‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫מאת‬ ‫בלהה כהנא*‬ ‫סל הפיצויי בתביעות נזיקי מכיל פיצויי בגי נזקי ממו ופיצויי בגי נזקי שאינ‬ ‫נזקי ממו‪ .‬סל הפיצויי אחיד ומוחל בכל תביעות הנזיקי‪ ,‬תהא עילת התביעה אשר‬ ‫תהא‪ .‬ביקשנו לבחו א נכו "להפלות" את עילת התביעה בגי הולדה בעוולה ולא‬ ‫לפסוק בגינה את כל תחולת הסל‪ .‬השאלה מתעוררת בעניי שני "מוצרי" מתו הסל –‬ ‫הפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והפיצוי בגי השני האבודות‪ .‬לדעתנו התשובה‬ ‫לשאלה זו בחיוב‪ :‬אי מקו לפסוק פיצוי בגי שני ראשי נזק אלו בתביעות בגי הולדה‬ ‫בעוולה‪ .‬תוצאה זו מתבקשת מגישתה של השופטת בפורת לסוגיית ההולדה בעוולה‬ ‫בפרשת זייצוב‪ ,‬והג שלכאורה איננה מתיישבת ע גישתו של השופט ברק בפרשה זו‪,‬‬ ‫אבקש לשכנע שתוצאה זו בכל זאת מתיישבת ג ע גישתו‪ ,‬ומכל מקו זו התוצאה‬ ‫הראויה לסוגיה זו‪.‬‬ ‫‪ .1 .‰ÏÂÂÚ· ‰„ÏÂ‰‰ ˙ÈÈ‚ÂÒ .‡ .‡Â·Ó‬הולדה בעוולה – מהי?; ‪ .2‬הקושי הלוגי והמעשי‬ ‫בקבלת תביעות בגי הולדה בעוולה; ·‪ .1 .·ÂˆÈÈÊ ˙˘¯Ù .‬העובדות; ‪ .2‬הגישות השונות‬ ‫בפרשת זייצוב; ‪ .3‬מהו אפוא התקדי המחייב בעקבות פרשת זייצוב?; ‚‪˙ÏÁÂ˙ ¯ÂˆÈ˜ .‬‬ ‫‪Â‡ ˙Â·ÈÈÁÓÎ ‰ÏÂÂÚ· ‰„ÏÂ‰ ˙ÏÈÚ· ‰¯Î‰Ï ˙Â˘È‚‰ .‰ .˙Â„Â·‡‰ ÌÈ˘‰ .„ .ÌÈÈÁ‰‬‬ ‫˘‪ .1 .ÂÊ ‰ÏÈÚ· ˙Â„Â·‡‰ ÌÈ˘‰Â ÌÈÈÁ‰ ˙ÏÁÂ˙ ¯ÂˆÈ˜ ÔÈ‚· ÈÂˆÈÙ Ô˙Ó ˙ÂÏÏÂ‬הא‬ ‫נימוקי השופט ברק משתלבי יותר ע הגישה שיש לפסוק פיצוי בגי קיצור תוחלת‬ ‫החיי והשני האבודות?; ‪ .2‬גישת השופטת בפורת; ‪ .3‬סיכו ביניי; ‪˙ÈÁ· .Â‬‬ ‫˘‪.ÌÈÈÁ‰ ˙ÏÁÂ˙ ¯ÂˆÈ˜Â ˙Â„Â·‡‰ ÌÈ˘‰ ÔÈ‚· ÈÂˆÈÙ· ‰¯Î‰È‡Ï ÌÈÙÒÂ ÌÈÏÂ˜È‬‬ ‫‪ .1‬הנימוקי בפרשת אטינגר להכרה בזכות הניזוק לפיצוי בגי השני האבודות;‬ ‫‪ .2‬שיקולי מדיניות; ‪ .1 .‡ˆÓ ˙„ÚÂ .Ê‬הוועדה והחלטותיה; ‪ .2‬תמיכה בגישה לאיהכרה‬ ‫בפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות; ‪.ÌÂÎÈÒ .‰ÂÂ˘Ó ËÙ˘Ó .Á‬‬ ‫*‬ ‫ד"ר למשפטי‪ ,‬האוניברסיטה העברית בירושלי‪ ,‬שופטת בדימוס‪ ,‬בית משפט השלו שבירושלי‪.‬‬ ‫ברצוני להודות לכל מי שהעיר על טיוטת המאמר ובמיוחד לעורכת כתב העת ‪ ¯˙‡ ÏÚ ÌÈËÙ˘Ó‬גליה‬ ‫דאור ולחברי מערכת כתב העת ‪ ÌÈËÙ˘Ó‬אורי כ ותומר קרמרמ‪ ,‬על הערותיה המחכימות שתרמו‬ ‫לגיבושו הסופי של המאמר‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫מבוא‬ ‫הא מקו שבית המשפט הכיר בקיומה של הולדה בעוולה בתביעת הולדה בעוולה‬ ‫"אמתית"‪ ,‬כאשר הטענה היא "טוב מותי מחיי"‪ 1,‬יש מקו לפסוק פיצוי ג בגי קיצור‬ ‫תוחלת החיי ובגי השני האבודות? גישה אחת תאמר שהטענה הבסיסית בתביעות‬ ‫מסוג זה היא שטוב היה ל ליילוד הניזוק שלא היה נולד כלל‪ ,‬או במילי אחרות‪ :‬טוב‬ ‫היה לו לניזוק שכל השני שלו יהיו "שני אבודות"‪ .‬וא כ‪ ,‬ודאי שאי מקו לפצות‬ ‫אותו בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬שהרי אי הוא קובל אלא על עצ אות‬ ‫שני שנגזר עליו לחיות‪ .‬הגישה השנייה תאמר שמשהוכרה זכות היילוד לקבל פיצוי‬ ‫בגי עצ ההולדה‪ ,‬יש לפצות אותו על פי כל ראשי הנזק המוכרי‪ ,‬ובכלל קיצור‬ ‫תוחלת החיי והשני האבודות‪ .‬בבסיס תפיסה זו עומדת הגישה שבהיעדר כלי להערי‬ ‫את איהחיי מול החיי יש להשתמש במונחי ארציי‪ ,‬קונקרטיי‪ ,‬מקובלי ולפסוק‬ ‫כפי שהיינו פוסקי לכל ניזוק אחר בגי המו שהוטל בו ברשלנות‪ .