבור או לחבל בדרך אחרת בתיפקוד התקין של הארגון( ".ראה עש"מ 3849/03מיכל אלבז נ' נציבות שירות המדינה ) . התנהגותו של הנאשם אינה ברף נמוך של חומרת עבירה המשמעת של התנהגות שאינה הולמת סוהר. .5שירות בתי הסוהר מהווה מערכת היררכית שהמשמעת ודרכי ההתנהגות בה חייבים להיות ללא דופי (בג"ץ 3575/08שמעון נ' השר לבטחון פנים ואח') .חובת השמירה על נורמות של טוהר מידות ונקיון כפיים ,ככל שהיא מחייבת בשירות הציבורי כולו ,חלה ביתר שאת על עובדי ציבור הנימנים על מערכת אכיפת החוק ,לא כל שכן כאשר מדובר במסגרת היררכית ,בה משרתות זו לצד זו ,אוכלוסיות שונות ,נגדים וקצינים ,סוהרי קבע ,בנות ובני שירות לאומי וכן חיילים וחיילות שהוצבו לשרת כסוהרי חובה ,ואשר עבורם מהווה שירות בתי הסוהר מסגרת צבאית בה מחויבים הם לשרת מכוח חוק כופה. .6לעניין זה יש משמעות לכך שהתנהגות הנאשם ,סוהר קבע ותיק ,כבן ,40הנושא תפקיד משמעותי בבית הספר ,הופנתה אל סוהרת חובה שהיא למעשה חיילת צעירה ,חסרת ניסיון, במפגש ראשון עם מסגרת זרה וחדשה מחוץ לבית ,מסגרת לא וולונטרית והיררכית. התנהגות מסוג זה שבגינו הורשע הנאשם ,פוגעת בחובת הנאמנות של הארגון למתגייסות לשורותיו ,לבני משפחותיהן ולחברה בכללותה. .7מעשיו של הנאשם מקבלים מישנה חומרה נוכח מעמדו כאחראי המרפאה בבית הספר , תפקיד בו נדרש ממנו לשמש דוגמא אישית ,ולעמוד בנורמות התנהגות ברף גבוה .והרי הנאשם העיד על עצמו במהלך הליך ההוכחות ,כמי שתפקידו לתת לחניכים מוסר "לאו דווקא לתת להם את הקטע המקצועי אלא גם את הקטע הערכי " (עמ' 132לפרוטוקול 47 ההוכחות) וכן סיפר כי החניכות נהגו לשתפו ,מתוקף תפקידו ,בענייניהן האינטימיים ביותר. .8במהלך שמיעת ההוכחות בתיק נוכחנו לדעת כי התנהגות הנאשם בגינה הורשע אינה בגדר מעידה חד פעמית -הגם שהחלטנו שלא להרשיעו בגין האישום השני ,קבענו כי הוכחו עובדותיו וכי הנאשם היפנה אמירה שאינה ראויה גם כלפי המתלוננת באישום ,2חניכה בקורס הקצינים ,בשעה שזו נבחנה על ידו .כן נתנו אמון בעדויות לפיהן נהג הנאשם להחמיא לחניכות ודחינו את הסברו כי נהג לעשות כן דווקא כלפי חניכות שאינן "נראות טוב" ,על מנת להעלות את בטחונן העצמי. .9אין לזקוף לחובת הנאשם את העובדה שבחר לנהל את התיק .זוהי זכותו הבסיסית של כל נאשם .עם זאת ,לא יוכל הנאשם לקבל את ההקלה הניתנת למי שמייתר את ההליך .לעניין זה נאמר: " לנאשם זכות יסוד ובלתי מעורערת לנהל את הגנתו כפי הבנתו .זכות זו הינה חלק בלתי נפרד מאגד הזכויות העומדות לנאשם...ברם ,עת עושה בית משפט במלאכת קביעת העונש, רשאי גם רשאי הוא להביא בחשבון ,במניין שיקוליו ,שיקולים דוגמת חיסכון בזמן שיפוטי ,נטילת אחריות על המעשה והבעת חרטה .אין משמעות הדבר 'החמרה' עם אלו הבוחרים לנהל את הגנתם עד תום ,כי אם הקלה לגיטימית עם אלו הבוחרים להודות" (רע"פ 3849/05תורג'מן נ' מדינת ישראל ,צוטט ע"י בית המשפט המחוזי בתפ"ח 1015/09 מדינת ישראל נ' קצב) . .10לא נוכל להתעלם מכך שהחרטה שהובעה ע"י הנאשם התייחסה בעיקר לכך שקיבל את המתלוננת ל לא ליווי ולא "שמר על עצמו" כראוי וכי הצער בדבריו התייחס בעיקר למר גורלו .לא ניכרו בדבריו חרטה או צער על הפגיעה במתלוננת ועל המעילה באמון המערכת. .11בהתנהגותו פגע הנאשם בערכי שב"ס ובראשם : כבוד האדם :האמירות אותן השמיע הנאשם יש בהן כדי פגיעה בוטה וזלזול בכבודה של המתלוננת כאשה וכאדם. 48 מקצועיות :על הסוהר להקפיד על ריסון הכוח העומד לרשותו .אין המדובר בהכרח בכוח פיזי. יחסי הכוחות במקרה שלפנינו היו של חיילת שנזקקה לשירותיו המקצועיים של הנאשם ,ויודגש, אין כל משמעות למניעיה בפנייתה למרפאה -בין אם אכן לא חשה בטוב ובין אם ביקשה להשיג הקלה במבחנים .הנאשם פעל בחוסר מקצועיות כאשר ניצל מעמד זה להשמעת אמירות בעלות גוון מיני . ממלכתיות " :דיני המשמעת באו להבטיח את תדמיתו של השירות הציבורי ואת אמון הציבור בו" יכולתו של השירות למלא את תפקידיו מותנית באמון הציבור ,ביושר כפיהם ,הגינותם וסבירותם של הסוהרים .לאור תפקידו המיוחד של הסוהר וסמכויותיו ,לאור חשיפתו לציבור ומגעיו עמו ,נדרשת מהשוטר הקפדה מיוחדת על קלה כחמורה ,כדי לקיים את אמון הציבור בו" . ( ראה בג"צ / 9/6807סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה). הסוהר מייצג את שב"ס בפני הציבור ,אמונו של הציבור בשירות מותנה ,בין היתר ,באופן התנהגותו של הסוהר .בהתנהגותו פגע הנאשם בתדמיתו של השירות כולו . דוגמא אישית :מדברי הנאשם בפנינו עולה כי חניכי הקורסים בבית הספר התייחסו אליו ,מכוח תפקידו כאחראי המרפאה ,כאל מפקד .ככזה ,עליו להוות מופת ודוגמא .בכך כשל הנאשם. .12התכלית העומדת בבסיס השתתם של אמצעי המשמעת על סוהר שהורשע היא כפולה : מניעת פגיעה בתפקודו של השירות ,בתדמיתו ובאמון הציבור בו מחד גיסא ,והרתעת סוהרים אחרים לבל יכשלו במעשים דומים מאידך גיסא (עש"מ 5917/07גרה נ' נציבות שירות המדינה) .בבואו לגזור דינו של נאשם ,על בית הדין לבחון תכליות אלו נוכח חומרת העבירה שבוצעה ,ולהגיע לנקודת איזון עונשית ראויה אשר תשלב בין התכליות האמורות ותשקללן אל מול נסיבותיו האישיות של הנאשם ,באופן שהענישה תהיה מידתית . .13לא יכולנו להתעלם מן העובדה שלמרות הנסיבות בגינן הועבר הנאשם מתפקידו ,הוחלט לשבצו שוב בתפקיד חובש ,הנותן שירותיו ,בין היתר ,לסגל בית הסוהר המונה גם סוהרות ובהן חיילות חובה. 49 .14אשר לפסקי הדין שהוצגו בפנינו ע"י ב"כ הנאשם: בתיק 7/11של בית דין זה הורשע הנאשם ,קצין בדרגתו ,בהתנהגות שאינה הולמת סוהרבגין נסיבות עובדתיות חמורות יותר מאלה בגינן הורשע הנאשם .הקצין הורשע במסגרת הסדר טיעון בו הודה בביצוע העבירה ,ובית הדין התבקש ע"י התביעה להשית עליו נזיפה חמורה וקנס בגובה של שני ימי עבודה .בית הדין אימץ את הסדר הטיעון בקובעו : "השיקול שהכריע את הכף לטובת כיבוד הסדר הטיעון הינו הודעת הצדדים כי בתום הליכים אלו יעזוב הנאשם את השירות .נתון זה ,בצירוף השעייתו מהשירות ,יש בהם משום מחיר כבד בגין מעשי הנאשם ורק מטעם זה לא מצאנו לנכון לסטות מהסדר הטיעון ,שכן הענישה שהתבקשה ע"י התביעה במסגרת הסדר הטיעון מקלה מאד עם הנאשם .למען הסר ספק ,אין לראות באימוץ הסדר הטיעון בעניינו של הנאשם משום תקדים או הבעת סלחנות או הבנה למעשי הנאשם ". בכך נבדל פסק הדין מהתיק שבפנינו . בתיק 66/09בבית הדין למשמעת של משטרת ישראל הורשע הנאשם במסגרת הסדרטיעון על פי הודאתו בהתנהגות שאינה הולמת שוטר בגין אמירות נטולות גוון מיני. בתיק 83/10בבית הדין למשמעת של משטרת ישראל הורשע הנאשם במסגרת הסדר טיעון,על פי הודאתו ,בהטרדה מינית של נשים בוגרות ,נטל אחריות על מעשיהם ,הביע התנצלות וצער על מעשיו .על השוטר הוטל קנס של ₪ 3000תוך התחשבות בהמלצה לפטרו מן השירות. בתיק 36/09בבית הדין למשמעת של משטרת ישראל הוטל קנס של ₪ 2000תוך התחשבותבכך שהשוטר עמד בפני פרישה .הנסיבות בגינן הורשע השוטר לא פורטו בגזר הדין. בפסק דין שניתן לאחרונה ע"י בית הדין למשמעת של משטרת ישראל נגזרו על שוטר שהורשעבהטר דה מינית ,בגין אמירות שהופנו לחיילות חובה ,נזיפה חמורה והורדה בדרגה ,שהיא, לטעמנו ,עונש חמור בהרבה מעונש של קנס כספי. מלאכת האיזון בין השיקולים לאור תכלית הדין המשמעתי 51 .15להלן נסכם בתמצית את השיקולים להחמרה בגזירת דינו של הנאשם למול הנסיבות המקילות בעניינו. .16השיקולים לחומרה: הגוון המיני שבאמירות הנאשם למתלוננת ,בעת שזו באה אליו לצרכים רפואיים; הפער בין האמירות לבין רף ההתנהגות המצופה מסוהר בכלל ,ועל אחת כמה וכמה מסוהרבמעמדו ובתפקידו של הנאשם; פער הגילאים והמעמד בין הנאשם לבין המתלוננת; העובדה שההתנהגות כוונה לסוהרת חובה במסגרת שירותה הצבאי; הקביעה כי אין המדובר במעידה חד פעמית אלא בהתנהגות המתאפיינת באמירות כאלהואחרות המתייחסות למראן החיצוני של החניכות בבית הספר; העובדה כי החרטה שהביע הנאשם מתייחסת לנסיבות האירוע אך לא לאמירות עצמן ולאלפגיעה שנגרמה למתלוננת; הפגיעה בערכי שב"ס. תכלית הדין המשמעתי והצורך להרתיע סוהרים מהתנהגות דומה לזו בגינה הורשע הנאשם. .17השיקולים לקולא : - חוות הדעת הגבוהות והערכת הנאשם ע"י מפקדיו המקצועיים; - האירוע בעברו ,בו סייע למניעת פגיעה בסוהר; האמון שניתן בו ע"י הארגון ,שמצא לנכון לשבצו שוב בתפקיד חובש ,בבית סוהר בומשרתות בין היתר סוהרות חובה ,ללא שהתקבלו תלונות לגביו; דברי הנאשם לפיהם קיימת אפשרות כי שירותו לא יוארך ,ובכך תיגרם לו פגיעה קשה כתוצאהמהרשעתו. .18עמדנו על חומרת התנהגותו של הנאשם .מנגד שקלנו את נסיבותיו האישיות ואת ההערכות הגבוהות להן זכה .אלה גם אלה נבחנו מול התכלית המניעתית וההרתעתית של אמצעי המשמעת .בשים לב לכל אלה אנו מחליטים לגזור על הנאשם: 51 נזיפה חמורה. קנס בגובה של שבעה ימי עבודה .על פי תלוש המשכורת שהועבר ע"י הנאשם מדובר בסכום שלכ .₪ 5500 -סכום זה יחולק לשבעה תשלומים שווים. חמישה ימי מחבוש על תנאי .התנאי יופעל באם יעבור הנאשם בתוך 3שנים מהיום עבירתמשמעת בנסיבות של התנהגות ו/או אמירות בעלות גוון מיני ,ויורשע בגין כך. אנו מתירים את פרסום פסק הדין למעט פרטים מזהים של המתלוננות ושל הנאשם. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין תוך 45ימים. הוקרא בפומבי היום , 18.3.2014 ,בפני הנאשם ,בא כוחו וב"כ התביעה. ____________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד אב"ד _____________ גנ"מ נילי טולדנו שופטת _____________ איאן דומניץ ,עו"ד שופט (סג"ד בדימ). 52 נאשם :רב כלאי_______ גזר דין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד .1הנאשם ,אשר שימש בתקופה הרלבנטית כקצין תורן בביס"ר ____ ,הורשע על ידנו בשימוש בכוח שלא כדין ובאי מילוי הוראה בעקבות הודאתו ,במסגרת הסדר טיעון , בעובדות הבאות: ביום 21.5.2013בסמוך לשעה , 16:00ביקש ממנו אסיר שישחרר מעט את האזיקים בהם היה כבול מאחר שאלה לחצו לו .הנאשם סירב לבקשת האסיר והלה ביקש זאת שוב ושוב. בהמשך ,כאשר הורה הנאשם לכבול את האסיר בשנית ,קילל האסיר את הנאשם ואף איים עליו שייפגע בו ובמשפחתו .מיד ובסמוך ,בעט הנאשם בגבו ובחזהו של האסיר. הנאשם לא דיווח למפקדיו בכתב אודות השימוש בכוח שבוצע על ידו כלפי האסיר באירוע. .2במסגרת הסדר הטיעון עתרו הצדדים במשותף לעונשי נזיפה חמורה 5 ,ימי קנס ומחבוש על תנאי. .3הנאשם משרת בשב"ס כ 12 -שנים .בעברו 3הרשעות משמעתיות בדן יחיד ,האחרונה משנת 2012בה הורשע באי מילוי הוראה בנסיבות של כבילת אסיר ללא קבלת אישור רופא ואי מילוי טופס שימוש באמצעי ריסון. 53 התובעת ביקשה להדגיש את החומרה בכך שהנאשם הורשע בשתי עבירות ,הן של שימוש בכוח שלא כדין והן בגין אי הדיווח על כך ,שתי עבירות שאינן מצופות מכל סוהר שהוא, על אחת כמה וכמה קצין במעמדו של הנאשם. מנגד ,נלקחו במסגרת שיקולי התביעה חוות הדעת הגבוהות עד גבוהות מאד לזכותו של הנאשם ,הודאתו בכתב האישום המתוקן ,וחלוף הזמן ממועד האירוע ,שאינו רובץ לפתחו של הנאשם. .4מטעם הנאשם הוגשו מכתבי הם של מפקדיו המלמדים על הערכתם אותו כקצין איכותי, מקצועי ולויאלי. לדברי ב"כ הנאשם האירוע אינו מאפיין את הנאשם ואת התנהגותו במשך שנות שירותו. לדבריו ,עובר לאירוע התנגד האסיר לכבילתו ,קילל ואיים על הנאשם בהתבטאויות שאין ראוי לחזור עליהן ומכאן התגובה "הלא מוצלחת" ,כהגדרתו ,של הנאשם .זאת ,מבלי להצדיק את השימוש בכוח או את אי הדיווח אודותיו. הנאשם אמנם לא דיווח ,אך לא ניסה להסתיר את האירוע והודה בו בהזדמנות הראשונה. לדבריו ,מכך שעסקינן באירוע חד פעמי ,ובנסיבות שקדמו לו ,עולה כי מדובר ברף חומרה לא גבוה ולפיכך העונש המוסכם הינו ראוי ומאוזן. הנאשם עצמו הביע צערו על האירוע .לדבריו ,הועבר מיד לאחר האירוע לביס"ר אחר, ובמקביל הועבר לאותו בית סוהר גם המתלונן ,כך שהנאשם המשיך לעבוד מול המתלונן ללא אירועים חריגים. לדברי הנאשם ,ביומיים שקדמו לאירוע ,במשך כל המשמרת בה שהה ,הוא טיפל באסיר המתלונן ,במהלכם נדרש לא אחת שימוש בכוח בשל התנהגות המתלונן והסכנה שהיווה לעצמו ולסביבתו והאירוע התרחש בסמוך לתום המשמרת ,כאשר חלפו כ 48 -שעות ללא מנוחה. .5התרשמנו מכנות צערו של הנאשם ומכך כי הפיק את הלקח הנדרש מהמקרה. 54 דיון .6אין צורך להרחיב באשר לחומרה שבעבירת שימוש בכוח שלא כדין כלפי אסירים הנתונים למרות שירות בתי הסוהר והמשרתים בו .לעניין זה הרחיב בית הדין בתיקים קודמים. .7ראוי להפנות לדברי בית המשפט העליון ,בהתייחס לשוטרי משטרת ישראל ,דברים שכוחם יפה גם באשר לסוהרי שב"ס (ע"פ 64286מאיר אשש נגד מדינת ישראל): "שוטרי ישראל ,מלאכתם קשה ואחראית ,מלווה לא אחת סיכונים והתנכלויות ,והינם ראויים לכל אהדה שיכולים בתי המשפט לתת להם .אך במה דברים אמורים ? כל עוד הם זוכרים וערים לכך שהסמכות והמרות שהוענקו להם ,רק לצרכי ביצוע התפקיד ניתנו ואסור שיעשה בהם שימוש לרעה עליהם לשנן זאת לעצמם השכם והערב ,דוקא משום שמלאכתם מחייבת לעתים קרובות נוקשות ואפילו שימוש בכח .המעבר מ"כח סביר" לאלימות מיותרת הוא מהיר ומפתה וחלילה להם לעבור את הגבול .עליהם לדעת ולהבין כי אם יעברו את הגבול ואם ישתמשו לרעה בסמכויות שנתנו להם ,ובעיקר אם ינהגו באלימות מיותרת ,לא יעניקו להם בתי המשפט אהדה". .8חומרה יתרה יש לראות בכך שהנאשם נושא על כתפיו דרגות קצונה .על המפקד להוות דוגמא ומופת וסטנדרט ההתנהגות הנתבע ממנו הוא גבוה יותר .