‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה"‬ ‫בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫יונת דייויס*‬ ‫תקציר‬ ‫פסק הדי בעניי המר ביטל את הלכת זייצוב‪ ,‬אשר הכירה בעילה התביעה של הקטי בגי "חיי בעוולה" א ‬ ‫הותירה‪ ,‬וא הרחיבה‪ ,‬את עילת ההורי בגי "הולדה בעוולה"‪.‬‬ ‫שנתיי אחרי הלכת המר‪ 1‬עדיי עסוקי בתי המשפט במיצוב זכויות הצדדי בנושאי פרוצדורליי כגו‬ ‫התיישנות‪ ,‬הוראת המעבר שבי המצב המשפטי לפני המר ואחריה‪ 2,‬א דומה שבתי המשפט טר נזקקו לשאלות‬ ‫מהותיות כגו כיצד יש להוכיח את יסודות העוולה החדשה שעומדת להורי בהיבטיה השוני לרבות שאלת הקשר‬ ‫הסיבתי‪ ,‬ומה התוצאה המשפטית א לא יצליחו להוכיח את ההתרשלות‪.‬‬ ‫המאמר סוקר את המצב המשפטי עד להלכת המר ולאחריה בדבר מימוש עילות התביעה בעוולת הרשלנות והפרת‬ ‫חובה חקוקה על פי פקודת הנזיקי )בשל הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ (1996‬וכ בדבר‬ ‫הפגיעה באוטונומיה בלבושה החדש‪ .‬נדו בהשלכות הלכת המר על זכויות ההורי והקטי שניזוק‪ ,‬במעמד‬ ‫המשפטי החדש של ההורי והקטי נוכח הקשיי שמעוררת הלכת המר ובסוגיות חדשות הצריכות בירור כגו‬ ‫שאלת האש התור של ההורי על פי דיני הנזיקי מחד וסבירות החלטות הוועדה להפסקת הריו לפי המשפט‬ ‫המנהלי מאיד‪.‬‬ ‫על רקע הדיו בסוגיות החדשות שמעוררת הלכת המר נדו במבחני הסובייקטיביי והאובייקטיביי בשאלת‬ ‫הקשר הסיבתי הייחודית לתביעות הולדה בעוולה‪ ,‬וזאת על רקע קביעות בית המשפט העליו בפרשות המר השנייה‬ ‫קדוש ופלוני‪ 3,‬שלפיה רופא שהתרשל וגר להולדה בעוולה אינו אחראי ג לנזק שלא היה יכול לצפות‪.‬‬ ‫מילות מפתח‪ :‬הולדה בעוולה‪ ,‬מעקב היריו‪ ,‬חובת גילוי‪ ,‬ועדה להפסקת היריו‪ ,‬הפלה‪ ,‬הסכמה מדעת‪ ,‬רשלנות‪,‬‬ ‫פגיעה באוטונומיה‪ ,‬קשר סיבתי ייחודי‪.‬‬ ‫מבוא‬ ‫עילת התביעה "הולדה בעוולה"‪ 4‬היא עוולת מסגרת המוכרת בדי כעוולה בת תביעה שמקורה בהלכה הפסוקה‬ ‫ובספרות המשפטית‪ .‬העוולה מהווה חקיקה שיפוטית ולידתה בפרשת זייצוב‪ 5.‬העילה קיבלה משנה תוק בשנות‬ ‫_____________________________________‬ ‫*‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 1326/07‬המר נ' פרופ' עמית )פורס בנבו‪) (28.5.1912 ,‬להל – פרשת המר או הלכת המר(‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 1326/07‬המר נ' פרופ' עמית )פורס בנבו‪) (21.5.2014 ,‬להל‪ :‬פס"ד המר השני(‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 4486/11‬פלוני נ' פלוני )פורס בנבו‪(15.7.2013 ,‬‬ ‫מאז הלכת זייצוב נקטו בתי המשפט את הביטוי "הולדה בעוולה" לשתי עילות התביעה של הניזוק והוריו‪ .‬א שהיה‬ ‫מדובר בשתי עילות תביעה שונות בתכלית‪ ,‬זו של הקטי הניזוק‪ ,‬המכונה "חיי בעוולה" )‪ ,(Wrongful Life‬וזו של‬ ‫ההורי‪ ,‬המכונה "הולדה בעוולה" ) ‪.(Wrongful Birth‬‬ ‫ע"א ‪ 518/82‬ד"ר זייצוב נ' כ‪ ,‬פ"ד מ)‪) (1986) 85 (2‬להל – הלכת זייצוב או פרשת זייצוב(‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫התשעי לאחר שהזכות לאוטונומיה הוכרה כזכות חוקתית‪ 6‬וקנתה לה אחיזה כעילת תביעה נפרדת על פי הלכת‬ ‫המר א א ההורי לא הוכיחו את רכיב הקשר הסיבתי‪7.‬‬ ‫עילת "ההולדה בעוולה"‪ 8‬היא נטע זר בדיני הנזיקי במוב זה שהעוולה מבוצעת כלפי עובר שטר בא לעול‪ ,‬שא‬ ‫הדי אינו מכיר בו ככשר לזכויות וחובות‪ .‬תוצאת העוולה היא הנזק הכפול‪ ,‬ליילוד שנולד בפג אשר נגר מהפרת‬ ‫חובת הזהירות מצד המטפל‪ ,‬ולהוריו שניזוקו בשל הצור לגדל ילד ע מו שאלמלא לידתו לא היה נגר לה נזק‪.‬‬ ‫הנזק במקרה זה הוא הפגיעה בזכות להורות ותכנו המשפחה‪ ,‬והסעד הנתבע הוא נזק ממוני שמתבטא בהוצאות‬ ‫קיו שבגידול ילד ונזק לא ממוני להורי בשל הפגיעה באוטונומיה שלה מחד ובשל כאב וסבל שבגידול ילד‬ ‫במומו מאיד ‪ .‬בית המשפט התייחס בפרשת המר לאנומליה זו‪ 9,‬ונראה שתידרש תקופת הסתגלות עד שבתי‬ ‫המשפט יתאימו את הלכת המר לדי הקוד‪.‬‬ ‫תוחלת העוולה מתפרסת על פני ציר זמ ממוש וראשיתה בייעו גנטי לפני ההתעברות‪ 10,‬המשכה באיאבחו‬ ‫תסמונות או מומי בהיריו עצמו‪ 11,‬ואחריתה באיגילוי מידע עד סמו ללידה‪ 12.‬המכנה המשות של המקרי‬ ‫היוצרי את עילת התביעה הוא שה מתרחשי כול עד סמו לפני הלידה‪13.‬‬ ‫ניתוח הפסיקה מאז ההכרה בעילת התביעה של ההורי מגלה מגמה הפוכה לרציונל הנלמד מפרשת זייצוב‪ ,‬במוב‬ ‫זה שעילת התביעה של ההורי )להל – "הולדה בעוולה"( שלא היה חולק עליה בפרשת זייצוב לא יושמה הלכה‬ ‫למעשה בפסיקת בתי המשפט‪ .‬לעומת זאת הכירו בתי המשפט הדיוניי בתביעת הקטי )להל – "חיי בעוולה"(‬ ‫אשר נולד במומו ולא סיווגהו בי ראשי הנזק המקובלי על א הסתייגות חלק משופטי בית המשפט בפרשת זייצוב‬ ‫מקיומה של עילת תביעה העומדת לקטי‪ 14.‬רק בעקבות הלכת המר זכתה עילת התביעה של ההורי להכרה‬ ‫מחודשת בעקבות ביטול עילת הקטי שנולד ע מו‪.‬‬ ‫בעקבות ההכרה בזכות לפיצויי בשל הפגיעה באוטונומיה בעילות התביעה הנגזרות על פי די להורי ולקטי על פי‬ ‫עוולת המסגרת "הולדה בעוולה"‪ ,‬התרבו המקרי שבתי המשפט הכירו בה בזכות לפיצויי א שלא נכנסו לגדר‬ ‫"המקרי הקשי"‪ ,‬שבה טוע היילוד שנולד במו ש"טוב לו מותו מחייו"‪.‬‬ ‫במאמרנו "מזייצוב ועד סידי – הזכות להפרע פיצויי בעילות הולדה בעוולה וחיי בעוולה"‪ 15‬סקרנו את המצבי‬ ‫הרפואיי השוני המקימי עילת תביעה ואת פסיקת בתי המשפט מאז פרשת זייצוב ועד לפרשת סידי‪ 16.‬במאמר‬ ‫זה נתמקד בשאלת הקשר הסיבתי הנדרש להוכחת עילת ההורי‪ ,‬המכונה "חיי בעוולה"‪ ,‬בעקבות הלכת המר‬ ‫ולאור פסיקת בית המשפט בשאלת היק חובת הגילוי בעילה של היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫ראו סעיפי ‪ 4–2‬לחוקיסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו‪ ,‬ס"ח התשנ"ב ‪ ,150‬וג סעי ‪ 13‬לחוק זכויות החולה‪,‬‬ ‫התשנ"ו–‪ ,1996‬ס"ח ‪.53‬‬ ‫ע"א ‪ 2600/09‬מכבי שירותי בריאות נ' סביגיא )פורס בנבו‪.(10.1.2013 ,‬‬ ‫להל ולש הקיצור נכנה את שתי העוולות‪ ,‬על א ההבחנה ביניה‪ ,‬בש "הולדה בעוולה" אלא א יצוי אחרת‪.‬‬ ‫ראו סעי ב לפסק דינו של השופט רובינשטיי בפרשת המר‪.‬‬ ‫ראו עובדות המקרה בפרשת זייצוב‪ ,‬כמו כ ראו המצבי המתוארי במאמר של עו"ד ג' גולדנברג "בחירת מי הילוד –‬ ‫נייר רקע" רפואה ומשפט ‪) 138 ,33‬דצמבר ‪ ,(2005‬וכ‪ :‬חוק מידע גנטי‪ ,‬התשס"א–‪ ,2000‬ס"ח ‪) 62‬להל – חוק מידע‬ ‫גנטי(‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 913/91‬אזולאי נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪ .(1993 ,‬ראו תיאור המקרי במאמר של ר' בולדוס‪ ,‬כ' מוסק "על‬ ‫שמע מיילדותי – סוגיות משפטיות באבחו מומי" רפואה ומשפט ‪) 33 ,21 ,30‬מאי ‪.( 2004‬‬ ‫ראו פסק דינו של כבוד השופט דרורי בת"א )י( ‪ 3161/01‬חלמסקי נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪.(24.2.2005 ,‬‬ ‫סעי ‪ 316‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬ס"ח ‪ ,104‬אשר ד במקרי שבה תותר הפסקת היריו‪ ,‬אינו נוקב במועד‬ ‫לביצוע הפסקת ההיריו‪.‬‬ ‫השופטת בפורת הסתייגה בפרשת זייצוב מזכותו של הקטי לפיצויי בראש הנזק של אבד כושר השתכרות ג באות‬ ‫מקרי שנית לומר עליה "טוב מותי מחיי"‪.‬‬ ‫ראו סקירת הפסיקה במאמרי "מזייצוב עד סידי – הזכות להפרע פיצויי בעילות 'הולדה בעוולה' ו'חיי בעוולה'"‬ ‫מתו הזכות לחיי ללא מו‪ :‬מיצירת עובר עד לידתו כאד קוב מאמרי בתחומי מדע‪ ,‬מוסר ומשפט )יונת דייויס‬ ‫ואברה סהר עורכי‪.(2007 ,‬‬ ‫ע"א ‪ 4960/04‬סידי נ' קופ"ח של ההסתדרות‪ ,‬פ"ד ס)‪) (2005) 590 (3‬להל – פרשת סידי(‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪11‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫הסוגיות המשפטיות בעקבות הלכת המר והשפעת על הזכויות המתמודדות‬ ‫החידושי הטכנולוגיי ברפואה מאפשרי לגלות מומי בכל שלבי ההיריו‪ 17.‬חומרת המו והשלכתו על איכות‬ ‫חיי העובר לכשייוולד ישפיעו על החלטת ההורי כיצד לנהוג לפני ההיריו ובמהלכו‪ .‬כאשר מתגלה חשד למו‬ ‫בעובר‪ ,‬יש כמה שיקולי שעל הרופאי המטפלי להציג לפני ההורי‪ .‬שיקולי אלה מושפעי ממועד גילוי המו‪,‬‬ ‫באשר ההחלטה על המש ההיריו או הפסקתו תיגזר מגילו הכרונולוגי של העובר‪ .‬מקובל שעובר עד גיל ‪ 24‬שבועות‬ ‫להיריו הוא עובר ללא חיות )‪ ,(non viable‬וממועד זה ואיל העובר נחשב לברחיות )‪ 18.(viable‬לעובר שאינו בר‬ ‫חיות אי סיכוי לשרוד‪ 19.‬שונה המצב כאשר עניי לנו בעובר ברחיות שגילו הכרונולוגי הוא יותר מ‪ 24‬שבועות‪.‬‬ ‫במקרה זה יש משקל רב לחומרת המומי ולאינטרסי של העובר מזה ושל אמו מזה‪ ,‬וכ של ההורי כיחידה‬ ‫משפחתית שעליה לגדל ילד ע מו‪ .‬בהיריו של עובר ברחיות יש להביא בחשבו את השיקולי הרפואיי‪,‬‬ ‫החברתיי‪ ,‬הסוציאליי והמוסריי וכ את זכויותיה של העובר‪ ,‬הא וההורי כיחידה משפחתית‪ 20.‬הלכת‬ ‫המר עוררה דיו בסוגיות משפטיות רבות המשנות את מפת האינטרסי של זכויות המתדייני ומשפיעות על שאלת‬ ‫הקשר הסיבתי המיוחדת לעילת ההולדה בעוולה‪.‬‬ ‫מעמדו המשפטי של הקטי והשמירה על האינטרסי של הניזוק‬ ‫הלכת המר ביטלה את עילת התביעה המכונה "חיי בעוולה" והרחיבה באופ משמעותי את עילת ההורי המכונה‬ ‫"הולדה בעוולה"‪ .‬לצד ביטול הזכויות המהותיות של הקטי כבעל די נקבע שיהיה נית לפסוק להורי פיצוי‬ ‫שיכסה את הוצאות קיומו‪ ,‬גידולו ומלוא צרכיו של היילוד ג לאחר בגירתו ולמש כל חייו‪ .‬באופ זה מגשימה‬ ‫הלכת המר את התכלית הראויה שהייתה בבסיסה של הלכת זייצוב – לית פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר‬ ‫לצרכיו הרפואיי‪ ,‬השיקומיי והסיעודיי של הילד בעל המוגבלות – א זאת במסגרת תביעת הוריו בגי הולדה‬ ‫בעוולה‪ .‬ע זאת ביטול עילת התביעה של הקטי מעוררת קשיי מעשיי שבתי המשפט יצטרכו להתמודד עמ‬ ‫בבוא לחשב את הנזק להורי תו שמירה על זכויותיו של הקטי כאילו היה בעל די‪ ,‬כפי שעולה מחוות דעתו של‬ ‫השופט רובינשטיי‪ 21‬בפסק די המר‪ .‬מבחינה משפטית יצר בית המשפט ישות משפטית חדשה שאינה מוכרת בדי‪.‬‬ ‫מעמדו של הקטי בעילה של "הולדה בעוולה" דומה לזכותו של הניזוק בתביעה על פי חוק לתיקו דיני הנזיקי‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪17‬‬ ‫ראו י' וולמ אולטראסאונד במיילדות )‪ .(2006‬באמצעות שיטות הדמיה חדישות של ‪ MRI‬עוברי ושיטות מתקדמות יותר‬ ‫נית לאבח כיו מומי מוחיי רבי‪ .‬ראו ‪L.R. Pistorius, P.M. Hellmann, G.H. Visser, G. Malinger, D.‬‬ ‫‪Prayer, Fetal Neuroimaging: Ultrasound, MRI, or Both? 63(11) OBSTET GYNECOL SURV. 733–45 (Nov‬‬ ‫‪ .(2008‬כ למשל בדיקת הנירוסונוגר העוברי היא בדיקת אולטרהסאונד מפורטת בעלת מישורי רבי של מערכת‬ ‫העצבי המרכזית‪ ,‬המבוצעת על ידי בודק בעל ניסיו ספציפי המשתמש במכשור מתוחכ‪ .‬הבדיקה מבוצעת כאשר יש‬ ‫סיכו מוגבר לאנומליות במערכת העצבי המרכזית‪ ,‬או כאשר בדיקת אולטרהסאונד בסיסית או מורחבת מצביעה על‬ ‫אבנורמליות במערכת העצבי המרכזית‪ .‬לטענת המחברי‪ ,‬א שעדיי לא נעשה שימוש אוניברסלי בבדיקת‬ ‫הנירוסונוגר העוברי‪ ,‬בדיקה זו היא בעלת ער אבחנתי גדול מזה של האולטרהסאונד הרגיל‪ ,‬במיוחד בעוברי ע‬ ‫מלפורמציות מורכבות‪.‬‬ ‫י' שנקר "הא יש הצדקה להמתת עובר בר חיות ברח מסיבות רפואיות?" רפואה ‪) 101 ,131‬אוגוסט ‪.(1996‬‬ ‫א' שטיינברג אנציקלופדיה רפואיתהלכתית כר ה‪.(1996) 114–103 ,‬‬ ‫ראו סקירת המשפט המשווה בפסק די המר סעיפי ‪ .33–30‬השווה חוק ההפלות הבריטי‪ ,‬ראו ‪The British Abortion‬‬ ‫)‪.Act (1967‬‬ ‫"במישור המעשי נדרש חברי‪ ,‬המשנה לנשיאה בי היתר‪ ,‬לשאלה כיצד מבטיחי שפיצוי ההורי בעילה של הולדה‬ ‫בעוולה אכ יבטיח ג את עתידו של היילוד )ראו פסקה ‪ .(75‬שאלות אלה קשות לפתרו‪ ,‬שהרי מה ייעשה – לדוגמה –‬ ‫כשההורי חסרי אחריות או בזבזני ויותירו את היילוד חסר כל על ידי שימוש המכלה את הכס‪ ...‬מעבר למורכבות‬ ‫המשפטית‪ ,‬חוות דעתו של המשנה לנשיא‪ ,‬א שהיא מבקשת להבטיח את עתידו של היילוד באמצעות תביעת הוריו‪,‬‬ ‫עלולה להותיר‪ ,‬בניגוד לכוונתה כמוב‪ ,‬מקרי בה יילוד שכיו היה זוכה לפיצוי יוותר בחוסר כל – והרי הרשלנות היא‬ ‫אותה רשלנות וההוצאות שבאו בעקבותיה ה אות הוצאות )זאת א א נימנע משימוש במושג המשפטי "נזק"(‪ .‬בל‬ ‫נכחד‪ ,‬שופטי הרוב בעניי זייצוב )ע"א ‪ 518/82‬זייצוב נ' כ‪ ,‬פ"ד מ)‪ (85 (2‬היו מודעי לקשיי השוני הכרוכי בעמדות‬ ‫שהציגו‪ ,‬א בחרו לנקוט עמדה שא א בצדה קשיי תיאורטיי‪ ,‬היא מבטיחה את כיסוי ההוצאות המרובות אשר‬ ‫נגרמו כתוצאה מטיפול רשלני של רופא כמובנו של משפט זה במסגרת דיני הנזיקי; לקשיי ראו ג פסקה ‪ 42‬לעמדת‬ ‫המיעוט בועדת מצא של עו"ד פוזנר"‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫)הטבת נזקי גו(‪ ,‬התשכ"ד–‪ ,1964‬אלא שתביעת מיטיב על פי חוק זה היא רטרוספקטיבית‪ ,‬ואילו תביעת ההורי‬ ‫בעילה של הולדה בעוולה היא פרוספקטיבית על פי הוצאות הקיו של הקטי‪22.‬‬ ‫בהקשר זה ראוי לעמוד על ההבדלי בי המצב המשפטי שקד להלכת המר‪ ,‬שבו הפיצויי נפסקו לקטי על פי‬ ‫ראשי הנזק המוכרי בדי‪ ,‬ובי הפיצוי שייפסק בתביעת ההורי בגי עילת "הולדה בעוולה" לאחר פסק די המר‪,‬‬ ‫שבו אי לקטי מעמד משפטי מוכר א שומה על בית המשפט לשמור על זכויותיו‪23.‬‬ ‫הלכת המר הבחינה בי נזקי ההורי הישירי והעקיפי לעוד ההוצאות ילד‪ .‬בהתא להלכה ההורי זכאי‬ ‫לפיצויי מהמזיק בגי נזק הישיר וכ לפיצוי בגי ההוצאות העודפות הנדרשות למילוי צרכיו הרפואיי‬ ‫והסיעודיי של ילד‪ .‬ככל שילד מוסי להיות תלוי בה בשל נכותו ג בהגיעו לבגרות – זכאי ה לפיצוי ג‬ ‫בגי ההוצאות שה נושאי בה בשבילו בתקופה זו למש כל תוחלת חייו‪ ,‬לרבות הוצאות הקיו הרגילות שלו –‬ ‫א נגרעה ממנו יכולת ההשתכרות ולא נתקיימו נסיבות מיוחדות השוללות זכאות זו‪.‬‬ ‫נית להצביע על כמה הבדלי משמעותיי באופ חישוב הנזק בעקבות הלכת המר‪ .‬לפי הלכת המר נקבע כי הפיצוי‬ ‫שנפסק להורי בעילת "הולדה בעוולה" אינו בגי הפסדי השתכרותו של הקטי הפגוע אלא בגי ההוצאות‬ ‫שנאלצי ההורי להוציא למילוי צרכיו של הקטי‪ .‬הוצאות אלה כונו "הוצאות הקיו" של היילוד‪ ,‬ונועדו‬ ‫למחייתו ולקיומו של היילוד‪ .‬נקבע עוד כי קיימת הצדקה להענקת הפיצוי להורי בגי הוצאות קיו רגילות לאחר‬ ‫בגרותו של היילוד‪ .‬הנחת המוצא היא שאלמלא המוגבלות היה היילוד משתכר למחייתו‪ .‬בעקבות זאת נפסק‬ ‫שהוצאות הקיו יהיו מופחתות‪ .‬א יהיה קיצור תוחלת חיי אי מקו לפסוק פיצוי ב"השני האבודות" לפי‬ ‫הלכת אטינגר‪ 24,‬וא לא הפסדי פנסייה‪25.‬‬ ‫על פי הלכת המר הוצאות הקיו כוללות נזק ממוני לרבות עזרת הזולת‪ ,‬ניידות‪ ,‬התאמת דיור‪ ,‬הוצאות רפואיות‬ ‫ואביזרי‪ ,‬הוצאות מוגברות של כביסה‪ ,‬מיזוג‪ ,‬ביגוד וכיו"ב‪ ,‬למעט נזק לא ממוני‪.‬‬ ‫שוני נוס בפסיקת הפיצויי בי עילת הקטי בגי עילה של "חיי בעוולה"‪ ,‬כפי שנפסק לפני הלכת המר‪ ,‬לבי עילת‬ ‫ההורי בעקבות הלכת המר הוא בנזק הלא ממוני‪ :‬קוד להלכת המר נפסק הפיצוי בגי כאב וסבל לקטי על פי‬ ‫נזקו וסבלו שלו‪ ,‬ואילו כיו‪ ,‬בעקבות הלכת המר‪ ,‬ההורי זכאי לפיצוי בגי כאב וסבל לכל תוחלת חייה‪ 26‬וכ‬ ‫לפיצוי בגי "פגיעה באוטונומיה"‪ .‬בעקבות זאת מתעוררת שאלת ניכויי הביטוח הלאומי שלה זכאי הקטי מסכו‬ ‫הפיצויי שנפסק להורי‪ .‬שאלה זו טר הוכרעה במלוא היקפה‪ ,‬א בפרשת ח‪.‬ע‪ .‬קבעה השופטת וילנר כי את‬ ‫תגמולי המל"ל יש לנכות א מהוצאות גידולו של הקטי )באופ שפסקה תשלו עתי לעתיד(‪ ,‬א נמנעה מלנכות‬ ‫מהנזק הלא ממוני‪ ,‬וכדבריה‪" :‬סבורני כי בעילת ההורי בגי 'הולדה בעוולה' לא תנוכנה מ הפיצוי הנפסק בגי‬ ‫הנזק הלא ממוני גמלאות המוסד לביטוח לאומי על ענפיו השוני‪ ,‬והצריכות בניכוי )בהתא לסעי ‪ 328‬של חוק‬ ‫הביטוח הלאומי ]נוסח משולב[‪ ,‬התשנ"ה‪ ,(1995‬שכ‪ ,‬פיצוי זה מוענק להורי בגי סבל ה‪ ,‬ואילו קצבאות‬ ‫המוסד לביטוח לאומי מוענקות ליילוד בגי צרכיו הוא"‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫כ למשל סעי ‪ 20‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ה–‪ 1965‬מורה לנו שפעולה משפטית של קטי‬ ‫חייבת באישור בית משפט‪ .‬לפיכ התפתח נוהג שלפיו בתי המשפט מאשרי הסדרי פשרה וקובעי כי היא לטובתו של‬ ‫הקטי או החסוי וא נזקקי לאשר הסדר השקעת כספי הפיצויי‪ .‬כיצד ינהג בית משפט בבואו לאשר הסדר פשרה‬ ‫בתביעה להולדה בעוולה שהקטי לא צד לה? ראוי לציי בהקשר זה כי ועדת מצא פנתה בהמלצה למחוקק "להסמי את‬ ‫ביהמ"ש לכלול בפסק דינו הוראות לעניי השימוש בכספי הפיצויי‪ ,‬ככל שימצא ביהמ"ש לנכו לש הבטחת צורכי‬ ‫היילוד"‪ .‬השופט רובינשטיי הציע בפסק דינו לקבוע בחוק כי "הפיצויי המיועדי להבטיח את צורכי היילוד‪ ,‬לא‬ ‫ייחשבו כחלק מרכוש של ההורי‪ ,‬במצב של פשיטת רגל; לא יהוו חלק מעיזבונ; ולא יהיו ניתני לעיקול‪ ,‬לשעבוד או‬ ‫להמחאת זכות מכל סוג שהוא"‪ .‬בהמלצות אלה יש משו הסדר זמני עד לשינוי החקיקתי המתבקש בעקבות הלכת‬ ‫המר‪ .‬עד אז ייאלצו בתי המשפט להחיל את הדי הקוד‪.‬‬ ‫השוו ע"א מכבי שירותי בריאות נ' סבגיא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.7‬‬ ‫לפי ההלכה שנקבעה בע"א ‪ 140/00‬עיזבו המנוח אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקו ופיתוח הרובע היהודי‪ ,‬פ"ד נח)‪486 (4‬‬ ‫)‪.(2004‬‬ ‫ת"א )חי'( ‪ 207/07‬ח‪.‬ע )חסויה( נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪) (30.4.2014 ,‬סעי ‪ 76‬לפסק הדי‪ ,‬השופטת יעל וילנר(‪.