‬את הגישה הזו אימ‬ ‫השופט )כתוארו אז( ברק בפרשת ‪ 2.·ÂˆÈÈÊ‬ערכאות שונות אשר אימצו את גישת השופט‬ ‫ברק בפרשה זו פסקו לניזוקי פיצוי ג בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪,‬‬ ‫ונקודת המוצא להכרה בראשי נזק אלה היא תפיסת כחלק אינטגרלי מגישת השופט ברק‬ ‫בסוגיית ההכרה והפיצוי בגי הולדה בעוולה‪ .‬אני מטילה ספק בהנחה זו‪ .‬לדעתי ספק רב‬ ‫א גישת השופט ברק התכוונה לכלול ג פיצוי בגי ראשי נזק אלו‪ .‬מכל מקו‪ ,‬ג א‬ ‫יש יסוד לסברה שגישת השופט ברק עושה השוואה מלאה הכוללת ג פיצויי בגי‬ ‫ראשי נזק אלו‪ ,‬אני אבקש לשכנע שהגישה הראשונה עדיפה על פני הגישה השנייה‪.‬‬ ‫אמנ הגישה השנייה מבטאת גישה פרקטית אשר מאפשרת לדלג על שאלות קשות של‬ ‫היכולת להערי את איהחיי‪ ,‬א היא איננה דרושה בהתייחס לראשי הנזק של קיצור‬ ‫תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬וכ מתעלמת היא מהשיקולי העומדי בבסיס של‬ ‫דיני הנזיקי‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫שכ כפי שנראה עוד להל‪ ,‬מרבי להשתמש במונח "הולדה בעוולה" ג בתביעות רשלנות רגילות‬ ‫המתייחסות לעובר‪.‬‬ ‫ע"א ‪ ,ıÎ ' ·ÂˆÈÈÊ 518/82‬פ"ד מ)‪.(1986) 85 (2‬‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫א‪ .‬סוגיית ההולדה בעוולה‬ ‫‪ .1‬הולדה בעוולה – מהי?‬ ‫"חיי בעוולה" )‪ (wrongful life‬היא עילת תביעה של יילוד אשר נולד בעל מוגבלות‬ ‫בגלל רשלנות‪ ,‬ואילו "לידה בעוולה" או "הולדה בעוולה" )‪ (wrongful birth‬היא עילת‬ ‫התביעה של ההורי בגי הנזקי שנגרמו לה‪3.‬‬ ‫הפגיעה בזכות לחיי ללא מו עשויה להוות בסיס לשני סוגי של תביעות‪ ,‬שונות‬ ‫בתכלית‪ .‬התביעות מהסוג הראשו ה תביעות שבה טוע יילוד בעל מוגבלות נגד עצ‬ ‫הולדתו‪ .‬היילוד טוע שאלמלא הרשלנות הוא לא היה נולד כלל‪ .‬תביעה כזו יכולה להיות‬ ‫מכוונת כדוגמה נגד רופא שהתרשל במת ייעו גנטי ובכ גר שהיילוד ייוולד כשהוא‬ ‫בעל מו‪ ,‬והטענה היא במקרה כזה שאלמלא אותה התרשלות של הרופא במת הייעו‪,‬‬ ‫הייתה הלידה עצמה נמנעת ‪ 4.‬התביעות מהסוג השני אינ שונות במהות ובאופיי‬ ‫מתביעות רשלנות רגילות‪ ,‬או מתביעות של רשלנות רפואית‪ ,‬למעט היות עוולות שנעשו‬ ‫כלפי עובר‪ .‬בתביעות אלו מועלות טענות לרשלנות‪ :‬במת תרופות‪ ,‬באיביצוע בדיקות‪,‬‬ ‫ברשלנות של נהג שפגע בא הרה ובעובר ועוד‪ 5.‬אני מבקשת לברר את שאלת ההצדקה‬ ‫לפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות בתביעות בגי הולדה בעוולה‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫יש להעיר שהולדה בעוולה וחיי בעוולה ה שני מונחי שוני שמשתמשי בה בערבוביה‪ .‬אול‬ ‫לרוב משתמשי במונח "הולדה בעוולה" כמתייחס ה לעילת התביעה של היילוד וה לעילת‬ ‫התביעה של ההורי‪.‬‬ ‫ביו ‪ 19.6.2011‬מינה שר המשפטי יעקב נאמ ועדה ציבורית לסוגיית "הולדה בעוולה"‪ ,‬בראשות‬ ‫שופט בית המשפט העליו בדימוס השופט מצא‪ .‬ראו הוועדה הציבורית בנושא "הולדה בעוולה" „‪ÔÈ‬‬ ‫‪) (2012) ÔÂ·˘ÁÂ‬להל‪ :‬דוח הוועדה(‪ .‬אעיר שהופעתי בפני הוועדה כעדה מומחית‪ .‬הוועדה בחרה‬ ‫להשתמש במונח "יילוד בעל מוגבלות" במקו המונח ששימש עד עתה של "יילוד בעל מו"‪.‬‬ ‫בחירתה נראית לי ראויה וא אני אשתמש במונח זה‪.‬‬ ‫שמואל ילינק ‪.