לפיכך ,עמו יש "להקפיד ולדקדק כחוט השערה" (בג"ץ 1284/99פלונית נ' ראש המטה הכללי). .9חומרת המעשה והעבירה בה הורשע ,נסיבותיה ,כמו גם היות הנאשם קצין ,מהווים שיקול לחומרה בבואנו לגזור את דינו. .10כאמור ,התרשמנו כי החרטה שהביע בפנינו הנאשם הינה כנה ואמיתית. הנאשם הודה בכתב האישום ובכך חסך הן מזמנו של בית הדין והן מהצורך לזמן עדים, לרבות המתלונן. .11אל לנו להקל ראש בחומרתה של עבירת שימוש בכח שלא כדין כלפי אסיר .אין גם להתעלם מתכליות הדין המשמעתי וביניהן -קביעת נורמות התנהגות ראויות והרתעת 55 סוהרים אחרים מלעשות שימוש בכוח המסור בידם כלפי האסירים עליהם הם מופקדים, והעברת מסר כללי לציבור בדבר הקפדתה של המערכת על יושרתו של שב"ס ורמת תיפקודו. עם זאת ,גם אם משקל נסיבותיו האישיות של הנאשם פחות בדין המשמעתי בהשוואה להליך הפלילי ,אין להתעלם מהן כליל .מן הדין כי יתקיים יחס מאוזן ,מידתי וראוי בין חומרת עבירת המשמעת שנעברה לבין נסיבותיו של הנאשם. .12בהתחשב בכל אלה ,אנו מוצאים כי ההסדר אליו הגיעו הצדדים הינו סביר ומאוזן והחלטנו לאמצו. .13לנוכח כל האמור לעיל ,אנו מטילים על הנאשם את העונשים הבאים : א .נזיפה חמורה. ב .חמישה ימי קנס שישולמו בחמישה תשלומים שווים. (יוער כי עפ"י הנתונים שהועברו ע"י התביעה מדובר בסכום של כ ₪ 3200 -ברוטו). ג 5 .ימי מחבוש על תנאי .התנאי יופעל אם יעבור הנאשם ,תוך 3שנים מהיום ,עבירה של שימוש בכח כמשמעותה בפקודת בתי הסוהר ,ויורשע בגין כך בתקופת התנאי או לאחריה. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין בתוך 45ימים מהיום. הוקרא בפומבי היום , 12.5.2014 ,בנוכחות הנאשם ,בא כוחו והתובעת. _______________ גנ"מ עו"ד טל שורץ אב"ד ________________ סג"ד רמי סלע שופט ______________ עו"ד דרור טיטונוביץ שופט -נציג ציבור 56 נאשם :רס"מ_______ גזר דין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד .1הנאשם ,ששימש במועד הרלבנטי בתפקיד סוהר בטחון בביס"ר ____ (להלן ":הביס"ר") הורשע בעבירת משמעת של שימוש בכוח שלא כדין ,בהתאם לסעיף 19א' לתוספת השנייה לפקודת בתי הסוהר ,בעקבות הודאתו ,במסגרת הסדר טיעון ,בכך שהכה בחוזקה בפלג גופו העליון של עצור קטין ששהה במעצר עד תום ההליכים בביס "ר ____ (להלן: "העצור") ,שסירב להיכנס לתא .בהמשך ,בעת שירדו השניים במדרגות ,היכה הנאשם ברגלו של העצור. .2במסגרת הסדר הטיעון ביקשו הצדדים כי נשית על הנאשם נזיפה חמורה ,חמישה ימי ריתוק ומחבוש על תנאי. .3הנאשם גויס בשנת ,2001ללא עבר משמעתי .בעקבות האירוע הועבר לביס"ר אחר. .4לדברי ב"כ התביעה אין מחלוקת שמדובר בעבירה חמורה וגם לאחר תיקון כתב האישום מן הראוי היה להחמיר עם הנאשם ולמצות איתו את הדין ,אך יחד עם זאת יש לקחת כל מקרה לגופו .במקרה זה מדובר בסוהר טוב שיש לגביו חוות דעת טובות .באשר לאירוע ,מדובר 57 באסיר עם בעיות פסיכיאטריות ומטרת הנאשם באירוע היתה להרגיע את העניינים .הנאשם לא התעלם ולא הסתיר את האירוע ,אלא הודה בקיומו ובטעותו .לסוהר קשיים כלכליים ולכן נמנעה התביעה מלעתור לעונש קנס וזה הומר מבחינתה לריתוק .לפיכך מבקשת התביעה כי בית הדין יכבד את הסדר הטיעון. .5הנאשם ,שבחר שלא להיות מיוצג ,אמר כי מטרת מעשיו באירוע היתה למנוע אירוע יותר חמור .לדבריו ,תוך כדי הליכה לכיוון התא עזב אותו העצור ורץ לכיוון המדרגות .מאחר ויום לפני כן התרחש אירוע בו קילל העצור אסירים אחרים וירק עליהם ,חשש הנאשם כי העצור ינסה להתאבד או יפתח בקטטה עם האסירים האחרים ,ולכן פעל כפי שפעל. לדבריו ,פעל בפזיזות והוא מודה בטעותו ,מתחרט על ביצוע העבירה ומתחייב כי הדבר לא יחזור על עצמו. דיון .6בית דין זה חזר וקבע כי עבירת השימוש בכוח שלא כדין היא מן העבירות החמורות שבעבירות המשמעת ,שכן לבד מכך שהיא פוגעת בגופו ובכבודו של העצור /האסיר כאדם, יש בה כדי לפגוע בתדמית הארגון ובאמון שהציבור רוחש לו ,ולאלו כידוע השפעה ישירה על יכולתו של שירות בתי הסוהר למלא את תפקידיו. מדובר בסטייה מהתנהגות המצופה מסוהר שהופקדו בידיו ע"י הארגון אמצעים להפעלת כוח .ריסון עצמי ושמירה על כבוד האדם וגופו הינם בגדר חובותיו היסודיות של סוהר, בוודאי סוהר הבא במגע יומיומי עם אסירים. יהיו הנסיבות אשר הובילו למעשהו נשוא ההרשעה של הנאשם אשר יהיו ,בכל מקרה היה עליו לנהוג באיפוק ולנקוט בצעדים החוקיים העומדים לרשותו. .7לזכותו של הנאשם עומדים הודייתו בעובדות כתב האישום ,חוות הדעת החיוביות בעניינו, ועברו הנקי .התרשמנו כי התנהגותו באירוע הינה חריגה בהתנהלותו של הנאשם ומצאנו 58 לנכון לייחס משקל אף לחרטתו ,שהתרשמנו מכנותה ,ולכך שלקח אחריות על מעשיו ולמד את הלקח הנדרש. .8לא ניתן להתעלם גם מהנתונים שהוצגו בפנינו בדבר מצבו הכלכלי של הנאשם .הטלת עונש כספי במקרה כזה תפגע באופן קשה לא רק בנאשם אלא גם ,ובעיקר ,בבני משפחתו. .9באיזון שבין השיקולים שפורטו לעיל ,נראה כי הסדר הטיעון אינו חורג מהסביר באופן שיש בו כדי להצדיק סטייה ממנו ,ולפיכך החלטנו לאמצו ואנו מטילים על הנאשם את העונשים הבאים : א .נזיפה חמורה. ב .ריתוק לתקופה של 5ימי עבודה. ג .מחבוש לתקופה של 5ימים אותו לא יישא הנאשם אלא אם יעבור ,תוך 3שנים מיום מתן גזר דין זה ,עבירה של שימוש בכוח כמשמעותה בפקודת בתי הסוהר ,ויורשע בגין כך בתקופת התנאי או לאחריה. לצדדים זכות לערער על פסק הדין בתוך 45ימים מהיום. הוקרא בפומבי היום ,8.4.14 ,בנוכחות הנאשם והתובעת. ______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד אב"ד _______________ סג"ד אריאלה כליף שופטת 59 ______________ עו"ד זאב אפיק שופט (נציג ציבור) הנאשם :רס"ב _______ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד בתקופה הרלבנטית שימש הנאשם בתפקיד _____ .המתלוננת שירתה כבת שירות לאומי. הנאשם הורשע בעבירות משמעת של הטרדה מינית ושל התנהגות שאינה הולמת בעקבות הודאתו ,במסגרת הסדר טיעון ,בעובדות הבאות: בחודש מרץ 2013לערך הגיעה המתלוננת למשרדו של הנאשם ומסרה לנאשם קלסרים וחוצצים אותם התבקשה להעביר לו .הנאשם שאל את המתלוננת אם יש לה חבר וזו השיבה שהיה ונגמר. מיד בסמוך ,ביקש הנאשם מהמתלוננת את ידה ותוך שמסתכל עליה אמר לה כי הוא רואה שהיו לה חיים קשים ושהיו לה בעיות בלימודים. בהמשך ,אחז הנאשם בידה של המתלוננת ,קרב את שפתיו לשפתיה ואמר לה "תביאי לי נשיקה בפה" .המתלוננת לא נענתה לבקשה ושאלה את הנאשם מה הוא עושה .בתגובה ,אמר לה הנאשם "טוב ,לפחות תביאי נשיקה בלחי". על אף שהמתלוננת לא נתנה את הסכמתה ,הנאשם בכל זאת נשק לה על לחיה .המתלוננת, 61 בתגובה ,שאלה את הנאשם מה הוא עושה והוא ענה "את כמו הבת שלי ,אני רואה אותך כבת" ובהמשך אמר לה שיש לו נסיעה ארוכה ואם היא רוצה היא יכולה להתקשר אליו ומסר לה את מספר הטלפון הסלולרי שלו. בהמשך ביקש הנאשם מהמתלוננת את מספר הטלפון הסלולארי שלה ,אך זו סירבה למסור לו. ובלוְ וית חברתה ,אמר לה בחלוף מספר ימים ,כשהמתלוננת הגיעה שוב ,במסגרת עבודתה ִ הנאשם "מה קרה? הבאת מישהו לשמור?" ובהמשך הוסיף ואמר לה "מה שהיה זה לא היה, אני רואה אותך כבת ואת ילדה ממש צדיקה וצנועה". הנאשם הושעה בתאריך , 1.9.13וביום 1.8.2014פוטר מן השירות ,בעקבות הרשעתו בתיק זה. טיעוני התביעה : התביעה בטיעוניה לעונש ביקשה כי יושתו על הנאשם נזיפה חמורה ,קנס כספי והורדה בדרגה .לדברי התובעת הורשע הנאשם בעבירה חמורה הן כשלעצמה והן בנסיבותיה ,באשר מדובר ביחסי כוחות המתאפיינים בפערי גיל ומעמד בין הנאשם לבין המתלוננת ,ובמיוחד כשמדובר בבת שירות לאומי ,שעל פי העובדות בהן הודה הנאשם ,הראתה חוסר נוחות מהתנהגותו והתבטאויותיו של הנאשם .הנאשם פגע בהתנהגותו בערכי שב"ס ובהם כבוד האדם ,דוגמא אישית וממלכתיות. במכלול שיקוליה הביאה התביעה בחשבון את שירותו הטוב של הנאשם מגיוסו בנובמבר , 1993חוות הדעת הגבוהות מאד ,ובהן אף אחת ראויה לציון ,הוותק שלו בארגון ועברו הנקי. לדברי התובעת שיקולים אלה נלקחו בחשבון הן במסגרת ההחלטה להעביר את עניינו מהליך פלילי להליך המשמעתי והן בעתירת התביעה לטעון לעונש רק לאחר כניסת פיטורי הנאשם לתוקף ,וזאת על מנת שלא לפגוע בו כלכלית ,במידה ובית הדין יורה על הורדה בדרגה. 61 טיעוני ההגנה: לדברי ב"כ הנאשם ,מצויות העובדות בהן הוא הודה ברף התחתון של עבירת ההטרדה המינית הן בנסיבותיו והן בכך שמדובר במעשה יחיד וחד פעמי אשר הנאשם נטל עליו אחריות מלאה. לדבריה ,הנאשם שירת את הארגון באופן מקצועי ,איכותי ומסור למעלה מ 21-שנים. כתוצאה מהמעשה הנאשם הושעה למשך כשנה ועד לפיטוריו ,והוא מנסה למצוא עבודה, ללא הצלחה. הנאשם נשוי ואב לשישה ילדים .ה וגש מכתבה של רעיית הנאשם ,אשר פירטה אודות הטלטלה הקשה שפקדה את המשפחה והמחיר הכבד שגבה האירוע. כן הוגשו מסמכים המעידים על מצבה הכלכלי הקשה של המשפחה ,לרבות הלוואות בסכומים גבוהים שנאלצה ליטול ,בעקבות תקופת השעייתו ,ולאחר מכן פיטוריו ,של הנאשם. הנאשם עצמו אמר כי הוא בוש מהמעמד .לדבריו ,האופן בו נהגו עמו אינו מידתי לחומרת העבירה " שהייתה או לא הייתה" ,כלשונו. הנאשם סיפר כי חלק מילדיו אינם יודעים שאינו משרת עוד בשב"ס ואינם מודעים לקיומם של ההליכים ולמעשים בגינם הועמד לדין .הנאשם ביקש להתחשב במצבו הכלכלי הקשה, בחוות הדעת הגבוהות שנזקפו לזכותו במהלך השירות ,ובמיוחד ביקש כי בית הדין יימנע מהטלת עונש של הורדה בדרגה ,לאור המשמעות והחשיבות אותן מייחסים הוא וילדיו לדרגותיו גם כיום ,כאשר הוא לא עוד נמנה על השירות. דיון .1 אמצעי המשמעת המוטלים על ידי בית הדין אינם מוטלים בחלל ריק ,אלא לצורך השגתה של תכלית ברורה ,שהיא הגנה על השירות ,על תדמיתו בעיני הציבור ובמיוחד כדי להרתיע סוהרים אחרים במעמדו של הנאשם ,כי לא ייכשלו במעשים מסוג זה .בדין המשמעתי פוחת 62 המשקל שיש ליחס לנסיבות האישיות של הסוהר ,ועם זאת לא יתעלם מהן בית הדין. בכל מקרה ומקרה ,על בית הדין לשאול את עצמו ,האם אמצעי המשמעת המוטלים יש בהם כדי לשרת את התכלית האמורה. .2 הטרדה מינית ,כעבירת משמעת ,כוללת צורות שונות ומשונות של התנהגות פסולה שיש לה אופי מיני .יש בהן ,בקצה אחד ,צורות קלות מבחינת הפסול המוסרי והפגיעה בקרבן ,ויש בהן ,בקצה השני ,צורות חמורות מבחינה זאת .לכן ברור שהחומרה של אמצעי המשמעת בכל מקרה ומקרה אמורה לתת ביטוי לחומרה של ההטרדה המינית באותו מקרה( .עש"מ 1928/00מדינת ישראל נ' ברוכין). .3 שיקולים לחומרה : מהותה של ההטרדה המינית מחייבת באופן עקרוני ,כפוף לנסיבות של כל מקרה ,גישה מחמירה מצד בית הדין למשמעת . בית המשפט העליון הסביר מהו ייחודה של עבירת ההטרדה המינית ,העומד בבסיס אותה גישה מחמירה ,אל מול עבירות משמעת אחרות: עבירה זו ,ככלל עבירות המשמעת ,פוגעת בתפקוד ובתדמית של השירות הציבורי .אך מעבר לכך ,ההטרדה מינית פוגעת גם באופן אישי בשותפים לעבודה ,לא פעם פגיעה קשה ,ולעתים קרובות דווקא בעובדים פגיעים במיוחד ,מחמת דרגה נמוכה או מעמד רופף במקום העבודה, או מחמת סיבה אחרת .עובדים אלה זכאים להגנה יעילה ,גם לצורך התפקוד התקין של השירות ,הן על ידי הממונים עליהם ,ואם אין די בכך ,על ידי בית הדין. הטרדה מינית שונה מעבירות משמעת אחרות בהיבט נוסף .אפשר שאדם המוחזק בעיני עצמו ובעיני יודעיו כאדם הגון ,שלא יעלה על דעתו לבצע עבירות משמעת אחרות ,יסתבך ביודעין ,ללא תחושה של אשמה ,בעבירה של הטרדה מינית .אדם כזה ,היודע בדרך כלל להבחין בין טוב לבין רע ,יכול לתפוס מעשה של הטרדה מינית כאילו הוא מעשה של מה בכך ,אולי אפילו מעשה חינני של רוח נעורים ,המתיישב עם תדמית של גבריות ,ומכל מקום מעשה טבעי ,ולכן גם מעשה נסבל מבחינת המוסר החברתי. 63 כיוון שתפיסה כזאת עלולה להיות רווחת בקרב עובדים הגונים ,המבקשים להימנע מרע, חשוב להעביר אליהם מסר חד -משמעי האומר כי הטרדה מינית היא מעשה רע מכל בחינה, ובכלל זה מבחינה מוסרית ,ולכן היא נחשבת עבירה שיש עמה קלון. עוד הוסיף בית המשפט ,כי בשל מהותה של ההטרדה המינית ,קיימת רתיעה מצד הקורבנות להגיש תלונה רשמית נגד המטריד או להעיד נגדו במשטרה או בערכאה שיפוטית .תלונה כזאת כרוכה על פי רוב בחקירה מביכה על ידי הרשויות הממונות על אכיפת החוק, ובעקבותיה מתן עדות וחקירה נגדית בפני ערכאה שיפוטית ,בחשיפה אפשרית לפרסום בתקשורת ,ולעתים גם בתגובה פוגעת במקום העבודה .כל אלה גורמים לכך שלעתים קרובות קורבנות של הטרדה מינית סופגים את ההשפלה והמצוקה ,ונמנעים מתלונה ,כשהתוצאה הסבירה היא שההטרדה תימשך ותציק ,לאותו קרבן או לקרבן אחר .גם בכך נבדלת ההטרדה המינית מעבירות משמעת אחרות ,בהן כל עובד יכול להניח שתוגש נגדו תלונה ,אם יעבור את העבירה .זהו גורם מרתיע בעבירות משמעת בדרך כלל ,אך גורם זה נחלש בעבירות של הטרדה מינית ,בגלל הרתיעה של קרבן העבירה מהגשת תלונה רשמית. שירות בתי הסוהר הוא גוף בעל אופי מיוחד ,המהווה מערכת היררכית שהמשמעת ודרכי ההתנהגות בה חייבים להיות ללא דופי (בג"ץ 6208/04אבו עמרה נ' נציב שרות בתי הסוהר). לעניין זה דומים מאפייניו לאלה של צה"ל ושל משטרת ישראל. בפסק דין בו נדונה סמכות מפכ"ל המשטרה בנוגע לפיטורי שוטר ,נאמר ע"י בית המשפט העליון: " אכן ,מעשי הטרדה מינית הם חמורים כשלעצמם .הם חמורים פי כמה כאשר הם מתבצעים במסגרת שירות המדינה; חומרה יתירה פי כמה נלווית להם כאשר הם נעשים בידי איש משטרה ,הנדרש מכוח תפקידו להתנהגות ברמה אתית גבוהה במיוחד ,כמי שנמנה על מערכת אכיפת החוק ( "...בג"צ 8225/07סדיק נ' מפכ"ל המשטרה ואח'). עניין נוסף עליו יש לתת את הדעת היא העובדה כי מעשי הנאשם בוצעו כלפי בת שירות לאומי .