‬‬ ‫ראוי לציי שהלכת השני האבודות לא הוחלה בשל קביעת בית המשפט בעניי קיצור תוחלת החיי של התובעת‪.‬‬ ‫ראו פסק די המר‪ ,‬סעי ‪ 70‬לפסק דינו של כבוד השופט א' ריבלי‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪13‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫ההורי כניזוקי ישירי להבדיל מניזוקי משניי‬ ‫הלכת המר שינתה את מפת האינטרסי במוב זה שביטלה את עילת התביעה של הקטי‪ ,‬שהוא הניזוק העיקרי‬ ‫שנולד ע מו‪ ,‬והפכה את ההורי לנפגעי ישירי הזכאי לתבוע את נזקי הקטי‪ 27.‬עד הלכת המר היו ההורי‬ ‫נפגעי משניי ולא היו זכאי לפיצוי אלא א עמדו בתנאי הלכת אלסוחה‪ 28‬כפי שנקבע בפרשת לבנה לוי‪29:‬‬ ‫"סיווג ניזוקי כנפגעי עיקריי או כנפגעימשנה הוא פועל יוצא של התחקות אחר אופיו של‬ ‫הקשר הסיבתי שבי הנזק שנגר לה לבי ההתנהגות העוולתית‪ .‬הניזוק העיקרי הוא מי‬ ‫שהפגיעה בו – בגופו או ברכושו – היא תוצאה ישירה של העוולה; הניזוק המשני הוא מי שנפגע‬ ‫כתוצאה מ הפגיעה שהוסבה לאחר )ש‪ ,‬פס' ‪ 22‬לפסקהדי("‪.‬‬ ‫בפרשת לבנה לוי נקבע כי אי לראות בהורי המאבדי את ילד במהל לידה בשל רשלנות רפואית ניזוקי‬ ‫משניי‪ ,‬אלא שיש לפצות בגי הנזקי שנגרמו לה מאירוע העוולה כניזוקי עיקריי הניצבי במעגל הסיכו‬ ‫הראשו‪ .‬הלכת המר אימצה והרחיבה את דעת המיעוט של השופטת חיות בעניי לבנה לוי לעיל בהכירה בהיות‬ ‫ההורי ניזוקי ישירי ג בנסיבות אות מקרי שבה נטע כי התנהגות הזהירה של הרופאי והצוות‬ ‫הרפואי אשר טיפלו בא ההרה הייתה מונעת לחלוטי את הולדתו של האד אשר נולד ע מוגבלות‪.‬‬ ‫בהלכת המר התהפכה התוצאה‪ ,‬ונקבע כי נזק של ההורי‪ ,‬המקי לה עילת תביעה בגי "הולדה בעוולה"‪ ,‬מציב‬ ‫אות בעמדה של נפגעי עיקריי‪ .‬הפגיעה בה‪ ,‬ה במישור הממוני )הנגזר מחובת לדאוג לצרכיו המיוחדי של‬ ‫הילד( ה במישור הבלתי ממוני‪ ,‬היא פגיעה ישירה מעצ העובדה שילד נולד עקב ההתרשלות‪ .‬כפי שמטעי זאת‬ ‫המשנה לנשיאה‪ ,‬השופט ריבלי‪" :‬ההתנהגות העוולתית הובילה באופ ישיר לנזק של ההורי‪ .‬לא רק שמעשה‬ ‫הרשלנות כוו ישירות כלפי ההורי‪ ,‬ג הפגיעה בה היא פגיעה ישירה‪ .‬הפגיעה אינה נובעת ממוגבלותו של‬ ‫הילד – שהרי מוגבלות זו כלל לא נגרמה בהתרשלות; הפגיעה נובעת מההוצאות שה מוציאי ומ הכאב והסבל‬ ‫שה חווי‪ .‬הולדתו של הילד נושאת עימה פגיעה כלכלית ונפשית בהורי‪ .‬פגיעה זו היא למעשה התממשותו‬ ‫של הסיכו הראשוני‪ ,‬ההופ את התנהגות המזיק לעוולתית"‪.‬‬ ‫סוגיית האש התור‬ ‫סוגיה נוספת שעשויה להיות מושפעת מהלכת המר היא סוגיית האש התור של ההורי במעקב ההיריו‪ .‬ההלכה‬ ‫לפני המר‪ ,‬התקפה לדעתנו ג היו‪ ,‬הייתה שאי אפשר לנכות אש תור של ההורי מתביעת הקטי ואי אפשר‬ ‫לייחס אש תור למי שאינו הניזוק עצמו‪ ,‬שהרי תנאי מוקד להחלת טענת האש התור לפי סעי ‪ 68‬לפקודת‬ ‫הנזיקי ]נוסח חדש[ הוא שהאש התור ייגר על ידי הניזוק‪ ,‬שהוא "אד"‪ ,‬להבדיל מעובר‪.‬‬ ‫על פי הלכת המר עילת התביעה אמנ נתונה להורי‪ ,‬א עדיי יש להתייחס לקטי כאל "ניזוק" לצור שומת‬ ‫הנזק‪ .‬א כ‪ ,‬יש להתייחס אליו כאל הניזוק ג לצור סוגיית האש התור‪ ,‬ואי לומר כי לצור האש התור‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 27‬ראו ד"ר יוסי גרי "הא נוהל הפסקת הריו הקבוע בחוק העונשי משק את תקנת הציבור?" רפואה ומשפט ‪187 ,39‬‬ ‫)דצמבר ‪" .(2008‬לרוב בהחלטה על הפסקת הריו מעורבי חמישה בעלי אינטרסי‪ ,‬הא ההרה‪ ,‬אבי העובר והרופא‬ ‫שה בעלי כשירות משפטית לקבל החלטות על גורל ההריו‪ ,‬העובר‪ ,‬הנושא בתוצאות ההחלטה‪ ,‬א אינו בעל כשירות‬ ‫משפטית להחליט על גורלו והמדינה באמצעות הועדה להפסקת הריו ולעיתי באמצעות בית המשפט"‪ .‬במאמר מוצגת‬ ‫מפת האינטרסי של כל אחד מהמעורבי בפרוצדורה ובהסדר החוק היוצר סתירה בי הזכות לאוטונומיה של נושאת‬ ‫ההיריו וזכותה לתכנו המשפחה ובי הסמכויות הנתונה לוועדה להפסקת היריו להפעיל שיקול דעת שלא לקבל את‬ ‫הבקשה‪.‬‬ ‫‪ 28‬ראו רע"א ‪ 444/87‬אלסוחה נ' דהא‪ ,‬פ"ד מד)‪.(1990) 397 (3‬‬ ‫‪ 29‬ע"א ‪ 754/05‬לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק )פורס בנבו‪.(5.6.2007 ,‬‬ ‫‪14‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫ה"ניזוק" הוא ההורי‪ ,‬כי אז עלול להיגר עיוות די בכ שהקטי יצא נפגע מניכוי אשמ התור של הוריו‪ ,‬כפי‬ ‫שקובע כבוד השופט ריבלי בפרשת אבישג‪30.‬‬ ‫הבעייתיות הודגמה בפרשת פלוני נ' עירית ירושלי‪ 31.‬התובעת‪ ,‬אישה חרדית‪ ,‬טופלה בטיפת חלב אשר הפנתה‬ ‫אותה לבצע בדיקות חלבו עוברי ובדיקות אולטרהסאונד בקופת חולי‪ .‬במהל ההיריו פנתה בשל מצבה הרפואי‬ ‫למעקב היריו מקביל בבית החולי הדסה‪ ,‬ובשלהי ההיריו התגלה מו המכונה ספינה ביפידה‪ .‬התובעת ביקשה‬ ‫להפסיק ההיריו‪ ,‬א נאמר לה שמאוחר מדי‪ ,‬והיילוד נולד בניתוח קיסרי בשבוע ה‪ 34‬להיריו‪ .‬נקבע כממצא‬ ‫עובדתי כי לתובעת אש תור כי לא פנתה לבצע בדיקת חלבו עוברי שאליה הופנתה על ידי רופאת טיפת חלב‬ ‫)עיריית ירושלי(‪ .‬בית המשפט הכיר בקיומ של שתי תביעות נפרדות של ההורי ושל הקטי בתביעת התובע‬ ‫הקטי ותביעת ההורי‪ ,‬ובהיות של הנתבעי מעוולי בנפרד אשר גרמו נזק שאינו נית לחלוקה‪ .‬למרות זאת‬ ‫הורה כי מסכו הפיצויי הכולל יש לנכות את אשמה התור של התובעת בשיעור ‪ .15%‬בית המשפט מצא שכל‬ ‫הגורמי שטיפלו בתובעת אחראי לנזק וחילק האחריות כ‪ :‬עיריית ירושלי )‪ ,(25%‬קופת חולי )‪ ,(30%‬הדסה‬ ‫)‪ (30%‬והתובעי בגי האש התור )‪ 32,(15%‬א טעה בכרכו את תביעת הקטי בתביעת ההורי ובנכותו את‬ ‫שיעור האש שייחס להורי מתביעת הקטי‪.‬‬ ‫קיימת מחלוקת בי הפוסקי א בשל הוראת סעי ‪ 84‬יש צור בכל מקרה לשלוח הודעה לצד ג בי הנתבעי לבי‬ ‫עצמ‪ ,‬א ברור שבמקרה שנתבע מבקש לטעו לאש תור הוא חייב להגיש הודעה לצד שלישי‪ .‬בעניי טוויל נקבע‬ ‫שחלוקת אחריות על יסוד הוראות סעי ‪ 84‬לפקודה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט‪ ,‬וא יהיו מצבי שבה‬ ‫אי אפשר לפסוק בהיעדר הודעה לצד ג‪.‬‬ ‫נוכח פסק די המר‪ ,‬ודווקא על רקע הקשיי המעשיי שהשופט רובינשטי מזכיר בפסק די המר‪ 33,‬שומה על בית‬ ‫המשפט לשמור על האינטרסי של הקטי שאינו בעל די‪.‬‬ ‫עד פרשת המר הייתה זהות אינטרסי בי ההורי לקטי‪ ,‬ואילו כיו בעקבות הלכת המר הקטי אינו בעל די‬ ‫וחשו לפגיעה בעניינו‪ .‬כ למשל לא נראה לנו שנית לעשות המחאת חובות בי ההורי )‪ (shifting‬בכל הנוגע לאש‬ ‫תור המיוחס לב הזוג השני‪ ,‬וא אי מקו לנכות את אשמ התור של ההורי מנזקי הקטי למרות שאינו בעל‬ ‫די‪ .‬נוסי שכיו בעקבות הלכת המר יש לשקול לדעתנו להחיל את החסינות המהותית של ההורי מפני תביעה‬ ‫לפי סעי ‪ 22‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪ 34.1962‬ג אחרי הלכת המר עילת התביעה היא‬ ‫של ההורי‪ ,‬א הנזק נותר של הקטי‪ ,‬ועל כ אי אפשר לייחס חלק ברשלנות של ההורה בגי נזק שנגר לילדו‬ ‫בפרט א הנזק נוצר בטר נולד‪ 35.‬הקביעה א נוגדת את הוראת סעי ‪ 18‬לפקודת הנזיקי‪ ,‬הקובע ש"אי ב זוג‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪35‬‬ ‫ע"א ‪ 7698/06‬אבישג אברה נ' ש‪.‬ר‪.‬ב )בי"ח מעיני הישועה( )פורס בנבו‪" :(3.6.2008 ,‬הדוקטרינה המכונה 'אש‬ ‫תור' מעוגנת בסעי ‪)68‬א( לפקודת הנזיקי ]נוסח חדש[‪ ...‬עניינו של הסעי בשיעור אשמתו של הניזוק עצמו בגרימת‬ ‫הנזק – הניזוק ולא אחר‪ .‬כאשר גור נוס‪ ,‬שאינו הניזוק עצמו‪ ,‬תר לגרימת הנזק‪ ,‬חלה הדוקטרינה של מעוולי‬ ‫במשות )ראו‪ :‬סעיפי ‪ 84–83 ,11‬לפקודת הנזיקי(‪".‬‬ ‫ת"א )מחוזי י( ‪ 3198/01‬פלוני נ' עיריית ירושלי )פורס בנבו‪ – 12.5.2008 ,‬השופט דרורי( )בית המשפט העליו אישר‬ ‫את פסק הדי; ראו ע"א ‪ 5749/08‬פסק די מיו ‪.(3.2.14‬‬ ‫נעיר שלפי סעיפי ‪)68‬ב( ו‪ 84‬לפקודת הנזיקי היה בית המשפט חייב בפרשת פלוני נ' עירית ירושלי לקבוע את‬ ‫האחריות המלאה של הנתבעי ואחר כ לדו בהודעות לצד שלישי‪ .‬מכיוו שמדובר במעוולי בנפרד‪ ,‬המשמעות היא‬ ‫שנית לנכות את האש התור רק מתביעת העירייה‪ ,‬אשר שלחה הודעה לצ"ג כנגד הא‪ .‬סעי ‪ 84‬לפקודת הנזיקי‬ ‫מחריג סיטואציה של אש תור‪ ,‬ואי אפשר לראות בהורי מעוולי במשות או בנפרד‪ .‬את סוגיית האש התור‬ ‫מסדיר סע' ‪ 68‬לפקודת הנזיקי וסעי ‪)68‬ב( קובע "הופחתו הפיצויי בשל אש תור וקבע ביהמ"ש וירשו את כל‬ ‫ס הפיצויי שהתובע יכול היה להפרע אילולא אשמו" וכ ראו סעי ‪)68‬ג(‪ ,‬שבו נקבע שסעיפי ‪ 11‬ו‪ 13‬יחולו‬ ‫בשינויי המחויבי‪.‬‬ ‫לפירוט נרחב בעניי הקשיי הפרקטיי שיצרה הלכת המר‪ ,‬ראו אס פוזנר "על הדילמה שבי תוצאה להנמקה וריבוע‬ ‫המעגל‪ :‬על תביעתו הישירה – הנגזרת של היילוד בגי הולדה בעוולה" )מאמר שפורס כחלק מעבודת דוקטורט‬ ‫‪.(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2390691‬‬ ‫סעי ‪ 22‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪ 1962‬קובע ש"הורי לא ישאו באחריות לנזק שגרמו‬ ‫לקטי תו כדי מילוי תפקידי אפוטרופסות אלא א פעלו שלא בת לב או לא נתכוונו לטובת הקטי"‪.‬‬ ‫בע"א ‪ 326/88‬צימרמ נ' גבריאלוב‪ ,‬פ"ד מ)‪ (1991) 353 (1‬מתייחס בית המשפט העליו לאמרת אגב של השופט שמגר‬ ‫בע"א ‪ 587/73‬שאולי נ' מזרחי‪ ,‬פ"ד ל)‪ ,(1975) 533 (1‬אול בכל המקרי מדובר בתביעת נזיקי של קטי שבה המזיק‬ ‫תובע השתתפות מההורי על פי דוקטרינת האש התור‪ .‬בענייננו‪ ,‬בעת ביצוע העוולה הקטי טר נולד‪ ,‬ועל כ אי‬ ‫אפשר לייחס אש תור להתנהגות של ההורי כאפוטרופסי‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪15‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫חב על העוולה שעשה ב זוגו"‪ ,‬ובאנלוגיה – בית המשפט לא יוכל להעביר חובות של ההורי לקטי‪ .‬כל קביעה‬ ‫אחרת תהיה מנוגדת לעיקרו המקודש של טובת הילד‪.‬‬ ‫לעניי הנזק הלא ממוני‪ ,‬הרי במקרי של הולדה בעוולה מתמש הנזק הנפשי לאור תקופת חייה של ההורי –‬ ‫התובעי‪ .‬נזק זה שונה ונפרד מהפגיעה באוטונומיה‪ ,‬שהיא פגיעה חדפעמית המתרחשת ברגע שבו נשללה מה‬ ‫הבחירה‪ .‬לפיכ א נית להפריד בי הנזקי הנפסקי להורה שלו יש לייחס אש תור‪ ,‬א צודק הוא לנכות את‬ ‫שיעור האש התור מחלקו בפיצויי ולא מכלל הפיצויי שנפסקו‪36.‬‬ ‫הפרת חובת הזהירות כמצמיחה לתובעי עילות תביעה במישורי שוני‬ ‫הפרת חובת הזהירות במעקב היריו יכולה להצמיח עילות תביעה שונות מצטברות וחילופיות‪ .‬בעבר הושתתה עילת‬ ‫התביעה של הולדה בעוולה בעיקר על עוולת הרשלנות בטיפול רפואי‪ ,‬א כיו היא מושתתת על שלושה ראשי‬ ‫תביעה‪ :‬רשלנות בטיפול‪ ,‬היעדר הסכמה מדעת בשל הפרה של חובת הגילוי לפי סעי ‪ 63‬לפקודת הנזיקי ופגיעה‬ ‫באוטונומיה‪ 37.‬בעבר הייתה העילה הדומיננטית בתביעות הולדה בעוולה עוולת הרשלנות בטיפול‪ ,‬ואילו כיו‬ ‫מקובל להשתמש בעילה של היעדר הסכמה מדעת‪ ,‬א המציאות מלמדת שכאשר בית המשפט דוחה את התביעה‬ ‫בעילת הרשלנות‪ ,‬הוא אינו נזקק לדו בעילה של הסכמה מדעת‪ .‬משנדחית טענת הרשלנות מחמת היעדר קשר‬ ‫סיבתי‪ ,‬לא ידונו בתי המשפט בעילה של היעדר הסכמה מדעת‪ .‬דוגמה לכ היא פרשת מיכאל עטיה‪38.‬‬ ‫דר הניתוח המסורתית של עוולת הרשלנות כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקה הייתה הוכחת חובת זהירות מושגית <‬ ‫חובת זהירות קונקרטית < הפרת החובה )התרשלות( < הוכחת הקשר הסיבתי על פי מבח הציפיות < נזק‪39.‬‬ ‫בפרשת פלוני‪ 40‬הציע השופט עמית מודל חדש לבחינת יסודות עוולת הרשלנות בגי המקרי השכיחי הנופלי‬ ‫בליבת דיני הנזיקי שלפיה יש לבחו תחילה א ההתנהגות גרמה לנזק )קשר סיבתי( על פי מבח הצפיות והסיכו‪,‬‬ ‫ולאחר מכ לבחו את קיומה של חובת הזהירות לפי שיקולי מדיניות השוללי את האחריות‪.‬‬ ‫לצור הערכת ההתנהגות העוולתית יש להבחי בי סיכו צפוי לסיכו בלתי צפוי‪ ,‬ובי סיכו סביר לבלתי סביר‪.‬‬ ‫הסיכוני שמאפייני את ההתנהגות העוולתית ברשלנות ה סיכוני צפויי ובלתי סבירי‪ .‬מכא שתנאי מוקד‬ ‫להוכחת הקשר הסיבתי הוא התממשות הסיכו‪.‬‬ ‫בית המשפט מעביר את מרכז הכובד מהצור להוכיח תחילה את ההתנהגות העוולתית לפי המודל המסורתי אל‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי‪ .‬שאלת הצפיות תיבח במסגרת רכיב הרשלנות מנקודת מבט ‪ ,ex ante‬ובמסגרת רכיב הקשר‬ ‫הסיבתי – מנקודת מבט ‪ ex post‬בהתייחס לניזוק ולמזיק המסוימי‪.‬‬ ‫היק חובת הגילוי במעקב הריו‬ ‫עוד לפני פרשת המר התבססה במשפט הישראלי העילה של היעדר הסכמה מדעת כעילת תביעה עצמאית מכוח‬ ‫חובת הגילוי שבחוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ ,1996‬שהפרתה מקימה עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעי ‪63‬‬ ‫לפקודת הנזיקי‪ .‬זכות האישה למידע על אודות מצבה הבריאותי במהל ההיריו והשלכותיו על מצבו של העובר‬ ‫לכשייוולד נגזרת מהזכות לאוטונומיה‪ ,‬שעליה אי צור להכביר מילי‪ .‬כנגד הזכות למידע חלה על הגורמי‬ ‫המטפלי במעקב ההיריו חובת גילוי למידע נגיש‪ .‬הפרת חובת הגילוי מקימה לתובעי עילת תביעה בכמה‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪37‬‬ ‫‪38‬‬ ‫‪39‬‬ ‫ראו ע"א ‪ 7952/08‬חכ נ' קופת חולי כללית )פורס בנבו‪.(24.2.2010 ,‬‬ ‫ת"א )מרכז( ‪ 18411109‬מיכאלי )קטי( נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪.(24.2.2014 ,‬‬ ‫ראו ישראל גלעד דיני הנזיקי‪ ,‬גבולות האחריות כר א‪ .(2012) 457 ,‬פרופ' גלעד עומד על כ שבמסגרת המודל המסורתי‬ ‫המשופר נית לוותר על תפקידה של חובת הזהירות כ"מסננת זיקה" ולהשאיר עניי זה לסוגיית הקשר הסיבתי )ש‪,‬‬ ‫בעמ' ‪.(466–463‬‬ ‫ע"א ‪ 4486/11‬פלוני נ' פלוני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.3‬‬ ‫‪16‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪40‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫מישורי מקבילי על פי דיני הנזיקי‪ ,‬וזאת ביחס ישיר לגודל הנזק‪ .‬הפרת חובת הגילוי נגזרת מחובת הזהירות‬ ‫הכללית של המטפל ומהחובה הסטטוטורית לקבל את הסכמתה מדעת של המטופלת המוסדרת בחוק זכויות‬ ‫החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ ,1996‬אול עקרונות חובת הגילוי התגבשו בפסיקה שפורסמה עוד לפני חקיקת החוק‪ ,‬ומכוחה‬ ‫קמה לתובעי עילת התביעה‪.‬‬ ‫בפרשת קדוש‪ 41‬נקבע בדעת הרוב כי חוק זכויות החולה אימ את מבח "החולה הסביר"‪ ,‬ונדרש בסעי ‪ 13‬שבו‬ ‫למידע מפורט שאותו יש להציע למטופלי‪ .‬החוק נות ביטוי להגנה המוגברת על האוטונומיה ועל הכבוד של הפרט‪,‬‬ ‫והוא מעג את זכותו של החולה שלא להיות נתו לטיפול רפואי כפוי ופטרוני‪ 42.‬המבח הנוהג לקביעת היק חובת‬ ‫הגילוי הוא מבח ציפייתו הסבירה של החולה‪ .‬מבח זה אינו תמיד קל ליישו כי "החולי עצמ אינ עשויי‬ ‫מקשה אחת – יש בה המעונייני במידע רב‪ ,‬אחרי מעדיפי להתנח באיהידיעה ושמי מבטח ברופאי‪ .‬לא‬ ‫כל מידע נית להסביר לכל חולה‪ ,‬ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו‪ .‬היק המידע הטעו‬ ‫גילוי נגזר‪ ,‬בי היתר‪ ,‬מתוחלת הסיכו הכרו בטיפול )מכפלת הסתברותו ושיעורו( ומהסיכוי הצומח ממנו"‪.‬‬ ‫בפרשת קדוש הציע השופט עמית לבחו את היק חובת הגילוי על פי מבח המטופל המעורב‪/‬המשולב בעיני הרופא‬ ‫הסביר‪ ,‬מבח שיש בו ה כדי להרחיב את חובת הגילוי וה כדי לצמצמה תו התחשבות בנקודת מבטו של הרופא‬ ‫והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת‪ .‬על פי המבח המוצע‪ ,‬מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או‬ ‫צרי לדעת שייתפס כחשוב בעיני האד הסביר במצבו של המטופל )המטופל ה"משולב" או ה"מעורב"( כדי לקבל‬ ‫החלטה מושכלת בנוגע לטיפול המוצע‪ .‬מבח זה מאז בי צרכיו של החולה מחד לבי עבודתו של הרופא מאיד ‪,‬‬ ‫ונית ליישבו ע לשונו של סעי ‪)13‬ב( לחוק זכויות החולה‪.‬‬ ‫בסופו של דבר נקבע בפסיקה כי המבח הנוהג לקביעת היקפה של חובת הגילוי‪ ,‬הנדרשת לצור קבלת הסכמתו‬ ‫מדעת של מטופל לטיפול רפואי מסוי‪ ,‬הוא "מבח החולה הסביר"‪ .‬המידע הדרוש לחולה הסביר כדי שהסכמתו‬ ‫תיחשב להסכמה מדעת מעוג בפרק ד בחוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ ,1996‬הקובע בסעי ‪)13‬א( כי לא יינת טיפול‬ ‫רפואי למטופל אלא א כ נת לכ המטופל הסכמה מדעת "לפי הוראות פרק זה"‪ .‬סעי ‪)13‬ב( מוסי וקובע כי‬ ‫"לש קבלת הסכמה מדעת‪ ,‬ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו‪ ,‬באורח סביר‪ ,‬כדי לאפשר לו להחליט‬ ‫א להסכי לטיפול המוצע"‪.‬‬ ‫חובת הגילוי חלה לטעמנו על כל הגורמי המטפלי באישה במעקב ההיריו‪ ,‬אשר בעקבות טיפול עלול להיגר‬ ‫נזק‪ ,‬שאלמלא ההפרה היה נית למניעה‪ .‬לעניי זה אי מקו להבחנה בי חובת הגילוי אשר חלה על הרופא המטפל‬ ‫או המומחה שאליו מופנית האישה לטיפול א יש לו גישה למידע‪ .‬לדעתנו‪ ,‬יש לייש לעניי זה מבח כפול‪ :‬מחד‬ ‫גיסא מבח החולה הסביר‪ ,‬כלומר צרכיה של המטופלת ולא של הרופא‪ 43.‬מאיד גיסא מבח תכלית הבדיקה‬ ‫שאליה מופנית האישה‪ .‬כ למשל כאשר מופני בני זוג לייעו גנטי כדי לברר א מחלה תורשתית מסוימת‬ ‫הקיימת בקרב משפחת עלולה לפגוע בצאצאיה לעתיד‪ ,‬על היוע הגנטי לברר את ההיסטוריה הרפואית של בני‬ ‫הזוג ולא להסתפק במידע המתקבל מהרופא המטפל‪ .‬באותה מידה א מופנית האישה לבדיקת אולטראסאונד‬ ‫חובתו של הסורק אינה מצטמצמת לביצוע הבדיקה אלא עליו ליידע את האישה בתוצאות הבדיקה‪ ,‬השלכותיה‬ ‫וקיומ של בדיקות ממוקדות א שאינ מצויות בסל הבריאות‪ .‬עליו ליידע את האישה ההרה בקיומ של בדיקות‬ ‫נוספות א מתעורר בלבו חשד לבעיה כלשהי‪ .