(1997) 23 ÌÈÈÂˆÈÙÂ ‰ÚÈ·˙ ˙ÂÈÂÎÊ – ‰ÏÂÂÚ· ‰„ÏÂ‰‬‬ ‫קיימי סוגי נוספי של תביעות אשר מסתופפות תחת הכותרת של הולדה בעוולה‪ .‬תביעות אלו‬ ‫חורגות מנושא הדיו כא‪ ,‬אול להשלמת התמונה אזכיר אות‪ :‬הסוג האחד מתייחס להתרשלות‬ ‫שגרמה להולדתו של ילד בריא בלתי רצוי‪ ,‬והתביעה מוגשת על ידי הורה או הורי שילד הבריא‬ ‫נולד עקב התרשלות בעשיית מעשה שנועד למנוע את ההיריו‪ ,‬למשל‪ :‬ייצור‪ ,‬התקנה או מכירה של‬ ‫אמצעי מניעה או קשירת חצוצרות‪ .‬ראו לדוגמה ת"א )שלו י( ‪Ï˘ Á"ÙÂ˜ ' ÔÈÂ„ 733/94‬‬ ‫‪) Ï‡¯˘È· ÌÈ„·ÂÚ‰ Ï˘ ˙ÈÏÏÎ‰ ˙Â¯„˙Ò‰‰‬פורס בנבו‪ ,(19.9.1996 ,‬וכ רונ פרי "להיות או לא‬ ‫להיות‪ :‬הא זו השאלה? תביעות נזיקי בגי 'חיי בעוולה' כטעות קונספטואלית" ‪ ÌÈËÙ˘Ó‬לג ‪507‬‬ ‫)‪) (2003‬להל‪ :‬פרי "להיות או לא להיות"(‪ .‬הסוג השני מתייחס ג הוא להתרשלות שגרמה להולדתו‬ ‫של ילד בריא‪ ,‬א במקרה כזה התביעה מוגשת על ידי הילד אשר טוע לנזקי שוני שנגרמו לו בשל‬ ‫היותו בלתי רצוי‪ .‬למיטב ידיעתי תביעות מסוג זה לא הוגשו עד היו בישראל‪ ,‬ראו ‪Latty v. St.‬‬ ‫)‪.Joseph’s Soc’y of the Sacred Heart, 17 A.3d 155 (Md. Ct. Spec. App. 2011‬‬ ‫‪3‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫"אמתיות"‪ ,‬תביעות מהסוג הראשו‪ ,‬והתייחסותי בהמש לתביעות בגי הולדה בעוולה‬ ‫תהיה רק לתביעות מסוג זה‪.‬‬ ‫‪ .2‬הקושי הלוגי והמעשי בקבלת תביעות בגי הולדה בעוולה‬ ‫שאלת ההכרה בתביעות בגי הולדה בעוולה איננה מייחדת את שיטת המשפט שלנו‪6.‬‬ ‫ולעומת הגורסי כי לעובר ”‪7,“legal right to begin life with a sound mind and body‬‬ ‫קיימי לא מעט הסוברי אחרת‪ .‬הקונצנזוס בתפיסת של השוללי עילה זו נעו‬ ‫"בחסרונו של אחד המרכיבי החיוניי של עילת התביעה‪ :‬יסוד הנזק‪ .‬העילה המסורתית‬ ‫נכשלת מחמת אי היכולת הלוגית והמעשית להכיר בקיומו של נזק‪ ,‬לפי הגדרתו של מונח‬ ‫זה בדיני הנזיקי"‪ 8.‬שהרי נזק מוגדר כ"אבד חיי‪ ,‬אבד נכס‪ ,‬נוחות‪ ,‬רווחה גופנית או‬ ‫שטוב‪ ,‬או חיסור מה‪ ,‬וכל אבד או חיסור כיוצאי באלה"‪" 9.‬באורח עקרוני היסוד‬ ‫]יסוד הנזק – ב"כ[ הוא תמיד בהשוואה‪ :‬המצב השל‪ ,‬כלומר מצב השל‪ ,‬שבו היה‬ ‫שרוי הניזוק לולא מאורע הנזק‪ ,‬והמצב הגרוע יותר שאליו הגיע כתוצאה ממעשה‬ ‫שהזולת אחראי לו"‪ 10.‬תביעות בגי הולדה בעוולה מבוססות על הטענה שטוב היה לו‬ ‫לניזוק שלא היה קיי )לא היה חי(‪ .‬הנזק הוא אפוא עצ הקיו‪ ,‬עצ החיי‪ .‬אלא‬ ‫שההגדרה בפקודת הנזיקי למונח "נזק" לכאורה איננה מאפשרת לקבוע שהחיי‬ ‫כשלעצמ ה נזק‪ ,‬ובהיעדר נזק חסרי אנו חוליה חשובה ומהותית בעילת התביעה‪.‬‬ ‫בנוס‪ ,‬קיי קושי מהותי בקביעה שהחיי עצמ ה נזק וקושי להערי נזק זה‪ 11.‬הלוז‬ ‫של בעיית ההכרה בתביעות בגי הולדה בעוולה נסב אפוא על השאלה מהו הנזק‪ ,‬ומה‬ ‫הכלי שישמשו אותנו להערכת אותו הנזק‪12.‬‬ ‫‪ 6‬בלהה כהנא "הזכות לחיי ללא מו וזכות תביעה כנגד הורה" ‪) 277 ÌÂÓ ‡ÏÏ ÌÈÈÁÏ ˙ÂÎÊ‰‬י' דיוויס‬ ‫וא' סהר עורכי‪.(2007 ,‬‬ ‫‪.Stallman v. Younquist, 531 N.E.2d 355 (Ill. 1988) 7‬‬ ‫‪ 8‬פרי "להיות או לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ' ‪ ;583‬דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪ .31‬כ ראו‬ ‫להל פרק ז‪.