בנות השירות הינן נערות שעם סיום לימודיהן ,תחת לשרת בצבא בחרו לשרת ,כל 64 אחת וטעמה עמה ,במסגרת שירות לאומי בשב"ס .לעניין זה ניתן לעשות הקבלה בין שב"ס - גוף בטחוני בעל מבנה היררכי -לבין צה"ל ,ובין בנות השירות הלאומי -לחיילות. על החומרה המיוחדת שבהטרדה מינית כלפי חיילות עמד כב' השופט זמיר (בענין ברוכין הנ"ל ) באומרו כי אכן ,האיסור על הטרדה מינית חל על כל אדם כלפי כל אדם ,אך חומרה מיוחדת נודעת להטרדה מינית של חיילת צעירה ,חסרת ניסיון ,במפגש ראשון עם מסגרת זרה וחדשה מחוץ לבית ,מסגרת לא וולונטרית ,שבה היא נתקלת בהיררכיה צבאית ברורה. דברים דומים נאמרו ע"י בית הדין הצבאי לערעורים" :חיילות צה"ל בשירות חובה ,מוצבות לתפקידיהן על פי בחירת המערכת הצבאית וקביעתה .אין להן שיקול דעת היכן לשרת ובמחיצתו של מי לשהות בעת ביצוע משימותיהן .במצב עניינים כזה על המערכת לספק להן הגנה ולטפל בחומרה במי שמטריד מינית"( .ע 170/00/בעניין באדוס) אמנם במקרה שלפנינו הנאשם לא היה מפקדה של המתלוננת ,ואף לא היה ממונה עליה, אך הוא סוהר קבע ,מבוגר ממנה בשנים רבות ,ששימש בתפקיד בכיר בסביבת העבודה בה התרחש האירוע .במצב זה היה מעמדו יציב וגבוה מזה של המתלוננת. .4 נסיבות לקולה: הנאשם הודה בפנינו בכתב האישום וחסך הצורך מניהול הליך וזימון המתלוננת לעדות. הנאשם בן ,45נשוי ואב לשישה ,שירת בשב"ס מיום .16.11.1993 חוות הדעת שקיבל ממפקדיו נעות בין "גבוהה מאד" ל"ראויה לציון מיוחד", בין היתר צויין בגיליונות ההערכה כי הסוהר " מבצע עבודתו בצורה ראויה לציון תוך גילוי יכולות ניהול גבוהות .מוערך מאד על ידי מפקדיו ...סוהר מקצועי ביותר בתחום עיסוקו. כושר ניהול והפעלת עובדים ברמה גבוהה ביותר .מבצע את משימותיו ומטלותיו הרבות באופן ראוי להערכה מיוחדת .בעל מוטיבציה גבוהה ביותר ,סוהר שקט ממושמע ,ומקבל מרות...מנהל את ___ באופן מקצועי ,שיטתי ,עקבי ,ומסודר .בעל ראייה קדימה ותכנון ,מתן מענה לצרכים ואילוצים שעולים באופן מפתיע". 65 שירותו הטוב והמבטיח של הנאשם נקטע באבחה בהשעייתו ובפיטוריו. התרשמנו ,הן מהנאשם והן ממכתבה של רעייתו ,כי הטלטלה הקשה שפקדה אותו ואת משפחתו אינה רק כלכלית .הנאשם הסתיר מילדיו במשך תקופה ארוכה את דבר השעייתו ופיטוריו ואת הסיבה להם .הגעתו לבית הדין ,הכרוכה במפגש עם פקודים ועמיתים היתה קשה לו מאד ,כעולה מבקשת באת-כוחו לפטור אותו מהתייצבות לשמיעת גזר הדין. .5 הורדה בדרגה לאחר פיטוריו של הנאשם ,אין לה ערך מוחשי ממשי. מנגד ,עולה מדברי הנאשם כי הדרגות הן השריד האחרון שנותר לו ,לאחר פיטוריו ,מדרך החיים שבה בחר ,והן ביטוי לשירותו הטוב ולהערכה הרבה ,לה זכה ממפקדיו. בית די ן זה נקט בענישה של הורדה בדרגה בתיקים שעניינם הטרדה מינית בשני מקרים :תיק ביד"מ 14/11ותיק ביד"מ . 17/11מבלי להפחית מחומרת עצם הרשעתו של סוהר בעבירת הטרדה מינית ,בשני תיקים אלה הורשעו הנאשמים בנסיבות חמורות לאין שיעור מנסיבות תיק זה. .6 מלאכת האיזון בין השיקולים לאור תכלית הדין המשמעתי : העונש אשר מוטל בסופו של דבר על הנאשם ,אינו אלא תוצאה 'משוקללת' של השיקולים השונים שיש להביאם בחשבון .מלאכת 'שקלול' זו אינה מלאכה מדעית ,אך היא אף אינה מלאכה שרירותית .היא עניין שבשיקול דעת ,הנעשה על הרקע הכללי והאינדיבידואלי ,במסגרת המדיניות העונשית הכללית . אילו היה הנאשם ממשיך לשרת בשב"ס ,כי אז היתה משמעות לעצימות אמצעי הענישה אשר יופעלו כנגדו ,בבחינת "יראו וייראו". הנאשם הורחק לצמיתות מהארגון ,הוא נותר נטול עיסוק ,פרנסתו נפגעה והוא נקלע למצב כספי קשה .עולמו חרב עליו והוא דוגמא חיה למי שנפל מאיגרא רמא לבירא עמיקתא. לעולם יהיה בהרשעתו ע"י בית הדין בעבירה של הטרדה מינית משום "אות קין" טבוע על מצחו . 66 בשים לב לכל הנסיבות שפורטו לעיל ,נראה כי בעצם ההרשעה ,בנוסף להטלת נזיפה חמורה וקנס כספי שלא ימוטט כלכלית את משפחת הנאשם ,הושג רכיב ההרתעה שבבסיס תכלית הענישה המשמעתית . מלפני בית הדין חובה שיצא המסר כי הוא מביע שאט נפש מכל גילוי של הטרדה מינית במסגרת השירות ,אך אין הוא דוחק את הנאשם ליפול אל עברי פי פחת . .7 אשר על כן ,מבלי שיהיה בכך משום תקדים או משום העברת מסר סלחני כלפי המעשים בגינם הורשע הנאשם ,אנו מטילים עליו את אמצעי המשמעת הבאים : נזיפה חמורה חמישה ימי קנס שייגבו בחמישה תשלומים שווים. לצדדים זכות ערעור תוך 45ימים הודע בפומבי היום , 14.8.14 ,בנוכחות ב"כ הנאשם והתובעת. ______________ _______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד גנ"מ שלום יעקב סג"ד ארנה אטלי שופט (משפטן) שופטת (משפטנית) אב"ד 67 ______________ נאשם : 1סמל _____ נאשם :2סמל _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד .1הנאשמים ,ששימשו במועד הרלבנטי כסוהרי בטחון ,במעמד של סוהרי חובה ,בבית סוהר ____ ,הורשעו בעבירות משמעת של התנהגות שאינה הולמת סוהר ושל החזקת ציוד של השירות בניגוד לפקודות השירות וללא הצדק סביר וזאת בעקבות הודאתם בעובדות הבאות: בתאריך 16.12.2013נאשם 2שבר ועקר את צירי ארוניתו האישית של סוהר קבע, המצויה בחדר מנוחה של אנשי הסגל ופתח את הארונית ,כל זאת תוך שנאשם 1עומד בפתח החדר ושומר ומתצפת שאיש לא יגיע .מיד בהמשך ,הוציא נאשם 2מהארונית את חגורו של הסוהר ,נטל מהחגור את אזיקי היד ואת הגז המדמיע ואילו נאשם 1נטל את האלה. הנאשמים לקחו את הציוד המפורט לעיל לבתיהם שלא כדין. 68 .2 נאשם מס' 1השתחרר מהשירות בתאריך 8.1.14ונדון בפנינו בהתאם לסעיף 110ב( .א). לפקודת בתי הסוהר .נאשם מס' 2עדיין משרת כסוהר חובה בביס"ר ____. .3 טיעוני התביעה א .לדברי התובעת ,בטיעוניה לעונש ,אין צורך להכביר במילים על חומרת מעשי שני הנאשמים, עזות המצח וחציית קוים אדומים של פגיעה ברכוש של השירות ,וגניבת ציוד של שב"ס מסוהר קבע ,חבר לעבודה .לדבריה ,לא ניתן לראות האירוע ככזה שנעשה כמשובת נעורים. התביעה הדגישה כי אמנם הנאשמים הודו בביצוע המעשים ,אולם זאת רק לאחר שסוהר הקבע גילה שארוניתו נפרצה ורכושו נגנב והחל בירור בבית הסוהר .מדובר בסוהרים ששרתו תקופה ארוכה ,ושמרו על מי שנלקחה חירותם בגין עבירות ,ביניהן עבירות רכוש ,ולפיכך עליהם להיות צחורים ונקיים יותר מכל אחד אחר. ב. באשר לנאשם מס' - 1 הנאשם ,כאמור השתחרר משירות החובה בינואר . 2014 לחובתו 3הרשעות בדן יחיד ,שלושתן מחודשים מרץ -אפריל ,2014שלושתן בנסיבות של זלזול בהוראות ובכללי השירות. חוות הדעת לגביו מפברואר 2012היתה "סבירה" ומינואר " - 2013גבוהה". לדברי התובעת ,הענישה ההולמת את המעשים בגינם הורשע הנאשם כוללת עונש של מחבוש ,אולם מאחר והנאשם ,כאמור ,אינו עוד בשירות ,מנוע בית הדין מלהשית עליו עונש זה .לפיכך עותרת התביעה לעונשי נזיפה חמורה וקנס כספי. ג. באשר לנאשם מס' - 2 עברו המשמעתי של נאשם זה נקי .הנאשם התגייס לשירות חובה בספטמבר .2012 בחוות דעת מפברואר 2013ההערכה לגביו היתה "טעונה שיפור" ואילו במרץ 2014 "סבירה" .בחוות דעת זו צויין ,מחד ,כי הוא "נגרר אחרי אחרים" ומאידך -כי הינו סוהר טוב בעל רצון להצליח וכי לאחר "טעות שהיתה לו" הוכיח את עצמו מחדש. 69 לדברי התובעת ,בעקבות האירוע היתה כוונה להחזיר את נאשם 2לצה"ל ,אך הוא נשאר בשב"ס לבקשת מפקדו ,מפקד ביס"ר ____ ,שביקש ליתן לו הזדמנות ולהשאירו ביחידה. מאחר ולא ניתן ,כאמור ,להטיל עונש של מחבוש על נאשם מס' 1ומכיוון שחלקיהם של השניים באירוע היו דומים ,סבורה התביעה שאין להפלות בין הנאשמים ומטעם זה לא עתרה להטלת עונש של מחבוש על נאשם מס' , 2וביקשה כי נשית עליו נזיפה חמורה ,קנס כספי, הורדה בדרגה ומחבוש על תנאי. .4 הנאשמים בחרו שלא להיות מיוצגים ,על אף שניתנה להם האפשרות לקבל ייצוג עפ"י נהלי שב"ס. .5 טיעוני נאשם מס' 1 לדברי נאשם זה ,המעשים נעשו ב"רגע של שטות" ,הוא לא הבין באותה עת את חומרת העבירה ,וכאשר מפקד בית הסוהר העלה את העניין ,הוא והנאשם מס' 2הודו המעשים מיידית ,כמו גם בחקירה ובהליך שבפנינו. .6 טיעוני נאשם מס' 2 א .מטעמו של נאשם 2העיד רב ביס"ר ____ ,שנשלח ,לדבריו ,ע"י מפקד בית הסוהר להעיד לזכותו של נאשם זה .העד סיפר אודות החלטת פיקוד בית הסוהר "להכיל" ,כדבריו ,את מעשיו של הנאשם ,על אף חומרתם ,ולסייע לנאשם על מנת שמקרים דומים לא יישנו. לדבריו ,הנאשם "נגרר" לביצוע המעשה ונראה כי הנאשם הפנים את חומרת מעשיו. ב .הנאשם עצמו הגיש מכתב אותו כתב לבית הדין בכתב ידו .במכתבו הביע חרטה עמוקה על המעשה שנעשה "מתוך רוח שטות" כהגדרתו ,אינו מאפיין את מעשיו ,התנהגותו והערכים בהם חונך .לדבריו ,מאז המקרה ועד היום לא נרשמו כל חריגות בעבודתו אלא להפך ,הוא עובד מסור ודבק בערכי הארגון ,מה שגורר ביקורות חיוביות ממפקדיו .עוד מתאר הנאשם במכתבו את "גודל הבושה לעמוד מול כל הסוהרים והסגל ולהודות במעשה בפני כולם תוך כדי הבעת חרטה ובקשת סליחה מכולם". 71 הנאשם כתב כי הוא בא ממשפחה קשת יום ,אביו נכה ,אמו לא עובדת והם מתקיימים אך ורק מקצבת הנכות של אביו .לדבריו הוא מעוניין לסיים את השירות בכבוד ואף שואף להמשיך בקריירה בשירות בתי הסוהר ,מתוך אהבת העבודה ותחושת שליחות ,ועל מנת לעזור למשפחתו להתקיים בכבוד ולחוש גאווה וכבוד על כך שסיים את שירותו בהצלחה. ג .ל אחר שלב הטיעונים לעונש וטרם גזירת הדין ,התקבל מכתבו של מפקד בית סוהר ____. בהגינותה ,לא התנגדה התובעת לקבלת מכתב זה .למכתב זה אתייחס בהמשך. .7 דיון א .אין לטעות ולייחס לנאשמים מעשי קונדס ,משובה ,או "רוח שטות" ,כפי שכינו הם עצמם את המעשים .הנאשמים פעלו כאחרוני העבריינים ,כאשר חיבלו בארונית האישית של סוהר הקבע ,חיבלו ברכוש שב"ס כשפרצו אותה ונטלו לעצמם אמצעים יעודיים השייכים לארגון ואשר היו באחריותו של חברם לעבודה .המעשה בו נכשלו הנאשמים הינו מכוער וראוי לכל גינוי .הוא מהווה מעילה באמון של חברם לשירות ,פגיעה בפרטיותו וחשיפתו לצעדים משמעתיים ,וכן שליחת יד בוטה ברכוש שב"ס .כותרתה של עבירת המשמעת בגינה הורשעו הינה התנהגות שאינה הולמת סוהר ,אך נסיבותיה האמיתיות הן של גניבה ,וחמור מכך - גניבה בידי עובד ציבור. התמזל מזלם של הנאשמים וננקטו כנגדם אמצעים משמעתיים בלבד ולא פליליים. ב .לאמצעי המשמעת תכלית כפולה -האחת ,מניעת הפגיעה בתפקודו של הארגון ושמירה על אמון הציבור בו; השנייה ,שליחת מסר מרתיע אשר ימנע מסוהרים אחרים לבצע מעשים דומים .בכך שונה הדין המשמעתי מהדין הפלילי .בעוד שתפקידו של הדין הפלילי ענישתי בעיקרו ,הרי שמטרתו של הדין המשמעתי הינה מניעתית בעיקרה ( ר' למשל :עש"מ 1928/00מדינת ישראל נ' ברוכין; עש"מ 5771/01פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה ) .אשר על כן ,משקלן היחסי של נסיבותיו האישיות של הנאשם פוחת בדין המשמעתי (ר' עש"מ 5282/98מדינת ישראל נ' כתב). 71 ג .לאור תכלית הענישה ובשל חומרת העבירה אין ספק שצודקת התביעה בהתייחסות העונשית ההולמת וראוי היה לשלוח את הנאשמים למחבוש ממושך למען יראו וייראו. ואולם ,תפקידם המרתיע של אמצעי המשמעת אינו חזות הכל (בד"מ – 47/10נש"מ נגד עו"ד אורי קורב) .כבכל הליך ענישה ,בין פלילי ובין משמעתי ,נדרשת מידתיות ראויה והתחשבות מאוזנת לא רק באופי העבירה שבוצעה וחומרתה ,אלא גם בנסיבותיו האישיות של הנאשם ( .עש"מ 4193/06משה חי כהן) .החזקה בדבר הצורך בענישה מחמירה יכולה להיחלש נוכח נסיבות מיוחדות של המקרה או של העומד לדין( ".ר' :עש"מ 10566/02 מדינת ישראל נגד גרינבוים) .כאן המקום לדון בנסיבותיו של כל נאשם בנפרד. ד .נאשם מספר 1 הנאשם הודה בפנינו ,גם אם לא בפה מלא ,כי "יש משהו" בדברי עד ההגנה לפיהם הנאשם 2 "נגרר" אחריו .התרשמנו כי נאשם מס' 1היה "הרוח החיה" בביצוע המשימה .כאמור ,ראוי היה כי יוטל עליו עונש מחבוש משמעותי ,אלא שסעיף 110מד .ב) לפקודת בתי הסוהר קובע כי לא יוטל עונש של מחבוש על מי שחדל להיות סוהר .אין גם טעם להטיל ענישה מותנית על מי שאינו עוד בשירות .עונשי נזיפה חמורה והורדה בדרגה אינם בעלי משמעות מעשית מבחינת הנאשם ויש בהם אך משום ענישה דקלרטיבית שתביע את שאט הנפש מן המעשה בגינו הורשע הנאשם .הענישה האפקטיבית היחידה בעניינו של נאשם מספר 2היא הטלת קנס כספי . ה .נאשם מס' 2 גם אם אכן "נגרר" הנאשם אחר נאשם מספר , 1אין בכך משום שיקול לקולא ,בוודאי לאור תכלית הדין המשמעתי שהיא ,בעיקרה ,מניעתית ,מה גם שבחוות הדעת שניתנה לנאשם בחודש מרץ , 2014צויין כי הוא "נגרר אחרי אחרים" ,מה שמגביר את החשש שמא מעשים מעין אלה יישנו על ידו. כשלעצמי ,אינני מסכימה עם עמדת התובעת לפיה אין להטיל עונש של מחבוש על נאשם מס' 2רק מפאת העובדה שנאשם מספר 1חמק מעונש זה בשל שחרורו מהשירות .אלמלא 72 קיומם של טעמים אחרים סבורה הייתי כי חומרת המעשה מצדיקה השמתו של הנאשם במחבוש .אשר ליתר העונשים להם עתרה התביעה ,מקל וחומר הולמים הם את נסיבות העבירה. אלא שכאן המקום להיזקק לנסיבותיו האישיות של הנאשם: מפקד בית הסוהר מציין במכתבו " :מדובר בסוהר בעל מנת משכל גבולית ,בעל מיומנויות חברתיות המעידות על קושי ביצירת קשרים ומתאפיין באישיות תלותית .לאור המתואר הנ"ל יצר קשר חברי עם סוהר חובה דומיננטי שלילי במשמרת אשר הניע אותו להתנהגות פלילית נשוא המעשה שביצע( .בדבריו מכוון מפקד בית הסוהר לנאשם מס' - 1ט.ש ).לציין כי עד האירוע הנ"ל תיפקד בצורה טובה וללא בעיות .לאור נתוניו ואישיותו ביקשתי להשאירו ביחידה ולא להחזירו לצה"ל וזאת על מנת לשמור עליו ולסייע בשיקומו .