‬חובת הזהירות של הרופא מבצע הבדיקה תהפו מוגברת א‬ ‫הבדיקה שאליה מופנית האישה נעשית באופ פרטי‪ .‬הפניית האישה לרופא המטפל ללא המלצות להמש טיפול לא‬ ‫תועיל ואינה ממלאת את תכלית הבדיקה‪ .‬כאשר הרופא המטפל מפנה אישה לבדיקה‪ ,‬ומבצע הבדיקה יוז בדיקות‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 41‬ע"א ‪ 1303/09‬קדוש נ' בי"ח ביקור חולי )פורס בנבו‪.(5.3.2012 ,‬‬ ‫‪ 42‬דפנה ברקארז וישראל גלעד "זכויות אד בדיני החוזי ובדיני הנזיקי‪ :‬המהפכה השקטה" קרית המשפט ח ‪32 ,11‬‬ ‫)‪.(2009‬‬ ‫‪ 43‬עמד על כ השופט ריבלי בע"א סידי נ' קופ"ח של ההסתדרות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,16‬בעמ' ‪" :601‬בנסיבות מתאימות‪ ,‬עשוי‬ ‫להיווצר צור ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי א במסגרת‬ ‫שירותירפואה מעבר לי – וזאת א אכ מדובר בטיפול או בתרופה שעשויי לסייע למצבו ואינ זמיני ברפואה‬ ‫הציבורית באר‪ .‬הבריאות עומדת בראש מעיינ של רוב בני האד‪ ,‬וברגיל‪ ,‬אל לו לרופא להכמי מידע העשוי – ול‬ ‫בהשקעת ממו רב – לית סיכוי עדי לריפוי‪ .‬את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מ ההנחה כי ממילא‬ ‫אי החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת‪ .‬מאיד גיסא‪ ,‬אי כמוב צור להצי את החולה במידע רב ומורכב‪,‬‬ ‫שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו ברמימוש"‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪17‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫נוספות‪ ,‬נוצרת יריבות ישירה בינו ובי האישה באותו יחס של מערכת היחסי שבי הרופא המטפל למטופלת‪.‬‬ ‫במקרה כזה חלה עליו חובת גילוי מוגברת בהכירו את הנסיבות טוב מהרופא המטפל‪ 44,‬ועליו להסביר לאישה את‬ ‫תוכ המידע הקשור לבירור הרפואי המשלי לפי צרכיה‪ 45.‬הפסיקה הטמיעה את ההלכות הללו לעניי חובת הגילוי‬ ‫ג באשר לקיומ של סיכוני חבויי שנית לעשות בעניינ בדיקות נוספות א שהמטופל שיי לקבוצת סיכו‬ ‫מסוימת ואי אינדיקציה כי סיכו כזה רלוונטי לו‪ 46.‬ע זאת יודגש שדוקטרינת ההסכמה מדעת חלה רק בהתייחס‬ ‫לחובת הרופא למסור למטופל את כל המידע הרלוונטי בנוגע לאופצייה טיפולית קיימת לרבות הימנעות ממנה‪.‬‬ ‫מוב שבהיעדר אופצייה רפואית לא חלה על הרופא חובת גילוי והסבר על אודותיה‪47.‬‬ ‫בעקבות הלכת קדוש וג על פי כללי האתיקה של הרופאי‪ 48‬אי עוד מחלוקת כי על המטפל לגלות למטופל כל‬ ‫מידע מהותי כדי שהסכמתו תיחשב להסכמה מדעת‪ ,‬ו"מידע מהותי" כולל קיומ של אמצעי טיפול חלופיי‪.‬‬ ‫בפרשת טל יוחאי‪) 49‬שפורס באותו מועד של פס"ד קדוש( הרחיב בית המשפט העליו את חובת הגילוי ג לקיומ‬ ‫של אסכולות‪ .‬נקבע כי מקו שבו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות )וייתכנו א יותר( והגו‬ ‫המטפל נוהג על פי אחת מה‪ ,‬וכשתוחלת הסיכו הכרו בטיפול )מכפלת הסתברותו ושיעורו( והסיכוי הצומח ממנו‬ ‫ה משמעותיי‪ ,‬חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומ של שתי האסכולות‪ .‬יתרה מזאת‪,‬‬ ‫במקרי מסוימי תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול – במידת האפשר – איזו מ האסכולות מתאימה לעניינו‬ ‫של המטופל הספציפי שלפניו‪ .‬הפרת חובה זו יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול‪.‬‬ ‫לפני חקיקת חוק זכויות החולה הפרת חובת הגילוי נדונה בדיני הנזיקי במסגרת עוולת התקיפה ובעוולת‬ ‫הרשלנות‪ ,‬ונית היה לבחו אותה ג במסגרת דיני החוזי‪ .‬השימוש בעוולת תקיפה הל ופחת ע השני א היא‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪44‬‬ ‫בע"א ‪ 434/94‬ברמ נ' מכו מור‪ ,‬פ"ד נא)‪ (1997) 204 (4‬קובעת כבוד השופטת דורנר כי "אמנ לא הייתה מוטלת חובת‬ ‫גילוי על מכו מור כמי שמבצע את בדיקת האולטראסאונד לתובעת"‪ ,‬א מוסיפה בסעי ‪ 15‬לפסק הדי‪" :‬מסקנה זו‬ ‫אינה חלה על הבדיקה החוזרת ‪ ...‬נוצר קשר ישיר בינה ובי המכו וקמה החובה להסביר לה כי הרופא הפנה אותה‬ ‫לעריכת בדיקה מצומצמת‪ .‬כאמור ת‪ .‬ביקשה מעורכת הבדיקה‪ ,‬עובדת המכו‪ ,‬לבדוק את שלמות הגפיי של העובר‪,‬‬ ‫בכ שבגדרה לא תיבדק שלמות הגפיי‪ ,‬כ לא נעשה‪ .‬עריכת הבדיקה המצומצמת ללא הסבר ומת תשובה כי לא נמצא‬ ‫פג בעובר היוו כשלעצמ התרשלות"‪.‬‬ ‫היטיב לסכ את ההלכה כבוד השופט ריבלי בע"א ‪ 522/04‬מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראוי )פורס‬ ‫בנבו‪ (10.11.2005 ,‬בסעי ‪ 15‬לפסק הדי‪" :‬בפסיקתנו מושרשת חובתו של רופא לקבל את הסכמתו של מטופל – הסכמה‬ ‫מדעת – לטיפול" )ראו למשל ע"א ‪ 3108/91‬רייבי נ' וייגל‪ ,‬פ"ד מז)‪ ;(1993) 497 (2‬ע"א ‪ 4384/90‬ואתורי נ' בית החולי‬ ‫לניאדו‪ ,‬פ"ד נא )‪ .((1997) 171 (2‬חובה זו מקפלת בתוכה את הצור למסור למטופל את המידע הדרוש לו‪ ,‬ובכלל זה –‬ ‫מידע על מהות הטיפול‪ ,‬על הסיכוני הכרוכי בו ועל הסיכויי הטמוני בו‪" .‬המבח למידע שחובה למסור למטופל‬ ‫אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאי אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט א לקבל את הצעת רופאו‪.‬‬ ‫צרכי אלה נקבעי על פי קנה מידע אובייקטיבי‪ .‬על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאד סביר‬ ‫היה נדרש לה כדי לגבש החלטה א להסכי לטיפול המוצע" )ע"א ‪ 434/94‬שי ברמ‪ ,‬קטינה באמצעות הוריה נ' מור –‬ ‫מכו למידע רפואי בע"מ‪ ,‬פ"ד נא )‪.((1997) 205 (4‬‬ ‫דומה כי הרחבת חובת הגילוי על פי מבח צפיות החולה הסביר‪ ,‬כפי שנקבע בעניי סידי‪ ,‬לא התקבלה על ידי דעת הרוב‬ ‫בע"א ‪ 7756/07‬גרסטל נ' ד"ר ד )פורס בנבו‪ .(21.12.2010 ,‬ש נקבע כי אי קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהיריו‬ ‫בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגי ה‪ .CMF‬אמנ זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי היא זכות ראשונה‬ ‫במעלה‪ ,‬וחובת היידוע מקבלת משנה תוק כשמדובר במטופל הניצב לפני ביצועה של פרוצדורה רפואית‪ ,‬אול חובה זו‬ ‫אינה מתפרסת עד כדי "עוקצי תאני" של סיכוני רחוקי ובלתי רלוונטיי‪ .‬השופטת ארבל סברה‪ ,‬בדעת מיעוט –‬ ‫בדומה לדעתה של השופטת חיות בעניי סידי – כי ציפיית של נשי בהיריו היא שג א הסכנה נדירה והבדיקה איננה‬ ‫מדויקת‪ ,‬צרי ליידע אות בדבר הבדיקה ולהותיר בידיה את ההחלטה א לבצע אותה‪ .‬אציי כי עתירה לדיו נוס‬ ‫בפרשה נדחתה ביו ‪ 5.12.11‬בהחלטתו של המשנה לנשיאה כבוד השופט ריבלי )דנ"א ‪ ,121/11‬פורס בנבו(‪.‬‬ ‫ראו ת"א )חי'( ‪ 896/06‬אסתר כה נ' שירותי בריאות כללית )פורס בנבו‪ ,(20.10.2009 ,‬ש נקבע שבהיעדר אינדקציה‬ ‫רפואית לפתולוגיה בעובר במהל ההיריו אי מקו לטענה בדבר היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה בכ שלא‬ ‫הוצע לא להפסיק את ההיריו‪ .‬על פי הוראת סעי ‪)316‬א()‪ (3‬לחוק העונשי‪.‬‬ ‫ראו ג את כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל הקובעי כי "הרופא יהיה קשוב למטופל‪ ,‬יכבד את‬ ‫האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופ ביצועו" )פרק ד'‪ ,‬סעי ו)‪ ;((1‬כי ה"רופא יסביר‬ ‫למטופל‪ ,‬בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה‪ ,‬את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריי במצבו‪) "...‬פרק ד‪ ,‬סעי‬ ‫ו)‪ ;((2‬כי "הרופא יסייע למטופל בבחירת ההלי הרפואי המתאי לו‪ ,‬תו שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו" )פרק ד'‪,‬‬ ‫סעי ו)‪ ;((4‬כי "הרופא ימסור למטופל‪ ,‬בשפה ברורה ומובנת‪ ,‬פרטי על האבחנה הרפואית שלו ועל המהל הצפוי של‬ ‫מחלתו‪ ,‬לרבות מהות הטיפול המוצע‪ ,‬הסיכויי‪ ,‬הסיכוני ותופעות הלוואי האפשריות‪ .‬הרופא יציג למטופל את‬ ‫הטיפולי החלופיי האפשריי‪ ,‬על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המש הטיפול שיינת לו" )פרק ד'‪,‬‬ ‫סעי ז)‪.((1‬‬ ‫ע"א ‪ 6936/09‬טל יוחאי יהודה נ' כללית שירותי בריאות )פורס בנבו‪.(5.3.2012 ,‬‬ ‫‪18‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪46‬‬ ‫‪47‬‬ ‫‪48‬‬ ‫‪49‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫עדיי יכולה לשמש עילת תביעה‪ 50.‬בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה נוספה ג העילה של הפרת חובה חקוקה;‬ ‫כדי לפסוק לתובע פיצוי בגי הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה‪ ,‬יש‬ ‫להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה‪51.‬‬ ‫במסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה )עקב הפרת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה( לא די‬ ‫לבחו את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה אלא יש צור בבחינת הקשר הסיבתי של "סיבתיות ההחלטה"‪ 52.‬נראה כי‬ ‫הפסיקה לא נתנה דעתה לשאלה מה המבח שלפיו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי‪ ,‬ולכאורה נית להשתמש באות‬ ‫מבחני ששימשו אותנו לצור הקביעה א הופרה חובת הגילוי‪.‬‬ ‫פגיעה באוטונומיה – ראש נזק או עוולה חוקתית‬ ‫בפרשת עלי דעקא‪ 53‬הכיר בית המשפט העליו בהרכב מורחב של שבעה שופטי בעילה של פגיעה באוטונומיה‬ ‫כראש נזק עצמאי ונפרד המתגבש מיד ע הפרת חובת הגילוי‪ .‬להבדיל מעילות התביעה של רשלנות והפרת חובה‬ ‫חקוקה‪ ,‬בעילה של "פגיעה באוטונומיה" אי צור להוכיח קשר סיבתי בי הפרת החובה לבי הנזק הממשי שנגר‬ ‫מאיגילוי המידע‪ .‬ההלכה בדבר פגיעה באוטונומיה כחלק מהזכות לקבלת מידע אומצה בשורה של פסקי די א כי‬ ‫עדיי קיימת מחלוקת באשר לאופ הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה כאשר היא‬ ‫מצטרפת לעילות אחרות שהוכחו‪ 54.‬ההכרה בעילה של פגיעה באוטונומיה כחלק מהזכות לקבלת מידע במהל‬ ‫ההיריו אומצה עד כה בהקשר של מעקב היריו במקרי בודדי בלבד‪55.‬‬ ‫בפרשת קדוש נתגלעה מחלוקת פוסקי בי המשנה לנשיאה ריבלי לשופט עמית באשר להיק עילת התביעה של‬ ‫הפגיעה באוטונומיה א ראש נזק או עוולה חוקתית‪ .‬בפרשת קדוש אמנ נקבע‪ ,‬על דעת כל חברי ההרכב‪ ,‬כי יש‬ ‫לראות בפגיעה בזכות לאוטונומיה ראש נזק במסגרת עוולה קיימת – עוולת הרשלנות ולא עוולה עצמאית ונפרדת –‬ ‫עוולה חוקתית‪ .‬אול בפסיקה המאוחרת הורחב משקלה של הפגיעה באוטונומיה בעילת תביעה עצמאית שיכולה‬ ‫להצטר לעילת התביעה העיקרית )רשלנות בטיפול או היעדר הסכמה מדעת(‪.‬‬ ‫בפרשת המר הרחיב המשנה לנשיאה השופט ריבלי את הדיו בשאלת היחס שבי העילה של הולדה בעוולה לבי‬ ‫העילה של פגיעה באוטונומיה במסגרת תביעת ההורי‪ :‬במקרי שבה נית להפריד בי הנזק מ הפגיעה בזכות‬ ‫האוטונומית של ההורי – להחליט א להמשי בהיריו או להפסיקו – לבי הנזקי האחרי‪ ,‬והפגיעה‬ ‫באוטונומיה היא פגיעה נוספת מהותית הנוגעת בליבה של הזכות‪ ,‬יש לית פיצוי נפרד בגי פגיעה באוטונומיה )נוס‬ ‫על זכות לתבוע פיצויי בגי כל נזק ישיר אחר שנגר לה(‪ .‬אשר לשיעור הפיצוי – צרי שהפיצוי יהיה‬ ‫אינדיווידואלי‪ ,‬בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה‪ .‬נקבע עוד כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר‪ ,‬וככל‬ ‫שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות והשפעתו עליה רבה יותר – כ יגדל הפיצוי בגי הפגיעה באוטונומיה‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪50‬‬ ‫‪51‬‬ ‫‪52‬‬ ‫‪53‬‬ ‫‪54‬‬ ‫‪55‬‬ ‫ע"א ‪ 1615/11‬מרפאת עי טל מרכז לרפואת עיניי נ' פינקלשטיי )פורס בנבו‪ ,(6.8.2013 ,‬בפסקה ‪.17‬‬ ‫נית להצביע על שני זרמי בפסיקה בדבר היק הגילוי בסוג זה של מקרי‪ .‬השופטי ריבלי וחיות בעניי סידי‬ ‫והשופטת ארבל בעניי גרסטל נוקטי גישה מרחיבה על פי מבח הצפיות‪ .‬על פי גישה זו‪ ,‬בשלב ההיריו כל הורה סביר‬ ‫מצפה לקבל מהרופא המטפל את מלוא האינפורמציה בנוגע לבדיקות לאבחו מומי אצל העובר‪ ,‬כולל בדיקות שאינ‬ ‫מצויות במסגרת הרפואה הציבורית‪ .‬מנגד‪ ,‬נית להצביע על דעתה של השופטת נאור בפרשת סידי‪ ,‬שבה היא מסייגת את‬ ‫חובת היידוע למקרה שבו קיימת אינדקציה לבדיקה נוספת‪ ,‬ואת דעת של השופטי פרוקצ'יה ורובינשטיי בעניי‬ ‫גרסטל‪ ,‬שלפיה חובת היידוע נגזרת ממבח האד הסביר ואינה מתפרסת עד כדי סיכוני רחוקי ונדירי‪.‬‬ ‫כהגדרת השופט עמית בפרשת קדוש ע"א ‪ 1303/09‬מרגלית קדוש נ' בי"ח ביקור חולי )פורס בנבו‪.(5.3.2012,‬‬ ‫ע"א ‪ 2781/93‬מיאסה עלי דעקה נ' בי"ח הכרמל‪ ,‬פ"ד נג)‪.(1999) 526 (4‬‬ ‫בע"א ‪ 9817/02‬נחו וינשטיי נ' ד"ר דוד ברגמ )פורס בנבו‪ (16.6.2005 ,‬נפסק פיצוי של ‪ 150,000‬ש"ח בעטייה של‬ ‫הפגיעה באוטונומיה של המערער לאחר שנקבע כי המערער לא קיבל הסבר בנוגע לסיכויי ולסיכוני של ניתוח לייזר‬ ‫בעיניו באופ שהיה יכול לקבל החלטה נכונה‪ .‬התביעה בעוולת הרשלנות נדחתה משלא הוכח הקשר הסיבתי בי מצב‬ ‫עיניו של המערער לבי הניתוח‪ .‬לביקורת על אופ הערכת הפיצוי בשל פגיעה באוטונומיה ראו נילי קרקואייל "אופ‬ ‫הערכת הפיצוי בגדר ראש נזק של פגיעה באוטונומיה" המשפט ‪) 37 ,21‬פברואר ‪.(2006‬‬ ‫בת"א ‪) 577/95‬מחוזי י( שושני נ' פרופ' יגל )פורס בנבו‪ (20.3.2003 ,‬נקבע בסעי ‪ 37‬לפסק הדי‪" :‬הפסקת הריו‬ ‫אינה עני של ניחוש או הימור על ידי המומחי א אמנ יש הצדקה להפסקת הריו‪ ,‬וא זה רצו ההורי שה‬ ‫אוטונומיי להחליט בעניי זה – תיעשה הפניה לוועדה להפסקת הריו א בשלב מתקד של ההריו וזו תחליט אשר‬ ‫תחליט"‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪19‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫באות מקרי שבה משוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע – כזו הנוגעת לליבת הזכות‬ ‫ובעניי מהותי – שומה עליו לפסוק פיצוי הול‪ ,‬שישק את מלוא חומרת הפגיעה‪.‬‬ ‫בפרשת מרפאת עי טל‪ 56‬קבע השופט עמית כי פסק הדי בעניי המר לא הכריע במחלוקת העקרונית בשאלה א‬ ‫הפיצוי בגי פגיעה באוטונומיה הוא מצטבר לפיצוי בגי נזק לא ממוני עקב התרשלות בטיפול או היעדר הסכמה‬ ‫מדעת )שאלה שנותרה בצרי עיו בהחלטת הנשיאה ביניש‪57.‬‬ ‫בפרשת מכבי נ' סביגיא‪ 58‬קבע השופט עמית כי הלכה למעשה לא שינתה הלכת המר את שיעור הפיצוי שהיה נפסק‬ ‫לקטי בגי "חיי בעוולה"‪ ,‬אלא הסבה את הפיצוי להורי בגי "הולדה בעוולה"‪ .‬זאת‪ ,‬למעט בראש הנזק של כאב‬ ‫וסבל‪ ,‬באשר נית לטעו כי אי להשוות כאב וסבל של ההורי ותוחלת החיי של ההורי לכאב וסבל של הקטי‬ ‫ולתוחלת חייו‪ .‬לדעתו אי טע ואי צור להבחי בי נזק לא ממוני בדמות נזק נפשי לבי "תחושות שליליות"‬ ‫הנובעות מפגיעה באוטונומיה‪" .‬ע זאת‪ ,‬כאשר בסוגיה של הולדה בעוולה עסקינ‪ ,‬איני רואה אלא לכו ראשי‬ ‫ולקבל עלי את הכרעת ההרכב המורחב בעניי המר‪ ,‬ש נקבע כי יש לפסוק פיצוי להורי ה בגי נזק נפשי וה בגי‬ ‫פגיעה באוטונומיה"‪.‬‬ ‫השופטת חיות קבעה בפרשת מכבי נ' ס‪.‬ג‪ .‬שאמנ בפרשת תנובה‪ 59‬קבעה כי "אי מקו לפצל את הפיצוי בגי‬ ‫פגיעה באוטונומיה מ הפיצוי בגי עוגמת נפש ותחושות שליליות שנגרמו לנפגע בגי אותה פגיעה )להבדיל מראש‬ ‫נזק לא ממוני המסב עצמו על פגיעות אחרות באותה תביעה("‪ ,‬א כשמדובר במקרי הנוגעי להולדה בעוולה יש‬ ‫להבחי בי הנזק הממוני להורי לפגיעה באוטונומיה‪ .‬הפגיעה הראשונה הנגרמת במקרי אלה היא הפגיעה החדה‬ ‫והברורה באוטונומיה של ההורי ובזכות היסוד החוקתית שלה כבני אד לשקול‪ ,‬לבחו ולהחליט א יש‬ ‫ברצונ להוליד ילד בעל מו א לאו‪ ,‬וא ה מוכני לקבל עליה את כל הכרו בגידולו ובטיפול בו לאור כל‬ ‫חייה וחייו‪ .‬פגיעה מהותית כזו בליבת חירות הבסיסית של ההורי המיועדי לקבל החלטות המעצבות את‬ ‫תמונת חייה מסבה לה נזק לא ממוני שנית לאפיי אותו בעיקר ברגשות של כעס‪ ,‬עלבו ותסכול בשל שלילת‬ ‫החירות לבחור א רצונ הוא להוליד ילד בעל מו‪ .‬פגיעה זו מועצמת מאוד בהתחשב בעובדה שבמקרי אלה של‬ ‫הולדה בעוולה נדרש כיסוד מיסודות העוולה קשר סיבתי סובייקטיבי‪ ,‬היינו מדובר במקרי שבה הוכח כי‬ ‫ההורי היו מפסיקי את ההיריו אילו ידעו על המו‪.‬‬ ‫הפגיעה הנוספת הנגרמת להורי במצבי של הולדה בעוולה מגולמת בכאב ובסבל אשר ילוו אות לאור כל‬ ‫חייה כמי שייאלצו להתמודד יו יו ושעה שעה ע קשייו ומגבלותיו של הילד‪ ,‬ע העובדה שהוא איננו ככל‬ ‫הילדי וכ ע החרדה המתמדת מה יעלה בגורלו א חלילה לא יוכלו לדאוג לצרכיו המיוחדי‪ .‬נזק זה א הוא‬ ‫איננו ממוני‪ ,‬א הוא שונה באופיו ובקווי המתאר שלו מ הנזק הלא ממוני הנובע מ הפגיעה באוטונומיה )להבחנה‬ ‫בי השניי ראו ג דברי המשנה לנשיא ריבלי בפסקה ‪ 70‬לפסק דינו בפרשת המר(‪.‬‬ ‫הנה כי כ‪ ,‬ההלכה הברורה כיו בעקבות הלכת המר היא שההורי זכאי לפיצוי בשל הנזק הלא ממוני על הפגיעה‬ ‫באוטונומיה שלה להחליט על המש ההיריו‪ ,‬ובנוס ובמצטבר לפיצוי בגי נזק לא ממוני בשל הצור לגידול‬ ‫ילד במומו‪ .‬לקביעות אלה משמעות מיוחדת לשאלת הקשר הסיבתי שבה נדו להל‪.‬‬ ‫אופ בירור שאלת הקשר הסיבתי עד להלכת המר‬ ‫עוולת הרשלנות מתקיימת בהתמלא ארבעה תנאי‪ :‬קיומה של חובה‪ ,‬הפרתה‪ ,‬יסוד הנזק ושאלת הקשר הסיבתי‬ ‫בי הפרת החובה לנזק‪ 60.‬כאשר התביעה מבוססת על עוולת הרשלנות בטיפול רפואי‪ ,‬הרי שאלת הקשר הסיבתי‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪56‬‬ ‫ע"א מרפאת עי טל מרכז לרפואת עיניי נ' פינקלשטיי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,50‬בפסקה ‪ .17‬בית המשפט העליו ראה להוסי‬ ‫פיצוי בגי פגיעה באוטונומיה בס ‪ 250,000‬ש"ח לנזק הלא ממוני שפסק בית המשפט המחוזי‪.‬‬ ‫דנ"א ‪ 5636/11‬היס נ' ב צבי )פורס בנבו‪.