‬‬ ‫‪ 9‬ס' ‪ 2‬לפקודת הנזיקי ]נוסח חדש[‪ ,‬התשכ"ח–‪ ,1968‬נ"ח ‪.266‬‬ ‫‪ 10‬גד טדסקי "על בעיית הנזיקי בגי הולדה בעוולה" ‪ ;(1978) 287 ,269 ËÙ˘Ó· ˙ÂÒÓ‬פרי "להיות או‬ ‫לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ' ‪.544‬‬ ‫‪ 11‬ראו דעות שלושת השופטי בפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ 91‬לפסק דינה של השופטת‬ ‫בפורת‪ ,‬בעמ' ‪ 115‬לפסק דינו של השופט )כתוארו אז( ברק ובעמ' ‪ 128‬לפסק דינו של השופט‬ ‫גולדברג‪ .‬כ ראו להל פרק ב‪.2.‬‬ ‫‪ 12‬להרחבה בסוגיה סבוכה זו ראו פרי "להיות או לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.5‬‬ ‫‪4‬‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫ב‪ .‬פרשת זייצוב‬ ‫‪ .1‬העובדות‬ ‫תביעה בגי הולדה בעוולה נדונה לראשונה בבית המשפט העליו בפרשת ‪13.·ÂˆÈÈÊ‬‬ ‫בפרשה זו דובר על יילוד שנולד חולה במחלת הנטר‪ ,‬מחלה הפוגעת קשות בהתפתחות‬ ‫הא הייתה מודעת לאפשרות שייוולד לה ילד )ב זכר( חולה במחלה‪.‬‬ ‫הפיזית והנפשית‪ֵ .‬‬ ‫על כ עוד בטר נישואיה פנתה לייעו גנטי‪ .‬בשל ייעו גנטי מוטעה שקיבלה ילדה את‬ ‫הב כשהוא חולה במחלה‪ .‬הא פנתה לקבלת הייעו לאחר שגמלה החלטה בלבה שלא‬ ‫להביא לעול ילד שהמחלה עשויה לפגוע בו‪ 14.‬בתביעה טע הילד שנוח לו שלא נברא‬ ‫משנברא‪ .‬או כפי שהציגה זאת השופטת בפורת‪" :‬מדוע גרמת ברשלנותכ שאהיה‬ ‫קיי ]‪ [...‬אי קיו עדי על פני קיו כשהוא נגוע במחלת הנטר"‪ 15.‬בפרשה זו התעוררה‬ ‫השאלה של ער החיי מול איהחיי‪ ,‬שכ כאמור היילוד לא יכול היה להיוולד בריא;‬ ‫א הייעו לא היה מוטעה‪ ,‬הוא לא היה נולד כלל‪16.‬‬ ‫נקדי את המאוחר והידוע‪ ,‬שבית המשפט הכיר בקיומה של העוולה וקיבל את‬ ‫התביעה‪ .‬אלא שהנמקות השופטי והתייחסות לשאלת הגדרת הנזק והערכתו מציגות‬ ‫גישות שונות בתכלית‪ ,‬אשר משפיעות ישירות על התשובה לשאלה אשר אני מבקשת‬ ‫לברר‪.‬‬ ‫‪ .2‬הגישות השונות בפרשת זייצוב‬ ‫השופט ‚‪ ‚¯·„ÏÂ‬היה סבור‪ ,‬כדעת השופט ‪ ¯ÏÈÈÊ‬בבית המשפט המחוזי‪ ,‬שאי להכיר כלל‬ ‫בעילת תביעה של יילוד בגי הולדה בעוולה ויש לדחות את הערעור‪17.‬‬ ‫השופט ·¯˜‪ 18‬והשופט ˘' ‪ 19ÔÈÂÏ‬היו בדעה שא עקב רשלנותו של רופא נולד יילוד‬ ‫בעל מוגבלות‪ ,‬זכאי הוא לפיצוי בי שאלמלא הרשלנות היה נולד בריא ובי שלא היה‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪.2‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 88‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 89‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫היטיבה לבטא זאת השופטת בפורת‪" :‬ערה אני לעקרו קדושת החיי‪ ,‬שעל יסודו מתקבל לכאורה‬ ‫הרוש‪ ,‬כי חיי באשר ה‪ ,‬אפילו ה כרוכי בסבל רב ובמוגבלות חמורה‪ .‬טובי תמיד מהאי או‬ ‫מאי הקיו ]‪ [...‬נית א להתחזק בדעה זו לאור הגישה שהשתרשה בישראל בנושא הפיצוי על 'קיצור‬ ‫תוחלת חיי'"‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ 96‬לפסק דינה של השופטת בפורת‪ ,‬וכ ראו דברי השופט ברק ש‪ ,‬בעמ'‬ ‫‪ 115‬לפסק דינו‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 128‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 108‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 123‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫נולד כלל‪ .