אבקש להתחשב באמור לעיל בעת מתן החלטה בעניינו" . בבית המשפט העליון ,בהתייחסו לענישה בדין הפלילי נאמר כך (בע"פ 433/89אטיאס נ' מדינת ישראל)" :כידוע ,אחד השיקולים החשובים בשיקולי הענישה הוא מהותה של העבירה וחומרתה; שיקול זה קשור ,בדרך כלל ,בקשר הדוק עם שיקולי ההרתעה ,למען ישמעו וייראו ...בנוסף לכל השיקולים האמורים ,קיים ועומד השיקול החשוב והמהותי של תיקונו של הנאשם ושיקומו (הדגשה שלי -ט.ש , ).ובהתקיים ,במקרה מסוים ,נסיבות מיוחדות ונכונות ,ייתכן ששיקול אחרון זה יגבר על השיקולים האמורים האחרים ויקבע, באותו מקרה מסוים ,את מידת העונש וצורתו ...אין אנו רשאים ל"הקל" על עצמנו ולהחמיר עם הנאשם ,מתוך הסתמכות על הנימוק והחשש שמא הקלה במקרה מסוים הראוי לכך תשמש תקדים למקרים אחרים שאינם ראויים לכך .חזקה על בית המשפט שיידע להבחין בין מקרה למקרה לגופן של נסיבות ולעיצומם של דברים". כאמור ,הדברים נאמרו בהקשר לדין הפלילי ,אולם במקרה מיוחד זה הנדון בפנינו סבורני כי נכון לאמץ את רוח הדברים גם בדינו המשמעתי של הנאשם העומד בפנינו. 73 לא בלי התלבטות הגעתי למסקנה כי יש מקום שבית הדין ייתן " רוח גבית" למפקד בית הסוהר שנטל על עצמו משימה ערכית הראויה להערכה ,לתמוך בנאשם ולהעלותו על דרך הישר .הורדת הנאשם בדרגה ,במקרה זה ,תשרת אמנם את מטרת הענישה ותהלום את חומרת העבירה ,אך עלולה לגרום לפגיעה ב"גאוות היחידה" אותה הפגין הנאשם בפנינו ובהצלחת התהליך המתבצע ע"י מפקד בית הסוהר. כן נראה שלא תצמח כל תועלת מהטלת עונש כספי על הנאשם ,עונש אשר יגרום לפגיעה מיותרת הן בכיסו הפרטי ,בהתחשב בגובה שכרו כחייל חובה ,ובעיקר במשפחתו ,שמצבה הכלכלי בכי רע גם כך. אני סבורה כי התועלת לאינטרס הציבורי מהושטת יד לנאשם ותמיכה בו בדרכו החדשה, בסיוע ובליווי מפקדו ,עולה במקרה ספציפי זה על האינטרס של מיצוי דינו של הנאשם. בנסיבות תיק זה ,מסקנתי היא כי הענישה הראוייה ביותר בעניינו של נאשם מס' 2היא זו הצופה פני עתיד .מטרתה להרתיע נאשמים מלחזור ולעבור את אותה העבירה .קיומו של עונש מותנה שהוא בבחינת חרב מתהפכת מעל ראשיהם יש בו כדי להרתיעם ולרסן אותם. ענישה על תנאי הינה העונש המרתיע הטהור ביותר .היא האמצעי היחיד אשר אינו משנה דבר בתנאי חייו של המורשע ומשיגה את מטרתה רק באמצעות תליית חרב דמוקלס מעל צווארו( .ראה ספרם של שוהם ושביט "עבירות ועונשים"). עונש של מחבוש משמעות על תנאי יתנופף מעל ראשו של הנאשם ,ישמש תזכורת קבועה שתרתיעו מפעול באופן דומה לזה שבגינו הורשע ,ויסייע למפקד בית הסוהר במשימתו לגרום לשינוי אצל הנאשם ,שעתידו עוד לפניו. אשר על האמור ,אציע לחברי לגזור את העונשים הבאים : לנאשם מס' - 1נזיפה חמורה ,קנס כספי והורדה בדרגה. לנאשם מס' :2נזיפה חמורה ו 15 -ימי מחבוש על תנאי. 74 סג"ד מרגלית כהן (משפטנית) :מצטרפת ומסכימה לגזר הדין של אב"ד. סג"ד רוני בורוכוב ,שופט :מצטרף לגזר הדין של אב"ד .באשר לנאשם מס' - 2לאור עברו הנקי ,לאור בקשת מפקד בית הסוהר המבקש לשקמו ביחידה ,לאור הבעת חרטה עמוקה והפנמת מעשיו ולאור העובדה כי הנאשם הינו עובד מסור הדבק בערכי הארגון אף הנני סבור כי יש לגזור עליו נזיפה חמורה ו 15ימי מחבוש לשלוש שנים על עבירה דומה. אשר על האמור אנו גוזרים על הנאשמים את אמצעי המשמעת הבאים : לנאשם מס' :1 נזיפה חמורה הורדה בדרגה אחת קנס בגובה של מחצית משכר יסוד חודשי של יוצא צבא בשירות סדיר .לנאשם מס' :2 נזיפה חמורה מחבוש לתקופה של 15ימים אותו לא יישא הנאשם אלא אם יעבור ,תוך 3שנים מיום מתןגזר דין זה ,עבירה של התנהגות שאינה הולמת סוהר בנסיבות של שליחת יד ברכוש לא לו ו/או עבירה של החזקת ציוד של השירות בניגוד לפקודות השירות ,בנסיבות של פגיעה מכוונת ברכוש לא לו ,ויורשע בגין כך בתקופת התנאי או לאחריה. ויודגש ,אין לראות בגזר הדין משום תקדים ואין למצוא בו צל צילו של מתן הצדק למעשי הנאשמים. הודע בפומבי היום , 27.5.2014 ,בנוכחות הנאשמים והתובעת, ובהיעדר הנאשם מס' 1שלא הופיע לדיון הגם שזומן כדין. גזר הדין יישלח לנאשם מס' 1 ______________ _______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד סג"ד רוני בורוכוב אב"ד שופט 75 ______________ סג"ד מרגלית כהן שופטת (משפטני הנאשמת :רס"ר _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד .1הנאשמת ,ששירתה כסוהרת בטחון בביס"ר ____ ,הורשעה בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת סוהר בעקבות הודאתה בכך שבמהלך תקופת שירותה בשב"ס השתמשה מספר פעמים בסם מסוג חשיש ,לא בעת מילוי תפקידה ולא בתחומי בית הסוהר. .2הנאשמת סיימה שירותה בשב"ס ביום ,15.3.14ועניינה נדון בפנינו מכוח סעיף 110ב (א) לפקודת בתי הסוהר מטעמים שנרשמו בפרוטוקול. .3לדברי התביעה ,אין להקל ראש בנסיבות העבירה בגינה הורשעה הנאשמת .הציפייה מלובש מדים הינה להיות נקי וצח כשלג גם בשעות העבודה וגם מחוץ לשעות העבודה ,ובוודאי שלא לעבור עבירות פליליות ,על אחת כמה וכמה שימוש שבסמים שמא ישפיע על ההתנהגות ובסופו של דבר יפגע בעבודה. 76 מתוך הצורך להוציא מסר חד משמעי למען יראו וייראו מבקשת התביעה להשית על הסוהרת עונשים של נזיפה חמורה וקנס. .4הנאשמת בחרה שלא להיות מיוצגת .בדיון בפנינו בכתה ללא הרף והתקשתה לדבר. התובעת ,בהגינותה ,התייחסה לשיקולים העומדים לזכות הנאשמת :השימוש המזדמן בסמים הקלים לא נעשה בשעות העבודה ,לא השפיע על עבודתה ,היא לא הגיעה לעבודה תחת השפעת סמים ; היא הודתה בעבירה מיד כשנשאלה על כך ובעקבות הודייתה פוטרה משב"ס .הנאשמת ,לדברי התובעת ,מצטערת ולמדה את הלקח. דיון .5חומרת העבירה :הנאשמת לא ביצעה את העבירה בעת מילוי תפקיד ,ואולם סוהר הוא סוהר גם בשעות שבהן אינו עובד .מסוהר מצופה כי במרקם חייו הכוללים ,הן אלה הקשורים במסגרת תפקידו ,והן מחוץ לתפקיד ,יאמץ לעצמו דרכי התנהגות ראויות ומוסריות .הסוהר נדרש לעמוד ברף נורמטיבי גבוה .תחת המדים והדרגות מסתופפות ,זו בצד זו ,כל אותן חובות הייחודיות למערכת אכיפת החוק ,וביניהן גם החובה לכבד את החוק ,והחובה לשמר את האמון שרוחש הציבור לשירות בתי הסוהר והמשרתים בו ,אמון שהוא מאבני היסוד לפעולתם .חובות אלה מוטלות על הסוהר ,כאמור ,גם כאשר יוצא הוא את שערי בית הסוהר. לפיכך ,בבחינת חומרת העבירה ,השאלה האם זו נעברה תוך שהסוהר ממלא תפקידו או במנותק מעיסוקו זה ,אינה מעלה ואינה מורידה ,כל עוד נמצא כי התנהגותו אינה עולה בהתאמה עם ההתנהגות המצופה והנדרשת מסוהר. .6תכלית הדין המשמעתי :לאמצעי המשמעת תכלית כפולה -האחת ,מניעת הפגיעה בתפקודו של הארגון ושמירה על אמון הציבור בו; השנייה ,שליחת מסר מרתיע אשר ימנע מסוהרים אחרים לבצע מעשים דומים .בכך שונה הדין המשמעתי מהדין הפלילי .בעוד שתפקידו של הדין הפלילי ענישתי בעיקרו ,הרי שמטרתו של הדין המשמעתי הינה מניעתית בעיקרה ( ר' למשל :עש"מ 1928/00מדינת ישראל נ' ברוכין; עש"מ 5771/01פודלובסקי נ' נציב שירות 77 המדינה ) .אשר על כן ,משקלן היחסי של נסיבותיו האישיות של הנאשם פוחת בדין המשמעתי (ר' עש"מ 5282/98מדינת ישראל נ' כתב). ואולם ,תפקידם המרתיע של אמצעי המשמעת אינו חזות הכל (בד"מ – 47/10נש"מ נגד עו"ד אורי קורב) .כבכל הליך ענישה ,בין פלילי ובין משמעתי ,נדרשת מידתיות ראויה והתחשבות מאוזנת לא רק באופי העבירה שבוצעה וחומרתה ,אלא גם בנסיבותיו האישיות של הנאשם ( .עש"מ 4193/06משה חי כהן) .החזקה בדבר הצורך בענישה מחמירה יכולה להיחלש נוכח נסיבות מיוחדות של המקרה או של העומד לדין( ".ר' :עש"מ 10566/02 מדינת ישראל נגד גרינבוים) .כאן המקום לדון בנסיבותיה האישיות של הנאשמת. .7נסיבות אישיות :הנאשמת בת ,29שירתה בשב"ס כסוהרת חובה וב 2007-התגייסה לשירות קבע. עברה המשמעתי נקי . חוות הדעת מיום גיוסה כולן גבוהות .בין היתר צויין בהן כי היא מקצועית ,לויאלית למערכת למפקדיה ,ראש גדול ,אמינה ,אנושית ,ומפגינה מוטיבציה ברמה גבוהה. הוגשו מסמכים המתייחסים למצבה הכלכלי של הנאשמת ,והמעידים כי היא תומכת כלכלית באחותה. ביוני 2013קיבלה הנאשמת תעו דת הערכה ממפקד המשמרת" ,בשל אופן מילוי תפקידך ומקצועיותך הרבה במהלך ביצוע המשימות ,אכפתיות למקום עבודתך ,תרומתך המקצועית לביס"ר ,ועל עירנותך ביום 11.6.13כשהיית זקיפת שער ערכת שיקוף בתיקי נכנסים ליחידה וסיכלת תרגיל החדרת רימון ליחידה .על כך מוענקת לך בזאת תעודת הערכה .יישר כוח!!!" באוקטובר 2013קיבלה שוב תעודת הערכה ,הפעם ממפקד בית הסוהר" ,על כך שבמהלך חודש אוקטובר סיכלת שני נסיונות הברחת חפצים אסורים לאסירים אשר שהו באגף הבידוד. הנסיונות סוכלו הודות לעבודתך המקצועית ,חיישנותך ועירנותך". 78 .8על כפות המאזניים מונחת ,מחד ,חומרת העבירה ,אשר אף שנעברה שלא במסגרת תפקידה ושעות עבודתה של הנאשמת ,יש בה משום פגיעה קשה בערכים עליהם מושתת שב"ס. מאידך ,לא ניתן להתעלם מאופי שירותה של הנאשמת בשב"ס ,הערכותיה הגבוהות ותעודות ההערכה שקיבלה .נראה כי את מחיר ביצוע העבירה שילמה כאשר שירותה בשב"ס נגדע באבחה והיא סולקה מן השירות בבושת פנים. ניכרים על הנאשמת הצער ,החרטה ,והמחיר הכבד ששילמה בגין מעשיה. במלאכת איזון השיקולים ,ובהתחשב בכך שמטה לחמה של הנאשמת נשבר ,איננו סבורים כי נכון להטיל עליה מעמסה כלכלית נוספת. אנו בטוחים כי די בהרשעתה ביחד עם פיטוריה כדי לשגר מסר לכלל הסוהרים ,שירתיעם ויבהיר להם כי הסוהר אינו משיל מעליו את חובת הציות לחוק ואת ערכי שב"ס החלים עליו בשעה ש"מעביר הוא כרטיס" ביציאתו מן העבודה. לפיכך אנו גוזרים על הנאשמת נזיפה חמורה. ניתן היום.2.6.2014 , זכות ערעור לצדדים תוך 45ימים ______________ _______________ ______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד סג"ד מרגלית כהן סג"ד רמי סלע אב"ד שופטת (משפטנית) 79 שופט הנאשם :רס"ר _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד .1הנאשם ,המשרת כזקיף בטחון בביס"ר ____ ,הורשע בעבירת אי מילוי הוראה בעקבות הודאתו ,במסגרת הסדר טיעון ,בעובדות הבאות: במהלך החודשים שבין נובמבר 2013ועד למרץ ,2014בשתי הזדמנויות שונות ,ביקש אסיר שהיה כלוא בבית הסוהר מהנאשם שיביא לו תוכניות משחקי "ווינר" של משחקי כדורגל וזאת על מנת שיוכל להמר .הנאשם נענה לבקשות האסיר ,הביא לו שתי תוכניות משחקי "ווינר" ואף יידע אותו בתוצאות משחקי הכדורגל ,כך שיוכל לבדוק האם הצליח בהימוריו אם לאו. ההוראות שבאי מילויין הורשע הנאשם הן הוראות סעיפים (5א) ו(3 -ה)( )6לפקנ"צ – 02.11.00קשר אסור בין סוהר לאסירים/עבריינים ומקורביהם. .2במסגרת הסדר הטיעון עתרו הצדדים לעונשי נזיפה חמורה וארבעה ימי ריתוק בפועל. 81 .3אחד מהערכים אותם חרת שירות בתי הסוהר על דיגלו הינו ערך המקצועיות .בגדרו של ערך זה על הסוהר להקפיד ,קלה כחמורה ,בשמירה על נתק מוחלט בינו לבין אוכלוסיית האסירים עליהם הוא מופקד ,למעט לצורך מילוי תפקידו. נושא גבולות הקשר שבין סוהר לאסיר הינו מעמודי היסוד של שירות בתי הסוהר . גם אם המעשים בגינם הורשע הנאשם בתיק שבפנינו ,כשלעצמם ,אינם מצויים ברף גבוה של חומרה ,אין לשכוח כי עצם טשטוש גבולות אלה נושא בחובו סכנה הן מבחינה ארגונית, באשר יש בו כדי לפגוע בתד מית השירות ובאמון הניתן לו ע"י הציבור ,והן מבחינת הסוהר, העלול למצוא עצמו מתדרדר במדרון חלקלק לעבר מלכודת שבסופה הוא עלול להפוך לכלי שרת בידי האסיר . לא בכדי נקבע בפקודת הנציבות איסור על קשר עם אסיר גם לאחר שחרורו ממאסר. על בית הדין להעביר מסר לפיו אין להתייחס בסלחנות למקרה בו לא נשמרו גבולות ברורים, תהא מידת חומרתו אשר תהא. .4לאמצעי המשמעת תכלית כפולה -האחת ,מניעת הפגיעה בתפקודו של השירות הציבורי ושמירה על אמון הציבור בו; השנייה ,שליחת מסר מרתיע אשר ימנע מסוהרים אחרים לבצע מעשים דומים (ראה עש"מ 5771/01פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה) ,בכך שונה הדין המשמעתי מהדין הפלילי .בעוד שתפקידו של הדין הפלילי ענישתי בעיקרו ,הרי שמטרתו של הדין המשמעתי הינה מניעתית בעיקרה ( ר' למשל :עש"מ 1928/00מדינת ישראל נ' ברוכין) .אשר על כן,משקלן היחסי של נסיב ותיו האישיות של הנאשם פוחת בדין המשמעתי (עש"מ 5282/98מדינת ישראל נ' כתב). .5ואולם ,תפקידם המרתיע של אמצעי המשמעת אינו חזות הכל (בד"מ – 47/10נש"מ נגד עו"ד אורי קורב) .כבכל הליך ענישה ,בין פלילי ובין משמעתי ,נדרשת מידתיות ראויה והתחשבות מאוזנת לא רק באופי העבירה שבוצעה וחומרתה ,אלא גם בנסיבותיו האישיות של הנאשם ובמכלול היסודות הפועלים לקולא בעניינו( ".עש"מ 4193/06משה חי כהן). 81 .6הנאשם בן ,31נשוי ,אב לילדה בת שנה וחצי ,ורעייתו בהריון. משרת בשב"ס שש שנים ,חוות הדעת בעניינו סבירות (לשנים 2010 , 2013ו )2009-וגבוהות (לשנים 2011ו )2012-ולחובתו הרשעה אחת בדן יחיד מ 2009 -בגין שינה בתפקיד. בשנת 2010הוענקה לו תעודת הערכה בגין שני אירועים בהם נמצאו בזכותו דוקרנים מאולתרים .כן הומלץ הנאשם ע"י מפקדיו לקורס קמ"נים. .7הנאשם נטל אחריות על מעשיו ,הודה בהם בהזדמנות הראשונה והביע חרטה עליהם גם בפני בית הדין .התרשמנו כי כיום מבין הוא את חומרת המעשים ואת חשיבות ההקפדה על נתק מוחלט עם אוכלוסיית האסירים ,למעט לצורך תפקיד. .8המסר אותו יש להעביר לסוהרים הינו ,כי הארגון לא יתייחס בסלחנות לטשטוש הגבול שבין הסוהר לאסיר ,ובאותה מידה ,כי יינתן משקל מקל להודאה ונטילת האחריות בהזדמנות הראשונה . .9בבואנו לאזן בין מכלול השיקולים שפורטו לעיל ,החלטנו לקבל את הסדר הטיעון ולאמץ את הענישה שהתבקשה ע"י הצדדים. .10לפיכך אנו מטילים על הנאשם את העונשים הבאים: א .