(26.2.2012 ,‬‬ ‫ע"א מכבי שירותי בריאות נ' סבגיא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.7‬‬ ‫ע"א ‪ 10085/08‬תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבו המנוח ראבי ז''ל )פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪.(4.12.2011‬‬ ‫ראו סעיפי ‪ 36–35‬ו‪ 76‬לפקודת הנזיקי ]נוסח משולב[‪.‬‬ ‫‪20‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪57‬‬ ‫‪58‬‬ ‫‪59‬‬ ‫‪60‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫יתברר על פי בחינת הקשר הסיבתיהמשפטי )הפוטנציאלי(‪ ,‬והקשר הסיבתיהעובדתי – לפי המבחני שהותוו‬ ‫בסעי ‪ 76‬לפקודת הנזיקי‪ 61.‬התרשלות במעקב היריו כשלעצמה אינה מקימה מניה וביה עילת תביעה‪ ,‬ועל הניזוק‬ ‫להוכיח קיומו של קשר סיבתי בי ההתרשלות לבי הנזק‪ .‬כלומר‪ ,‬על הניזוק הנטל להוכיח כי אלמלא ההתרשלות‪,‬‬ ‫לו אובח המו‪ ,‬היו הוריו בוחרי להפסיק את ההיריו‪.‬‬ ‫בחינת הקשר הסיבתי טר הלכת המר הייתה דושלבית‪ :‬תחילה היה על ההורי להוכיח כי אילו עמד לפני הוועדה‬ ‫להפסקת היריו במועד הרלוונטי מלוא המידע הרפואי הרלוונטי‪ ,‬הייתה הוועדה הרפואית מאשרת להורי את‬ ‫הפסקת ההיריו‪ .‬רק מקו שבו נית היה להשיב בחיוב על שאלה זו‪ ,‬נדרשו ההורי לשוב ולהוכיח כי הלכה‬ ‫למעשה‪ ,‬אלמלא ההתרשלות‪ ,‬ה אכ היו פוני לוועדה להפסקת היריו לש בקשת האישור‪ ,‬ובאופ אקטיבי א‬ ‫פועלי להפסקת ההיריו‪.‬‬ ‫הקושי המרכזי הטבוע בעילה של הולדה בעוולה הוא הוכחת הקשר סיבתי מאחר שהיא מצריכה מבית המשפט‬ ‫להתחקות על נבכי נפש של ההורי ולקבוע מה הייתה עמדת בשאלת המש ההיריו לו היו נחשפי למלוא‬ ‫המידע הדרוש לה לצור החלטה כזאת‪62.‬‬ ‫בית המשפט העליו הציע בפרשת ואתורי גישה שונה לחלוטי לבחינת שאלת הקשר הסיבתי בתביעות שעילת‬ ‫היעדר הסכמה מדעת או רשלנות במסירת מידע‪ 63.‬בפרשת עלי דעקה‪ 64,‬שבה הוכר ראש הנזק עקב פגיעה בזכות‬ ‫לאוטונומיה‪ ,‬נקבע שבעילה זו אי צור להוכיח את רכיב הקשר הסיבתי‪ .‬ע זאת עמד השופט אור על הצור‬ ‫להוכיח את הקשר הסיבתי במקרי של רשלנות במסירת מידע‪65.‬‬ ‫בפרשת סידי‪ 66‬נקבע ששאלת הקשר הסיבתי בתביעה שעילתה "חיי בעוולה" מורכבת משלוש שאלות משנה‪:‬‬ ‫האחת‪ ,‬אילו נמסר המידע להורי‪ ,‬הא היו פוני לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעי סריקת מערכות מורחבת?‬ ‫שנית‪ ,‬בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – הא בדיקה זו הייתה מגלה את הפג? ושלישית‪ ,‬בהנחה‬ ‫שג התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – הא גילוי הפג היה מביא לסיו ההיריו?‬ ‫השאלה שהוצבה בהקשר זה בפרשת סידי הייתה מהי ההסתברות לגילוי פג של חסר כ יד בסקירת מערכות‬ ‫המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית במועד הרלוונטי לבדיקה‪ .‬שאלה זו תוכח באמצעות חוות דעת מומחי אשר‬ ‫יצביעו בחוות הדעת על הבדיקה או הטיפול אשר באמצעות היה נית לגלות את המו‪ .‬בשאלה זו תהיה חשיבות‬ ‫לדוקטרינת הנזק הראייתי כפי שיושמה בהלכה הפסוקה‪ 67‬במקרה של רשלנות באיקיומ של בדיקות רפואיות‪,‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪61‬‬ ‫‪62‬‬ ‫‪63‬‬ ‫‪64‬‬ ‫‪65‬‬ ‫‪66‬‬ ‫‪67‬‬ ‫דנ"א ‪ 7794/98‬רביד משה נ' דניס קליפורד‪ ,‬פ"ד נז )‪.(2003) 721 (4‬‬ ‫ראו סקירת הפסיקה במאמר דייויס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.15‬‬ ‫בע"א ואתורי נ' בית חולי לנידאו‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,45‬בעמ' ‪ 191‬מתייחס כבוד השופט מצא לשאלת הקשר הסיבתי בנושא‬ ‫ההסכמה מדעת כדלקמ‪" :‬העולה מגישה זו היא שהקשר הסיבתי בענייננו אינו טעו קביעה על פי מבחני הסיבתיות‬ ‫המקובלי כמבח 'הסיבה המכרעת' וכמבח 'הציפיות' למבחני אלה נזקקי לצור חיובה )במלואה( או שלילתה )מכל‬ ‫וכל( של אחריות הנתבעת לגרימת נזקו של התובע… הכרעה על פי עוד ההסתברויות אינה יאה למקרי בה ניצב בית‬ ‫המשפט בפני הצור להערי באופ היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאי מראש על הסיכו‬ ‫והסיכוי הטמוני בטיפול רפואי מסוי"‪.‬‬ ‫מיאסה עלי דעקה נ' בי"ח הכרמל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,53‬בעמ' ‪.565‬‬ ‫"שאלת הקשר הסיבתי כאשר הנזק נגר שלא מטיפול רשלני‪ ,‬אלא עקב העדר מידע מספיק לקבלת 'הסכמה מדעת' של‬ ‫המטופל‪ ,‬היא שאלה סבוכה לעצמה‪ .‬משהכרנו בהתנהגות רשלנית כזו מצד הרופא כגור אפשרי לנזק‪ ,‬הרי המבח‬ ‫לעניי זה יהיה הא החולה‪ ,‬אילו קיבל את המידע המלא‪ ,‬היה מקבל על עצמו מרצו את הטיפול המוצע"‪.‬‬ ‫סידי נ' קופ"ח של ההסתדרות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.16‬‬ ‫בע"א ‪ 9328/02‬לאה מאיר נ' ד"ר ד לאור‪ ,‬פ"ד נח)‪ ,(2004) 54 (5‬נקבע בעניי זה‪" :‬העיקרו שביסוד העברת נטל השכנוע‬ ‫מתפרש לא רק על מחדלי בעריכת רשומות רפואיות ובשמירת כנדרש‪ .‬הוא מתפרש ג על רשלנות בעלת אופי שונה‪,‬‬ ‫אשר גורמת לכ שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו‪ ,‬כ ג במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי‬ ‫קיומ של בדיקות רפואיות‪ ,‬אשר לא בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמי לנזק‪ ,‬רשלנות כזו ג היא עשויה להעביר‬ ‫את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע"‪ .‬ברע"א ‪ 8317/99‬שלמה שוקרו נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נו)‪ (2002) 321 (5‬החיל‬ ‫בית המשפט העליו הלכה זו לעניי נטל ההוכחה בשאלת הקשר הסיבתי בי מחלה שבה חלה המערער לבי שירותו‬ ‫הצבאי במסגרת תביעה לפי חוק הנכי )תגמולי ושיקו( ]נוסח משולב[‪ ,‬התשכ"ט–‪ .1969‬בע"א ‪ 9656/03‬עזבו ‬ ‫המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד''ר זינגר יהור )פורס בנבו‪ ,(11.4.2005 ,‬נקבע ש"אי ביצוע בדיקת קולונוסקופיה‬ ‫שהיה מביא לאבחו מוקד מחלתה של המנוחה מהווה הוכחה של רכיב הקשר הסיבתי בהקשר לדוקטרינת 'אובד‬ ‫סיכויי מחלה'"‪ .‬הנזק הראייתי‪ ,‬כ נקבע במקרה כזה‪ ,‬מקי עילת תביעה עצמאית בנזיקי )הפ המהותי כאמור(‪ .‬כפי‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪21‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫אשר ל נעשו היו יכולות להצביע על הגורמי לנזק‪ .‬כפי שנראה להל‪ ,‬הלכת המר הפכה את הבחינה התלתשלבית‬ ‫לבדיקת דושלבית‪ .‬הלכת המר הקלה במבח הסובייקטיבי של עמדת ההורי בשאלה א היו מפסיקי ההיריו‪,‬‬ ‫א העלתה את הר בשאלה האובייקטיבית – א הוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת את הבקשה‪.‬‬ ‫כזכור‪ ,‬הדיו בהרכב המורחב בבית המשפט העליו נולד מ הצור להפריד בי המקרי ה"קלי"‪ ,‬שבה התובע‬ ‫עמד בר הראייתי של הוכחת ההתרשלות והקשר הסיבתי‪ ,‬ולמרות זאת אי אפשר לומר על התובע ש"טוב לו מותו‬ ‫מחייו"‪ ,‬ובי "המקרי הקשיי"‪ .‬הגבול בי המקרי הוא עמו מאוד‪ .‬סוגיה זו נדונה בוועדת מצא בנושא‬ ‫ההולדה בעוולה‪ 68,‬שנתבקשה לבחו א ליילוד בעל מוגבלות – שלא היה יכול לבוא לעול אלא במוגבלותו –‬ ‫נתונה זכות לתבוע פיצויי בנזיקי מ הצוות הרפואי שבדק את אמו לקראת ההיריו או במהלכו‪.‬‬ ‫רוב חברי ועדת מצא סברו שההכרה בעילה של "הולדה בעוולה" במונחי של "נזק" יוצרת הבניה חברתית שלילית‬ ‫כלפי אנשי ע מוגבלויות‪ ,‬ועל כ המענה הראוי לצורכיה המיוחדי של יילודי במוגבלות צרי להימצא‬ ‫בהסדר סוציאלי שיעוג בחקיקה‪ .‬גישת של רוב חברי ועדת מצא לא אומצה בפרשת המר‪.‬‬ ‫בית המשפט העליו פטר עצמו בפרשת המר מלהציב גבולות וקבע ששאלת הקשר הסיבתי תוכרע על פי המבח‬ ‫הדושלבי‪ ,‬שאותו נסקור להל‪.‬‬ ‫ואכ פרשת סידי מעבירה אותנו מהר התחתו לר העליו אחרי המר‪ .‬בפרשת סידי הראשונה )ע"א ‪(4960/04‬‬ ‫נקבע ששאלת הקשר הסיבתי מורכבת משלוש שאלות משנה‪ ,‬שבהיבט הסובייקטיבי בכול תחו העובדתירפואי‪.‬‬ ‫בית המשפט העליו קבע כי בשנת ‪ 1986‬לא הייתה חובה לבצע סקירה מורחבת במסגרת הרפואה הציבורית‪ ,‬א ‬ ‫הייתה חובה ליידע את ההורי על אודות האפשרות לבצע סקירה ממוקדת במסגרת הרפואה הפרטית וא מעבר‬ ‫לי‪ ,‬והפרת חובת הגילוי עלתה כדי התרשלות‪.‬‬ ‫ע זאת קבע בית המשפט העליו כי עצ קיומה של האפשרות לגלות בתקופה הרלוונטית מומי קלי )כגו חסר‬ ‫כ יד( – אי בה די כדי להטיל אחריות‪ ,‬ועל בית המשפט לבחו את ההסתברות לגילוי מו כזה של חסר כ יד‬ ‫בסקירה מורחבת המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית לצור הקביעה א התקיי קשר סיבתי בי איהגילוי ובי‬ ‫לידתו במו‪.‬‬ ‫פרשת סידי‪ 69‬בגלגולה השני בבית המשפט העליו הוכרעה על פי העובדות כפי שפורשו בחוות דעת המומחי‪ ,‬ובשל‬ ‫המבח הדושלבי בשאלת הקשר הסיבתי לא נותר סיכוי לתביעה‪.‬‬ ‫בית המשפט המחוזי קבע על סמ חוות דעתו של מומחה הנתבעי כי הסיכוי לגילוי המו הספציפי שממנו סובל‬ ‫המערער היה מזערי ביותר‪ ,‬ועל כ דחה את התביעה בשנית‪ .‬בעקבות זאת קבע בית המשפט העליו )השופטת חיות(‬ ‫כי לא נמצא מקו להתערב בקביעה זו‪ ,‬ובכ פטר עצמו מלדו בשאלה א המקרה היה עומד בדרישת הקשר‬ ‫הסיבתי שנקבעה בהלכת המר‪ .‬מתו ניתוח המקרי שנדונו עד כה ברור כי ועדה להפסקת היריו לא הייתה‬ ‫מאשרת הפלה במקרי הקלי )כגו חוסר כ יד( מאחר שואינה עומדת במבח דרגת ההסתברות למגבלה‬ ‫תפקודית עקב המו בשיעור של ‪ 30%‬לפחות(‪ .‬כפי שקובע חוזר מנכ"ל משרד הבריאות ‪ 23/07‬בעניי ועדות‬ ‫להפסקת היריו בשלב החיות‪ ,‬המגדיר מגבלה קלה בתפקוד )‪ (mild handicap‬כמגבלה רפואית ו‪/‬או התפתחותית‬ ‫_____________________________________‬ ‫שקובע בית המשפט העליו בעניי שוקרו הנ"ל‪ .‬שימוש בעיקרו של נזק ראיתי בנסיבות של איקיו בדיקות שימש‬ ‫להעברת נטל השכנוע ג בפסק דינה של השופטת יהודית צור בת"א )מחוזי י( ‪ 776/94‬עזבו רו ארטו ז"ל נ' ד"ר יריב‬ ‫מלימובקה )פורס בנבו‪ ,(17.5.1998 ,‬בפסקה ‪ .33‬כמוהו ג בפסק דינו של השופט זיילר בת"א )מחוזי י( ‪ 7331/91‬רחל‬ ‫שרביט נ' המרכז הרפואי שערי צדק )לא פורס(‪ .‬בפסק די זה נקבע כי הנתבעת שגרמה להיעדר מידע באינתינתה‬ ‫שירות רפואי נאות ובאינתיתנה פירוש נכו לתוצאות בדיקה שביצעה‪ ,‬תישא במלוא הסיכו הנובע מכ‪ ,‬ובשל היעדר‬ ‫מידע זה ההנחות תהיינה כול לטובת התובעת‪ .‬דברי דומי אמר השופט ד' חשי בת"א )י( ‪ 1234/99‬מזרחי נ'‬ ‫הסתדרות מדיצינית הדסה )פורס בנבו‪ (8.9.2004 ,‬בנוגע להימנעות הנתבעי מלבדוק א נפל פג במכשיר או בשימוש‬ ‫בו‪ .‬בשל הימנעות זו הועבר נטל השכנוע לכ שתפעול המכשיר לא היה רשלני לנתבעי‪.‬‬ ‫‪ 68‬ראו דוח הוועדה הציבורית בנושא "הולדה בעוולה" )ירושלי‪ ,‬אדר התשע"ב‪ ,‬מרס ‪.(2012‬‬ ‫‪ 69‬ע"א ‪ 3856/09‬ע‪.‬ס‪ .‬נ' קופ"ח כללית )פורס בנבו‪.(29.4.2013 ,‬‬ ‫‪22‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫שמידת חומרתה אינה מגעת כדי פגיעה בהשתלבות בחברה או צור בעזרת הזולת כל החיי – מגבלה כזאת איננה‬ ‫מצדיקה "הפסקת הריו בשלב החיות"‪.‬‬ ‫הקשר הסיבתי הנדרש על פי הלכת המר‬ ‫פסק די המר ביטל את עילת התביעה של הילד שנולד ע מו‪ ,‬המכונה "חיי בעוולה"‪ ,‬והרחיב את עילת ההורי‪,‬‬ ‫המכונה "הולדה בעוולה"‪ ,‬באופ שיהיה נית לפצות באמצעותה את ההורי ג על נזקיה וג על הוצאות גידולו‬ ‫ומלוא צרכיו של היילוד לאחר שיתבגר ולמש כל חייו‪.‬‬ ‫עד לפסק די בעניי המר כמעט שלא התייחסו בתי המשפט לתביעת ההורי‪ ,‬א א תבעו והוכיחו תביעת‪70.‬‬ ‫עתה התהפכו היוצרות‪ :‬מרכז הכובד עבר לתביעת ההורי‪ ,‬ועליה להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות לרבות‬ ‫בשאלת הקשר הסיבתי‪ ,‬שומת הנזק וראש הנזק של פגיעה באוטונומיה‪.‬‬ ‫בפרשת המר נקבע שלצור הוכחת הקשר הסיבתי בי ההתרשלות לבי הנזקי השוני הנובעי ממומו של הקטי‬ ‫יש להוכיח בשלב ראשו כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריו מלוא המידע הרפואי הרלוונטי )מידע שלא‬ ‫הובא לידיעת ההורי בשל ההתרשלות( – הייתה הוועדה מאשרת להורי את הפסקת ההיריו בשלב השני‪ ,‬ורק‬ ‫א התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית )שא לא כ ממילא נית הקשר הסיבתי(‪ ,‬יידרשו ההורי להראות כי‬ ‫אלמלא ההתרשלות ה אכ היו פוני לוועדה להפסקת היריו לש קבלת האישור‪.‬‬ ‫בפסק די המר השני קובע השופט הנדל כי נית לכנות את המבח הראשו "מבח אובייקטיבי" ואת המבח השני‬ ‫"מבח סובייקטיבי"‪ .‬החידוש בהלכת המר הוא כי הנטל בשלב הראשו להוכיח שהוועדה להפסקת היריו הייתה‬ ‫מאשרת להפסיק את ההיריו מוטל על ההורי‪ 71,‬אול בשלב השני הועבר הנטל לסתור את ההנחה כי ההורי היו‬ ‫מבצעי בפועל את הפסקת ההיריו‪ ,‬מההורי אל כתפי הנתבעי‪ .‬נקבע ש כי "החלטת הוועדה להפסקת היריו‬ ‫תשמש ג מעי חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדת של ההורי ביחס להפסקת היריו"‪ .‬חזקה זו נעוצה בהנחה‬ ‫כי "קיי מתא הגיוניהסתברותי מתבקש בי השיקולי אות מביאות הוועדות בחשבו החלטת‪ ,‬לבי‬ ‫השיקולי המנחי את ההורי‪ ,‬מקו בו ה מבקשי לקבל אישור להפסקת ההיריו"‪ 72.‬כלומר‪ ,‬משעה‬ ‫שההורי עמדו בנטל הראשוני המוטל עליה להוכיח כי הוועדה להפסקת היריו אכ הייתה מאשרת להפסיק את‬ ‫ההיריו‪ ,‬עובר נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעי לסתור את החזקה שנקבעה ולהוכיח כי ג במצב זה‪ ,‬וחר אישור‬ ‫הוועדה את הפסקת ההיריו‪ ,‬היו ההורי בוחרי להמשי את ההיריו‪.‬‬ ‫עד הלכת המר כמעט שלא מצאנו התייחסות לשאלה ההיפותטית כיצד הייתה מחליטה הוועדה להפסקת היריו‬ ‫אילו הובאה לפניה בקשה של אישה‪ ,‬והדיו בשאלת הקשר הסיבתי התברר במסגרת חובת הגילוי על פי השאלה‬ ‫התאורטית שלפיה אילו נמסר המידע‪ ,‬הא הייתה המטופלת או בני הזוג בוחרי או מבקשי את הבדיקה או‬ ‫הטיפול שהיה בה למנוע את הנזק או את לידתו של הניזוק ע הנזק שעמו נולד‪ .‬כלומר‪ ,‬מדובר כא במבח‬ ‫סובייקטיבי הנתמ בחוות דעת מומחה כיצד היו נוהגי ההורי אילו נית היה לגלות את המו בעובר‪.‬‬ ‫הוכחת השלב הראשו – הא הוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת את בקשת‬ ‫ההורי?‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 70‬ראו דברי השופט הנדל רע"א ‪ 9936/07‬ב דוד נ' ענתבי )פורס בנבו‪.(22.2.2011 ,‬‬ ‫‪ 71‬ע"א ‪ 4409/10‬שהאב נ' ד"ר דוידזו )פורס בנבו‪.(20.6.2012 ,‬‬ ‫‪ 72‬פסקה ‪ 45‬בפסק די המר‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪23‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫משנקבע בפסק די המר כי הוכחת זכאות של ההורי להפסיק את ההיריו מותנית בקריטריוני המנחי את‬ ‫החלטות הוועדה להפסקת היריו‪ 73,‬יש לבחו את מקור הסמכות והכוח שהוענק לוועדה להפסקת היריו מחד ואת‬ ‫זכות ההורי לתכנו המשפחה מאיד‪ ,‬וכיצד על בית המשפט להכריע במקרה של התנגשות בי הסמכות לזכות‪.‬‬ ‫הפסקת היריו יזומה )"הפלה"( מבוצעת על פי הוראות סעי ‪ 315‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬והיא טעונה‬ ‫אישור של הוועדה להפסקת היריו‪ .‬סעי ‪)316‬א( לחוק העונשי מפרט את המקרי שבה נית להפסיק היריו‪74.‬‬ ‫בישראל אי הגבלה על מועד הפסקת היריו‪ .‬הפסקת היריו אפשרית בכל שלב של ההיריו עד סיומו‪ ,‬ובלבד שיש‬ ‫הצדקה להפסיקו מהסיבות המנויות בחוק‪ ,‬ובענייננו א "הוולד עלול להיות בעל מו גופני או נפשי"‪ 75.‬אלא‬ ‫שהפסקת היריו אינה נתונה להחלטת של ההורי בלבד‪ ,‬וזו מסורה לשיקול דעתה של הוועדה להפסקת היריו‬ ‫לפי הוראות החוק והעילות המנויות בו‪ .‬בפועל רוב הבקשות להפסקת היריו בשלבי המוקדמי של ההיריו‬ ‫מאושרות‪.‬‬ ‫על פי נתוני משרד הבריאות‪ 76‬שיעור הפסקות ההיריו בישראל נמו לעומת מרבית מדינות מערב אירופה‪ ,‬ה בקרב‬ ‫צעירות עד גיל ‪ 20‬וה בקרב נשי מעל גיל ‪ .35‬בשנת ‪ 2012‬היו ‪ 21,689‬פניות של נשי לוועדות להפסקת היריו‬ ‫הפועלות בתוק החוק‪ ,‬ורוב אושרו‪ ,‬ובס הכול בוצעו ‪ 20,063‬הפסקות היריו לפי אישורי הוועדות‪ .‬כמחצית )‬ ‫‪ (47%‬הפסקות ההיריו שאושרו בשנת ‪ 2012‬היו בבתי חולי פרטיי‪ 31% ,‬בבתי חולי ממשלתיי‪ 17% ,‬בבתי‬ ‫חולי של שירותי בריאות כללית ו‪ 5%‬בבתי חולי ציבוריי אחרי‪ .‬מחצית )‪ (54%‬הפסקות ההיריו בשנת ‪2012‬‬ ‫נעשו לפי ס"ק )‪" :(2‬ההריו נובע מיחסי אסורי לפי החוק הפלילי מגילוי עריות או שהוא מחו לנישואי"‪9% .‬‬ ‫לפי ס"ק )‪" :(1‬האישה היא למטה מגיל הנישואי המינימלי )‪ (17‬או שמלאו לה ‪ 40‬שנה‪ 18% .‬בהתא לס"ק )‪(3‬‬ ‫"העובר עלול להיות בעל מו גופני או נפשי"‪,‬‬ ‫ו‪ 19%‬לפי ס"ק )‪" :(4‬המש ההריו עלול לסכ את חיי האישה או לגרו לה נזק גופני או נפשי"‪.‬‬ ‫בשנת ‪ 1994‬פרס ראש מנהל שירותי הבריאות במשרד הבריאות הנחיות לסדרי עבודה לוועדות עלאזוריות‬ ‫להפסקת היריו בהריונות שגיל גדול מהשבוע ה‪ 77. 23‬תכלית ההנחיות הייתה להקי שש ועדות אזוריות‬ ‫שתדונה בהפסקות היריו שגילו גדול מ‪ 23‬שבועות‪ ,‬נוס על הוועדות הרגילות הפועלות במסגרת בתי החולי על פי‬ ‫החוק והתקנות‪ .‬על פי ההנחיות‪ ,‬רשאי רופא נשי להפנות אישה ההרה יותר מ‪ 23‬שבועות לוועדה העלאזורית‪,‬‬ ‫וכ במקרי מיוחדי של הריונות שגיל פחות מ‪ 23‬שבועות‪ .‬ההנחיות מציינות כי ועדות העלהאזוריות לא‬ ‫תשמשנה ועדות ערר לוועדות הרגילות‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬מאשרות ועדות העלהאזוריות בישראל מדי שנה מאות‬ ‫הפסקות היריו‪ ,‬בשליש השלישי להיריו‪78.‬‬ ‫למרות ההתפתחות העצומה בתחו המעקב ההריוני‪ ,‬התפתחות העובר והיכולת לאתר מומי וא להגדיר‬ ‫חומרת‪ ,‬הרי שעד שנת ‪ 2007‬לא הונחו הוועדות להפסקת היריו על פי אילו קריטריוני עליה לפעול‪ ,‬ולא הוגדרו‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪73‬‬ ‫בפסק די המר קובע המשנה לנשיאה השופט ריבלי כי "הוכחת זכאות של ההורי להפסיק את ההיריו מכוח החלטת‬ ‫הוועדה להפסקת היריו‪ ,‬הנשענת על קריטריוני ברורי‪ ,‬המעוגני בחקיקה ובהנחיות משרד הבריאות‪ .