‬את הנזק‪ ,‬לשיטת‪ ,‬יש להערי בשני המקרי לפי חומרת המו‪ ,‬ולפיכ יש‬ ‫לקבל את ערעור היילוד‪.‬‬ ‫השופטת ·‪ 20˙¯ÂÙÔ‬והשופט „' ‪ ÔÈÂÏ‬היו בדעה שהחיי במו עדיפי על פני‬ ‫איחיי‪ ,‬ולכ ככלל אי להכיר בעילת תביעה של יילוד בעל מוגבלות‪ ,‬אול ייתכנו‬ ‫מקרי‪ ,‬א כי נדירי‪ ,‬שבה יהיה אפשר לקבוע שטוב היה ליילוד אלמלא נולד‪ .‬במקרי‬ ‫כאלו‪ ,‬ורק במקרי כאלו‪ ,‬תוכר עילת תביעה בנזיקי‪21.‬‬ ‫ברמה העקרונית תיתכנה שלוש גישות אפשריות באשר להכרה בתביעה בגי הולדה‬ ‫בעוולה‪ ,‬ושלושת כאמור הועלו בפסק הדי‪:‬‬ ‫הגישה הראשונה איננה מכירה כלל בתביעות מסוג זה‪.‬‬ ‫הגישה השנייה מכירה בכל תביעה מסוג זה‪ ,‬מגדירה את הנזק כ"חיי במו"‪ ,‬ולעניי‬ ‫הפיצוי רואה את היילוד בעל המוגבלות ככל ניזוק אחר‪ ,‬והערכת הפיצוי היא על יסוד‬ ‫הפער שבי חיי היילוד בעל המוגבלות לבי חייו של יילוד בריא היפותטי )חיי במו‬ ‫לעומת חיי בלא מו(‪22.‬‬ ‫הגישה השלישית תהיה מוכנה להכיר בתביעות של יילוד בעל מוגבלות במקרי‬ ‫מסוימי בלבד‪ .‬המבח שאומ להכרה בתביעות הוא מבח חומרת הנזק‪ 23,‬ועל פי גישה‬ ‫זו החיי עצמ יכולי להיות‪ ,‬במקרי קיצוניי ונדירי‪ ,‬בגדר נזק‪ .‬לעניי הפיצוי אומ‬ ‫עיקרו של פיצוי שיאפשר ליילוד חיי בכבוד במומו‪ ,‬או כהגדרת השופטת בפורת‪,‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪6‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 90‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫השופט ד' לוי הצטר לדעתה של השופטת בפורת ונימק זאת כ‪" :‬כל שנית להסיק מכל שנאמר‬ ‫עד כא הוא‪ ,‬כי אכ‪ ,‬עקרונית נקודת המוצא היא‪ ,‬שחיי‪ ,‬אפילו ה חיי במו‪ ,‬עדיפי על אי חיי‪.‬‬ ‫אול‪ ,‬וקיי 'אול' כזה‪ ,‬יכול שמומו של הילוד יהא כה כבד עד שייאמר על אותו יצור אנוש כי 'חייו‬ ‫אינ חיי' וכי 'נוח לו לאד שלא נברא יותר משנברא'‪ .‬אמור מעתה‪ ,‬וזו דעתי‪ ,‬כי עילה אפשר‬ ‫שתתגבש ותתקיי ג כאשר ההבחנה היא בי יצור אנוש שזכה לחיי לבי איחיי‪ .‬אול הכל תלוי‬ ‫בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה‪ ,‬עלפי מידת המו כפי שהוכח‪ .‬מבחינה זו‪ ,‬מקובלת עלי‬ ‫השקפתה של המשנה לנשיא‪ ,‬בחוותדעתה"‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ 126‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ 123‬לפסק דינו של השופט ברק‪.‬‬ ‫"לקטי הפגו במקצת לא תהא‪ ,‬לדעתי‪ ,‬עילה כלשהי בנזיקי‪ .‬הוא זכה‪ ,‬כתוצאה מרשלנות היוע‪,‬‬ ‫בחיי כמעט מלאי ]‪ [...‬הכרה בקיומו של נזק לקטי במצב המתואר מנוגדת לתקנת הצבור ולעקרו‬ ‫קדושת החיי ג יחד‪ .‬א הקטי נולד ע מו גופני קל יחסית‪ ,‬אי לגרוס‪ ,‬שנגר לו נזק בר פיצוי‬ ‫מחמת הרשלנות שהרי בעטיה הוא זכה בחיי" השופטת בפורת ש‪ ,‬בעמ' ‪ 105‬לפסק דינה‪.‬‬ ‫השופטת פלפל מבקרת גישה זו אשר איננה קובעת כללי לפיצוי‪" :‬השופטת בפורת דחתה אמנ‬ ‫את הטענה‪ ,‬כי תמיד‪ ,‬ועקרונית‪ ,‬לא נית 'לכמת' את הנזק‪ ,‬והדבר יגרו לדחיית התביעה בעילה זו של‬ ‫הולדה בעוולה‪ .‬ע זאת‪ ,‬היא לא הגדירה את הכלי המתאימי לצור ביצועה של אותה הערכה‪,‬‬ ‫ולמעשה הותירה לבית המשפט‪ ,‬שאליו הוחזרה התביעה‪ ,‬להתמודד ע הבעיה )ש‪ ,‬אגב‪ ,‬הנושא‬ ‫הסתיי בפשרה("‪ .‬ת"א )מחוזי ת"א( ‪ ,ÂÏ˘ ' ÈÂÏÙ 1165/92‬פ"מ תשנ"ה)‪ ,197 (3‬פס' ח לפסק הדי‬ ‫)‪ .