נזיפה חמורה. ב .ארבעה ימי ריתוק. זכות ערעור לצדדים תוך 45ימים מהיום. הודע בפומבי היום , 10.7.2014 ,בנוכחות הנאשם ,בא כוחו ,והתובעת. ______________ _______________ ______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד סג"ד מרגלית כהן סג"ד אריאלה כליף אב"ד שופטת (משפטנית) שופטת 82 הנאשם :רב כלאי _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד .1הנאשם ,המשמש כמפקד משמרת בביס"ר ____ ,הורשע בעבירות משמעת של אי מילוי הוראה ושל ניצול מעמד של סוהר שלא לצורך מילוי תפקיד ,לאחר שהודה ,במסגרת הסדר טיעון כי פנה לאסיר שבמסגרת מאסרו בבית הסוהר הועסק במפעל הנעליים "טבע נאות" (להלן" :האסיר") וביקש ממנו להשיג עבורו ולהביא לו רפידות נעליים. בתאריך 29.4.14הגיע האסיר לפנל השליטה בבית הסוהר כשבידו שקית ובה הרפידות וביקש מהסוהרים ששהו במקום להעביר את השקית לנאשם ולומר לו שאלו הרפידות שביקש ממנו. ההוראה שבגין אי מילוייה הורשע הנאשם במעשים בהם הודה הינה הוראת סעיף (5א) לפקנ"צ " – 02.11.00קשר אסור בין סוהר לאסירים/עבריינים ומקורביהם" (להלן" :הפקנ"צ") . טיעוני התביעה .2לדברי התביעה ,אין צורך להכביר במילים על חומרתה של חריגה שמהותה התרועעות בין סוהר לבין אסיר ,ועל כך שיש לשמור על קו נוקשה וחד משמעי של איסור כל קשר עם אסיר 83 זולת לצורך מילוי תפקיד ,על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בקצין המשרת במערכת שנים רבות ומשמש גם דוגמא אישית לסוהרים שעובדים תחתיו. .3עם זאת ,מסתפקת התביעה בנזיפה חמורה מאחר ומדובר ,לטעמה ,ברף הנמוך של העבירה ובעיקר בשל נסיבותיו האישיות של הנאשם -שירותו בשב"ס במשך 18וחצי שנים ,עברו הנקי ,וחוות הדעת הגבוהות שניתנו לו ע"י מפקדיו. טיעוני ההגנה .4ב"כ הנאשם הגיש מסמכים שיש בהם כדי להעיד על שירותו הטוב בארגון : חוות דעת שניתנו לנאשם בחמש השנים האחרונים ,כולן בציון של "גבוהה מאד" ואף - "ראויה לציון מיוחד". מכתב הערכה מאת מפקד ביס"ר ____ מיום ,28.3.13בגין השתלטות המשמרת שתחת - פיקוד הנאשם בקטטה המונית שפרצה בבית הסוהר. - תעודת הערכה למשמרת שתחת פיקוד הנאשם מאת מפקד ביס"ר ____ מיולי .2013 - תעודת הערכה מאת מפקד ביס"ר ____ מפברואר 2013על אופן הובלת המשמרת שתחת פיקוד הנאשם "במקצוענות ובנחישות". מכתב הוקרה והערכה מאת מפקד יחידת דרור מיולי 2012בגין הפעלת הנאשם כנגד - אסירי יע ד בטחוניים ופליליים .לעניין זה מסר הסניגור כי הנאשם חשף רשת של הברחת פלאפונים של אסירים ביטחוניים וכי בזכות הידיעה שלו עד כמה הקשר עם האסיר צריך להיות ברור ,מנע פגיעה קשה גם בשב"ס ,וגם בציבור ובחברה הישראלית. .5ב"כ הנאשם הגדיר את האירוע נשוא ההרשעה כ"מעשה שטות" ,שלא צריך היה להיעשות ע"י קצין מנוסה ומוערך כנאשם .לדבריו ,פנה הנאשם אל האסיר והתייעץ עמו באשר לסוג הרפידות שיתאימו לרגליו ,מאחר והאסיר מועסק במפעל לרפידות .אין בכך כדי ללמד על אופיו או על התנהגותו של הנאשם ,שהוא קצין מצטיין המשמש דוגמא ויודע מה מותר ומה אסור. .6לדברי ב"כ הנאשם ,למד מרשו את הלקח ומביע חרטה ,התבקשנו על ידו להסתפק , במסגרת הסדר הטיעון ,בהטלת עונש של נזיפה. 84 .7הנאשם עצמו אמר כי הוא מודה בטעות ומתבייש בה מאד .לדבריו שימש בתפקידים רגישים בשב"ס וחסך כספים לארגון בעת היותו קצין משק בביס"ר ____. דיון .8במקרה זה פנה הנאשם אל אסיר הנתון למרותו ,שלא לצורך מילוי תפקידו אלא בעניינו הפרטי .השימוש במונח "ביקש" המופיע בכתב האישום הינו בעייתי ביחסי הכוחות שבין סוהר לאסיר ,על אחת כמה וכמה כאשר הסוהר הינו קצין ,מפקד משמרת .מעמדו של הנאשם מול האסיר לא באמת מאפשר לזה האחרון לשקול את ה"בקשה" ולהפעיל שיקול דעת האם להיענות לה. כפי שנאמר לא אחת ע"י בית הדין ,בבסיס הגבלת הקשר עם אסירים הגיון כפול :מבחינת השירות מדובר בהקפדה על דמותו ותדמיתו של שב"ס כארגון מקצועי וחסר פניות בעיני הציבור. מבחינת הסוהר מדובר בהגנה מפני סכנה פוטנציאלית של התדרדרות במדרון חלקלק לעבר מלכודת שבסופה עלול הסוהר להפוך לכלי שרת בידי האסיר או קרובו. הגבלת הקשר בין סוהר לאסיר הינם מעמודי התווך העיקריים עליהם בנוי שירות בתי הסוהר .פעילותו התקינה של הארגון מתבססת על מידת האמון שהציבור רוחש לו .היעדר הקפדה ופיקוח על נתק מוחלט בין סוהר לאסיר ,למעט לצורך מילוי תפקיד ,טומן בחובו סכנה של השחתת המידות ויש בו כדי לכרסם באמון הציבור בשירות בתי הסוהר . .9חומרה יתרה יש לראות ,כאמור ,בכך שמדובר בקצין ,מפקד משמרת ,המוערך ע"י מפקדיו ומהווה דוגמא אישית לסוהריו .על כך נאמר ":המפקד אינו רק דמות בעלת סמכות ,אלא הוא מופת של התנהגות אישית ,המטמיע בפקודיו ערכים ונורמות התנהגות .הוא עושה כן בראש ובראשונה ,על ידי מופת של התנהגות אישית( "...בג"צ 7195/08אבו רחמה ואח' נ' הפצ"ר ואח') . .10בענייננו הגבילה עצמה התביעה ,במסגרת הסדר הטיעון ,לעונש נזיפה חמורה .התביעה הדגישה בין שיקוליה את נסיבותיו האישיות של הנאשם ובעיקר "נקודות הזכות" שצבר במהלך שירותו בארגון. 85 .11אמצעי המשמעת המוטלים על ידי בית הדין אינם מוטלים בחלל ריק ,אלא לצורך השגתה של תכלית ברורה ,שהיא הגנה על השירות ,על תדמיתו בעיני הציבור ובמיוחד כדי להרתיע סוהרים אחרים במעמדו של הנאשם ,כי לא ייכשלו במעשים מסוג זה .בדין המשמעתי פוחת המשקל שיש ליחס לנסיבות האישיות של הסוהר ,ועם זאת לא יתעלם מהן בית הדין .בכל מקרה ומקרה ,על בית הדין לשאול את עצמו ,האם אמצעי המשמעת המוטלים יש בהם כדי לשרת את התכלית האמורה. .12ההחלטה אם לכבד הסדר טיעון ,לדחותו או לשנותו מסורה לשיקול דעתו של בית הדין אשר בודק אם נמצאו האיזונים הנדרשים בין תכליתו של הדין המשמעתי לבין נסיבותיו האישיות של הנאשם. ככלל ,על בית הדין לכבד הסדרי טיעון .רק במקרים יוצאי דופן ,כאשר הסדר הטיעון חורג באופן קיצוני ובלתי סביר מהעונש ההולם את האינטרס הציבורי בהתחשב בכלל נסיבות העניין ,רק אז ראוי לחרוג מהסדר הטיעון( .ר' עש"מ 4542/97בענין אליהו סבג וכן ע"פ 1958/98פלוני נ' מדינת ישראל). .13אין ספק כי נסיבותיו האישיות של הנאשם -קרי שירותו הטוב ,הערכת מפקדיו ותרומתו לשירות מהוות שיקול משמעותי לקולא ,אך מאידך -דווקא נתונים גבוהים אלה יש בהם גם משום משקל לחומרה ,בבחינת " -אם בארזים נפלה השלהבת."... אנו סבורים כי בענישה המוצעת הופר האיזון הראוי בין שיקולי הענישה הרלוונטיים . התייחסות מקלה מדי אשר תותיר את המעשה נשוא ההרשעה ללא כל ענישה מוחשית ,יש בה כדי להעביר מסר בעייתי ,הן כלפי סוהרים אחרים ,העלולים למצוא עצמם בסיטואציה דומה ,והן בשמירה על תדמיתו של שב"ס בעיני הציבור. .14אשר על כן החלטנו לדחות במקרה זה את הסדר הטיעון. עם זאת ,אנו מתחשבים בנתוניו הגבוהים של הנאשם במהלך שירותו ,בעברו הנקי ,וכן בוויתור שוויתר בהודאתו על זכותו לניהול ההליך עד תומו ובציפייתו שבית הדין ישתכנע 86 מטיעוני הצדדים ויכבד את הסדר הטיעון .מטעמים אלה אנו גם נמנעים מלהטיל על הנאשם ענישה מותנית ,שלא התבקשה ע"י התביעה. לפיכך אנו גוזרים על הנאשם את העונשים הבאים: א .נזיפה חמורה ב .ארבעה ימי קנס זכות ערעור לצדדים תוך 45ימים הודע בפומבי היום , 7.8.2014 ,בנוכחות הנאשם ,ב"כ והתובעת. ______________ _______________ ______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד גנ"מ שלום יעקב סג"ד רמי סלע אב"ד שופט (משפטן) 87 שופט הנאשם :רס"ר _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד הנאשם הורשע בעבירת משמעת של שימוש בכוח שלא כדין ,לאחר שהודה ,במסגרת הסדר טיעון ,כי בתאריך , 7.11.2013עת שימש בתפקיד סוהר ליוויים בבית -משפט השלום ת"א, תקף עצור שסיים את דיונו באולם המעצרים והוצא בליווי הנאשם לאגף המעצרים ,בכך שבעט בישבנו .באותה העת העצור היה כבול ידיים ורגליים. הנאשם בן 28לערך ,משרת בשב"ס כשש שנים .על פי המסמכים שהוגשו ע"י התביעה ,בעברו שני דיונים משמעתיים בדן יחיד בגין אי מילוי הוראה ,מיולי 2012ומנובמבר .2013מתוך חמש חוות הדעת האחרונות שניתנו לו ,קיבל פעמיים חוות דעת גבוהה ושלוש פעמים חוות דעת סבירה. לדברי התובעת ,אין צורך להכביר במילים על עבירת השימוש בכוח ועל הצורך לשמור על גופו ונפשו של מי שנתון תחת משמורתו של עובד בשב"ס .הדרישה לעמוד בהוראות החוק והפקודות גבוהה יותר כשמדובר באנשי החוק הלובשים מדים. העובדה שהעצור היה אזוק עת בעט בו הנאשם ,מהווה שיקול לחומרה. 88 מנגד ,זוקפת התביעה לזכות הנאשם את העובדה שהודה בהזדמנות הראשונה שניתנה לו, לקח אחריות והתנצל ,וכן את חלוף הזמן ממועד האירוע ,ועד סגירת התיק הפלילי ע"י הפרקליטות והעברתו להליך המשמעתי ,כאשר במשך תקופה זו המשיך הנאשם לשרת באותו תפקיד ,ללא אירועים חריגים. במכלול האיזונים והשיקולים מבקשת התביעה כי ייגזרו על הנאשם נזיפה חמורה ,מחבוש על תנאי וקנס בגובה 4ימי עבודה כאשר לדבריה ערך יום עבודה שווה ל 451 -ש"ח ברוטו. ב"כ הנאשם מבקש כי נתחשב בכך שהעבירה בוצעה בנסיבות של עבודה תחת לחץ ,המאפיינת את עבודת צוות נחשון בבית משפט השלום ב___ ,שם הצפיפות וקצב העלאת העצורים הינם גבוהים במיוחד .לדבריו ,הנאשם הינו אדם שנכון ללמוד מטעויות ,כעולה מחוות הדעת ,שאין בעברו אירוע של שימוש בכוח ,אוהב את המערכת ובעל מוטיבציה להמשיך ולשרת בה .מאז האירוע ממשיך לתפקד באותו תפקיד באותה מוטיבציה למרות החרב שעומדת על צווארו. לפיכך ביקש ב"כ הנאשם שלא להטיל עונש של נזיפה בנוסף לקנס הכספי ולעונש המותנה ,וזאת על מנת שלא לפגוע בעתידו של הסוהר בשב"ס. הנאשם עצמו אמר כי זה היה "אירוע של לחץ" ,אירוע חריג שלא מאפיין אותו ושלא יחזור על עצמו וכי הוא מצטער שפעל שלא לפי הנהלים. דיון .1מלאכתם של סוהרי שב"ס בכלל ,והסוהרים הנמנים על יחידת נחשון בפרט ,הינה קשה, תובענית ומלווה לא אחת סיכונים והתנכלויות ,והינם ראויים לכל אהדה .אך זאת ,כל עוד זוכרים וערים הם לכך שהסמכות והמרות שהוענקו להם ,רק לצרכי ביצוע התפקיד ניתנו ואסור שיעשה בהם שימוש לרעה .עליהם לשנן זאת לעצמם השכם והערב ,דוקא משום שמלאכתם מחייבת לעתים קרובות נוקשות ואפילו שימוש בכח .המעבר מ"כח סביר" לאלימות מיותרת הוא מהיר וחלילה להם לעבור את הגבול .עליהם לדעת ולהבין כי אם יעברו את הגבול ואם ישתמשו לרעה בסמכויות שנתנו להם ,ובעיקר אם ינהגו באלימות 89 מיותרת ,לא יעניק להם בית הדין אהדה( .ראה ,בעניינם של שוטרי משטרת ישראל ,ע"פ 64/86אשש נגד מדינת ישראל). .2המעשה בגינו הורשע הנאשם חוטא לערכים אותם חרת הארגון על דגלו ,ובראשם :חיי אדם וכבודו ,אחריות ,מקצועיות ,ממלכתיות ודוגמא אישית .יש בו גם כדי לפגוע בתדמית הארגון ובאמון שהציבור רוחש לו. יהיו הנסיבות אשר הובילו למעשהו נשוא ההרשעה של הנאשם אשר יהיו ,בכל מקרה היה עליו לנהוג באיפוק ולנקוט בצעדים החוקיים העומדים לרשותו. .3לזכות הנאשם עומדת הודאתו בכתב האישום ,שחסכה הצורך מזימון עדים ,ובהם העצור המתלונן ,הצער והחרטה שהביע בפנינו ,וכן חלוף הזמן מביצוע העבירה ועד החלטת הפרקליטות להעביר עניינו למסלול המשמעתי ,פרק זמן במהלכו המשיך לשרת בתפקידו ללא חריגות משמעתיות. .4בחוות הדעת מיום 18.2.14שציונה "סבירה" צויין ,במסגרת "נקודות חוזקה" ,כי הנאשם הינו ממושמע ,רציני ,מקצועי ומבצע את הפעולות הנדרשות ממנו בצורה טובה. במסגרת "נקודות לשיפור" צויין כי הנאשם "מאבד סובלנות מהר" ,וכן נכתב כי "ממליץ לסוהר לעבוד על מנגנון הסובלנות כלפי האסירים". בחוות הדעת מיום 27.2.2013שציונה "גבוהה" נכתב ב"נקודות חוזקה" כי הנאשם הינו "לוחם בעל עקרונות ,לויאלי ומקצועי אמין הגון וישר ,חיישן ואסרטיבי ,מציית לנדרש ממנו ממפקדיו בצורה עקבית ורצינית ,מבצע את מטלות השיגרה והחירום בצורה טובה". וב"נקודות לשיפור" צויין כי הוא "רגיש ואימפולסיבי" .כן צויין כי "הוסבר ללוחם שעליו לפעול בצורה מתונה וזהירה" בחוות הדעת מיום 14.2.2012שציונה "גבוהה" צויין ב"נקודות חוזקה" ,בין היתר -דיווח אמין ומדויק לממונים ,יחסי עבודה טובים עם עמיתים ,מוטיבציה ולויאליות לארגון .כנקודה לשיפור צויין "חוסר אסרטיביות". 91 בחוות הדעת מיום 12.4.2011שציונה "סבירה" ,צויין ע"י המפקד ששימש כ"גורם מעיר" כי הנאשם הינו " לוחם רציני בעל מוטיבציה להצליח בתפקיד ממושמע ואחראי .נדרש למתן את תגובותיו כלפי עצורים". .5חרגנו ממנהגנו ופירטנו באריכות את האמור בחוות הדעת בעניינו של הנאשם ,וזאת מאחר וניתן ללמוד מהן ,מחד ,כי הנאשם הינו ,ככלל ,סוהר חיובי ומנגד -כי ידועה בעייתיות בכל הנוגע ליחסו ותגובותיו כלפי האסירים. .6במכלול הנסיבות שפורטו לעיל ובהתחשב בתכליתו של הדין המשמעתי ובפסיקת בית הדין בתיקים דומים ,אנו מטילים על הנאשם את אמצעי המשמעת הבאים : נזיפה חמורה. קנס בגובה של ארבעה ימי עבודה. שישה ימי מחבוש על תנאי .התנאי יופעל אם יעבור הנאשם ,תוך 3שנים ,עבירה של שימוש בכוח כמשמעותה בפקודת בתי הסוהר ,ויורשע בגין כך בתקופת התנאי או לאחריה. זכות ערעור לצדדים תוך 45ימים הודע בפומבי היום , 16.9.2014 ,בנוכחות הנאשם ,בא כוחו ,והתובעת. ______________ _______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד סג"ד אריאלה כליף אב"ד שופטת 91 ______________ עו"ד איל רוזין שופט (נציג ציבור) הנאשם :רס"ר _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד הנאשם ,ששימש בתקופה הרלבנטית בתפקיד אחראי אולם דיונים בבית משפט השלום ב___ , הורשע בעבירות משמעת של שימוש בכוח שלא כדין ושל אי מילוי הוראה ,לאחר שהודה, במסגרת הסדר טיעון ,בכתב אישום מתוקן ,ובו העובדות הבאות: ביום 01.09.2013הורד העצור ____ (להלן" :העצור") מאולם הדיונים בבית המשפט לתאי ההמתנה .