‬ההנחיות‬ ‫מפרטות כיצד על הוועדה להפעיל את שיקול דעתה‪ ,‬בהתא לשלב שבו נמצא ההיריו‪ .‬בעוד שבבקשות להפסקת היריו‬ ‫בתחילתו דנה ועדה 'רגילה'‪ ,‬הרי שמעל גיל ‪ 24‬שבועות‪ ,‬דנה בבקשת האישור להפסקת היריו 'ועדה על אזורית'‪,‬‬ ‫כהגדרתה בחוזר משרד הבריאות ‪ 76/94‬מיו ‪ .28.12.1994‬חוזר משרד הבריאות ‪ 23/07‬מיו ‪ 19.12.2007‬נועד להסדיר‬ ‫את נושא הפסקות ההיריו בשלב החית‪ ,‬וקובע‪ ,‬לעניי זה‪ ,‬מדרג מפורט של המוגבלויות‪ ,‬המדורגות מבחינת השפעת‬ ‫התפקודית למוגבלויות קלות‪ ,‬בינוניות וקשות‪ .‬החוזר קובע יחס ברור בי סוג המוגבלות‪ ,‬הסיכויי להתממשותה ושלב‬ ‫ההיריו"‪.‬‬ ‫)‪ (1‬גיל האישה הוא פחות מגיל הנישואי )עד ‪ (17‬או מעל לגיל ‪.40‬‬ ‫)‪ (2‬האישה איננה נשואה או שההיריו הוא מחו לנישואי או נובע מיחסי אסורי‪.‬‬ ‫)‪ (3‬הוולד עלול להיות בעל מו גופני או נפשי‪.‬‬ ‫)‪ (4‬המש ההיריו עלול לסכ את חיי האישה או לגרו לה נזק גופני או נפשי‪.‬‬ ‫ראו סעי ‪)316‬א()‪ (3‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1997‬ס"ח ‪ .104‬השווה‪ :‬הדס שושני נ' שמחה יגל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.55‬‬ ‫נתוני האג לשרותי מידע ומחשוב של משרד הבריאות "הפסקות הריו שני ‪) "19902012‬ירושלי‪ ,‬דצמבר ‪.(2013‬‬ ‫ראו הנחיות מינהל שירותי הרפואה במשרד הבריאות מס' ‪ 2/1/14‬מיו ‪HTTP://WWW.HEALTH.GOV.IL/ .28/12/1994‬‬ ‫‪.DOWNLOAD/FORMS/A2346_MR70C_93/‬‬ ‫נתוני האג לשרותי מידע ומחשוב של משרד הבריאות "הפסקות הריו שני ‪."1995–1990‬‬ ‫‪24‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪74‬‬ ‫‪75‬‬ ‫‪76‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪78‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫אמות מידה לקביעה המו בעובר המצדיק מת אישור להפסקת היריו‪ .‬הנושא כולו הושאר לשיקול דעת של‬ ‫הוועדות‪ .‬היעדר הנחיות מפורטות של המחוקק לקביעת אמות מידה באישור הפסקת היריו גר לחוסר אחידות‬ ‫נרחב בנוהלי עבודת הוועדות בבתי החולי השוני‪ 79,‬כיוו שבהיעדר הנחיות מפורטות‪ ,‬ההחלטה בדבר מת‬ ‫האישור הייתה נתונה למעשה לשיקול דעת של חברי הוועדה על פי גישת האישית והמוסרית לנושא‪.‬‬ ‫חוזר מנכ"ל ‪ 8023/07‬הסדיר לראשונה הנחיות רפואיות קליניות שניתנו לוועדותהעל להפסקת היריו‪ .‬כמו כ שינה‬ ‫החוזר את ש הוועדות ל"וועדות להפסקת הריו בשלב החיות"‬ ‫מת האישור להפסקת היריו תלוי בסוג המגבלה הצפויה כפי שהוגדרה בחוזר‪:‬‬ ‫– מגבלה קלה הצפויה בתפקוד הוולד‪ ,‬דהיינו כזו שלא תמנע השתלבותו בחברה ולא תגרו לו להיזקק‬ ‫לעזרת הזולת‪ ,‬אינה מצדיקה הפסקת היריו‪.‬‬ ‫– מגבלה בינונית שתפגע בהשתלבותו בחברה‪ ,‬א לא תצרי עזרת הזולת‪ ,‬תצדיק הפסקת היריו עד השבוע‬ ‫ה‪ 27‬ורק כאשר ההסתברות למגבלה היא ‪ 30%‬לפחות‪.‬‬ ‫– מגבלה קשה שתגרו לאייכולת להשתלב בחברה והדורשת היזקקות לעזרת הזולת‪ ,‬מצדיקה הפסקת‬ ‫היריו בכל שלב‪ ,‬וא זאת רק א קיימת סבירות של ‪ 30%‬שמגבלה זו תתקיי‪.‬‬ ‫הקשיי ביישו המבח האוביקטיבי של סבירות החלטת הוועדה להפסקת היריו‬ ‫כאשר קיימת התוויה רפואית להפסקת היריו‪ ,‬חזקה שקיימת זהות אינטרסי בי המעורבי בהלי ‪ ,‬לרבות‬ ‫העובר המעדי שלא להיוולד‪ .‬אול אי הדבר כ כאשר הפסקת ההיריו מתבקשת שלא מטעמי רפואיי‪ 81‬או‬ ‫כאשר יש חילוקי דעות בי הצדדי המעורבי‪.‬‬ ‫הטיפול באישה ההרה נית על פי המלצות של גורמי רפואיי נוספי על אלה העוקבי ישירות אחר ההיריו‪.‬‬ ‫לרוב אלה ה הגורמי הרפואיי המקצועיי שאליה מופנית האישה לבדיקות השגרה‪ .‬בבדיקות אלה יש‬ ‫וממצא מחייב בירור מעמיק יותר‪ ,‬כ ייתכ כי בדיקת עלשמע מעלה חשד לקיו תסמונת בעלת רקע גנטי‪ ,‬המחייב‬ ‫בדיקות נוספות כבדיקת מי שפיר או בדיקת עלשמע ספציפית ללב‪ .‬יש והבירור הגנטי נעשה במהל ההיריו ויש‬ ‫שג לפני ההתעברות‪82.‬‬ ‫הבעייתיות העולה מהוראות החוזר היא שהוא קובע שמקרי רבי אינ נופלי בהגדרות חוזר המנכ"ל בדבר‬ ‫סבירות של ‪ 30%‬לקיומו של מו‪ ,‬כיוו שההסתברות להתרחשותו נמוכה‪ .‬הריונות רבי מסתיימי בוולד שסובל‬ ‫מפגיעות קשות ביותר הגורמות לו למגבלה חמורה‪ ,‬א מאחר שההסתברות למגבלה בינונית או קשה הייתה נמוכה‪,‬‬ ‫אי אפשר היה לאשר הפסקת ההיריו‪ 83.‬מקרה אחר קיומ של כמה מומי קטני או בינוניי שכל אחד כשלעצמו‬ ‫אינו מצדיק הפסקת ההיריו לפי החוזר‪ ,‬א צירופ יחדיו יגרו למגבלה קשה בתפקוד‪ .‬לעתי קשה‪ ,‬וא בלתי‬ ‫אפשרי‪ ,‬לצפות בשלבי המעקב את יכולת התפקוד של העובר במומו‪ .‬במקרי רבי אי אפשר לדעת א המו הוא‬ ‫אקראי או חלק מתסמונת ידועה – א נית להימנע מהמלצה להפסקת היריו רק משו שאי אפשר להערי את‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪79‬‬ ‫‪80‬‬ ‫‪81‬‬ ‫‪82‬‬ ‫‪83‬‬ ‫דוח ועדת ריפטי שהוקמה על ידי שר הבריאות כדי לבחו את עבודת הוועדות לפי חוק העונשי מצא כי קיי חוסר‬ ‫אחידות בנוהלי עבודת הוועדות בבתי החולי השוני‪ ,‬תו חריגה מהוראות החוק‪.‬‬ ‫ביו ‪ 19.12.2007‬פורס חוזר מנכ"ל משרד הבריאות )מס' ‪ (23/07‬בנושא ועדות עאזוריות להפסקת היריו בהריונות‬ ‫שגיל מ‪ 24‬שבועות מלאי‪ ,‬דהיינו ‪ 24/07‬שבועות‪ ,‬וכ קווי מנחי מנהליי וקליניי לעבודה להפסקת היריו בנוגע‬ ‫להיריו בשלב החיות‪.‬‬ ‫ראו גרי לעיל ה"ש ‪.27‬‬ ‫ראו פרשת זייצוב‪.‬‬ ‫נניח מקרה של חשש לשיתוק מוחי בשיעור של ‪ 10%‬בלבד‪ ,‬אי ספק כי התממשות חשש זה תביא למגבלה חמורה יותר‬ ‫בתפקוד הוולד‪ ,‬ועל פי חוזר המנכ"ל אי לתת אישור להפסקת היריו כיוו שסבירות זו נמוכה מהנדרש‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪25‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫יכולת תפקוד העובר במומו‪ .‬צירו אלה ע חוסר יכולת הערעור או הפנייה לערכאות משפטיות לסעד מצביע על‬ ‫הישנותה של פגיעה בזכויות ההורי‪.‬‬ ‫ההנחיות שבחוזר קובעות ר נכות תפקודית עתידי שאינו נית בהכרח לצפייה בשלב ההיריו‪ .‬דוגמה אופיינית‬ ‫למו ברתיקו הוא מו המכונה בש "רגל קלוטה" )‪ ,(club-foot‬שהוא מו של כ הרגל שרבי הסבורי שאי‬ ‫הצדקה להפסיק בגינו היריו‪ ,‬בי היתר בשל קושי באבחו‪ .‬בספרו של י' וולמ‪ 84‬צוי כי בגילוי של מו מסוג רגל‬ ‫קלוטה יש כ‪ 14%–10%‬סיכויי למצוא מומי מבניי נוספי‪ ,‬וג כאשר המו הוא מו יחיד‪ ,‬הסיכוי לגלות‬ ‫מומי קריוטיפ )מומי כרומוזומליי( הוא כ‪ .22%–6%‬רגל קלוטה היא מו שבמקרי לא מעטי הוא חלק‬ ‫ממומי אחרי בעובר‪ .‬שיעור אבחנת המו בבדיקת עלשמע עולה ע העלייה במודעות‪ ,‬בזכות ניסיו הבודקי‬ ‫ואיכות המכשור‪ .‬כרבע מהמקרי מאובחני לפני הלידה‪ ,‬וב‪ 10%‬האבחנה שגויה‪ .‬במקרי שבה יש חשד לרגל‬ ‫קלוטה דוצדדית‪ ,‬שיעור השגיאות קט מאוד‪.‬‬ ‫בשלב הראשו להערכת המצב מבוצעות בדיקות לגילוי מומי נוספי ושל התקינות הגנטית‪ .‬יש הסוברי כי‬ ‫בממצא יחיד ללא מומי נוספי נית להימנע מבדיקת הקריוטיפ‪ .‬כאשר נשללי מומי נוספי‪ ,‬נית להתייחס‬ ‫אל המו כאל מו יחיד‪ ,‬ובטיפול לאחר הלידה בתינוקות ללא בעיות נירולוגיות נית להגיע להצלחה בכ‪50%‬‬ ‫מהמקרי בתיקו המו בטיפול שמרני‪ .‬יש מקרי שבה נדרש ניתוח אורתופדי שבו סיכויי ההצלחה רבי‪ .‬יש‬ ‫לזכור כי ג שלילת מומי נוספי בבדיקות אינה שוללת מקרי נדירי שבה המו הוא חלק מתסמונת רחבה‬ ‫יותר‪86 ,85.‬‬ ‫הביקורת כלפי היק סמכות הוועדה מקבלת משנה תוק נוכח קביעות בעניי החזקה המשפטית שנקבעה בהלכת‬ ‫המר המעניקה משקל רב לקביעות הוועדה להפסקת היריו בשלב החיות‪ .‬כפי שקובע המשנה לנשיאה השופט‬ ‫ריבלי בסעי ‪ 45‬לפסק הדי‪:‬‬ ‫"הקריטריוני המנחי את הוועדות משמשי‪ ,‬בפועל‪ ,‬לתיחו עילת ההולדה בעוולה‪ ,‬שכ עילת‬ ‫התביעה אינה מתקיימת – בשל העדר קשר סיבתי – מקו בו המוגבלות אינה מ הסוג שהיה מוביל‬ ‫למת אישור לביצוע הפלה‪ .‬יתרה מזאת‪ .‬קיי מתא הגיוניהסתברותי מתבקש בי השיקולי‬ ‫אות מביאות הוועדות בחשבו החלטת‪ ,‬לבי השיקולי המנחי את ההורי‪ ,‬מקו בו ה‬ ‫מבקשי לקבל אישור להפסקת ההיריו‪ .‬לאור האמור‪ ,‬ראוי כי החלטת הוועדה להפסקת הריו‬ ‫תשמש ג מעי חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדת של ההורי ביחס להפסקת ההיריו"‪.‬‬ ‫הלכה פסוקה היא כי תפקיד העיקרי של הנחיות מנהליות הוא ליצור מערכת מנהלית הפועלת באופ שוויוני בפני‬ ‫אזרחי המדינה והזקוקי לשירות המנהלי‪ .‬עוד נקבע כי די מערכת זו של הנחיות מנהליות כדי חקיקה המהווה‬ ‫מערכת נורמות המחייבות את המערכת השלטונית‪87.‬‬ ‫טול את המקרה שבו פונה האישה לוועדה להפסקת היריו כשלעובר רגל קלוטה‪ .‬על פי ההנחיות מדובר במו קל‪,‬‬ ‫והנכות הצפויה לא תגיע לכדי ‪ .30%‬בשלב זה ייתכ שלוועדה לא יהיו נתוני בדבר היות המו בודד או שהוא‬ ‫מלווה במומי גנטיי נוספי‪ .‬בפרשת הפרת ההנחיות של משרד הבריאות בנוגע למעקב היריו עשויה לקו‬ ‫בנסיבות המתאימות עילת תביעה של עוולת הפרת חובה חקוקה לפי סעי ‪ 63‬לפקודת הנזיקי לרבות בשאלת‬ ‫הקשר הסיבתי בי הפרת החיקוק לנזק‪88.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪84‬‬ ‫‪85‬‬ ‫‪86‬‬ ‫וולמ‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,17‬בעמ' ‪.309‬‬ ‫ש‪ ,‬עמ' ‪.307‬‬ ‫ראו ‪D.Shipp, B.R.Benacerraf, The Significance of Prenatally Identified Isolated club foot. Is Amniocentesis Indicated?,‬‬ ‫‪.AM. J. OBSTET. GYENECOL (1998) 178:600-2‬‬ ‫ראו ע"א ‪ 6926/93‬מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ‪ ,‬פ"ד מח)‪.(1994) 749 (3‬‬ ‫ראו ע"א ‪ 145/80‬ועקני נ' המועצה המקומית בית שמש‪ ,‬פ"ד לז)‪ ;(1982) 113 (1‬ע"א ‪ 84/85‬ליכטנשטיי נ' מדינת‬ ‫ישראל‪ ,‬פ"ד מ)‪.(1986) 141 (3‬‬ ‫‪26‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪87‬‬ ‫‪88‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫סירוב הוועדה להיענות לבקשת ההורי‪ ,‬בהתבסס על ההנחיות שנקבעו‪ ,‬עשויה להקי להורי עילת תביעה נגד‬ ‫הוועדה כפי שנקבע בפרשת פלוני‪ 89.‬באותה פרשה הוגשה תביעה בעילה של הולדה בעוולה‪ .‬התובע‪ ,‬יליד ה‪5‬‬ ‫בינואר ‪ ,1994‬סובל מקיצור באור הגפיי‪ ,‬ולטענת התביעה ממומי נוספי‪ .‬האבחנה המדויקת הייתה שנויה‬ ‫במחלוקת – בית המשפט הכריע כי מדובר בגמדות מסוג היפוכונדרופלזיה שאי עמה תופעות לוואי אורתופדיות או‬ ‫נירוכירורגיות‪ ,‬להבדיל מאכונדרופלזיה‪ .‬המו אובח בשבוע ‪ 21.5‬להיריו‪ .‬הרופאי שטיפלו בא סברו שהמו‬ ‫מצדיק הפסקת היריו והפנו אותה לוועדה‪ ,‬שדנה בבקשה ואישרה אותה‪ .‬כיוו שגיל ההיריו עלה על ‪ 23‬שבועות‪,‬‬ ‫משמע העובר כבר היה ברחיות‪ ,‬והפסקת ההיריו הייתה המתה של העובר‪ .‬הוועדה לא הסתפקה בהחלטתה שלה‪,‬‬ ‫א שניתנה כחוק‪ ,‬ועל פי הנוהל שנהג בבית החולי במועד הרלוונטי‪ ,‬העבירה את הבקשה לאישור "ועדת על" שבה‬ ‫השתתפו שני רופאי‪ .‬הוועדה דחתה את הבקשה‪ ,‬בהתנגדות אחד מה‪ ,‬והפסקת ההיריו נמנעה‪ .‬לטענת התובע‪,‬‬ ‫דחיית הבקשה להפסקת היריו‪ ,‬א שאושרה על ידי ועדה מורשה בדי‪ ,‬מהווה הפרת חובה חקוקה והפרת חובת‬ ‫הזהירות שעובדי בית החולי חבי כלפיו‪.‬‬ ‫בית המשפט )הנשיאה ב' גילאור( הגיע למסקנה שוועדת העל הפרה בהתנהלותה את חובת הזהירות המוטלת עליה‪.‬‬ ‫עקרונית‪ ,‬החלטה הבוחנת החלטת ועדה רגילה צריכה להיות זהירה‪ ,‬שקולה וקפדנית יותר מ הנוהל שנקבע בחוק‪,‬‬ ‫שהופעל במקרי "רגילי" ופשוטי יותר‪ .‬החלטה של רופא יחיד‪ ,‬בכיר ומנוסה ככל שיהיה‪ ,‬אי בה כדי להחלי‬ ‫שיקול דעת של הרכב רופאי רחב ומגוו‪ .‬בענייננו לא דובר בוועדה המתכנסת באופ מסודר ובהלי פורמלי‪ .‬בפועל‪,‬‬ ‫ואולי ג בכוח‪ ,‬החלטת ועדת העל‪ ,‬שהיא החלטת הרופא שהוא "הוועדה" להפסקת היריו‪ ,‬ניתנה מבלי שנדרש די‬ ‫וחשבו בפני גור נוס‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬החלטה כה גורלית‪ ,‬שעשויה לשנות את חיי ההורי‪ ,‬חייבת להתקבל לאחר‬ ‫שדעת נשמעה‪ .‬ה אמורי לגדל את הילד שיהיה חריג‪ .‬ועדת העל אינה פועלת מכוח חוק העונשי‪ ,‬המחייב מת‬ ‫זכות טיעו‪ ,‬אול מבחינת סדרי העבודה ואופ קבלת ההחלטות עליה לפעול‪ ,‬כלפי התובע והוריו‪ ,‬לפחות על פי‬ ‫חובת הזהירות המוטלת עליה‪.‬‬ ‫אי ספק כי לא כל מו מצדיק הפסקת היריו‪ ,‬א מוסכ על הכול כי נדרשת התייחסות שונה לשלבי היריו‬ ‫מתקד‪ ,‬ויש צור לברור את המקרי שבה תאושר הפסקת ההיריו‪ .‬עיקר ההשגות ה שיש להסדיר את‬ ‫סמכויות הוועדה ואת מעמדה בחקיקה ראשית‪ .‬נוכח המבח האובייקטיבי שנקבע בהלכת המר אי זה ראוי שהיק‬ ‫שיקול הדעת של הוועדה להפסקת היריו יתבסס על הנחיות קליניות מקצועיות‪ ,‬במיוחד על רקע האפשרות של‬ ‫הפגיעה בזכות החוקתית לתכנו המשפחה‪ .‬יש לזכור שהחלטת ההורי להפסיק היריו עשויה לנבוע ממניעי‬ ‫שחברי הוועדה מנועי מלהביא בחשבו‪ ,‬או מהעובדה שלבעל אי מעמד עצמאי בפני הוועדה‪ ,‬והדבר פוגע בכללי‬ ‫הצדק הטבעי בהיות הוועדה וחבריה כפופי לכללי המשפט המנהלי‪.‬‬ ‫מעמדו של האב בפני הוועדה להפסקת הריו‬ ‫סעי ‪ 316‬לחוק העונשי ד בסמכות הוועדה לאשר הפסקת היריו בכפו לקבלת הסכמתה המודעת של האישה‬ ‫להפסיק את הריונה‪90.‬‬ ‫סעי ‪)316‬א( לחוק קובע שלא יינת אישור על ידי הוועדה אלא לאחר שנתקבלה לכ הסכמתה המודעת של האישה‪,‬‬ ‫והוועדה לא תסרב לתת אישור בטר ניתנה לאישה הזדמנות להופיע לפניה ולמסור לוועדה את נימוקיה‪ 91.‬הסכמה‬ ‫מודעת משמעה לעניי זה הסכמה בכתב‪ ,‬לאחר שהוסברו לאישה הסיכוני הגופניי והנפשיי הכרוכי בהפסקת‬ ‫ההיריו‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 89‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ 259/02‬פלוני נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪.(2.12.2007 ,‬‬ ‫‪ 90‬סעי ‪ 316‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬ס"ח ‪ 104‬קובע כי "הועדה רשאית‪ ,‬לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של‬ ‫האשה‪ ,‬לתת אישור להפסקת ההריו‪ ,‬ראתה שיש הצדקה לכ מחמת אחת מאלה‪ (3 ...:‬הוולד עלול להיות בעל מו גופני‬ ‫או נפשי‪ (4 .‬המש ההריו עלול ‪ ...‬לגרו לאשה נזק גופני או נפשי"‪ .‬וכ "לא תסרב הועדה לתת אישור בטר נתנה לאשה‬ ‫הזדמנות להופיע בפניה ולמסור לועדה את נימוקיה"‪.‬‬ ‫‪ 91‬סעי ‪)316‬ג( לחוק‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪27‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫לביצועו של החוק הזה הותקנו תקנות העונשי )הפסקת הריו(‪ ,‬התשל"ח–‪) 921978‬להל – התקנות(‪ .‬סעי ‪(3)316‬‬ ‫לחוק העונשי מהווה את התשתית החוקית הבסיסית להכרה בעוולה האזרחית של חיי בעוולה מקו שהחוק‬ ‫מכיר בזכות להורות כזכות יסוד בסיסית חוקתית הנגזרת מזכות של בני הזוג לאוטונומיה‪93.‬‬ ‫הלכת המר יצרה אנומליה משפטית כשהכירה בשני ההורי כניזוקי ישירי‪ ,‬בעוד על פי חוק העונשי והנחיות‬ ‫משרד הבריאות אי לב הזוג אבי העובר מעמד חוקי בפני הוועדה להפסקת היריו‪ ,‬ואי נדרשת הסכמתו מדעת‬ ‫להפסקת ההיריו‪ .‬עמדה זו נתמכת בפסיקה שהתייחסה למעמד הבעל בפני הוועדה להפסקת היריו‪ .‬בפרשת‬ ‫פלונית‪ 94‬לא הכיר בית המשפט העליו במעמד האב כבעל זכויות בפני הוועדה להפסקת היריו תו קביעת סייגי‬ ‫לסמכות הוועדה לשמוע את האב וקביעת נהלי לנהוג לפי כללי הצדק הטבעי ועקרונות של בריאות האישה‬ ‫והעובר‪95.‬‬ ‫ראוי להבהיר שאמנ לב הזוג – אבי העובר – אי זכות לבקש הפסקת היריו של בת זוגו‪ ,‬א עומדות לו זכויות‬ ‫משפטיות להיפרע פיצויי מהמזיק א נקבעת רשלנות במעקב ההיריו‪ ,‬כפי שנקבע בפרשת לבנה לוי‪ 96.‬במקרה זה‬ ‫נפטר עובר בהיריו שלאחר טיפולי הפריה‪ .‬ההורי הגישו תביעת נזיקי וטענו שבית החולי התרשל בטיפול‪.‬‬ ‫השאלה הרלבוונטית לדיוננו היא א ההורי זכאי לפיצוי בגי הנזקי הנפשיי הלא ממוניי שמה ה‬ ‫סובלי בשל מות העובר‪ .‬בית המשפט המחוזי קבע כי הא והאב אכ זכאי לפיצויי על נזק זה‪ .‬יתר על כ‪ ,‬לאבי‬ ‫העובר יש זכויות ביצירת העובר‪ ,‬והוריו אמורי להיות האפוטרופסי הטבעיי שלו לכשייוולד א כ ‪ ,‬מה טע‬ ‫ראה המחוקק להבחי בי מעמדו של האב לפני לידתו‪ 97‬ולאחריה?!‬ ‫בעקבות הלכת המר יש לדעתנו לבחו מחדש את הפרשנות שניתנה בפסיקה למעמדו החסר של האב‪ ,‬במיוחד‬ ‫במצבי שבה תבח הוועדה להפסקת בקשה של אישה להפסקת היריו על רקע חשד למו בעובר לפי סעי ‪316‬‬ ‫)‪ (3‬לחוק העונשי‪ ,‬והיא תיתקל בחילוקי דעות בי בני הזוג באשר להמש ההיריו‪ .‬ראוי לציי כי ההחלטה על‬ ‫הפסקת היריו לאחר ההתעברות שונה תכלית השינוי מזכותו של האב לעתיד במועד שלפני ההפריה‪ 98.‬אמנ‬ ‫הזכות החיובית להיות הורה גוברת על הזכות השלילית שלא להיות הורה‪ ,‬א כפי שנקבע בפרשת נחמני‪ 99,‬אי‬ ‫סימטרייה בי הזכויות‪ ,‬למרות הדמיו ה"חיצוני" שביניה‪ ,‬ואי לראות בזכות להיות הורה אלא נגזרת מהזכות‬ ‫לאוטונומיה של ההורה‪ ,‬העומדת מול הזכות שלא להיות הורה‪ .‬הזכויות המתנגשות במקרה זה ה הזכות שלא‬ ‫להיות הורה מול הזכות לחיי של העובר שאותו מייצגת הוועדה להפסקת היריו על פי המנדט המוקנה לה בחוק‪,‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪92‬‬ ‫בתקנה ‪)13‬ד( לתקנות נקבע‪:‬‬ ‫"הרופא המוסמ האמור יבדוק את הפונה לצור קביעת מש ההריו ויסביר לה את הסיכוני הכרוכי‬ ‫בהפסקת ההריו ותוצאותיה האפשריות‪ .‬הסכמתה המודעת של האשה תינת בנוסח שבטופס ‪2‬‬ ‫לתוספת"‪.