(1995‬ראו סיכו של הדעות השונות בפרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬בע"א ‪Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' È‡ÏÂÊ‡ 913/91‬‬ ‫)פורס בנבו‪.(6.1.1993 ,‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫פיצוי אשר יקטי "עד קצה האפשר את תוצאות הנחיתות‪ .‬מטרת הפיצוי היא לאפשר‬ ‫לקטי למצות את הפוטנציאל הקיי כדי שיתפקד טוב יותר ויסבול פחות במצבו‬ ‫הנחות"‪ 24.‬במילי אחרות‪ ,‬רק יילוד שסובל ממו חמור ביותר‪ ,‬אשר חומרתו היא ברמה‬ ‫כזו שיש מקו לומר על חיי במו כזה ש"טוב מותו מחייו" – תביעתו תתקבל‪25.‬‬ ‫הערכת הפיצוי לא תהא על פי המבחני הרגילי של דיני הנזיקי‪ ,‬והעיקרו שעל פיו‬ ‫יוער הפיצוי לא יהיה עקרו השבת המצב לקדמותו‪ ,‬מהטע שאי בנמצא דבר כזה‪,‬‬ ‫שהרי "המצב בקדמותו" הוא חידלו‪ ,‬איחיי‪ .‬מטרת הפיצוי במקרה כזה תהיה לית‬ ‫כלי ליילוד לחיות בכבוד למרות מומו‪ ,‬ושוויו יוער כמתבקש‪26.‬‬ ‫‪ .3‬מהו אפוא התקדי המחייב בעקבות פרשת זייצוב?‬ ‫מה משמעות של שלוש הגישות השונות מבחינת התקדי המחייב?‬ ‫מכא ששופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת‪ ,‬עומד בפני מספר‬ ‫אפשרויות‪ :‬יכול הוא לאמ את עמדת ברק – ש‪ .‬לוי ולקבוע כי יש בפניו‬ ‫עילת תביעה‪ ,‬בכל מקרה‪ .‬יכול הוא לאמ את עמדת בפורת – ד‪ .‬לוי‬ ‫‪ 24‬השופטת בפורת בפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ 97‬לפסק דינה‪ .‬וראו גישתה השונה במעט של‬ ‫השופטת פלפל‪" :‬השאלה הנכונה שצריכי להציג במקרה הנוכחי היא‪ :‬באיזה מצב היה היילוד‬ ‫)שהוא עצמו אינו נזק(‪ ,‬אלמלא בוצעה כלפיו העוולה הרשלנית של אימת ייעו נכו‪ .‬התשובה היא‪,‬‬ ‫שהוא היה במצב תיאורטי שבו יכול היה לשקול את הוצאות הקיו והסבל שיהיו מנת חלקו בגי‬ ‫נכויותיו השונות‪ ,‬א יבחר בחיי‪ ,‬לבי 'החיסכו' בהוצאות ובסבל כזה‪ ,‬א יבחר באיקיו‪ .‬מכא‪,‬‬ ‫שהנזק אינו עצ הלידה‪ ,‬אלא ההוצאות בגי הלידה‪ ,‬שנבעו ממניעת אפשרות הבחירה במועד‬ ‫הרלוואנטי עקב רשלנות בטיפול"‪ .‬פרשת ˘‪ ,ÂÏ‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪ 213‬לפסק הדי‪.‬‬ ‫‪ 25‬אבקש להעיר שתאורטית היה אפשר להכיר בעילת התביעה בהתקיימות של תנאי אחרי או‬ ‫נוספי‪ ,‬כמו חומרת המעשה הרשלני‪ ,‬או להכיר רק במצב שבו תוחלת החיי נתקצרה מאוד‪ ,‬או אולי‬ ‫להפ‪ .‬פסק הדי לא ד בשאלות אלו אלא כאמור אימ את התנאי של חומרת הנזק‪.‬‬ ‫‪ 26‬השופטת בפורת בפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ 100‬לפסק דינה‪ .‬אחת ההנמקות של השופטת‬ ‫בפורת נגד גישתו של השופט ברק היא העובדה שהשופט ברק מתעל מכלל השבת המצב‬ ‫לקדמותו‪ ,‬אול ג גישתה של השופטת בפורת איננה נקייה מספקות‪ .‬שהרי חוזרי אנו לנקודת‬ ‫המוצא שדיני הנזיקי מטרת להשוות את מצב הניזוק למצב של אלמלא קרות הנזק‪ .‬במקרה דנ אי‬ ‫יכולת להשוות למצב של איחיי‪ ,‬וכל פתרו הוא בעייתי; ובלשונו של פרי‪" :‬הניסיו להתמודד ע‬ ‫שאלת קיומו של הנזק הוביל אותנו למבוי סתו"‪ .‬ראו פרי "להיות או לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ'‬ ‫‪ .558‬א אני סבורה שגישתה של השופטת בפורת איננה מתיישבת לגמרי ע עקרו השבת המצב‬ ‫לקדמותו‪ .