באותן הנסיבות ,קילל העצור את הנאשם והאחרון דחפו לתוך התא .בהמשך ומשהעצור המשיך לקלל את הנאשם ,הורה הנאשם לעצור לצאת מתאו ,אך הלה סרב .מיד בסמוך ,הוציא הנאשם את העצור מתאו לחדר האוכל של הלוחמים בביהמ"ש הכשילו באמצעות רגלו וכתוצאה מכך נפל האחרון ארצה .באותה העת היה העצור כבול בידיו. הנאשם לא דיווח כלל למפקדיו אודות האירוע. ההוראה שבהפרתה הורשע הנאשם הינה הוראת סעיף ח' ( )1לפקנ"צ 02.04.00המחייבת דיווח בכתב למפקדים אודות אירוע של שימוש בכוח. הנאשם בן 32לערך ,משרת בשב"ס כשמונה שנים ,כולן בתפקידי לוחם ביחידת נחשון. 92 על פי המסמכים שהוגשו ע"י התביעה ,בעברו של הנאשם ששה דיונים משמעתיים בדן יחיד. מתוכם 5דיונים שכלל אינם רלבנטיים לתיק שבפנינו. התיק השישי הינו משנת 2008בו הורשע בדן יחיד באי מילוי הוראה בגין שימוש בגמ"א כנגד אסירים. מתוך חמש חוות הדעת האחרונות שניתנו לו ,קיבל הנאשם פעמיים חוות דעת גבוהה ושלוש פעמים חוות דעת סבירה. בחוות הדעת האחרונה מפברואר 2014שציונה "סבירה" צויינו ,לצד נקודות החוזקה ,כנקודות לשיפור "אימפולסיביות ,משמעת וחוסר עקביות". לדברי התובעת ,נזקפים לחומרת הנאשם עצם ההרשעה בעבירת שימוש בכוח ,עברו המשמעתי, לרבות הרשעתו בנסיבות של שימוש בכוח ,חוות הדעת ,בהן עוברות כחוט השני הערות בנושא של אימפולסיביות ,והפגיעה בערכי שב"ס. מנגד ,זוקפת התביעה לזכות הנאשם את העובדה שמדובר באירוע שהינו ברף תחתון יחסית של שימוש בכוח וכן את חלוף הזמן ממועד האירוע ,ועד סגירת התיק הפלילי ע"י הפרקליטות והעברתו להליך המשמעתי ,כאשר במשך תקופה זו המשיך הנאשם לשרת באותו תפקיד. במכלול האיזונים והשיקולים מבקשת התביעה כי ייגזרו על הנאשם נזיפה חמורה ,מחבוש על תנאי 5 ,ימי ריתוק וקנס בגובה של 7ימי עבודה כאשר לדבריה ערך יום עבודה שווה ל₪ 473 - ברוטו ,ו ₪ 327-נטו. לטענת ב"כ הנאשם ,מבלי להמעיט מעצם חומרת הרשעה בשימוש בכוח שלא כדין ,אין זה המקרה בו ראוי להחמיר בענישה הנהוגה בתיקים מעין אלה. מבקש כי נתחשב בנסיבות העבירה ,שבוצעה במסגרת עבודה מאומצת המאפיינת את עבודתם של סוהרי נחשון ,בנסיבות של קללות קשות ופרובוקציות שהופנו כלפיו ע"י העצור . לדבריו טעה הנאשם במעשיו אך התעשת מיד והאירוע הופסק על ידו ,לעצור לא נגרמה חבלה גופנית והאירוע נותר ברף הנמוך ביותר מבחינת חומרתו. כן ביקש ב"כ הנאשם כי בית הדין לא יתייחס להרשעה בדן יחיד בגין אירוע משנת ,2007הן בשל 93 חלוף הזמן והן בשל ה"עוול " שנגרם לטענתו לנאשם באותו מקרה של שפיטתו ע"י דן יחיד. הנאשם ניצב לראשונה בפני בית הדין ולדברי בא כוחו אין בעברו אירוע של אלימות. הנאשם הינו אב לשני ילדים קטנים ,בני 4ושנה וחצי ,הוא המפרנס העיקרי בבית ,מצבו הכלכלי אינו שפיר ,והוא אף קיבל סיוע מהמערכת ע"י מתן ייעוץ פיננסי .הוגשו מסמכים המלמדים על מצבו הכלכלי. ב"כ הנאשם ביקש כי בית הדין יסתפק בנזיפה או נזיפה חמורה ,ענישה כלכלית מתונה ,אם בכלל, יימנע מלגזור ריתוק שירחיק את הנאשם מילדיו הרכים ,וכן לא יגזור עליו מחבוש על תנאי. הנאשם עצמו אמר כי הוא מצטער על מה שהיה ,למד מטעותו ויעשה הכל כדי לא לחזור עליה. דיון .1מלאכתם של סוהרי שב"ס בכלל ,והסוהרים הנמנים על יחידת נחשון בפרט ,הינה קשה, תובענית ומלווה לא אחת סיכונים והתנכלויות ,והינם ראויים לכל אהדה .אך זאת ,כל עוד זוכרים וערים הם לכך שהסמכות והמרות שהוענקו להם ,רק לצרכי ביצוע התפקיד ניתנו ואסור שיעשה בהם שימוש לרעה .עליהם לשנן זאת לעצמם השכם והערב ,דוקא משום שמלאכתם מחייבת לעתים קרובות נוקשות ואפילו שימוש בכח .המעבר מ"כח סביר" לאלימות מיותרת הוא מהיר וחלילה להם לעבור את הגבול .עליהם לדעת ולהבין כי אם יעברו את הגבול ואם ישתמשו לרעה בסמכויות שניתנו להם ,ובעיקר אם ינהגו באלימות מיותרת ,לא יעניק להם בית הדין אהדה( .ראה ,בעניינם של שוטרי משטרת ישראל ,ע"פ 64/86אשש נגד מדינת ישראל). .2עצם השימוש בכוח שלא כדין כלפי מי ששב"ס אמון על שמירתו חוטא לערכי שב"ס, ובראשם :חיי אדם וכבודו ,אחריות ,מקצועיות ,ממלכתיות ודוגמא אישית .יש בו גם כדי לפגוע בתדמית הארגון ובאמון שהציבור רוחש לו. יהיו הנסיבות אשר הובילו למעשהו נשוא ההרשעה של הנאשם אשר יהיו ,בכל מקרה היה עליו לנהוג באיפוק ולנקוט בצעדים החוקיים העומדים לרשותו. 94 .3לזכות הנאשם עומדת הודאתו בכתב האישום ,שחסכה הצורך מזימון עדים ,ובהם העצור המתלונן ,ה צער והחרטה שהביע בפנינו ,וכן חלוף הזמן מביצוע העבירה ועד החלטת הפרקליטות להעביר עניינו למסלול המשמעתי ,פרק זמן במהלכו המשיך לשרת בתפקידו .כן אין להתעלם מכך שהאירוע ,מלבד החומרה הנלווית לעצם ההרשעה בשימוש בכוח שלא כדין ,הינו ברף הנמוך ,יחסית ,בנסיבותיו. .4באשר לגליון השפיטה ת - 2/החלטנו להתעלם ממוצג זה מהטעמים הבאים :הנאשם נשפט בדן יחיד לאחר שחלף פרק זמן של יותר משנה מהאירוע ,וזאת ללא כל סמכות .בנוסף ,לא התקבל אישור היועמ"ש לממשלה לשפוט את הנאשם בדין משמעתי ,לא כל שכן בדן יחיד, ועל מנת "לעקוף" מגבלה זו ,הואשם הנאשם בעבירת אי מילוי הוראה תחת האשמתו בעבירת שימוש בכוח שלא כדין. אנו פונים למינהל מש"א על מנת שגליון שפיטה זה יוסר מכל רישום בעניינו של הנאשם ורק מפאת חלוף הזמן איננו מחליטים על בדיקה מעמיקה יותר בדבר אי חוקיות שפיטתו של הנאשם בעניין זה. יתר המקרים בגינם נשפט בדן יחיד אינם רלבנטיים כלל לענייננו ואין בהם כדי להעיד על נסיבות לחומרת יתר יחסית לאלו של נאשמים אחרים במקרים דומים. .5במכלול הנסיבות שפורטו לעיל ובהתחשב בתכליתו של הדין המשמעתי ובפסיקת בית הדין בתיקים דומים ,אציע לחבריי להטיל על הנאשם נזיפה חמורה 3 ,ימי קנס ומחבוש על תנאי , שיתנופף כחרב על ראשו של הנאשם וירתיעו משימוש בכוח שלא כדין. עו"ד דרור טיטונוביץ ,שופט (נציג ציבור) :מצטרף לגזר דינה של אב"ד. סג"ד רוני בורוכוב ,שופט :מודע אני לעבודתו השוחקת של הנאשם ,ולחיכוך הגבוה שיש בעבודתו בינו ובין אסירים /עצורים ,ובמקרה העומד בפנינו ,אני סבור כי ניתן לתת משקל מוגבר לנסיבות האישיות של הנאשם והצער שהביע ,ולהקל באמצעי הענישה 95 שיוטלו עליו .ממליץ על נזיפה חמורה וארבעה ימי מחבוש על תנאי לתקופה של 3 שנים על עבירה דומה. אשר על כן ,הוחלט בדעת רוב להטיל על הנאשם את אמצעי המשמעת הבאים : נזיפה חמורה. קנס בגובה של שלושה ימי עבודה .לבקשת הנאשם ייגבה הקנס ב 3 -תשלומים שווים. ארבעה ימי מחבוש על תנאי .התנאי יופעל אם יעבור הנאשם ,תוך 3שנים מיום מתן גזר דין זה ,עבירה של שימוש בכוח כמשמעותה בפקודת בתי הסוהר , וי ורשע בגין כך בתקופת התנאי או לאחריה. זכות ערעור לצדדים תוך 45ימים הודע בפומבי היום , 18.9.2014 ,בנוכחות הנאשם ,בא כוחו ,והתובעת. ______________ _______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד סג"ד רוני בורוכוב אב"ד שופט 96 ______________ עו"ד דרור טיטונוביץ' שופט (נציג ציבור) הנאשם :רס"מ _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד הנאשם הורשע בעבירות משמעת של אי מילוי הוראה ,בגין הפרת פקנ"צ – 02.11.00 "קשר אסור בין סוהר לאסירים/עבריינים" ,ושל ניצול מעמד של סוהר שלא לצורך מילוי תפקיד ,בעקבות הודאתו ,במסגרת הסדר טיעון ,בעובדות הבאות : במהלך חודש מרץ , 2014בעת שהנאשם עבד באגף בביס"ר ____ ,פנה אליו אסיר שפרטיו מצויינים בכתב האישום ,והציע לסייע לו לקנות חלקים לרכבו ,במחיר זול יותר, בעסק לאביזרי רכב .הנאשם נענה בחיוב להצעת האסיר ולאחר בירור שערך האחרון ,מסר האסיר לנאשם את מספר הטלפון של בעל העסק המדובר. בה משך ,יצר הנאשם קשר עם בעל העסק ,אך הרכישה לא יצאה אל הפועל. הנאשם לא דיווח על כל האמור לעיל. במסגרת הסדר הטיעון עתרו הצדדים לעונשי נזיפה חמורה ,קנס בגובה של שלושה ימי עבודה ושלושה ימי מחבוש על תנאי. 97 הנאשם יליד שנת , 1966משרת בשב"ס כעשרים שנה ,בעברו שתי הרשעות בדן יחיד, האחת משנת 2006והשניה משנת ,2011שתיהן אינן רלבנטיות לעבירות בגינן הורשע על ידנו. שתי חוות הדעת האחרונות בעניינו היו בציון של "גבוהה" וישנות יותר בציון של "סבירה". לדברי הנאשם ,פנה אליו האסיר לאחר ששמע שיחה בין הנאשם לבין חבריו אודות הקושי למצוא אביזר לרכב שמטרתו להקל על ניידות אביו שהינו בן 86וחולה סיעודי .לדבריו, הצורך לסייע לאביו הוא שגרם לו לסטות ממנהגו לבלום פניות של אסירים ,והוא הביע צערו על כך. דיון .1בית הדין הדגיש לא אחת ,כי פעילותו התקינה של שירות בתי הסוהר מתבססת על מידת האמון שהציבור רוחש לו .היעדר הקפדה ופיקוח על נתק מוחלט בין סוהר לאסיר ,למעט לצורך מילוי תפקיד ,טומן בחובו סכנה של השחתת המידות ויש בו כדי לכרסם באמון הציבור בשירות בתי הסוהר . ההוראות החלות על סוהרי שב"ס בעניין זה באות להגן על מראיתו ותדמיתו של השירות. מגמת פניהן היא גם קביעת דפוסי התנהגות נאותים ומניעת חוסר אמון ולזות שפתיים, הפוגעים במירקם היחסים בין הציבור לבין הארגון והמשרתים בו. מטרתן גם להגן על הסוהר עצמו מפני סכנה פוטנציאלית של התדרדרות במדרון חלקלק לעבר מלכודת שבסופה עלול הסוהר להפוך לכלי שרת בידי האסיר או קרובו. .2על בית הדין להגיע לנקודת איזון עונשית ראויה ,אשר תשלב בין האינטרס הציבורי ביישום ראוי של נורמות המשמעת ,בד בבד עם דאגה לגורלו של הפרט באופן שהענישה תהיה מידתית ותהיה תואמת את מכלול האינטרסים הראויים לאיזון. .3בהתחשב במכלול השיקולים :מחד ,חשיבות ההקפדה על נתק בין סוהר לאסיר ומנגד - נסיבות ביצוע העבירה ,הודאת הנאשם שחסכה הצורך בניהול התיק ,החרטה שהביע ,שירותו 98 הארוך ,הערכת מפקדיו כלפיו ומצבו המשפחתי ,הגענו לכלל מסקנה כי הסדר הטיעון הינו מאוזן וסביר ואנו מחליטים לאמצו. .4לפיכך אנו מטילים על הנאשם את העונשים הבאים: נזיפה חמורה. קנס בגובה של שלושה ימי עבודה. שלושה ימי מחבוש על תנאי .התנאי יופעל אם יעבור הנאשם ,תוך 3שנים מהיום ,עבירת משמעת שנסיבותיה קשר אסור עם אסיר או מקורבו ,ויורשע בגין כך בתקופת התנאי או לאחריה. לצדדים זכות ערעור תוך 45ימים . הודע בפומבי היום , 21.10.2014 ,בנוכחות הנאשם ,בא כוחו ,והתובעת. ______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד אב"ד _______________ ______________ סג"ד נפתלי שמולביץ ,עו"ד סג"ד אריאלה כליף שופט 99 שופטת הנאשם :כלאי _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד הנאשם הורשע בעבירות משמעת של הטרדה מינית ,אי מילוי הוראה וניצול מעמד של סוהר שלא לצורך מילוי תפקיד ,בעקבות הודאתו ,במסגרת הסדר טיעון ,בעובדות הבאות: בתקופה הרלבנטית שירת הנאשם כקצין וכמפקד משמרת בביס"ר ____ .המתלוננת שירתה כסוהרת ביטחון (קבע) באותה משמרת. במהלך התקופה שבין חודש מאי 2013לחודש אוקטובר 2013לערך החליף הנאשם את שיבוצו בסידור העבודה ובפועל שימש כמפקד המשמרת בה עבדה המתלוננת. בתקופה זו עבדו הנאשם והמתלוננת באותה המשמרת ,כשהנאשם הינו מפקדה של המתלוננת ובין השניים שררו יחסי מרות וכפיפות. במהלך חודש מאי או יוני ,2013במועד שאינו ידוע במדויק ,הציע הנאשם למתלוננת הצעת חברות בפייסבוק .הנאשם הציג את עצמו כאדם פרוד ,שמעוניין לצאת עימה לדייט. המתלוננת הסכימה לבקשת החברות ולאחר מספר שיחות טלפון השנים קבעו להיפגש. במועד שאינו ידוע ,במהלך חודש מאי או יוני ,2013כשהשניים קבעו להיפגש ,הגיע 111 הנאשם לביתה של המתלוננת ,כשהוא נוהג במונית .הנאשם והמתלוננת ישבו במונית מתחת לבית המתלוננת .הנאשם אמר למתלוננת שהוא סומך עליה ,שהיא אשת סודו ואז סיפר לה שהוא עובד כנהג מונית בשל בעיות כלכליות. מאז ובמשך מספר שבועות קיים הנאשם עם המתלוננת קשר רומנטי ומיני ,במהלכו אף החליף הנאשם את משמרות העבודה שלו כדי לעבוד במשמרתה של המתלוננת וזאת כדי שיוכלו לבלות ביחד .במהלך התקופה האמורה ובעת שהנאשם משמש כמפקד משמרת בה עובדת גם המתלוננת ,קיימו השניים בשתי הזדמנויות יחסי מין בחדרו של הנאשם בבית הסוהר ,בזמן ובמהלך העבודה. כל תקופת הקשר בין השניים ,סיפר הנאשם למתלוננת כי הוא במצוקה כלכלית ,בעיקר לאור אירוע בר המצווה של בנו. ביום 1.7.13ביקש הנאשם מהמתלוננת הלוואה כספית בסך של .₪ 5,000 ביום 2.7.13נפגשו הנאשם והמתלוננת בקניון והמתלוננת נתנה לנאשם סך של ₪ 4,000 במזומן ,כמענה לבקשתו להלוואה ואמרה כי תעביר את היתרה בקרוב. באותו היום המתלוננת גם קנתה לנאשם ,נוכח תלונותיו על בעיותיו הכספיות וחוסר בבגדים 2 ,בשמים ,נעלים ו 2 -חולצות. ביום 8.7.13הפקידה המתלוננת ,באמצעות בנק הדואר ,סך של ₪ 1,100לטובת הנאשם. במקביל נודע למתלוננת כי הנאשם מנהל במקביל מערכת יחסים מינית עם סוהרת קבע אחרת. בהמשך ,ביקש הנאשם מהמתלוננת הלוואה נוספת. לאחר שהמתלוננת סיימה את הקשר עם הנאשם ,המשיך האחרון להתקשר אל המתלוננת מספר פעמים ,ביקש לחזור אליה וכשזו סירבה ,איים שיספר על מערכת היחסים ביניהם. הנאשם פוטר מהשירות ביום .14.3.14 111 טיעוני התביעה : התביעה בטיעוניה לעונש מנתה את השיקולים לחומרה ולקולה וביקשה כי יושתו על הנאשם נזיפה חמורה והורדה מדרגת כלאי לדרגת רס"ר. לדברי התובעת ,חרף חומרת מעשיו של הנאשם ,מסתפקת התביעה בעונשים שהינם דקלרטיביים בלבד ,ונמנעת מלעתור לענישה מוחשית ,מאחר שלאחר פיטוריו העונש המוחשי היחיד הבא בחשבון הינו קנס כספי ,ואין היא עותרת להטלתו על הנאשם נוכח מצבו הכלכלי הקשה ,והעובדה שפוטר ללא כל גימלה .