‬‬ ‫ראו דנ"א ‪ 2401/95‬נחמני נ' נחמני‪ ,‬פ"ד נ)‪.(1996) 661 (4‬‬ ‫ע"א ‪ 413/80‬פלונית נ' פלוני‪ ,‬פ"ד לה)‪.(1981) 67 ,57 (3‬‬ ‫כדברי הנשיא שמגר בפרשת פלונית הנ"ל‪" :‬במערכת המשפט הישראלית לא ראה המחוקק‪ ,‬כמובא לעיל‪ ,‬מקו להעניק‬ ‫לאב מעמד מעוג בחוק בהליכי‪ ,‬המתקיימי עובר למת ההחלטה בדבר הפסקת ההיריו‪ ,‬כפי שנקבעו בדיני העונשי‪.‬‬ ‫העדר המעמד עלפי חוק‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬אינו רק בעל השלכה לצור הסקת המסקנה‪ ,‬א יכול הבעל למנוע עלפי די מ‬ ‫הוועדה להחליט בעניי‪ ,‬אלא אי ג הוראה כלשהי בדבר זכות ההופעה של הבעל לפני הוועדה כדי להשמיע דבריו‪ ,‬ג‬ ‫מתו ההנחה הנ"ל‪ ,‬שאי לה כוח לחייב את הוועדה‪ .‬אי ללמוד מכא‪ ,‬כי אסור לוועדה לשמוע את הבעל‪ ,‬א הלה פונה‬ ‫ומבקש זאת‪ :‬ועדה‪ ,‬שכוננה עלפי חוק כדי לטפל בנושא שנמסר לסמכותה‪ ,‬רשאית לשמוע לפי שיקולה דבריו של פלוני‪,‬‬ ‫שיש לו נגיעה לעניי‪ ,‬המבקש להביא לפניה עמדתו בנושא הנתו להכרעתה‪ ,‬א היא סבורה‪ ,‬כי יהיה בדברי שיושמעו‬ ‫לפניה‪ ,‬לכאורה‪ ,‬כדי לסייע בידיה להגיע להחלטתה‪ ,‬ובלבד שיוקפד על שניי אלה‪) :‬א( שלא תעוכב בשל כ פעולתה של‬ ‫הוועדה‪ ,‬בדר שיש בה כדי לסכל מטרת כינונה‪ ,‬כגו‪ ,‬כאשר יידרש עיכוב‪ ,‬שיש בו כדי לסכ חיי האישה או למנוע הפסקת‬ ‫ההיריו בנסיבות אחרות המצדיקות זאת‪ ,‬כאמור בחוק וכ )ב( כי הוועדה תאמ לעצמה נהלי וכללי פעולה‪ ,‬המונעי‬ ‫פגיעה בזכותה של האישה‪ ,‬שמעמדה הוכר בחוק שלנו בסעי ‪)316‬ג( שבו; כ יש למשל לוודא‪ ,‬שהאישה תוכל להיות‬ ‫נוכחת בעת הופעת הבעל‪ ,‬או שתוכל להגיב על טענותיו‪ ,‬א תרצה בכ )השווה‪ ,‬למשל‪ ,‬לכללי‪ ,‬שנקבעו עלידי השופט‬ ‫ברק בבג"צ ‪(685/78‬לעניי זה אי‪ ,‬כמבואר לעיל‪ ,‬מעמד שווה לאישה ולבעל‪ ,‬כי האישה היא הנושאת בכל מקרה‬ ‫בסיכוני הגופניי והנפשיי‪ ,‬כאמור בסעי ‪)316‬ב( לחוק‪ ,‬בי א נית לה האישור ובי א לאו"‪.‬‬ ‫ע"א לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.29‬‬ ‫ראו ביקורתו של י' גרי הא נוהל הפסקת הריו הקבוע בחוק העונשי משק את תקנת הציבור?‬ ‫השווה דעת הרוב בדנ"א נחמני נ' נחמני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.93‬‬ ‫ראו עמדת כבוד השופט טירקל ש‪ ,‬בעמ' ‪ 736‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫‪28‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪93‬‬ ‫‪94‬‬ ‫‪95‬‬ ‫‪96‬‬ ‫‪97‬‬ ‫‪98‬‬ ‫‪99‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫המקבילה לסמכותו של בית המשפט הממונה כאפוטרופוס לעובר על פי סעי ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית‬ ‫ואפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪100.1962‬‬ ‫לאור העקרונות שהותוו כאמור‪ ,‬במקרה של חילוקי דעות בי ההורי בקשר להפסקת היריו תועד עמדת האישה‬ ‫כפי שקרה בפרשת ש‪.‬א נ' ס‪.‬מ‪ 101,‬שבה נתבקש בית משפט לית צו להורות למשיבה לבצע הפלה‪ .‬הבקשה הוגשה‬ ‫כסעד בתובענה נזיקית‪ .‬המשיבה – גרושה‪ ,‬א לשני ילדי‪ ,‬בת ‪ 26‬שני – התעברה לאחר שקיימה יחסי מי ע‬ ‫המבקש‪ ,‬חייל בשירות חובה ב ‪ 21‬שני‪ .‬לטענת המבקש‪ ,‬ההיריו הוא פרי של גנבת זרע‪ ,‬תרמית והונאה‪ .‬לטענתו‬ ‫יש בהיריו כדי לגרו לו נזקי כלכליי‪ ,‬נזקי נפשיי ופגיעה בסיכוייו להתחת‪.‬‬ ‫בית המשפט לענייני משפחה בחיפה )השופטת אלה מירז( דחה את הבקשה למת צו והורה על מחיקת התביעה‪,‬‬ ‫בקבעו כי במקרה דנ מתנגשת זכות ההולדה השלילית של המבקש ע זכות ההולדה החיובית של האישה‪ .‬מאז‬ ‫זכויות הצדדי במקרה דנ נוטה בהכרח לטובת האישה‪" :‬כאשר קיימי חילוקי דעות בי האב לא הרי שהג‬ ‫שקיימת זכות לאב בהריו הא ובמקרה דנ 'זכות ההולדה השלילית' הרי שהיא לא תזכה להגנה ולא נית יהיה‬ ‫לממשה על ידי צווי בתי משפט וזאת בי השאר בשל היתרו של זכויות האישה בהקשר זה שבעיקר נובע מהיות‬ ‫העובר חלק מגופה ובהיות בריאותה ושלמות גופה א היא מושפעת מכ‪ .‬בנוס‪ ,‬העובדה כי קבלת אישור לביצוע‬ ‫הפלה נעשית באמצעות הוועדה בלבד‪ ,‬כאשר למבקש אי זכות טיעו וכאשר המשיבה אינה חפצה ליל לוועדה‪ ,‬הרי‬ ‫שבוודאי שלא נית לית צו המורה למשיבה להפיל את העובר ובכל מקרה לא נית היה לאכו צו כאמור"‪ .‬בנוס‪,‬‬ ‫לזכות ההולדה החיובית של האישה מצטרפות זכויות נוספות‪ ,‬ובה בריאותה של האישה‪ ,‬חירותה לעשות בגופה‬ ‫כרצונה‪ ,‬זכותה לפרטיות‪ ,‬וזאת לצד אינטרסי נוספי‪ ,‬ובה הכרה בעיקרו של קדושת החיי‪ ,‬האינטרס הציבורי‬ ‫לדאוג להמש קיו האנושות בהגנה על חיי עתידיי‪.‬‬ ‫ע זאת‪ ,‬כדי לקבוע שהסכמת ההורי להפסקת ההיריו היא הסכמה מדעת לפי חוק זכויות החולה‪,‬‬ ‫התשנ"ו–‪ ,1996‬הרי שחובת הגילוי של הוועדה להפסקת היריו קיימת לדעתנו כלפי ההורי בצוותא חדא‪ ,‬ועל‬ ‫הוועדה לפעול על פי כללי המשפט המנהלי‪ ,‬ובכלל זה לשמוע את דעתו של האב מכוח כללי הצדק הטבעי‪ 102.‬כמו כ‬ ‫לדעתנו מחויבת הוועדה כגו סטטוטורי בחובת הגילוי לבני הזוג למסור את מרב הנתוני והמידע כדי שיוכלו‬ ‫לקבל החלטה מושכלת באשר להמש ההיריו‪ 103.‬במקרה של חילוקי דעות או חוסר הבנה בי בני הזוג‪ ,‬רופא‬ ‫פסיכיאטר‪) 104‬ולמצער עובדת סוציאלית( הוא שצרי להסביר להורי את ההשלכות של גידול ילד ע מו על‬ ‫תכנו המשפחה‪ ,‬לרבות ההשלכות על בריאות הנפשית‪ ,‬או לחלופי‪ ,‬להביא את המקרה להכרעת בית המשפט‬ ‫לענייני משפחה‪ 105.‬לדעתנו ראוי להוסי תיקו לחוק העונשי‪ ,‬שלפיו בכל מקרה של ספק א ההורי מביני את‬ ‫משמעות הנתוני המובאי לפניה או שה חלוקי בדעותיה כאמור‪ ,‬יש להביא את החלטת הוועדה להפסקת‬ ‫היריו לאישור בית המשפט לענייניי משפחה‪ .‬תכלית התיקו היא להבטיח כי נשקלו כל השיקולי הרלוונטיי‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪100‬‬ ‫‪101‬‬ ‫‪102‬‬ ‫‪103‬‬ ‫‪104‬‬ ‫‪105‬‬ ‫ראו מאמרה של השופטת בדימוס ט' שטרסברגכה "מעמד העובר במשפט הישראלי" הזכות לחיי ללא מו )עורכי י'‬ ‫דייויס וא' סהר‪.(2006 ,‬‬ ‫ראו תמ"ש )חי'( ‪ 107080209‬ש‪.‬א נ' ס‪.‬מ )פורס בנבו‪.(3.5.2009 ,‬‬ ‫ראו בג" ‪ 3495/06‬הרב יונה מצגר נ' היועהמ"ש )פורס בנבו‪ (30.7.2007 ,‬וכ דעת המיעוט של השופט פרופ' מנח אלו‬ ‫בע"א ‪ 413/80‬פלונית נ' פלוני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,94‬הרואה בזכות הטיעו של האב בפני ועדה להפסקת היריו שדנה בבקשה‬ ‫לבצע הפלה – גוברת על סמכות הוועדה לשמוע רק את הא‪.‬‬ ‫ראו לעניי זה דברי השופט עזרא קמא בת"א שושני נ' פרופ' יגל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪" :55‬חשד לתופעות ולסימני בא ובעובר‬ ‫צרי שיהיו גלויי ומתועדי‪ ,‬אפילו קשתה בינת של ההורי מהבינ‪ ,‬ע התקדמות הרפואה והתמורות שחלו‬ ‫בריפויו של אד‪ ,‬א 'בתכנונו' הטרו לידתי‪ ,‬עלתה לאי שיעור‪ .‬ג המודעות של האנשי והלכה החקיקה בעני זה‬ ‫והתקדמה ע הרפואה‪ ,‬עקב בצד אגודל‪ .‬דברי שהיו ידועי א לרופאי‪ ,‬ואחר לא יבינ‪ ,‬נמצאי היו בידיעת הכל‪,‬‬ ‫ואפילו אי ה ידועי לכל על הרופא להסביר בלשו פשוטה ומובנת לחולה ולנבדק‪ .‬חובת הרופא ליידע את החולה או‬ ‫את הנבדק משמעותו – ג לתעד את הדברי וג להסביר לחולה ולנבדק ולמי שהרופא חב כלפיו חובה של מסירת‬ ‫מידע‪ ,‬ולא להכמינ בלבו‪ .‬משו כ‪ ,‬הטענה כי 'לא כל דבר אומרי' אינה יכולה להתקבל כפרקטיקה רפואית סבירה"‪.‬‬ ‫ראו המלצות ועדת ריפטיג אשר אומצו בהנחיות מנכ"ל משרד הבריאות ‪. 23/93‬‬ ‫בת"א )מחוזי ב"ש( ‪ 1315/00‬פלוני נ' קופת חולי הכללית )פורס בנבו‪ (30.10.2005 ,‬החליט בית המשפט המחוזי‬ ‫)השופטת כ( בתביעה שעילתה הולדה בעוולה כי צוות הרופאי אשר המלי על הפסקת ההיריו וחזר בו‪ ,‬לא שימש‬ ‫ועדה להפסקת היריו על פי חוק העונשי‪ ,‬ודי בהסברי שניתנו להורי על אודות ההתלבטות באשר לאבחנה כדי לקבוע‬ ‫כי הצוות הרפואי עמד בחובת הגילוי המוטלת עליו על פי די‪ .‬ההורי טענו כי פעלו על פי עצת הרופאי ולא הבינו כלל‬ ‫את משמעות ההסברי‪ ,‬וממילא הסכמת הייתה שלא מדעת‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪29‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫להחלטת הוועדה‪ .‬כמו כ מוצע כי החלטת בית המשפט תהא סופית וחלוטה לעניי סעי ‪ (6)33‬לחוק הכשרות‬ ‫המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪.1962‬‬ ‫שאלת החסינות של חברי הוועדה להפסקת היריו‬ ‫חוזר משרד הבריאות קובע כי לפי עמדת משרד הבריאות חברי ועדה להפסקת היריו ממלאי תפקוד ציבורי על פי‬ ‫די בעת שה דני בבקשה להפסקת היריו‪ ,‬ובתור שכאלה ה עשויי להיות זכאי להגנת המדינה בנסיבות‬ ‫המתאימות לפי סעיפי ‪7‬א–‪7‬ו לפקודת הנזיקי‪.‬‬ ‫שמיכת החסינות המוענקת על פי פקודת הנזיקי לעובדי ציבור אינה מכסה לדעתנו תביעת רשלנות רפואית של‬ ‫הוועדה‪ ,‬שא לא תאמר כ‪ ,‬כל פעולה של רופא במסגרת עבודתו בבית חולי בבעלות המדינה חסינה מפני תביעה‬ ‫משפטית‪ .‬לא זו הייתה תכלית התיקו לחוק‪ ,‬והלכת המר אינה מוציאה את אחריות הוועדה להפסקת היריו‪.‬‬ ‫שאלת החיסיו שמבקשי להעניק לעצמ חברי הוועדה‪ 106‬שנויה במחלוקת על רקע פרשנות סעיפי ‪7‬א–‪7‬ו‬ ‫לפקודת הנזיקי ]נוסח חדש[ והפסיקה בנושא כפי שנקבע בפרשת פלוני‪107.‬‬ ‫מלבד הפרשנות המשפטית שיש לית להוראות סעיפי ‪7‬א–‪7‬ו לפקודת הנזיקי‪ ,‬יש לבחו את נושא הכיסוי‬ ‫הביטוחי‪ .‬כידוע‪ ,‬פעולותיה של חברי הוועדה להפסקת היריו מבוטחות בענבל החברה הממשלתית לביטוח בע"מ‪,‬‬ ‫אשר מבטחת את עובדי המדינה‪ .‬בוועדות להפסקת היריו יושבי ג רופאי שאינ עובדי מדינה והמבוטחי על‬ ‫פי פוליסות ביטוח אחריות מקצועית‪ .‬ספק בעינינו כי במקרה נתו של תביעת רשלנות רפואית נגד מי שאינו עובד‬ ‫מדינה תיטול ענבל את הכיסוי הביטוחי לפעולות שנעשו על ידיו כחבר בוועדה להפסקת היריו כשהוא מבוטח בגו‬ ‫אחר‪108.‬‬ ‫כ או כ‪ ,‬לחברי הוועדה אי לדעתנו חסינות על פי פקודת הנזיקי לפעולות שנעשו במסגרת תפקיד כחברי‬ ‫הוועדה להפסקת היריו‪ ,‬ואי תוק משפטי להנחיות מנכ"ל משרד הבריאות‪.‬‬ ‫הנה כי כ‪ ,‬על הוועדה להפסקת היריו להביא בחשבו שיקוליה את עמדת האב‪ ,‬וא לא כ‪ ,‬היא עלולה למצוא‬ ‫עצמה מפרה את כללי הצדק הטבעי ואת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה‪.‬‬ ‫הקשיי ביישו המבח הסובייקטיבי – הא ההורי היו מפסיקי את ההיריו?‬ ‫הקושי הראשו בפרשנות סמכות הוועדה להפסקת היריו נעו בנוסח סעי ‪ ,316‬שלפיו על האישה לפנות לוועדה‬ ‫בבקשה להפסיק את ההיריו‪ ,‬ולוועדה שיקול דעת א להיענות לבקשתה‪ .‬ומה א האישה אינה מודעת לכ‬ ‫שמתקיימת אצלה עילה להפסיק ההיריו לפי ס"ק )‪ (3‬ו)‪ (4‬לעיל? בית המשפט לא התעל בפרשת המר מקושי זה‪,‬‬ ‫וכדבריו‪109:‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪106‬‬ ‫‪107‬‬ ‫‪108‬‬ ‫‪109‬‬ ‫‪30‬‬ ‫סעיפי ‪7‬א–‪7‬ו לפקודת הנזיקי חלי רק על עובדי ציבור במסגרת תפקיד השלטוני אשר ניתנה בעניינ הודעה‬ ‫שהמעשה נעשה תו כדי מילוי תפקיד השלטוני על פי תקנות הנזיקי )אחריות עובד ציבור(‪ ,‬התשס"ו–‪ .2006‬מכא‬ ‫שספק א יש תחולה של החוק על חברי ועדה להפסקת היריו במוסדות רפואיי שאינ בבעלות המדינה‪ .‬שנית‪ ,‬ועיקרו‬ ‫של דבר‪ ,‬יש לבחו את התנהגות חברי הוועדה על פי דיני הנזיקי ולא על פי כללי המשפט המנהלי‪ .‬המבח לאחריות‬ ‫בנזיקי הוא מבח הרופא הסביר בשעת מעשה‪ .‬החסינות המוענקת לעובדי ציבור על פי סעי ‪7‬א לפקודת הנזיקי לא‬ ‫נועדה להג עליה מפני התרשלות ביחס רופא–חולה‪ .‬לפיכ הניסיו להשתמש בפקודת הנזיקי אינו ראוי בנסיבות‬ ‫העניי ומוטעה מבחינה משפטית‪.‬‬ ‫ת"א פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.89‬‬ ‫י' דייויס "הא הנחיות קליניות יכולות לשמש מכשיר להגנה משפטית? הערות ביקורת בעקבות חוזר משרד הבריאות‬ ‫בעניי ועדות להפסקת היריו בשלב החיות" רפואה ומשפט ‪.(2008) 39‬‬ ‫סעי ‪ 46‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫"קושי ראשו נובע מעצ הצור להוכיח בדיעבד שרשרת סיבתית עובדתית היפותטית‪ :‬מה היה‬ ‫קורה לו היו ההורי יודעי בשלב ההריו על קיומה של המוגבלות? הא אכ היו פוני לוועדה‬ ‫המוסמכת בבקשת היתר להפסקת הריו? וא היו פוני – הא היו ההורי מפסיקי את‬ ‫ההריו?"‪.‬‬ ‫קושי שני נעו בהסתייגות של נשי רבות מפנייה לוועדה להפסקת היריו ומבקשה להפסיק ההיריו‪ ,‬בעיקר‬ ‫מטעמי סוציאליי וחברתיי‪ .‬על קושי זה עמד בית המשפט העליו בפרשת המר במקרה שהאישה משתייכת‬ ‫לקבוצת אוכלוסייה המתנגדת להפסקת היריו יזומה מטעמי דת‪ ,‬וכדברי המשנה לנשיאה‪110:‬‬ ‫"ראוי להדגיש כי סתירת החזקה לפיה מקו בו הייתה ועדה להפסקת הריו מאפשרת את ביצוע‬ ‫ההפלה‪ ,‬הריו ההורי ג פוני לוועדה בבקשה מתאימה‪ ,‬אינה יכול להיעשות באופ בלעדי‬ ‫באמצעות נתוני כלליי כגו בדבר השתייכות דתיתמגזרית‪ ...‬כ יש לזכור כי השאלה העומדת‬ ‫להכרעה אינה מהי עמדתה של הדת אליה משתייכי התובעי כלפי הביצוע הפלה בנסיבות‬ ‫המקרה‪ ,‬אלא כיצד היו נוהגי התובעי המסוימי העומדי לפני בית המשפט‪ .‬לא די בכ שדת‬ ‫של ההורי אוסרת עליה לבצע הפלה כדי לקבוע את התוצאה על מנת שנתו זה יהיה רלבנטי‬ ‫לצור ההכרעה על ביהמ"ש להשתכנע כי הא הייתה נשמעת לאיסור זה ג בפועל"‪.‬‬ ‫בפרשת פלוני נ' קופ"ח מאוחדת‪ 111‬נדונה תובענה בעילה של חיי בעוולה בשל לידתו המוקדמת של התובע בשבוע‬ ‫ה‪ 27‬להיריו‪ .‬התובעת אובחנה בהיריו כשבגופה היה התק תורחמי‪ .‬רופא נשי בקופת חולי הצליח לאתר את‬ ‫חוט ההתק והוציאו‪ .‬לאחר הפעולה הודיע הרופא לתובעת כי עליה להפסיק ההיריו מחשש לזיהו‪.‬‬ ‫בעקבות המלצת הרופא פנו ההורי‪ ,‬שה אנשי דתיי‪ ,‬לרב וביקשו לקבל את עצתו א להפסיק את ההיריו‪.‬‬ ‫הרב הפנה אות לחוות דעת שנייה אצל גינקולוג בכיר בבית החולי הדסה‪ ,‬וזה סירב להמלי על הפסקת היריו‬ ‫והפנה אות לרופא המטפל‪ .‬אחרי הדברי האלה החליטה התובעת שלא לבצע הפלה וילדה את בנה בשבוע ה‪27‬‬ ‫להיריו כשהוא סובל מנזק נירולוגי על רקע הפגות‪.‬‬ ‫בשאלת הקשר הסיבתי נדרש בית המשפט לדיו בשאלה א הייתה התובעת מבצעת הפלה לו נמסר לה מהו הסיכו‬ ‫בהיוולדו של עובר ע נכות קשה והכריע את הכ לטובת ההורי על א היות אנשי דתיי‪ .‬בית המשפט החיל‬ ‫את החזקה שבהלכת המר שבה נקבע שאילו היו מסבירי לה את המשמעות של לידה מוקדמת של העובר‪ ,‬היו‬ ‫ההורי פוני לוועדה להפסקת היריו‪ ,‬וזו הייתה מאשרת את הפסקת ההיריו‪.‬‬ ‫ההלי כולו התנהל לפני שנית פסק די המר‪ ,‬א פסק הדי נכתב לאחר שכבר ניתנה ההלכה‪ ,‬ועל פי זה דחה את‬ ‫תביעתו של הקטי בעילה של "חיי בעוולה" והכיר בתביעת ההורי להולדה בעוולה‪.‬‬ ‫בית המשפט קבע שהרופא המטפל הפר את חובת הזהירות כלפי ההורי כשלא העמיד אות על הסיכוני של‬ ‫היריו ע התק‪ ,‬אשר עלול להוביל ללידה מוקדמת ע נזקי פגות‪ ,‬על כל המשתמע מכ‪.‬‬ ‫הצור בחזקת הבחירה בביצוע הפלה על פי הלכת המר‬ ‫הצור בהכרה בחזקה כי עמדת ההורי לבחור בהפלה משקפת ג את החלטת הוועדה להפסקת היריו נוצר על‬ ‫רקע הטענה שהעלו הנתבעי בפרשת פלוני נ' עירית ירושלי‪ 112‬שלפיה השתייכות של ההורי למגזר החרדי‬ ‫יוצרת חזקה הפוכה שבכל מקרה לא היו מבקשי להפסיק את ההיריו‪ ,‬ועל כ לא הוכיחו את הקשר הסיבתי בי‬ ‫ההתרשלות שבאיגילוי מו של שדרה שסועה לנזקי היילוד‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 110‬סעי ‪ 53‬לפסק די המר‪.‬‬ ‫‪ 111‬בת"א ‪ 5193/03‬ד'א'נ' )קטי ( נ' קופת חולי מאוחדת )פורס בנבו‪ – 30.8.2012 ,‬השופט א' פרקש(‪.‬‬ ‫‪ 112‬בת"א פלוני )קטי ( נ' עירית ירושלי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.31‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪31‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫באותו מקרה נבדקה הא במעקב היריו במסגרת טיפת חלב ולא הופנתה לבדיקת חלבו עוברי שבאמצעותו נית‬ ‫היה לגלות מומי של מערכת העצבי המרכזית‪ .‬בשל בעיה לבבית של הא היא פנתה לבית החולי הדסה‪ ,‬ש‬ ‫הייתה בהשגחתה של המחלקה להיריו בסיכו גבוה‪ ,‬ובד בבד ביצעה בדיקות אולטרהסאונד בקופת חולי על פי‬ ‫הפניית רופאת טיפת חלב‪ .‬רופאי הדסה הסתמכו על הבדיקות השגויות שנעשו בקופת חולי‪ ,‬אשר החמיצו את‬ ‫גילוי המו‪ .‬בשלהי ההיריו גילו מומחי הדסה את המו והמליצו לתובעת ליילד את התובע בניתוח קיסרי‪ .‬הא‬ ‫סירבה וביקשה להפסיק ההיריו בדרכה שלה‪ .‬לבסו נולד התובע ע מו המכונה שדרה שסועה )‪(Spina Bifida‬‬ ‫ובעיות אורלוגיות ונירולוגיות‪.‬‬ ‫בית המשפט המחוזי )השופט דרורי( קבע בפסק די פור דר כי עילת התביעה של הולדה בעוולה מקורה בעוולה‬ ‫המבוצעת בא בטר הלידה‪ ,‬כאשר לעובר אי זכויות וחובות‪ ,‬וה"נזק" הוא בעצ הולדת התובע‪ ,‬שהיה עובר בעת‬ ‫רשלנות הרופאי‪ ,‬בעת איגילוי המו‪ .‬לפיכ אי צור להוכיח ב"רחל בת הקטנה" כי הא הייתה מפסיקה את‬ ‫ההיריו‪ ,‬מאחר ש"קשה לדרוש מא להעיד על כ כאשר בנה האהוב חי‪ .‬אי הצדקה לבדוק את דתה של כל‬ ‫יולדת התובעת בעילת 'הולדה בעוולה'‪ ,‬וא לא מוצדק לבדוק את מידת עוצמת הציות שלה לדת בה היא מאמינה‪,‬‬ ‫בסוגית ההפלה‪ .‬לפיכ אי להטיל על בית המשפט‪ ,‬לנסות להיכנס לנעליו של כל מתדיי‪ ,‬ולדמיי כיצד הוא היה‬ ‫נוהג באותה סיטואציה"‪.‬‬ ‫בית המשפט קבע בפרשת המר כי על א הקשיי המתוארי אי אפשר לוותר על הדרישה להוכחת קיומו של קשר‬ ‫סיבתי בי ההתרשלות לבי הנזק‪" 113:‬מדובר למעשה בוויתור על הוכחת יסוד מיסודות עוולת הרשלנות‪ ,‬שהרי‬ ‫מבלי להוכיח כי אלמלא ההתרשלות היו ההורי בוחרי לבצע הפלה‪ ,‬לא נית להוכיח קשר סיבתי בי ההתרשלות‬ ‫לבי הולדת הילד"‪ .