‬ע זאת גישתה של השופטת בפורת הנותנת מענה קונקרטי לצורכי הניזוק קרובה‬ ‫קונצפטואלית לעקרו השבת המצב לקדמותו ולמטרות דיני הנזיקי בכלל יותר מגישתו של השופט‬ ‫ברק‪ ,‬אשר מתעל מ העובדות ויוצר השוואה בלתי אפשרית לילד בריא במומו של הניזוק‪ .‬גישתה‬ ‫של השופטת בפורת מתיישבת ג ע תכליות נוספות של דיני הנזיקי‪ ,‬ובה שיקולי של צדק‬ ‫מתק ושיקולי של הרתעה והכוונת התנהגויות של הצד האחר‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫ואז יהא עליו להחליט א המקרה הספציפי שבפניו‪ ,‬מעמיד לקטי התובע‬ ‫עילת תביעה ]‪ [...‬מה שאי הוא יכול לעשות זה לקבוע כי בשו מקרה‬ ‫אי לקטי עילת תביעה כזאת‪ .‬בנושא זה ובנושא זה בלבד‪ ,‬נקבעה‬ ‫בפרשת זייצוב הלכה על ידי ‪ 4‬שופטי‪ ,‬כי תתכ תביעה כזו‪27.‬‬ ‫הלכת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬יצרה אפוא תקדי מחייב‪ ,‬הקובע שליילוד יש עילת תביעה בגי הולדה‬ ‫בעוולה‪ .‬התיקו המשפטי השאיר את השאלה א בכל מקרה יש ליילוד עילת תביעה או‬ ‫רק במקרה של נזק חמור‪ ,‬פתוחה‪ ,‬ולפיכ רשאי כל שופט לקבוע איזו מ הגישות הוא‬ ‫מעדי‪ .‬מצב אנומלי זה מיוש הלכה למעשה‪ ,‬ואפשר לומר א שהוא מיוש‬ ‫"בדקדקנות"‪ :‬מעט למעלה ממחצית השופטי בערכאות הנמוכות אימצו את גישת‬ ‫הנשיא ברק‪ ,‬ומעט למטה ממחצית אימצו את גישת השופטת בפורת‪ 28.‬כיו השאלה‬ ‫‪ 27‬פרשת ‡‪ ,È‡ÏÂÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪.3‬‬ ‫‪ 28‬אבקש להעיר שאיננו משוכנעי שהגישה של השופט דרורי אכ משקפת את המציאות המשפטית‪.‬‬ ‫לדברי השופט דרורי "דעתה של השופטת מרי בפורת לא נקבעה להלכה‪ ,‬לא באותה פרשה וא‬ ‫לא לאחר מכ‪ ,‬והקו המכריע של הפסיקה מייש את ההלכה כפי שנקבעה על ידי השופט – כתוארו‬ ‫אז – אהרו ברק"‪ .‬ת"א )מחוזי י( ‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ˙ÈÂÏÙ 5416/03‬פס' ‪ 131‬לפסק דינו של‬ ‫השופט דרורי )פורס בנבו‪ ;(27.1.2012 ,‬להל רשימה של פסקי די שאימצו את גישת הנשיא ברק‪,‬‬ ‫רשימה של פסקי די שאימצו את גישת השופטת בפורת ופסקי די שפסקו פיצויי במקרי קשי‪,‬‬ ‫מבלי שהביעו דעה איזו גישה עדיפה עליה‪.‬‬ ‫פסקי די שאימצו את גישת השופט ברק‪:‬‬ ‫ת"א )מחוזי י( ‪ ,˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' 'Â '˜ '‡ 3130/09‬פס' ‪ 41‬לפסק דינו של השופט שפירא‬ ‫)פורס בנבו‪) (28.11.2011 ,‬א כי הדברי נאמרו ש כאמרת אגב( )להל‪ :‬פרשת ˘‪˙Â‡È¯· È˙Â¯È‬‬ ‫‪ ;(3130/09 ˙ÈÏÏÎ‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,‰Ò„‰ ˙ÈÈˆÈ„Ó ˙Â¯„˙Ò‰ ' ˙ÈÂÏÙ 340/06‬פסק דינו של‬ ‫השופט רזי )פורס בנבו‪ ;(16.3.2010 ,‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÈÂÏÙ 259/02‬פסק דינה‬ ‫של הנשיאה גילאור )פורס בנבו‪ ;(2.12.2007 ,‬ת"א )מחוזי י( ‪ÛÒ‡ È‡ÂÙ¯ ÊÎ¯Ó ' ÈÂÏÙ 1591/96‬‬ ‫‪ ,‡ÙÂ¯‰‬פ"מ התשס"א)‪ ,505 (1‬פסק דינה של השופטת הכט )‪ ;(2001‬ת"א )מחוזי י( ‪8208/06‬‬ ‫‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ' Ô‡È‚·Ò‬פסק דינו של סג הנשיא עדיאל )פורס בנבו‪ ;(29.1.2009 ,‬ת"א‬ ‫)מחוזי חי'( ‪ ,È·ÎÓ ÌÈÏÂÁ ˙ÙÂ˜ ' 'ıÈ·Â˜ÒÂÓ 564/96‬פסק דינו של סג הנשיא גריל )פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪ ;(5.4.2009‬ת"א )מחוזי י( ‪ ,˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ÔÁ 8459/06‬פסק דינו של השופט ענבר‬ ‫)פורס בנבו‪ ;(11.4.2006 ,‬פרשת ˘‪ ,ÂÏ‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬פסק דינה של השופטת פלפל; ת"א )מחוזי‬ ‫י( ‪ ,Ï‚È ' È˘Â˘ 577/95‬פסק דינו של השופט קמא )פורס בנבו‪ ;(20.3.2003 ,‬ת"א )מחוזי י(‬ ‫‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ¯ÂÓÚ 859/94‬פסק דינה של השופטת מזרחי )פורס בנבו‪.