לדבריה ,שיקול זה הביא גם את ועדת הפיצויים להמליץ בפני הנציב והמלצתה התקבלה ,לפגוע פגיעה מינימלית בלבד בפיצויי הפיטורין של הנאשם. טיעוני ההגנה: לדברי ב"כ הנאשם ,שילם הנאשם מחיר כבד אישי ,משפחתי וכלכלי בגין מעשיו .לדבריו, פוטר הנאשם בבושת פנים משב"ס ,מקום שהיווה את עולמו המקצועי ,דימויו העצמי, גאוותו במשך כל חייו הבוגרים .עולמו המקצועי חרב עליו והוא יצא ללא כל כישורי השתכרות אמיתיים ,מצב זה הביאו לחרדות ודיכאון ,כעולה ממסמכים שהוגשו לבית הדין. הנאשם נשוי ואב לארבעה ילדים .בא כוחו תיאר את קשייו הכלכליים וביקש כי לא יוטל עליו עונש כספי. הנאשם עצמו אמר כי הוא מבין את חומרת מעשיו ומשלם עליהם מחיר משפחתי ,אישי וכלכלי. לדבריו נתן לשב"ס הרבה שנים בגאווה ואפשרות הורדתו מדרגת כלאי לדרגת רס"ר ,גם כשאינו בשירות ,שוברת אותו ,כלשונו. 112 דיון .1 במקרה זה כל שיקול לטובת הנאשם ,לרבות טיב שירותו במשך 17שנות שירות ושביעות רצון מפקדיו ,מחוויר אל מול חומרת מעשיו של הנאשם ,אשר ַּכ ָּשל ֶּכ ֶּשל מתמשך במספר מישורים :הטריד מינית פקודה שלו בכך שביצע בה מעשה מגונה במרמה ותוך ניצול מרות ,קיבל ממנה הלוואות כספיות ומתנות ,שטרם הוחזרו נכון לכתיבת שורות אלה, איים עליה כי יספר אודות יחסיהם ,קיים עמה יחסי מין בבית הסוהר במהלך שעות ביצוע תפקידו ,ובמקביל לכל זאת עסק בעבודה נוספת כנהג מונית מבלי שביקש לכך היתר. .2 במעשיו פגע הנאשם פגיעה קשה ברוב הערכים אותם חרת הארגון על דגלו : כבוד האדם -ערך זה מתייחס לחובתו של סוהר ,לא כל שכן קצין ,למנוע פגיעה בנפשו ובכבודו של כל אדם ,לרבות סוהרים הכפופים למרותו ,ולהשתמש בסמכויותיו בצורה הוגנת .הנאשם פגע בכבודה של המתלוננת ,במירמה ותוך ניצול גס של מעמדו . אחריות -הנאשם הסיר מעל עצמו כל אחריות כמצופה מקצין ומפקד ,ופעל באופן המנוגד לערכי שלטון החוק ולהפעלת שיקול דעת תקין. אמינות -על כל סוהר ,על אחת כמה וכמה קצין במעמדו של הנאשם ,להימנע מניצול סמכותו לרעה ולפעול ביושר ,הגינות ,יושרה ונקיון כפיים. הנאשם ניצל מעמדו לשם הטרדתה המינית של המתלוננת ,פעל בחוסר תום לב כלפיה, הוציא ממנה כספים אשר טרם הושבו לה. מקצועיות -על כל סוהר ,בוודאי קצין ,לפעול על פי הפקודות והנהלים ,להקפיד על ריסון הכוח העומד לרשותו ולנהוג בעמיתיו בכבוד וברעות. במעשיו לא רק שלא ריסן הנאשם את כוחו אל מול המתלוננת ,אלא אף לא היסס ועשה בו שימוש לשם הטרדתה המינית ונטילת כספים ומתנות ממנה .הנאשם פעל בניגוד חמור לנהלים האוסרים קבלת הלוואות ומתנות מפקודים והאוסרים עבודה נוספת ללא קבלת היתר. 113 ממלכתיות -מעשיו של הנאשם רחוקים כמזרח ממערב מכל התנהלות ממלכתית הנדרשת מכל סוהר ,לא כל שכן מקצין במעמדו של הנאשם. דוגמא אישית -חוסנם המוסרי של מפקדים הוא הערובה להבטחת אמון הציבור בשב"ס. במערכת יחסים שבה אמור המפקד לשמש דוגמה ומופת ,במערכת יחסים שהיא מעצם טיבה וטבעה מערכת יחסי נאמנות ,עומדת התנהגותו של הנאשם בניגוד חריף להתנהגות הראויה המצופה ממפקד ( .ראה בג"צ 1284/99פלונית נ' ראש המטה הכללי). .3 אמצעי המשמעת המוטלים על ידי בית הדין אינם מוטלים בחלל ריק ,אלא לצורך השגתה של תכלית ברורה ,שהיא הגנה על השירות ,על תדמיתו בעיני הציבור ובמיוחד כדי להרתיע סוהרים אחרים במעמדו של הנאשם ,כי לא ייכשלו במעשים מסוג זה .בדין המשמעתי פוחת המשקל שיש ליחס לנסיבות האישיות של הסוהר. ואולם תפקידם המרתיע של אמצעי המשמעת אינו חזות הכל ,וכפי שנקבע ע"י בית המשפט העליון בשורה ארוכה של פסקי דין ,תכלית הענישה צריכה להיבחן גם בהתחשב בנסיבותיו האישיות של כל נאשם ונאשם. .4 מקרה זה הוא מן החמורים שבאו מלפני בית הדין למשמעת והיה ראוי להטיל בו את העונשים מהמדרג הגבוה ביותר .אלא שהנאשם ,כאמור ,פוטר מן השירות ,ובכך יש כדי לצמצם את טווח העונשים שניתן להטיל עליו. .5 הדרגות הן מסממני ההיכר המובהקים של מערכת היררכית כשירות בתי הסוהר .דרגת הקצין מסמלת ומסמנת את מעמדו בהיררכיה .מעשיו של הנאשם מלמדים כי אינו ראוי לשאת את דרגות הקצונה. גם אם בעבור הנאשם עצמו הורדה מדרגת קצין לדרגת רס"ר אינה בעלת משמעות אפקטיבית (אף שלדבריו ,היא "שוברת אותו" ) ,הרי שמבחינת כלל הסוהרים בארגון יש 114 בה ,בצ וותא עם פיטוריו ,כדי להעביר מסר מרתיע מלפעול באופן דומה לזה בו נקט ,וכן יש בה כדי לתרום לאמון הציבור בשירות. .6 להטלת קנס יש ערך הרתעתי גבוה (ראה ע"פ 3030/10וקנין נ' מדינת ישראל) ,אך ראוי שייקבע ,בין היתר לאור מצבו הכלכלי של הנאשם .כתוצאה ממעשיו פוטר הנאשם ,ונגדע חלק מרכזי מפרנסת המשפחה .נראה כי במצב זה נטל תשלום הקנס ייפול במידה רבה על התא המשפחתי ,שחווה גם כך זעזוע עקב מעשיו הנלוזים של הנאשם .למדנו מפי התביעה כי מטעם זה הוחלט כי הפגיעה בפיצויי הפיטורין שקיבל תהיה מינימלית וזהו השיקול אשר הוביל את התביעה להימנע מלעתור לעונש כספי. אילו היה החוק מאפשר זאת ,היינו מחייבים את הנאשם במתן פיצויים למתלוננת ,הן לשם השבת הכספים שהוצאו ממנה על ידו והן בגין הפגיעה שפגע בה .מאחר ובית הדין אינו מוסמך לפסוק פיצויים במקרה זה ,אנו קוראים לנאשם להשיב למתלוננת את כספה בהקדם ,ורק על מנת שלא להכביד עליו האפשרות לעשות כן ,לא נטיל עליו מעמסה כלכלית שתשמש לו תירוץ לדחיית תשלום חובו. .7 אשר על כל האמור החלטנו לכבד את הסדר הטיעון ואנו מטילים על הנאשם את העונשים הבאים: א .נזיפה חמורה. ב .הורדה לדרגת רס"ר לצמיתות. לצדדים זכות ערעור תוך 45ימים הודע בפומבי היום , 23.10.2014 ,בנוכחות ב"כ הנאשם והתובעת. ______________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד אב"ד _______________ ______________ סג"ד רגב דחרוג סג"ד ארנה אטלי שופט שופטת (משפטנית) 115 הנאשם :רס"ר _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד הנאשם הורשע על ידנו בשימוש בעבירת כוח שלא כדין בעקבות הודאתו ,במסגרת הסדר טיעון ,בעובדות הבאות: ביום 4.4.13שימש הנאשם כחלק מצוות הליווי של יחידת נחשון בבימ"ש __ . עצור ששהה בתא מעצר במקום והמתין לקראת עליה לדיון בעניינו הוצא מתאו ע"י סוהר נחשון אחר ,אשר ביקש מהעצור לזוז הצידה ולעמוד במקום מסוים בסמוך לתאי המעצר. העצור סירב וביקש לעלות כבר לאולם הדיונים .באותן הנסיבות ,התערב הנאשם ,שעמד בסמוך ,ובעודו תופס את העצור בחולצתו מלפנים אמר לו "מי אתה חושב שאתה" וסטר לו פעם אחת בפניו. במסגרת הסדר הטיעון עתרו הצדדים במשותף לעונשי נזיפה חמורה ,יום ריתוק אחד ומחבוש על תנאי. הנאשם ,שאינו מיוצג ,משרת בשב"ס כ 8 -שנים. לדברי התביעה אל מול חומרת עצם ההרשעה בעבירת שימוש בכוח שלא כדין ,נשקלו במסגרת 116 שיקולי התביעה בטיעוניה לעונש הרף הנמוך ,יחסית של חומרת האירוע עצמו ,נסיבותיו ,חוות הדעת הגבוהות עד גבוהות מאד לזכותו של הנאשם ,הודאתו בכתב האישום המתוקן ,מצבו הכלכלי הקשה וכן חלוף הזמן ממועד האירוע ,שאינו רובץ לפתחו של הנאשם. הנאשם עצמו סיפר על הנסיבות שהובילו למתן הסטירה ,בהן השמיע העצור דברי גנאי ואיומים כלפי הנאשם וכלפי חברו .לדבריו חשש מן העצור ,אף שזה היה כבול ,אולם הודה בפנינו כי לא היה צריך לתת סטירה והביע צערו על כך. לדבריו מדובר באירוע חד פעמי ונקודתי ,אשר מיום קרותו מלווה אותו ,לרבות חקירה קשה ביאח"ס. לשאלת בית הדין השיב הנאשם כי לא שונה שיבוצו מיום קרות האירוע והוא ממשיך לשאת באותו תפקיד ללא אירועים חריגים. דיון .1אין חולק על כך שמלאכתם של סוהרי שב"ס ,לא כל שכן סוהרי יחידת נחשון ,הינה קשה, מורכבת ,ומלווה לא אחת סיכונים והתנכלויות ,והינם ראויים לכל אהדה ,כל עוד הם זוכרים וערים לכך שהסמכות והמרות הוענקו להם רק לצרכי ביצוע התפקיד .המעבר מ"כח סביר" לאלימות מיותרת הוא מהיר וחלילה להם לעבור את הגבול ( .ראה ,בהתייחס לשוטרי משטרת ישראל ,ע"פ 64/86מאיר אשש נגד מדינת ישראל): מתן סטירה לאסיר כבול מהווה אלימות מיותרת כאמור. .2הנאשם הודה בביצוע העבירה בהזדמנות הראשונה ,הביע צערו על האופן בו הגיב כלפי העצור, התרשמנו מכנות צערו ומכך כי הפיק את הלקח הנדרש מהמקרה .מאז האירוע חלפו למעלה משנה וחצי ,במהלכם נגרם לנאשם עינוי דין .אף שפרק זמן זה אינו רובץ לפתחה של התביעה אלא של רשות החקירה והפרקליטות ,בוודאי שלנאשם אין בכך יד ורגל ויש לזקוף שיקול זה לזכותו. 117 מהמסמכים שהוגשו מטעם הנאשם עולה כי הוא מוערך מאד ע"י מפקדיו .חוות הדעת לאחר האירוע אף גבוהות יותר מאלו שלפניו .עם זאת ,עולה מהן כי הנאשם מתקשה לגלות איפוק ועליו למתן תגובותיו .על הנאשם לק חת הערה זו בחשבון ,במיוחד על רקע הענישה המותנית לה עתרו הצדדים. .3אל לנו להקל ראש בחומרתה של עבירת שימוש בכח שלא כדין כלפי אסיר .אין גם להתעלם מתכליות הדין המשמעתי וביניהן -קביעת נורמות התנהגות ראויות והרתעת סוהרים אחרים מלעשות שימוש בכוח המסור בידם כלפי האסירים עליהם הם מופקדים ,והעברת מסר כללי לציבור בדבר הקפדתה של המערכת על יושרתו של שב"ס ורמת תיפקודו. עם זאת ,גם אם משקל נסיבותיו האישיות של הנאשם פחות בדין המשמעתי בהשוואה להליך הפלילי ,אין להתעלם מהן כליל .מן הדין כי יתקיים יחס מאוזן ,מידתי וראוי בין חומרת עבירת המשמעת שנעברה לבין נסיבותיו של הנאשם. .4בהתחשב בכל אלה ,אני מוצאת כי ההסדר אליו הגיעו הצדדים הינו סביר ומאוזן ואמליץ לחבריי לאמצו ולהטיל על הנאשם נזיפה חמורה ,ריתוק בן 24שעות ושלושה ימי מחבוש על תנאי . עו"ד שי גלילי ,שופט (נציג ציבור): .5בפני בית הדין ,הוגש כתב האישום שייחס לנאשם ביצועה של עבירה בדמות של שימוש בכוח שלא כדין ,עת שהנאשם סטר בפניו של עצור ,בתגובה לכך שעצור זה סירב לציית להוראותיו של סוהר אחר. .6כבר בפתח הדיון ,הודיעה באת כוח המאשים כי הצדדים הגיעו להסדר טיעון שעל פיו יודה ויור שע הנאשם בעבירה שיוחסה לחובתו כאמור לעיל ,וייגזר עליו עונש מוסכם של נזיפה חמורה ,ריתוק של עשרים וארבע שעות ומחבוש על תנאי .נוכח זאת ,הודה בפנינו הנאשם בעובדות כתב האישום וכן בעבירה של "שימוש בכוח שלא כדין" ,וכתוצאה מכך ,הוחלט להרשיעו. 118 .7הצדדים ,אם כן ,טענו ביחד לעונש המוסכם כאמור בהסדר הטיעון ,וביקשו כי בית הדין יאשרו. תחילה ,טענה באת כוח המאשים כי הנאשם הודה בהזדמנות הראשונה בביצועה של העבירה ,כי תקציר תיקו האישי הוא חיובי ,כי מדובר ברף הנמוך של עבירות האלימות מצד סוהרים ,כי מדובר בעציר שתקף סוהרים אחרים במועד אחר ,וכן לנסיבות האישיות של הנאשם (שמחמת צנעת הפרט – לא אפרטן). .8הנאשם ,אף הוא העיד על נסיבות האירוע ,וציין כי אוכלוסיית העצירים איננה באה בגדר "קהילת אנשי היי-טק" ,אלא אוכלוסייה שאיננה קלה להטמעת סדר ,וכי באותו מקרה שבנדון, הוא חש מאויים על ידי העצור באופן שהצדיק את השימוש בכוח ,בסיוג הצורך במתן סטירה בפניו של העצור. .9הצדדים לא הגישו לבית הדין ,את קלטת הוידאו (דיסק) שתיעדה את המקרה ,ושהיה בה כדי לשפוך אור על נסיבותיו המדוייקות של האירוע .מה גם ,שהמתלונן (נפגע העבירה) לא הובא לעדות ולא נשמעה גרסתו בקשר לנסיבות המקרה .עוד יצוין ,כי באת כוח המאשים הסכימה עם גירסתו של הנאשם שעל פיה חש הוא מאוים באופן סובייקטיבי. .10נוכח זאת ,עליי לשקול את בקשת הצדדים לאישור הסדר הטיעון ,על בסיס חומר הראיות המונח בפניי .ואבאר תחילה ,כי המבחן המשפטי שעל פיו יש לשקול את אישור הסדר הטיעון ,מובנה על שאלת היחס הסביר שבין העונש המוצע בהסדר הטיעון אל מול מדיניות הענישה והעונש הראוי שהיו מוחלים אלמלא הסדר הטיעון .ככל שיקבע כי לא התקיים יחס סביר מסוג זה ,אין על בית הדין לאשר את הסדר הטיעון ועליו לסטות מתוכנו. וראו לעניין זה האמור בע"פ 3193/07פארס טבאגה נ' מדינת ישראל [אתר נבו]: .." .11נקודת המוצא לכל דיון הנוגע להסדרי טיעון הינה כי תפקיד גזירת הדין מוטל על שכמו של בית המשפט .על בית המשפט רובצת האחריות לאזן בין זכויות הנאשם ובין אינטרס הציבור ,כך הוא בכל הליך פלילי ,וכך הוא גם כאשר בא בפני בית המשפט הסדר טיעון בין הצדדים (עניין פלוני ,בעמ' .) 595בעניין פלוני נסקרו הגישות השונות לביקורת שיפעיל בית המשפט על הסדר טיעון המובא בפניו .נפסק כי הגישה הראויה היא זו המכונה "גישת האיזון" .על-פי גישה זו בוחן בית המשפט אם "נתקיים האיזון בין טובת ההנאה שמעניק הסדר הטיעון לנאשם ,לבין 119 התועלת שיש בעונש המוצע במסגרת ההסדר לאינטרס הציבור" .הודגש כי בעת הבחינה יראה עצמו בית המשפט כאילו הוא זה שעורך את הסדר הטיעון ושוקל אם נשמר האיזון הראוי בין האינטרסים השונים של הצדדים (עניין פלוני ,בעמ' ..)601-602באופן פרטני יותר נמנו בעניין פלוני השיקולים שעל בית המשפט לשקול עת הוא בוחן הסדר טיעון שהובא בפניו .נקבע כי ככלל יכבד בית המשפט את הסדר הטיעון וזאת בשל הטעמים הקשורים בחשיבותו ומעמדו של הסדר הטיעון .עם זאת ,בית המשפט ישקול את השיקולים הראויים לעונש בהתאם לשיקולי הענישה הכלליים ובהתעלם מהסדר הטיעון ,וכך יוכל להעריך מהי מידת ההקלה שניתנה לנאשם במסגרת הסדר הטיעון". .12כאמור לעיל ,הצדדים פירטו בגדרי טענותיהם את השיקולים הרלוונטים ,שעל בסיסם מבקשים הם מבית הדין לאשר את הסדר הטיעון .מדיניות הענישה המשמעתית בעבירות מסוג זה (עבירת שימוש בכוח שלא כדין) ,תוחמת את רכיבי הענישה לכדי עונש של נזיפה ,ימי קנס ,ימי ריתוק ומחבוש על תנאי (תיק ביד"מ ,9/14תיק ביד"מ ,8/14תיק ביד"מ .)2/14 .13הערכאות המשפטיות הפליליות אף ראו בחומרה עבירות של אלימות בלתי מוצדקת מצד סוהרים כלפי עצורים .