‬ולכ א ההורי מעונייני לתבוע בעילה של "הולדה בעוולה"‪ ,‬עליה להוכיח את יסוד הקשר‬ ‫הסיבתי של העילה‪ .‬מכא‪ ,‬שנקבעה חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדת של ההורי כלפי ביצוע הפלה‪ .‬ע זאת‬ ‫נקבע כי מדובר בהנחה עובדתית ולא נורמטיבית‪" :‬אי בה בשו פני כדי לקבוע כי הימנעות מביצוע הפלה‪,‬‬ ‫בנסיבות שבה הייתה ועדה להפסקת הריו מאפשרת את ביצועה‪ ,‬משו התנהגות בלתי סבירה או בלתי רצויה‪.‬‬ ‫משמעותה כי מבחינה מעשית‪ ,‬יש להניח כי באופ טיפוסי נוהגי בדרכלל הפרטי בחברה‪ ,‬לפחות בקירוב‪,‬‬ ‫במתא לקריטריוני המנחי את הוועדות להפסקת הריו"‪ .‬ע זאת נקבע כי ג א לא עלה בידי ההורי‬ ‫להוכיח כי ה עצמ היו בוחרי להפסיק את ההיריו – אי בכ כדי לגרוע מאפשרות לתבוע בגי הנזק שנגר‬ ‫לה בגי הפגיעה באוטונומיה שלה‪ ,‬כלומר בזכות לקבל החלטה כה חשובה בחייה באופ מושכל‪.‬‬ ‫הוכחת הזכאות של ההורי להפסיק את ההיריו מכוח החלטת הוועדה להפסקת היריו תחייב את בית המשפט‬ ‫לפרש את החלטותיה בדיעבד )‪ (ex post‬על פי מבח אובייקטיבי )חוות דעת מומחי( ומבח סובייקטיבי )עדות‬ ‫ההורי כיצד היו נוהגי אילו היה נמסר לה המידע שהיה‪ ,‬אולימביא אות לבקש הפסקת היריו(‪ .‬כלומר‪,‬‬ ‫בהתקיי המבחני האובייקטיבי והסובייקטיבי הללו קמה חזקה הניתנת לסתירה כי הוועדה להפסקת היריו‬ ‫הייתה מאשרת את ביצוע ההפלה‪ 114.‬קשת המקרי היא בלתי מוגבלת‪ ,‬ולדעתנו יש לפרש את המבחני בהרחבה‬ ‫לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה‪ .‬בעניי זה שיקול דעתה של הוועדה להפסקת היריו אינה מוגבלת לרשימת‬ ‫המקרי המפורטי בסעי ‪ 316‬לחוק העונשי‪115.‬‬ ‫עד הלכת המר כמעט שלא מצאנו התייחסות לשאלה ההיפותטית כיצד הייתה מחליטה הוועדה להפסקת היריו‬ ‫אילו הובאה בפניה בקשה של אישה‪ ,‬והדיו בשאלת הקשר הסיבתי התברר במסגרת חובת הגילוי על פי השאלה‬ ‫התאורטית שלפיה אילו נמסר המידע‪ ,‬הא הייתה המטופלת או בני הזוג בוחרי או מבקשי את הבדיקה או‬ ‫הטיפול שהיה בה למנוע את הנזק או את לידתו של הניזוק ע הנזק שעמו נולד‪ .‬כלומר‪ ,‬מדובר כא במבח‬ ‫סובייקטיבי הנתמ בחוות דעת מומחה א נית וצרי היה לגלות את המו בעובר‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 113‬מסקנה זו נתקבלה ה על דעת הרוב וה על דעת המיעוט בוועדת מצא – ראו עמ' ‪ 47‬ו‪ 98‬בהתאמה‪.‬‬ ‫‪ 114‬ראו דברי המשנה לנשיאה ריבלי בסעי ‪ 49‬לפסק די המר‪.‬‬ ‫‪ 115‬ראו דברי השופט הנדל בפסק די המר השני‪" :‬ה'מבח האובייקטיבי' וה'מבח הסובייקטיבי' אינ אמורי למצות את‬ ‫כל קשת האפשרויות בסוגיית הקשר הסיבתי בתביעת היילוד‪ .‬למשל נניח שהרופא התרשל בכ שלא מסר מידע שהיה‬ ‫עליו למסור בדבר האפשרות לערו בדיקה מסוימת של העובר במהל ההיריו‪ .‬ג א לצד ההתרשלות קיי נזק‪ ,‬עדיי‬ ‫יתכ והתביעה תיכשל בשל העדר קשר סיבתי‪ .‬דוגמה לכ – א הוכח כי הבדיקה לא הייתה מגלה את הפג"‪.‬‬ ‫‪32‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫בפרשת ח‪.‬ע‪ 116‬נדו מקרה של אישה שהייתה במעקב היריו והופנתה לבצע סריקת מערכות במכו מור‪ ,‬ונטע כי‬ ‫הנתבעי התרשלו משלא אבחנו את המו של ספינה ביפידה בעמוד השדרה המותני שעמו נולדה בתה‪ .‬לטענת‬ ‫הא‪ ,‬אילו היה המו מאובח בעת הריונה‪ ,‬היא הייתה מבצעת הפסקת היריו‪ ,‬ולידתה במו הייתה נמנעת‪.‬‬ ‫משעה שעמדה התובעת בנטל המוטל עליה בשלב הראשו‪ ,‬קמה לה החזקה כי בפועל כ היו נוהגי ההורי‪ ,‬ועל‬ ‫הנתבעי הנטל לסתור חזקה זו‪ .‬בנטל זה לא עמדו הנתבעי‪ ,‬ומשכ יש לקבוע כי הוכח רכיב הקשר הסיבתי בי‬ ‫ההתרשלות לבי הנזק הנטע‪ .‬בית המשפט קבע כי ג בהיעדר קיומה של החזקה היה עולה בידי התובעת להוכיח‬ ‫קיומו של קשר סיבתי‪ ,‬היינו כי א הייתה הוועדה מאשרת להפסיק את ההיריו‪ ,‬היו הוריה פועלי לפי אישור‬ ‫הוועדה‪ ,‬שהרי בהיריו ע התובעת ביצעה הא בדיקת דיקור מי שפיר‪ .‬עצ הסכמתה לבדיקה מעידה על כוונותיה‬ ‫לפעול לפי תוצאות הבדיקה‪.‬‬ ‫בחינת הפסיקה שפירשה את הלכת המר עד כה מגלה שפרשנות שיקול דעתה של הוועדה להפסקת היריו אינה‬ ‫מצומצמת א להיבטי הרפואיי‪ ,‬ועליה לשקול היבטי סוציאליי ואישיי של ההורי‪.‬‬ ‫נניח למשל כי אישה הרתה מחו לנישואי‪ ,‬ובשל החשש מתגובת משפחתה אינה פונה לוועדה להפסקת היריו‪.‬‬ ‫במהל ההיריו מתגלה חשד למומי גנטיי‪ ,‬ולמרות זאת האישה אינה מופנית לייעו גנטי‪ .‬כיצד הייתה מחליטה‬ ‫הוועדה להפסקת היריו אילו הייתה האישה פונה בבקשה? לכאורה מדובר במו קל שאינו מצדיק היתר להפסקת‬ ‫היריו‪ ,‬א מה א הבקשה מבוססת על היריו מחו לנישואי? ומה א מתברר בסופו של דבר שנולד יילוד ע‬ ‫תסמונת גנטית קשה? הא נית להכשיר את טעותה של הוועדה להפסקת היריו שלא נענתה לבקשת האישה על א‬ ‫הרשלנות שבאיהפנייתה לייעו גנטי?‬ ‫כ קרה בפרשת ש‪.‬א‪ 117,‬שבה נדונה תביעת רשלנות רפואית בעילה של חיי בעוולה בשל נזק מוחי קשה אשר נגר‬ ‫מסיבוכי של ניתוח לתיקו מו מולד מסוג פתח במחיצה הביחדרית בלבד )‪ (VSD‬ע לח ד ריאתי‪ .‬התביעה‬ ‫הוגשה ונדונה לפני פס"ד המר‪ ,‬א פסק הדי נית לאחר פס"ד המר‪ ,‬ובית המשפט החיל את הוראות המעבר‬ ‫שבסיפה לפס"ד המר‪ ,‬שלפיה באות מקרי שבה לא הוגשה תביעת ההורי‪ ,‬לא תבוטל עילת התביעה של היילוד‬ ‫)"חיי בעוולה"(‪.‬‬ ‫במשפחת התובעת חמישה ילדי‪ :‬הבכורה סובלת משיתוק מוחי‪ .‬התובעת היא הבת השנייה‪ ,‬ולאחריה נולדו‬ ‫שלושה ילדי בריאי‪ .‬מעקב ההיריו נעשה בקופת חולי במקו מגורי ההורי‪ .‬הא הופנתה לייעו גנטי ובו‬ ‫הומל על דיקור מי שפיר‪ ,‬סקירת אולטרהסאונד‪ ,‬אקו לב ושיחה ע גינקולוג‪ .‬בניגוד להמלצת הייעו הגנטי לא‬ ‫נעשתה בדיקת אקו לב עובר‪ .‬בית המשפט קיבל את התביעה וקבע כי אילו בוצעה הבדיקה כפי שהיה ראוי לבצעה‪,‬‬ ‫היה מתגלה הפג‪ ,‬ומסיבות סוציאליות סביר יותר כי ההיריו שבו נשאה אמה של התובעת את התובעת היה‬ ‫מופסק‪ ,‬והתובעת לא הייתה באה לעול‪.‬‬ ‫בהתייחס לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות קבע בית המשפט כי מאחר שלא הובאו ראיות בשאלת השיקולי שעל‬ ‫הוועדה להפסקת היריו לשקול‪ ,‬נראה שאי לשלול אפשרות שוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת ביצוע הפלה‬ ‫בשלב מוקד זה אילו היו הורי התובעת פוני אליה לש כ‪ ,‬ומוסי בהקשר זה את סמכות הוועדה להביא‬ ‫בחשבו שיקולי שאינ רפואיי גרידא‪118:‬‬ ‫"‪...‬השיקולי שמנחי את הוועדות להפסקת היריו אינ מוגבלי לטובת העובר – להיוולד או לא‬ ‫להיוולד; הוועדות שוקלות במסגרת האיזו הכולל ג את טובת של ההורי ואת רצונ בהפסקת‬ ‫ההיריו‪ .‬מת היתר לבצע הפלה במצב מסוי אינו מלמד בהכרח על תפיסה חברתית רווחת שלפיה‬ ‫עדי במקרה מסוג זה לא להיוולד‪ .‬מת ההיתר נסמ‪ ,‬לפחות בחלקו‪ ,‬על התפיסה החברתית ביחס‬ ‫לזכותה לאוטונומיה של האישה ההרה‪ ,‬כבודה ופרטיותה והיק הזכות לבצע הפלה )פס"ד המר‪,‬‬ ‫בסעי ‪ .(20‬האפשרות לאשר הפסקת הריו מסיבות סוציאליות או בשל נזק נפשי שעלול להגר‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 116‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ 207/07‬ח‪.‬ע )חסויה( נ' מדינת ישראל משרד הבריאות )פורס בנבו‪ – 30.4.2014 ,‬השופטת וילנר(‪.‬‬ ‫‪ 117‬ת"א ‪ 95130309‬פלונית )קטינה( נ' שירותי בריאות כללית )פורס בנבו‪ – 30.4.2013 ,‬השופטת שטמר(‪.‬‬ ‫‪ 118‬סעי ‪ 22‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪33‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫לאשה‪ ,‬אינה כרוכה בהכרח במצב העובר‪ .‬כלומר שנית לאשר בצוע הפלה בשל נזק נפשי לאשה‪ ,‬ג‬ ‫ללא שהעובר סובל מאיזו פגימה שהיא‪ .‬נדמה שבהצטר מצבה הנפשי של האשה בשל מחלת בתה‬ ‫התנוקת שבה היא כבר מטופלת‪ ,‬לאפשרות – ולו הרחוקה – שג הבת שהיא נושאת ברחמה תסבול‬ ‫פגימה גופנית ממשית – ועדה להפסקת הריו יכולה הייתה להמלי על בצוע הפסקת הריו"‪.‬‬ ‫לעומת זאת מצאנו פסיקה המפרשת בצמצו את שיקול דעתה הוועדה וסותרת את חזקת הבחירה בביצוע הפסקת‬ ‫ההיריו‪.‬‬ ‫בעניי פלונית‪ 119‬דובר במקרה שבו התובעת נולדה‪ ,‬בשנת ‪ ,1984‬כשהיא סובלת מתסמונת דאו‪ ,‬במצב של פיגור‬ ‫שכלי קשה‪ .‬התובעת הגישה תביעה נגד הנתבעות בטענה של "הולדה בעוולה"‪.‬‬ ‫במרכז ההלי עמד סירובה של הוועדה להפסקת היריו שבבית החולי "רוטשילד" בחיפה להיעתר לבקשתה של‬ ‫א התובעת לאפשר לה הפסקת היריו‪ .‬נטע שהיה צור לבצע בדיקת מי שפיר מוקד ככל הנית כדי לא להחמי‬ ‫את האפשרות להפסיק את ההיריו‪ ,‬א רופא קופת חולי לא הזהיר אותה באשר לחלו הזמ שיש לה כדי לעשות‬ ‫את בדיקת מי השפיר לצור הפסקת ההיריו‪ .‬בנוס טוענת התובעת כי הא‪ ,‬היא חסרת השכלה וידע בנושא ‪ ,‬לא‬ ‫קיבלה הסבר על אודות חשיבות הבדיקה של מי השפיר‪ .‬על בית החולי היה לצפות את האפשרות שהא "תיפול‬ ‫בי הכיסאות" ותחמי את המועד המאפשר הפסקת היריו‪.‬‬ ‫בית המשפט דחה את התביעה ופסק כי אי הדר הנהוגה על ידי הרופאי באותו מועד שבו בוצעו המעשי או‬ ‫המחדלי שגרמו לנזק משו "חזות הכול"‪ .‬רשאי בית המשפט לקבוע שא ש"כ עשו כול"‪ ,‬דר זו היא רשלנית‪.‬‬ ‫בית המשפט לא מצא כי מי מהנתבעות התרשלה כלפי התובעת וקבע כי קביעת חזקה שלפיה רופא שלא "חיפש"‬ ‫את המטופל ווידא ביצוע בדיקות – התרשל – היא מרחיקת לכת‪" .‬נדנוד" מצד רופא לעשות בדיקות שונות עשוי‬ ‫להוות לח על המטופל ולפגוע ביכולתו לתת הסכמה מדעת לטיפול המוצע‪ .‬הטלת חובת מעקב גורפת‪ ,‬ג כאשר‬ ‫נית למטופל הסבר סביר‪ ,‬והחלטתו א לאמ את המלצת הרופא היא מושכלת‪ ,‬תטיל נטל בלתי סביר על‬ ‫הרופאי‪.‬‬ ‫המקרה הנוכחי אמנ עוסק באישה פשוטה בעלת השכלה מוגבלת‪ ,‬וע זאת מדובר בהיריו חמישי‪ ,‬ובאישה‬ ‫שידעה למצוא את דרכה לוועדה להפסקת היריו‪ .‬מכא שאי מדובר באישה חסרת כל הבנה שיש לעקוב אחריה‬ ‫ולוודא את ביצוע הבדיקות‪ .‬מנסיבות המקרה עולה שהא קיבלה את ההסברי הנדרשי בכל הנוגע לצור לביצוע‬ ‫בדיקות מי השפיר ולמועד הנדרש לזה‪ ,‬ועל כל פני לא הוכח קשר סיבתי בי איביצוע הבדיקה לבי ההסברי‬ ‫שקיבלה או לא קיבלה‪ .‬כמו כ לא הייתה התרשלות בהסתפקות של הרופאה והאחות בתחנת טיפת החלב בהפניית‬ ‫הא לביצוע הבדיקה ובאינקיטת אמצעי נוספי כדי לוודא שהא אמנ תבצע את הבדיקה ותשוב לתחנה ע‬ ‫תוצאותיה‪.‬‬ ‫בפרשת עודאי שהאב‪ 120‬נית פסק הדי זמ קצר אחרי הלכת המר‪ .‬מדובר בערעור על תביעה שהוגשה בעילה של‬ ‫"חיי בעוולה" נגד רופא טיפת חלב‪ ,‬בטענה כי התרשל באיהפנותו את ההורי )שה בני דודי( לייעו גנטי‬ ‫שלאחריו‪ ,‬על פי המלצת הייעו הגנטי‪ ,‬הייתה האישה מופנית לסקירת מערכות מכוונת‪.‬‬ ‫בית המשפט המחוזי בחיפה )השופט רניאל( אמנ קבע כי האחריות להפנות את הא לעריכת סקירה מכוונת לאחר‬ ‫בדיקת חלבו עוברי לא תקינה מוטלת על המכו לייעו גנטי שלא נתבע‪ ,‬אול קבע שג א בעקבות ביצוע‬ ‫הבדיקה בשבוע ה‪ 27‬להיריו היו מתגלי המומי‪ ,‬הרי קשה לדעת מה הייתה החלטת הוועדה להפסקת היריו‬ ‫בשי לב לשלב המתקד של ההיריו נכו לאותו מועד‪ ,‬ועל כ לא הוכח ברמה הנדרשת כי הוועדה הייתה מאשרת‬ ‫ביצוע ההפלה‪ .‬משכ ‪ ,‬קבע בית המשפט כי יש לדחות את התביעה‪.‬‬ ‫בית המשפט העליו )השופט דנציגר( ייש את הלכת המר לעניי הוכחת הקשר הסיבתי בשני שלבי )קביעת‬ ‫הוועדה אילו העניי בא לפניה והחלטת ההורי לפנות לוועדה(‪ ,‬א קבע כי "בנסיבות העני נקבע ממצא עובדתי‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 119‬ת"א )חיפה( ‪ 467/08‬פלונית )חסויה( נ' שירותי בריאות כללית )פורס בנבו‪ – 10.12.2012 ,‬השופטת שטמר(‪.‬‬ ‫‪ 120‬ע"א שהאב נ' ד"ר דוידזו ‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.71‬‬ ‫‪34‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫לפיו ההורי לא עמדו בנטל ההוכחה לבסס טענת כי אילו היו פוני לוועדה להפסקת הריו זו הייתה נעתרת‬ ‫לבקשת"‪.‬‬ ‫משכ‪ ,‬נקבע שההורי לא עברו את השלב הראשו‪ ,‬וממילא מתייתר הצור לדו בהחלטת החזקה הראייתית‬ ‫שההורי היו מבקשי מהוועדה להפסיק את ההיריו‪ ,‬ועל כ ערעור ההורי נדחה‪.‬‬ ‫לדעתנו‪ ,‬סביר שאילו הייתה התביעה מתנהלת מלכתחילה על פי המתווה של הוכחת הקשר הסיבתי הדושלבי על פי‬ ‫הלכת המר‪ ,‬היו התובעי טורחי להוכיח באמצעות חוות דעת מומחה את שאלת הקשר הסיבתי על שני שלביה‪,‬‬ ‫שהרי העובדה שההורי ה בני דודי מעלה את הסבירות ללידת יילוד ע מו גופני‪ ,‬ולהערכתנו הייתה מאשרת‬ ‫הפסקת היריו על רקע זה אילו היה עניי זה בא לפניה‪ .‬כ יצא שאמירת אגב של שופט הערכה הדיונית הכריעה את‬ ‫הכ לחובת התובעי‪ ,‬שהרי עמדת הוועדה להפסקת היריו לפני פסק די המר לא הייתה תנאי מוקד בשאלת‬ ‫הקשר הסיבתי‪ ,‬והקביעה העובדתית של הערכאה הדיונית כאמור הייתה למעלה מ הצרי בבית המשפט המחוזי‪,‬‬ ‫א מכרעת בבית המשפט העליו נוכח הלכת המר‪.‬‬ ‫בפסק די המר השני‪ 121‬קבע השופט הנדל כי על המערערת להתמודד ע טענת היעדר קשר סיבתי בי התרשלות‬ ‫לנזק משני כיווני‪ :‬האחד‪ ,‬היעדר קשר סיבתי בי איהיידוע לבי הנזק לנוכח קשיי הגילוי של הפג; האחר‪,‬‬ ‫היעדר קשר סיבתי משו שגילוי המו לא היה מביא להפסקת הריונה של הא מבחינה אובייקטיבית‪ .‬די במסקנה‬ ‫שהתבררה באשר להיעדר קשר סיבתי מוכח בכיוו הראשו‪ ,‬כדי לדחות את התביעה‪ .‬יוזכר כי לנוכח הלכת המר יש‬ ‫לתת דגש להחלטה של הוועדה להפסקת היריו ורק אחר כ – במידה והאחרונה הייתה מאשרת הפלה – לתת את‬ ‫הדעת לאופ בו הייתה פועלת הא‪ .‬על סמ הראיות שהוצגו בפניו קבע בית המשפט המחוזי כי לא הייתה מתבצעת‬ ‫הפלה ג אילו היה מתגלה המו‪ .‬זאת משו שהועדה להפסקת היריו לא הייתה מאשרת הפלה בנסיבות העניי‪.‬‬ ‫מומחה ההגנה ‪ ...‬העיד כי לאחר השבוע ה‪ ,23‬התקופה הרלוונטית‪ ,‬בוועדה בה כיה לא היו מאשרי הפסקת‬ ‫היריו עקב חסר של כ יד‪ .‬יש לזכור כי הקביעה שהועדה לא הייתה מאשרת את הפסקת ההיריו נשענה על שני‬ ‫אדני‪ :‬סוג המו והשלב בו היה מצוי ההיריו‪ ,‬על פי הראיות שהוגשו‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬המערערת לא הוכיחה כי‬ ‫הוועדה הייתה מאשרת הפסקת היריו‪.‬‬ ‫הא יש מקו להכיר בקשר סיבתי ייחודי במקרי של "הולדה בעוולה"?‬ ‫בפרשת פלוני‪ 122‬נדרש בית המשפט העליו לבחו את אופ בירור שאלת הקשר הסיבתי במסגרת עוולת הרשלנות‬ ‫בכלל ובתיקי הולדה בעוולה בפרט תו התייחסות לשאלה א יש מקו להכיר בקשר סיבתי ייחודי במקרי של‬ ‫הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר‪.‬‬ ‫מדובר במקרה שבו אובח העובר סובל מפג מולד בשבוע ה‪ 23‬להיריו ונולד בניתוח קיסרי בשבוע ה‪ 27‬ע‬ ‫סיבוכי פגות קשי‪ .‬בית המשפט המחוזי קבע בפסק הדי כי קופת חולי התרשלה באייידוע המערערת בנוגע‬ ‫לסיכוני התפתחות ההידרופס בעובר‪ ,‬העלולה לגרו ללידה מוקדמת ולפגות‪ ,‬על סיבוכיה‪ .‬עוד נקבע כי המערער‬ ‫סובל מתסמונת ‪ PDD‬בשילוב ע פיגור קל המהווה את נכותו העיקרית )‪ .(40%‬בית המשפט המחוזי קבע כי קיי‬ ‫קשר סיבתיעובדתי בי ההידרופס לבי הלידה המוקדמת‪ ,‬א שלל קשר סיבתי בי ה‪ ,PDD‬אשר מקורה בהפרעה‬ ‫גנטית טרולידתית‪ ,‬לרשלנות‪ .‬אול בעקבות ערעור על פסק הדי הראשו הושב הדיו לבית המשפט המחוזי‬ ‫לבחינה א יש קשר סיבתימשפטי ייחודי למקרי של הולדה בעוולה‪ ,‬שכ ברור כי אלמלא לידתו של המערער הוא‬ ‫לא היה סובל מנזקי ה‪ ,PDD‬וכלשונו של השופט הנדל בע"א ‪:7321/08‬‬ ‫"נותרה‪ ,‬אפוא‪ ,‬טענה אחת בערעור‪ .‬טענה זו הגדרתי לעיל כ'קשר סיבתי ייחודי' בהקשר של הולדה‬ ‫בעוולה‪ :‬הא משנקבע כי רשלנותו של מא דהוא גרמה להולדה בעוולה – יהא הוא אחראי לכל‬ ‫הנזק שנגר לתינוק שנולד‪ ,‬בי א הנזק מהווה חלק מרשלנותו ובי א לאו? בענייננו‪ ,‬רשלנות‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 121‬ע"א ‪ 1326‬מיו ‪.21/5/2014‬‬ ‫‪ 122‬ע"א ‪ 4486/11‬פלוני נ' פלוני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.3‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪35‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫של המשיבה והדסה גרמה ללידתו של המערער‪ .‬אלמלא בא המערער לעול – לא היה הוא ניזוק ג‬ ‫ביחס ל‪ .PDD‬נדמה כי שאלה זו הינה בפועל סוגיה של קשר סיבתי משפטי‪ .‬ברי‪ ,‬כי לולא לידתו‬ ‫של המערער לא היה סובל הוא מנזקי ה‪ .PDD‬זהו המבח של הקשר הסיבתי העובדתי‪ .‬אול‪,‬‬ ‫הקשר הסיבתי כולל לא רק מרכיב עובדתי אלא ג מרכיב משפטי‪ :‬הא הרופא שהתרשל וגר‬ ‫להולדה בעוולה‪ ,‬אחראי ג לנזק שלא צפה ולא צרי היה לצפות מבחינה נורמטיבית? טול לדוגמא‪:‬‬ ‫בית משפט קובע כי לו היה רופא פלוני פועל בזהירות ולא ברשלנות כי אז תינוק מסוי לא היה בא‬ ‫לאוויר העול‪"...‬‬ ‫משהוחזר התיק לבית המשפט המחוזי הוא בח את הקשר הסיבתיהמשפטי על פי מבח הסיכו ומבח הציפיות‬ ‫וקבע כי בשירותי בריאות כללית היו צריכי לצפות כי התרשלות באייידוע התובעת באשר לסיכוני התפתחות‬ ‫ההידרופס בעובר הייתה עלולה לגרו ללידה מוקדמת ולפגות על סיבוכיה‪ ,‬אלא שנזקי התובע מקור בתסמונת‬ ‫ה‪ PDD‬ולא נגרמו מההידרופס או מהפגות‪ .‬מכא שלא היו צפויי ואינ במתח הסיכו‪ .‬בית המשפט המחוזי‬ ‫דחה את התביעה בקבעו כי קופת חולי אינה אחראית לנזקי שמה סובל התובע בשל תסמונת ה‪.PDD‬‬ ‫בערעור על פסק הדי השני של בית המשפט המחוזי ניתח בית המשפט העליו )כבוד השופט עמית( את דר הניתוח‬ ‫המסורתית של עוולת הרשלנות כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקה ובספרות‪ 123,‬והציע מודל חדש לבחינת עוולת‬ ‫הרשלנות‪ ,‬ולפיו בחינת ההתרשלות תיעשה במרבית המקרי המשתייכי ל"ליבת דיני הנזיקי"‪ 124‬שבעניינ כבר‬ ‫הוכרה חובת זהירות בפסיקה )ביחסי שבי מעביד–עובד‪ ,‬רופא–חולה‪ ,‬מורה–תלמיד וכיו"ב(‪ ,‬שבה תיבח שאלת‬ ‫ההתרשלות והקשר הסיבתי‪ ,‬ובהתקיימ אי צור להקדי את בחינת חובת הזהירות לבחינת ההתרשלות‪ .