כך לדוגמא נפסק בת"פ 2779-03-10מדינת ישראל נ' ח'רבאוי [אתר נבו]: " .14האינטרס החברתי המוגן בעבירות שבוצעו עניינו שמירה על אמון הציבור במערכת אכיפת החוק ,לרבות בסוהרים שמשרתים בתפקידים שונים לשמירה על אסירים שמוחזקים במשמורת חוקית וכן שמירה על ביטחון הציבור מאותם אסירים .אמון הציבור עומד בבסיס תפקודן של רשויות אכיפת החוק ובלעדיו לא יוכלו למלא את משימותיהן (בג"צ 7141/05ויתקין נ' מפכ"ל המשטרה [פורסם בנבו] ( )27.2.06פסקה 14לפסק דינה של כבוד השופטת פרוקצ'יה) .בנוסף, בעבירות התקיפה למיניהן ,האינטרס החברתי המוגן עניינו שמירה על שלמות גופו וכבודו של מי שמותקף שלא כדין .הלכה מושרשת היא כי זכויות היסוד של האדם ממשיכות "לשרוד" בין חומות בית הסוהר ונתונות לאסיר ולעציר אף בתוך תא כלאו (עע"א 4463/94גולן נ' שירות בתי הסוהר פ"ד נ( .))1996( 153 – 151 ,136 )4כמו כן ,כל אדם נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם וחומות הכלא אינן מפרידות בין העצור לבין כבודו כאדם (בג"צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר פ"ד לד( ;)1980( 298 ,294 )3בג"צ 540/84יוסף נ' מנהל בית הסוהר 111 המרכזי ביהודה ושומרון פ"ד מ( .))1986( 573 ,567 )1בנוסף ,בפסיקה נקבע שאומנם בית המשפט הוא אשר שלח את האסירים אל בין החומות ,אך לאחר שהחומות סוגרות עליהם ,בית המשפט הוא "אביהם של אסירים" בכל הנוגע לחובה להגן עליהם מפני שימוש לרעה בסמכויות שניתנו לסוהרים (ע"א 7440/97מדינת ישראל נ' גולן פ"ד נב( .))1998( 8 ,1)1לגבי העבירה של הדחת עד בחקירה האינטרס המוגן נעוץ בשמירה על טוהר הליכי החקירה ומניעת שיבושם. לענייננו ,נביא מדבריו של כב' השופט מלץ ב-ע"פ 64/86מאיר אשש נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] ( ,) 1986שנאמרו בנוגע לעבירות תקיפה שביצעו שוטרים והינם טובים ונכונים גם לגבי סוהרי ם שתוקפים אסירים" :בעיני ,העבירה שביצעו המערערים חמורה ביותר ,דווקא משום היותם שוטרים .שוטרי ישראל ,מלאכתם קשה ואחראית ,מלווה לא אחת בסיכונים והתנכלויות, והינם ראויים לכל אהדה שיכולים בתי המשפט לתת להם .אך במה הדברים אמורים? כל עוד הם זוכרים וערים לכך שהסמכות והמרות שהוענקו להם ,רק לצורכי ביצוע התפקיד ניתנו ואסור שייעשה בהם שימוש לרעה .עליהם לשנן זאת לעצמם השכם וערב ,דווקא משום שמלאכתם מחייבת לעיתים קרובות נוקשות ואפילו שימוש בכח .המעבר מ "-כח סביר" לאלימות מיותרת הוא מהיר ומפתה וחלילה להם לעבור את הגבול .עליהם לדעת ולהבין כי אם יעברו את הגבול וישתמשו לרעה בסמכויות שניתנו להם ,ובעיקר אם ינהגו באלימות מיותרת ,לא יעניקו להם בתי המשפט אהדה וימצו עימם את הדין ,ומהעבר השני ,אזרח הבא במגע עם אנשי משטרה ,אפילו הוא חשוד או עבריין ,זכאי לצפות ולהניח שאם יתנהג כהלכה לא יגעו בו לרעה .מעשי אלימות ברוטאליים כמו אלה של המערערים ,פוגעים קשות הן במערכת היחסים ,העדינה בלאו הכי, שבין האזרח למשטרה ,והן במוניטין של המשטרה וביכולתה לתפקד כדבעי"...בעפ"א (מח' - נצרת) 280/09חיר אלדין נ' מדינת ישראל [פורסם בתקדין] ( .)8.9.09המערער היה סוהר ששימש בתפקיד סמל אגף בבית הסוהר צלמון .המערער הוביל את אחד האסירים למשרד החינוך באגף והורה לו לשבת על כיסא .לאחר מכן ,חנק אותו ,היכה אותו והפילו לרצפה מהכיסא .לאחר מכן בעט בו בכל חלקי גופו והיכה אותו באמצעות אלה .כתוצאה מכך נגרמו לאסיר שפשופים בכתפו ,המטומה בזרועו ושפשוף בברכו .בנוסף ,המערער איים על האסיר שמא יתלונן כנגדו ועקב כך האסיר חזר בו מתלונתו וטען שהחבלות נגרמו לו כתוצאה מהחלקה 111 במקלחת .המערער הורשע בעבירות של תקיפה הגורמת חבלה של ממש ושיבוש מהלכי משפט. מתסקיר שירות המבחן עלה שמדובר במי שאין לחובתו הרשעות קודמות ועבד כ 10-שנים בשירות בתי הסוהר ,ובעקבות האירוע פוטר מעבודתו .בית משפט השלום גזר עליו 12חודשי מאסר בפועל ,מאסר על תנאי ,קנס בסך 5,000ש"ח ופיצוי למתלונן בסך .₪ 20,000ערעורו לבית המשפט המחוזי נדחה וכן נדחתה בקשתו לביטול ההרשעה. .15במקרה דנן ,עבירת האלימות שיוחסה לנאשם ,אכן מצויה ברף התחתון של עבירות האלימות, ומכאן שנקודת המוצא לבחינת עונשו הראוי ,צריכה שתתבסס על מדיניות הענישה המשמעתית המקובלת (כפי שפורט לעיל) .בנוסף ,העיד הנאשם כי חש הוא מאויים מפני העצור ,ואין מדובר בנסיבות של שימוש בכוח בלתי סביר מתוך שרירות או זדון גרידא (באת כוח המאשימה הסכימה כאמור לעיל לגירסה זו של הנאשם בכל הנוגע לתחושתו האמורה). .16ואדגיש ,כי מקום שסוהר חש מאוים (באופן כנה) מפני התנהגותו של עציר ,ועשה שימוש בכוח (אף כוח שחורג מהסטנדרט המקובל) ,יש בכך כדי להוות שיקול משמעותי להקלה בעונשו. באשר ,אין לשפוט את המעשה האסור בתנאי מעבדה ובחוכמה שבדיעבד ,אלא דווקא יש לנסות ולהתחקות אחר מעשיו בזמן אמת ותחת הלחץ ותחושת האיום שבה הוא מצוי ,באופן שיותיר לטובתו מרחב של "טעות סבירה". .17ואפנה בהיקש ובאנלוגיה ,לאשר נפסק בערכאות המשפטיות ,בהאי לישנא: "..ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום ,השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע( "..ע"א 3684/98מדינת ישראל נ' אחלייל ,תק-על " ;) 1332 )99)1אין מדובר בבחינה "בתנאי מעבדה" או בחוכמה לאחר מעשה" (רע"א 5277/08 עזבון המנוח אמיר אליקשווילי נ' מדינת ישראל; ע"א 5604/94חמד נ' מדינת ישראל ,פ"ד נח(.))2004( 507 ,498 )2 .18מכאן ,ולאחר שקלול כל נסיבותיו של המקרה ,לרבות העובדה כי הנאשם הרגיש מאויים, מע שהו מצוי ברף התחתון של עבירות האלימות ,אין באמתחתו עבר משמעתי רלוונטי ,נסיבותיו 112 האישיות הן לא קלות ,והודייתו באשמה נעשתה בהזדמנות הראשונה -סבורני כי העונש הראוי ,צריך שימוצה ברכיב של נזיפה חמורה בלבד. .19ומכאן ,עליי לשאול את עצמי ,האם הסדר הטיעון (הכולל ר כיבי ענישה בדמות של ריתוק, מחבוש על תנאי ונזיפה חמורה) ,עומד ביחס סביר אל מול העונש הראוי שבנסיבות המיוחדות של המקרה (שלטעמי צריך שימוצה בעונש של נזיפה בלבד). .20לאחר לבטים לא קלים ,הגעתי למסקנה כי הסדר הטיעון איננו עומד ביחס סביר לעונש הראוי כאמור לעיל ,שכן ,כל נסיבותיו של המקרה מטות את מאזן השיקולים לטובת הקלה בעונשו של הנאשם ,ולמעשה לא מצאתי ולו נסיבה אחת שיש בה כדי להחמיר עימו .זהו מקרה מיוחד ,שבו יש לסטות מהסדר הטיעון שהוצע מטעם הצדדים ,נוכח קיצוניות הנסיבות המקלות הנזקפות לטובתו של הנאשם .ודוק ,ללא סטייה מהסדר הטיעון ,לא ינתן ,דה פקטו ,כל משקל לנסיבות המקלות שתוארו לעיל (באופן שדינו של הנאשם יוקבל ,הלכה למעשה ,למקרים דומים של הסדרי טיעון בעבירות אלימות שבמסגרתם לא התקיימו אותן נסיבות מקלות). .21אשר על כן ,ולאור כל המוטעם לעיל ,אילו תישמע דעתי ,בית הדין ידחה את הסדר הטיעון שהוצע מטעם הצדדים ,ויגזור תחתיו עונש בדמות נזיפה בלבד. סג"ד רמי סלע ,שופט : במעשיו של הנאשם יש כדי לפגוע באמון הציבור במערכת אכיפת החוק ,ולפגוע כתוצאה מכך בדימוי ותדמית המערכת כולה. למרות המלאכה הקשה המוטלת על הסוהרים ,לרבות סוהרי יחידת נחשון ,חובה על לובשי המדים לשמור על איפוק מול האסירים ולשמור על זכויותיהם הבסיסיות. על מנת שיישמר העקרון למען יראו וייראו ,אני מצטרף לעמדת חברתי אב"ד לקבל את הסדר הטיעון . 113 לנוכח כל האמור לעיל ,החלטנו ,בדעת הרוב וכנגד דעתו החולקת של נציג הציבור עו"ד גלילי, להטיל על הנאשם את העונשים הבאים : א .נזיפה חמורה. ב .יום ( 24שעות) ריתוק שיחל בתאריך .14.12.14 ג .שלושה ימי מחבוש על תנאי .התנאי יופעל אם יעבור הנאשם ,תוך 3שנים מהיום ,עבירה של שימוש בכח כמשמעותה בפקודת בתי הסוהר ,ויורשע בגין כך בתקופת התנאי או לאחריה. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין בתוך 45ימים מהיום. הוקרא בפומבי היום , 8.12.2014 ,בנוכחות הנאשם והתובעת. _______________ גנ"מ עו"ד טל שורץ אב"ד ________________ ______________ סג"ד רמי סלע עו"ד שי גלילי שופט שופט -נציג ציבור 114 הנאשם :רס"ל _____ גזר הדין גנ"מ טל שורץ ,עו"ד ,אב"ד ההרשעה הנאשם ,המשרת כסוהר בטחון בביס"ר ____ ,הורשע על ידנו בעבירות של התנהגות שאינה הולמת סוהר ושל אי מילוי הוראה. בבסיס הרשעתו העובדות הבאות ,בהן הודה במסגרת הסדר טיעון: ביום 27.6.2013הגיש הנאשם בקשה להשתתפות בשכר דירה ,במסגרתה הצהיר כי הוא מתגורר בדירה ב___ אשר בגינה הוא משלם שכר דירה חודשי (להלן " :הדירה") . בגין בקשה זו אושרה לו בדיעבד השתתפות חודשית של ₪ 300בעבור התקופה שמיום 1.7.2012ועד ליום (. 30.6.2013הבקשה הראשונה) באותו יום הגיש הנאשם בקשה נוספת להשתתפות בתשלום שכר הדירה ,בגין התקופה שמיום 1.7.2013ועד ליום ( . 30.6.2014הבקשה השניה) 115 בחתימתו על גבי הבקשות הצהיר הנאשם כי הוא מתגורר בדירה ,כי כל הפרטים שמסר הינם נכונים ומדויקים ואף התחייב להודיע על כל שינוי בפרטים עליהם הצהיר תוך 30 יום מיום השינוי. בחודש אוגוסט 2013לערך עבר הנאשם עם משפחתו להתגורר בבית חמותו ב____, שם הוא מתגורר מאז. הנאשם לא דיוו ח אודות שינוי מקום מגוריו ולא עדכן את כתובת מקום מגוריו החדשה ב____במשרדי המש"א והרווחה של בית הסוהר. ההוראות אשר בגין אי מילויין הורשע הנאשם מצויות בסעיף .3י .לפקנ"צ ,02.39.00 המחייבת סוהר לדווח דיווח מהימן ובזמן אמת ,תוך הפעלת הכלל שהדיווח ישקף את האמ ת ,רק את האמת וכל האמת; ובנהלי מש"א הקובעים תנאי זכאות להשתתפות בשכר דירה והמחייבים הודעה על כל שינוי בפרטים האישיים. הטיעונים לעונש לדברי התובעת מדובר במקרה חמור שעניינו דיווח כוזב .במעשיו ,גם אם לא נעשו במטרה לרמות ,יש לפחות משום עצימת עיניים ,שהרי המעבר ל____ היה ונותר לתקופה ארוכה. משום שבעצם העמדתו לדין והרשעת הנאשם יש כדי להוות הרתעה ,ולאור נתוניו הגבוהים של הנאשם והיעדר עבר משמעתי רלבנטי ,מבקשת התביעה כי יוטלו על הנאשם נזיפה חמורה ,מחבוש על תנאי וכן קנס סמלי בהתחשב בכך שמחד ,מדובר בעבירה שתוצאותיה רווח כספי ומאידך -מצבו הכלכלי של הנאשם והעובדה כי הוא אמור להשיב לארגון את כל סכומי הכסף אותם קיבל בעבור התקופה בה לא התגורר בפועל ב____. ב"כ הנאשם ביקש להדגיש כי הגם שמרשו הורשע בעבירת התנהגות שאינה הולמת סוהר ,מדובר באותה התנהגות בגינה הורשע באי מילוי הוראה . הסנגור הרחיב באשר לנסיבות אשר הובילו את הנאשם להעתיק ,ולו זמנית ,את מגוריו ל___ :רעייתו של הנאשם הינה בת יחידה להורים אשר איבדו את בנם בתאונת דרכים. 116 לאחרונה היתה גם האם מעורבת בתאונת דרכים ועל פי מסמכים שהוגשו לבית הדין מצבה הגופני והנפשי הקשה חייב את בתה לעבור לביתה ולסעוד אותה .בעקבות כך הצטרפו הנאשם וילדיו לבית החמות ,כאשר לדבריו ,ממשיך הנאשם להחזיק בדירה ב___ ולשלם בגינה שכר דירה. לא היתה הצדקה לכך שהנאשם לא דיווח על השינוי במגוריו והוא טעה בכך ,אך לדברי בא כוחו לא עמדה מאחורי אי הדיווח כל כוונה להונות את הארגון .הנאשם לא הסתיר את דבר מגוריו ב___ ולדברי בא כוחו ,אילו כוונתו היתה להשיג הטבות כספיות ,יכול היה לזכות בהטבות גבוהות יותר דווקא אם היה מצהיר על מגוריו ב___. הנאשם בן ,28אב לשלושה ילדים בני ,5שנתיים ושנה ,ובגין אחד מהם הוא משלם מזונות . הנאשם משרת בשב"ס מזה כארבע שנים .לזכותו שלוש חוות דעת גבוהות מאד וחוות דעת אחת גבוהה .מחוות הדעת והתעודות שהוגשו לבית הדין עולה כי הינו סוהר מקצועי ולויאלי הזוכה להערכת מפקדיו .אין לחובתו הרשעות משמעתיות למעט הרשעה בדן יחיד בגין הופעה לא תקנית. ב"כ הנאשם מבקש כי לא יוטל עליו עונש כספי ,בשל מצבו הכלכלי ובהתחשב בכך שעליו להחזיר הכספים שהתקבלו ,בסך של כ .₪ 3300 -כן טוען הוא כי אין זה המקרה להטיל ענישה מותנית. הנאשם עצמו אמר כי עשה טעות ,שמקורה בתום לב ללא כל כוונה לעשוק את המערכת . דיון . .1אין צורך להכביר מילים על כך שעל האמת לשמש נר לרגליו של כל אדם ,בוודאי של סוהר . .2כפי שפורט בכתב האישום ,קובע נוהל מש"א " -02-5019שינויים אישיים -הודעה ורישום" כי אי הודעה בדבר השינויים האישיים שחלו בפרטיו של הסוהר ,מהווה דיווח כוזב. 117 .3אין ספק כי היה על הנאשם להקפיד על דיווח בנוגע לשינוי בפרטי מגוריו ,בוודאי מקום בו למקום מגוריו השלכה כלכלית של השתתפות בשכר דירה. .4יחד עם זאת ,נראה כי אין מחלוקת על כך שבמועד הגשת הבקשה השניה להשתתפות בשכר דירה ,במסגרתה הצהיר כי הוא מתגורר ב____ ,הצהרתו היתה אמת . מהמסמכים שהוגשו לנו עולה כי המעבר לבית חמותו של הנאשם נבע מנסיבות טרגיות , ומבלי להקל ראש בהפרת החובה לדווח על שינוי זה ,שלו השלכה כלכלית ,התרשמנו כי אכן לא עמדה מאחורי מחדל זה כוונה לקבל כספים במרמה .אין בכך כדי להושיע את הנאשם מהרשעה בדין המשמעתי ,אולם זהו שיקול כבד משקל בבואנו לגזור את דינו. .5בהתחשב בחשיבות ההקפדה על קיומם של נהלים ותכליות הדין המשמעתי מן הצד האחד ,ומנגד שירותו הטוב של הנאשם ,מצבו המשפחתי והכלכלי ,ההחזר הצפוי של הכספים אותם קיבל ובעיקר התרשמותנו כי אכן לא פעל מתוך כוונה להשיג הטבות כספיו ת במירמה ,הגענו למסקנה כי יש להטיל עליו נזיפה חמורה וענישה צופה פני עתיד. .6עם זאת ,סמכותו של בית הדין מוגבלת בחוק להטלת עונש מותנה של מחבוש בלבד. מקרה זה ,בנסיבותיו ,אינו מצדיק עונש של מחבוש ,ולו גם מותנה. .7אשר על כן מוטל על הנאשם עונש של נזיפה חמורה. לצדדים זכות ערעור תוך 45ימים. הוקרא בפומבי היום , 28.9.2014 ,בנוכחות הנאשם ,בא כוחו והתובעת. __________ גנ"מ טל שורץ ,עו"ד אב"ד __________ __________ סג"ד ורד קאופמן סג"ד מרגלית כהן, שופטת שופטת (משפטנית) 118
© Copyright 2024