‬לעומת‬ ‫זאת כאשר מדובר במקרי מרוחקי מהליבה‪ ,‬כגו בשאלות מדיניות או שנגר בה נזק נפשי או כלכלי‪ ,‬כי אז יש‬ ‫טע להקדי את בחינת החובה לבחינת ההתרשלות‪.‬‬ ‫השופט עמית מציע כי בחינת ההתרשלות תיעשה על פי מבחני הסיכו והצפיות‪ ,‬וכלשונו‪" 125:‬סיכו סביר‪ ....‬הוא‬ ‫סיכו שתוחלת הנזק שלו נמוכה מעלות מניעתו‪ .‬בשפה פשוטה יראו אד כמי שהתרשל‪ ,‬כאשר התנהגותו יצרה‬ ‫סיכו שאד סביר היה יכול לצפות ואד סביר לא היה יוצר בשל אי סבירותו‪ ....‬נקודת המוצא היא כי התנהגות‬ ‫מסוימת תאופיי כעוולתית‪ ,‬כאשר היא יוצרת סיכו צפוי ובלתי סביר ומכא שהנזק מושא התביעה צרי להיות‬ ‫התממשות של אותו סיכו"‪.‬‬ ‫במסגרת בחינת ההתרשלות יש להוכיח קשר סיבתיעובדתי וקשר סיבתימשפטי‪ .‬בחינת הקשר הסיבתיהעובדתי‬ ‫תיעשה על פי מבח הצפיות‪ ,‬על פי המבח א היה המעשה או המחדל הרשלני גור בלעדיו אי נזק‪ .‬בהינת קשר‬ ‫סיבתיעובדתי‪ ,‬הרי שלצור הקשר הסיבתיהמשפטי יבח בית המשפט א נית היה לראות כי התנהגות היא‬ ‫עוולתית בעת התרחשותה‪ .‬בבחינת הקשר הסיבתי מושא התביעה קובע השופט עמית כי נית היה לצפות סיכו של‬ ‫הידרופס וסיבוכי פגות‪ ,‬א נוס על אלה נגר נזק של תסמונת ‪ .PDD‬בית המשפט דוחה את הערעור מאחר שאי‬ ‫אפשר להטיל אחריות על מזיק במקרה שבו מתקיימת צפיות טכנית בלבד‪ .‬לשו אחר‪ ,‬כאשר הנזק אינו התממשות‬ ‫של סיכו עוולתי שנוצר מההתנהגות העוולתית‪ ,‬אזי אי קשר סיבתי‪ .‬ע זאת קשר סיבתי יכול להתקיי א‬ ‫המעשה העוולתי לא יצר את הסיכו א הגביר את הסיכו הצפוי הבלתי סביר‪ ,‬שהתממש בסופו של דבר‪ ,‬אול אי‬ ‫להכיר בנזק שמקורו בסיכו בלתי צפוי‪.‬‬ ‫לעניי השאלה א יש להכיר בקשר סיבתי ייחודי במקרי של הולדה בעוולה קובע השופט עמית כי אי להסיק‬ ‫מהלכת המר כי יש להחיל דיני מיוחדי של קשר סיבתי‪ ,‬וזאת בשל קביעתו של בית המשפט כי "עוולת התביעה‬ ‫של ההורי בגי הולדה בעוולה מתיישבת יפה ע הגדרתה הרגילה של עוולת הרשלנות"‪126.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪123‬‬ ‫‪124‬‬ ‫‪125‬‬ ‫‪126‬‬ ‫‪36‬‬ ‫גלעד‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪.460–438‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.469‬‬ ‫פסקה ‪ 20‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש בפסיקה ‪ 36‬לפסק דדי פלוני‪" :‬פסק דינו של בית משפט זה בערכאה הראשונה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי‬ ‫מושא ערעור זה‪ ,‬ניתנו שניה לפני שנית פסק הדי בהלכת המר‪ .‬כיו‪ ,‬משהלכה זו עומדת נגד עינינו‪ ,‬לא מצאתי‬ ‫בדברי שנאמרו ש‪ ,‬כל סיבה בגינה יש לקבוע דיני נזיקי מיוחדי להולדה בעוולה‪ ,‬ואי להסיק מהלכה זו כי על הולדה‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫על פי הלכת פלוני‪ ,‬שפירשה את הלכת המר‪ ,‬הרי שבמסגרת הקשר הסיבתי יש להוכיח "כי אלמלא ההתרשלות‪ ,‬היו‬ ‫הוריו של הילוד בוחרי להפסיק את ההיריו באמצעות ביצוע הפלה"‪ 127,‬מה שמעורר קושי להוכיח בדיעבד‬ ‫שרשרת סיבתיתעובדתית היפותטית‪ :‬מה היה קורה אילו ידעו ההורי בשלב ההיריו על קיומה של המוגבלות?‬ ‫הא היו פוני לוועדה המוסמכת בבקשת היתר להפסקת ההיריו? הא הייתה הוועדה מאשרת את בקשת?‬ ‫הא היו ההורי מפסיקי את ההיריו לאחר קבלת האישור? התשובה שניתנה לשאלות אלה בהלכת המר‪,‬‬ ‫בסוגיה של הולדה בעוולה‪ ,‬אינה יוצרת די ייחודי בשאלת הקשר הסיבתימשפטי בדבר הולדה בעוולה‪.‬‬ ‫בפרשת קדוש הושארה בצרי עיו השאלה א יש להחיל את המבח של "המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר"‬ ‫ג על בדיקות במעקב היריו‪ .‬לשיטתו של השופט עמית‪ ,‬לאור החשיבות שמייחס הציבור לאבחו מומי מולדי‬ ‫בשל השפעת על חייה של היילוד ושל בני משפחתו‪ ,‬ומאחר שנושא זה מערב ג שיקולי אישיי‪ ,‬רגשיי‬ ‫וערכיי‪ ,‬בירור שאלת הקשר הסיבתי שונה מהבחינה הרגילה‪ .‬הנושא של בדיקות היריו מעורר שרשרת של‬ ‫סוגיות‪ :‬הא צרי ליידע אישה הרה על קיומה של בדיקה כלשהי או בדבר קיומו של ממצא שעשוי לרמז על מו‬ ‫בעובר? בהנחה שכ‪ ,‬הא הייתה מבצעת את הבדיקה? וא הייתה מבצעת את הבדיקה‪ ,‬הא נית היה לגלות את‬ ‫המו בעובר? ובהנחה שהמו היה מתגלה‪ ,‬הא נית היה להפסיק את ההיריו? ומשנולד הילד במצבו‪ ,‬הא קמה‬ ‫עילה של הולדה בעוולה? שאלות סבוכות אלה מערבות ג את השאלה א להידרש לדוקטרינת הנזק הראייתי‬ ‫כשנקבע כי הרופא המטפל התרשל באיגילוי או באיהפניה לייעו גנטי‪ .‬א ראה התוצאה בעניי ב דוד‪ 128,‬ש‬ ‫נדחתה הדוקטרינה של נזק ראייתי למרות הפרת חובת הגילוי‪.‬‬ ‫הלכת המר הציבה במרכז הבמה את עילות ההסכמה מדעת והפגיעה באוטונומיה תו העדפתה של עוולת הפרת‬ ‫חובה חקוקה‪ ,‬בי באמצעות הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה ובי באמצעות בחינת סבירות‬ ‫החלטות הוועדה להפסקת היריו לפי לכללי המשפט המנהלי‪ .‬מכא שהמודל שהוצע בעניי פלוני אינו מתיישב ע‬ ‫מבח המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר בפרשת קדוש‪.‬‬ ‫לדעתנו המודל החדש שנקבע בהלכת פלוני לבחינת מבחני הקשר הסיבתי על פי מבח הצפיות והסיכו במקרי של‬ ‫הולדה בעוולה מעלה את ר ההוכחה של תובע בכוח להראות שקיי קשר סיבתיעובדתי‪ ,‬כפי שקובע השופט עמית‬ ‫בפרשת פלוני‪" :‬רופאי המשיבה אמנ התנהגו באופ עוולתי על פי מבח הצפיות‪ ,‬מאחר שנית היה לצפות כי‬ ‫היילוד יסבול מהידרופס ומסיבוכי פגות‪ .‬א בדיעבד‪ ,‬בבואנו לבחו מה הסיכו שהתממש‪ ,‬אי להטיל על‬ ‫הרופאי אחריות בשל התממשות סיכו של תסמונת ה‪ .PDD‬הטלת אחריות במקרה מעי זה‪ ,‬עלולה להביא‬ ‫להרתעתיתר‪ ,‬שכ תסמונת זו‪ ,‬היא בגדר סיכו סביר אשר יכול להופיע אצל כל יילוד"‪.‬‬ ‫נזכיר כי השאלה הראשונה שהוצבה בהלכת המר – מה הייתה עמדת הוועדה להפסקת היריו אילו הייתה מובאת‬ ‫לפניה בקשה להפסיק את ההיריו – נבחנת על פי מבחני הנזק התפקודי שנקבעו בחוזר משרד הבריאות‪ .‬בשל חוסר‬ ‫הוודאות בדבר התפתחות מומי במועד שבו הופיעו סימני ראשוני שניתני לאבחו במעקב היריו המחייבי‬ ‫בדיקות נוספות‪ ,‬ייתכ שהסיכו הבלתי צפוי שהתממש )כגו ה‪ PDD‬בפרשת פלוני( הוא תולדה של הסיכו הצפוי‬ ‫והבלתי סביר שלא התממש‪ .‬בית המשפט משאיר בפרשת פלוני את המחלוקת בידי המומחי הרפואיי שיחוו‬ ‫דעת בעניי סבירות התפתחות סיכוני משניי‪ ,‬ובכ עלולה תביעת התובע להידחות רק בשל איעמידה בהוכחת‬ ‫הקשר הסיבתיהעובדתי‪.‬‬ ‫במקרי שבה התובעי מתקשי להוכיח את תביעת על פי עוולת הרשלנות כאמור‪ ,‬פתוחה לפניה הדר לטעו‬ ‫להפרת חובת הגילוי כמקימת עילה של איקבלת הסכמה מדעת המהווה הפרת חובה חקוקה לפי סעי ‪ 63‬לפקודת‬ ‫_____________________________________‬ ‫בעוולה יש להחיל דיני מיוחדי של קשר סיבתי‪ .‬אדרבה‪ ,‬בהלכת המר נאמר כי 'עילת התביעה של ההורי בגי הולדה‬ ‫בעוולה מתיישבת יפה ע הגדרתה הרגילה של עוולת הרשלנות'"‪.‬‬ ‫‪ 127‬ראו פרשת המר‪ ,‬בפסקה ‪.42‬‬ ‫‪ 128‬ע"א ‪ 9936/07‬ב דוד נ' ד"ר ענטבי )פורס בנבו‪.(22.2.2011 ,‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪37‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫הנזיקי‪ .‬ע זאת בתי המשפט לא תמיד נזקקי לטענות הרשלנות והיעדר הסכמה מדעת במצטבר כפי שהתרחש‬ ‫בפרשת ט‪.‬מ‪129..‬‬ ‫בתביעות בעילה של "הולדה בעוולה" יש מקו להכיר בקשר סיבתי ייחודי ולהבדילו מדרישת הקשר הסיבתי‪,‬‬ ‫המבוסס על מבחני הסיכו והצפיות שנקבעו בהלכת פלוני‪ ,‬וזאת על רקע דרישת הקשר הסיבתי הדושלבית‬ ‫בתביעות הולדה בעוולה כפי שנקבעה בהלכת המר‪.‬‬ ‫שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי מוטל נטל השכנוע ומהו נטל השכנוע בנוגע לסיבתיות ההחלטה‪.‬‬ ‫שאלה זו זכתה להתייחסות מועטה בפסיקה‪ .‬בעניי סידי ובעניי ג'וברא נקבע כי על המטופלהתובע להוכיח מה‬ ‫היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו‪ .‬בעניי דעקה סברה השופטת שטרסברגכה כי המבח‬ ‫הראוי הוא "הערכת הסיכויי"‪ ,‬ואילו השופט אור סבר כי נית להכריע על פי כללי ההוכחה הרגילי‪ 130.‬כיו‬ ‫בעקבות הלכת המר שהוחלה בה חזקת ההפלה‪ 131‬עבר נטל השכנוע בשלב השני לכתפי המטפל‪ ,‬והשאלה‬ ‫הרלוונטית בהקשר זה היא א הוצגה לפני הורי השאלה הישירה א רצונ לבצע הפסקת היריו או לגדל ילד ע‬ ‫המו שממנו סובל הניזוק‪ .‬לא מ הנמנע שלצור תשובה לשאלה זו יש צור בהתייעצות נוספת ע מומחה‬ ‫)פסיכיאטר‪ ,‬פסיכולוג או עובדת סוציאלית( אשר יוכל להסביר להורי את ההשלכות של גידול ילד ע מו‪ ,‬ובכ ‬ ‫תתמלא דרישת ההסכמה מדעת לפי חוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ .1996‬ג כא יש מקו להחלת דוקטרינת הנזק‬ ‫הראייתי בהיבט המהותי כדי להוכיח רכיב זה של הקשר הסיבתי‪.‬‬ ‫החידוש בהלכת המר הוא כי אמנ בשלב הראשו הנטל להוכיח שהוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת להפסיק‬ ‫את ההיריו מוטל על ההורי‪ ,‬אול הנטל בשלב השני‪ ,‬להוכיח כי ההורי היו מבצעי בפועל את הפסקת ההיריו‪,‬‬ ‫הועבר מההורי אל כתפי הנתבעי‪ 132.‬כלומר‪ ,‬משעה שההורי עמדו בנטל הראשוני המוטל עליה – להוכיח כי‬ ‫הוועדה להפסקת היריו אכ הייתה מאשרת להפסיק את ההיריו – עובר נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעי לסתור‬ ‫את החזקה שנקבעה ולהוכיח כי ג במצב זה‪ ,‬וחר אישור הוועדה את הפסקת ההיריו‪ ,‬היו ההורי בוחרי‬ ‫להמשי בהיריו‪.‬‬ ‫ראוי לציי כי הפסיקה לא השתמשה בדוקטרינת הנזק הראייתי כדי להעביר את הנטל אל הרופא להוכיח מה היה‬ ‫מצב הדברי אלמלא הופרה חובת הגילוי‪ 133.‬זאת‪ ,‬א שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט תדיר‬ ‫במקרי של התרשלות בטיפול‪ ,‬שאז מעביר בית המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברי‬ ‫אילולא ההתרשלות בטיפול‪ 134.‬דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט ג במקרי של התרשלות‬ ‫בכלל‪ ,‬במסגרת עוולת הרשלנות‪ ,‬כדר "לעקו" את שאלת הקשר הסיבתי‪ 135.‬ייתכ כי הסיבה לכ היא שהחלת‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪129‬‬ ‫‪130‬‬ ‫‪131‬‬ ‫‪132‬‬ ‫‪133‬‬ ‫‪134‬‬ ‫‪135‬‬ ‫‪38‬‬ ‫ע"א ‪ 8384/10‬ט' מ' נ' ד"ר ורדימו )פורס בנבו‪ ,(5.11.2012 ,‬שבו אובחנה המערערת כמי שסובלת מתתהתפתחות‬ ‫הצרבלו‪ ,‬בדומה לאחותה הבכורה‪ .‬המערערת והוריה הגישו תביעה בגי הולדה בעוולה‪ ,‬ובגדרה טענו כי המשיבי‬ ‫התרשלו באבחו המו שממנו סובלת המערערת‪ ,‬בזמ ההיריו‪ .‬כמו כ נטע שהנתבע הפר את חובת הגילוי על רקע‬ ‫המו שהתרחש באחותה של התובעת כי אי אפשר לגלות המו במעקב ההיריו‪ .‬בית משפט קמא קבע כי נית היה‬ ‫לאבח את המחלה הגנטית שממנה סובלת המערערת באבחו טרולידתי‪ ,‬וכי בשל הנטייה להופעה מאוחרת של‬ ‫המחלה יש חשיבות לביצוע הבדיקות בטרימסטר השלישי של ההיריו‪ .‬ע זאת ייתכנו מקרי שבה תופיע המחלה‬ ‫בשלבי מאוחרי מאוד של ההיריו‪ ,‬ואפילו בשבוע הראשו לחיי התינוק‪ ,‬ואותות המחלה לא יתבטאו לפני הלידה‪ .‬כ‬ ‫נקבע כי המשיב התרשל באופ ביצוע בדיקות האולטרהסאונד‪ .‬א על פי כ נקבע כי הנזק לא נגר מהתרשלות המשיב‪.‬‬ ‫זאת‪ ,‬מאחר שמהצילומי המקוריי של בדיקות האולטרהסאונד עולה כי אי אפשר היה לאבח את המחלה שממנה‬ ‫סובלת המערערת‪ .‬ומשכ‪ ,‬ניתק הקשר הסיבתי בי התרשלות המשיב לבי הנזק שנגר למערערת‪ .‬א שבית המשפט‬ ‫קבע כי התובעת הייתה מפסיקה את ההיריו‪ ,‬לא נזקק בית המשפט העליו לטענות בדבר היעדר הסכמה מדעת‬ ‫כשהוכחה כדבעי‪ ,‬וא לא למצער‪ ,‬פגיעה באוטונומיה‪.‬‬ ‫ראו נילי קרקו אייל "דוקטרינת ההסכמה מדעת" הפרקליט מט ‪ 241 ,181‬ה"ש ‪) 60‬תשס"זתשס"ח(‪.‬‬ ‫כפי שנקבע בהלכת המר )סעי ‪ 45‬לפסק הדי(‪" :‬החלטת הוועדה להפסקת היריו תשמש ג מעי חזקה הניתנת לסתירה‬ ‫בדבר עמדת של ההורי ביחס להפסקת היריו"‪ .‬חזקה זו נעוצה בהנחה כי "קיי מתא הגיוניהסתברותי מתבקש‬ ‫בי השיקולי אות מביאות הוועדות בחשבו החלטת‪ ,‬לבי השיקולי המנחי את ההורי‪ ,‬מקו בו ה מבקשי‬ ‫לקבל אישור להפסקת ההיריו"‪.‬‬ ‫ע"א שהאב נ' ד"ר דוידזו ‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,71‬מפי השופט דנציגר‪.‬‬ ‫למעט מקרי שבה נמנע בית המשפט מלהחיל את הדוקטרינה ראו‪ ,‬לדוגמה‪ ,‬עניי סידי בפסקה ‪ 18‬לפסק דינו של‬ ‫השופט ריבלי‪ ,‬עניי ב דוד ועניי ג'וברא ‪ .‬ראו גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקי ‪.(2011) 342‬‬ ‫ע "א ‪ 9328/02‬מאיר נ' לאור ‪ ,‬פ"ד נח ) ‪.( 2004 ) 64 , 54 ( 5‬‬ ‫ע"א ‪ 1068/05‬עיריית ירושלי נ' מימוני )פורס בנבו ‪ ,( 14.12.2006 ,‬בפסקה ‪. 25‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬ ‫הדוקטרינה ג בתביעה בגי הפרת חובת הגילוי הייתה מביאה כמעט "אוטומטית" לקבלת התביעה‪ ,‬באשר מטבע‬ ‫הדברי יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה לפניו‪.‬‬ ‫הלכת המר הסיטה את מרכז הכובד של הוכחת עילת התביעה של הולדה בעוולה לעבר העילה של הסכמה מדעת על‬ ‫פי מבח החולה הסביר לפי חוק זכויות החולה והרחיבה את זכות ההורי לתבוע ג בשל פגיעה באוטונומיה‬ ‫במקרה שלא הוכח הרכיב של קשר סיבתי מקו שהתובעי לא עמדו במבח הדושלבי שנקבע בהלכת המר‪ .‬בכ‬ ‫נקבעו מבחני ייחודיי של קשר סיבתי השמורי רק לעילת ההולדה בעוולה‪ ,‬ואי מקו לדעתנו לדרוש כי הוכחת‬ ‫הקשר הסיבתי תיעשה על פי המודל החדש של מבחני הסיכו והצפויות כפי שנקבעו בפס"ד פלוני‪.‬‬ ‫סיכו‬ ‫‪ .1‬פסק די המר ביטל את עילת התביעה של הילד שנולד ע מו‪ ,‬המכונה "חיי בעוולה"‪ ,‬והרחיב את עילת‬ ‫ההורי‪ ,‬המכונה "הולדה בעוולה"‪ ,‬באופ שיהיה נית באמצעותה לפצות את ההורי ג על נזקיה וג על‬ ‫הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד ג לאחר שיתבגר ולמש תוחלת חייו‪.‬‬ ‫‪ .2‬עד לפסק די המר כמעט שלא התייחסו בתי המשפט לתביעת ההורי‪ ,‬א א תבעו והוכיחו תביעת‪ .‬עתה‬ ‫התהפכו היוצרות‪ ,‬ומרכז הכובד עבר לתביעת ההורי‪ ,‬ועליה להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות לרבות בשאלת‬ ‫הקשר הסיבתי‪ ,‬לשומת הנזק ולראש הנזק של פגיעה באוטונומיה‪.‬‬ ‫‪ .3‬הקושי המרכזי הטבוע בעילה של הולדה בעוולה הוא הוכחת הקשר הסיבתי הייחודי לעילת תביעה זו‪ .‬מאחר‬ ‫שהיא מצריכה מבית המשפט להתחקות על נבכי נפש של ההורי ולקבוע מה הייתה עמדת בשאלת המש‬ ‫ההיריו לו היו נחשפי למלוא המידע הדרוש לה‪.‬‬ ‫‪ .4‬בביטול עילת הקטי פתרה הלכת המר בעיות שהעסיקו את בתי המשפט בתחו המוסרי פילוסופי‪ ,‬וע זאת‬ ‫עוררה סוגיות פרקטיות ומשפטיות רבות שעד כה נדונו מאחורי הקלעי‪ ,‬כמו מעמדו של הניזוק הקטי ואופ‬ ‫השמירה על האינטרסי שלו מאחר שאינו בעל די‪.‬‬ ‫‪ .5‬הלכת המר הסיטה את מרכז הכובד של הוכחת עילת התביעה של הולדה בעוולה לעבר העילה של הסכמה מדעת‬ ‫על פי מבח החולה הסביר לפי חוק זכויות החולה‪ ,‬והרחיבה את זכות ההורי לתבוע ג בשל פגיעה באוטונומיה‬ ‫במקרה שלא הוכח הרכיב של קשר סיבתי מקו שהתובעי לא עמדו במבח הדושלבי שנקבע בהלכת המר‪ .‬בכ ‬ ‫נקבעו מבחני ייחודיי של קשר סיבתי השמורי רק לעילת ההולדה בעוולה‪ ,‬ואי מקו לדעתנו לדרוש כי הוכחת‬ ‫הקשר הסיבתי תיעשה על פי המודל החדש של מבחני הסיכו והצפיות כפי שנקבעו בפסק די פלוני‪.‬‬ ‫‪ .6‬בפרשת המר נקבע שלצור הוכחת הקשר הסיבתי בי ההתרשלות לבי הנזקי השוני הנובעי ממומו של‬ ‫הקטי יש לראות בשלב ראשו כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריו מלוא המידע הרפואי הרלוונטי‪ ,‬הייתה‬ ‫הוועדה מאשרת להורי את הפסקת ההיריו‪ ,‬ובשלב השני יידרשו ההורי להראות כי אלמלא ההתרשלות ה אכ‬ ‫היו פוני לוועדה להפסקת היריו לש קבלת האישור‪.‬‬ ‫‪ .7‬החידוש בהלכת המר הוא כי אמנ הנטל בשלב הראשו להוכיח שהוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת‬ ‫להפסיק את ההיריו מוטל על ההורי‪ ,‬אול הנטל בשלב השני‪ ,‬להוכיח כי ההורי היו מבצעי בפועל את הפסקת‬ ‫ההיריו‪ ,‬הועבר מההורי אל כתפי הנתבעי‪ .‬כלומר‪ ,‬משעה שההורי עמדו בנטל הראשוני המוטל עליה –‬ ‫להוכיח כי הוועדה להפסקת היריו אכ הייתה מאשרת להפסיק את ההיריו – עובר נטל ההוכחה אל כתפי‬ ‫הנתבעי לסתור את החזקה שנקבעה ולהוכיח כי ג במצב זה‪ ,‬וחר אישור הוועדה את הפסקת ההיריו‪ ,‬היו‬ ‫ההורי בוחרי להמשי בהיריו‪.‬‬ ‫‪ .8‬בחינת הפסיקה שפירשה את הלכת המר עד כה מגלה שפרשנות שיקול הדעת של הוועדה להפסקת היריו אינה‬ ‫מצומצמת א להיבטי הרפואיי‪ ,‬ועליה לשקול היבטי סוציאליי ואישיי של ההורי‪ .‬כאשר קיימת התוויה‬ ‫רפואית להפסקת היריו‪ ,‬חזקה שקיימת זהות אינטרסי בי המעורבי בהלי ‪ ,‬לרבות העובר המעדי שלא‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬ ‫‪39‬‬ ‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬ ‫להיוולד‪ .‬אול אי הדבר כ כאשר הפסקת היריו מתבקשת שלא מטעמי רפואיי‪ ,‬או כאשר קיימי חילוקי‬ ‫דעות בי הצדדי המעורבי‪.‬‬ ‫‪ .9‬הוכחת הקשר הסיבתיהעובדתי תיעשה באמצעות חוות דעת מומחה אשר תתייחס למבחני הקליניי‬ ‫המצויי בחוזר המנהל הכללי בנושא ועדות להפסקת היריו בשלב החיות‪ .‬א הנסיבות היו מצדיקות הפסקת‬ ‫היריו מטעמי סוציאליי ואליה מצטר החשש שעלול להיגר נזק לעובר שאינו מגיע להסתברות לנזק תפקודי‬ ‫של העובר‪ ,‬הרי הצטברות הטעמי תטה את הכ לטובת אישורה של הוועדה להפסקת היריו‪ ,‬להפסיק את‬ ‫ההיריו‪.‬‬ ‫‪40‬‬ ‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