(8.8.2002 ,‬‬ ‫פסקי די שאימצו את גישת השופטת בפורת‪:‬‬ ‫ע"א ‪ ,˙ÈÏÏÎ‰ ˙Â¯„˙Ò‰‰ Ï˘ ÌÈÏÂÁ ˙ÙÂ˜ ' È„ÈÒ 4960/04‬פסק דינה של השופטת נאור בדעת‬ ‫מיעוט )פורס בנבו‪" :(19.12.2005 ,‬קשה לדעתי לומר על ילד חסר כ יד )הסובל ג מבעיות‬ ‫נוספות( כי 'לידתו בעוולה' וכי 'טוב מותו מחייו' )ש‪ ,‬בעמ' ‪ 609‬לפסק הדי(; ת"א )מחוזי ב"ש(‬ ‫‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ' .ÂÂ .¯ 3344/04‬פסק דינה של השופטת דברת )פורס בנבו‪;(31.8.2008 ,‬‬ ‫ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,Ó"Ú· È‡ÂÙ¯ Ú„ÈÓÏ ÔÂÎÓ‰ – ¯ÂÓ ' ÈÏ‡Ó˘ 996/03‬פסק דינה של השופטת בר זיו‬ ‫‪8‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫תלויה ועומדת להכרעת בית המשפט העליו בהרכב מיוחד של תשעה שופטי‪ 29.‬בית‬ ‫המשפט העליו א המתי לקביעות הוועדה הציבורית שהוקמה לסוגיית ההולדה‬ ‫בעוולה‪ 30,‬שעמדותיה יוצגו בקצרה בהמש‪ .‬באשר לשאלה שנבחנת כא – א יש מקו‬ ‫לפסוק פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות בעילת ההולדה בעוולה – לא‬ ‫)פורס בנבו‪ ;(12.10.2008 ,‬ע"א )מחוזי חי'( ‪ ,ÈÂ¯‰‡ ' Á˜Â¯ 771/08‬פסק דינו של השופט כה‬ ‫בדעת מיעוט )פורס בנבו‪ ,(2.5.2010 ,‬שופטי ההרכב האחרי לא הביעו דעת בסוגיה זו; ת"א‬ ‫‪) 1134/06‬מחוזי חי'( ˘‪ ,ÔÂÒ„ÈÂ„ ' ·‡‰‬פסק דינו של השופט רניאל )פורס בנבו‪ .(26.5.2010 ,‬ש‪,‬‬ ‫בעמ' ‪ 44‬לפסק דינו‪" :‬קשה לומר על ילד החסר כ יד וסובל מבעיות נשימה ובעיות אחרות שטוב‬ ‫מותו מחייו ]‪ [...‬אי צור למתוח מראש בדיוק את הגבול המבחי‪ ,‬ונית להתקד ממקרה למקרה‪,‬‬ ‫כדי לדעת מתי טוב מותו של הילד שנולד מחייו ]‪ [...‬איני מקבל את ההנחה שבכל מקרה של פיגור יש‬ ‫לראות את הנולד כמי שטוב מותו מחייו‪ .‬יש רמות שונות של פיגור‪ .‬אולי זו לא הבחירה הראשונה‬ ‫של ההורי‪ ,‬אבל תובע שמומו קל‪ ,‬והוא אינו חריג מאוד בסביבתו‪ ,‬לא יכול להיחשב כמי שטוב מותו‬ ‫מחייו"; ת"א )שלו חי'( ‪ ,È‚„ ' ..Ú 63550309‬פסק דינו של השופט לבנוני )פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪ ;(27.12.2010‬ת"א )שלו י( ‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ' 'Ó 'Ó 1823/04‬פסק דינו של השופט דראל‬ ‫)פורס בנבו‪ ;(10.8.2010 ,‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ' È¯ÂÁ 1238/07‬פסק דינו של‬ ‫השופט רניאל )פורס בנבו‪ ;(15.2.2011 ,‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' Ô‰„ 831/08‬פסק דינו‬ ‫של השופט רניאל )פורס בנבו‪.(5.2.2012 ,‬‬ ‫פסקי די אשר פסקו פיצויי בגי הולדה בעוולה במקרי קשי מבלי שציינו א ה מאמצי גישה‬ ‫זו או אחרת‪:‬‬ ‫ה"מ )מחוזי חי'( ‪ ,È‡ÏÂÊ‡ ' Ï‡¯˘È ˙È„Ó 4993/90‬פ"מ התשנ"א)‪ ,29 (2‬עמ' ‪ 34‬לפסק דינו של‬ ‫השופט נאמ )‪" :(1991‬כש שלגבי ילד שנולד ע 'תסמונת דאו'‪ ,‬שכל ימי חייו יהיה במוסד‪ ,‬כשלא‬ ‫זו בלבד שאי הוא יכול לתרו לחברה‪ ,‬אלא הוא א ורק נטל עליה‪ ,‬קיימת מוסכמה חברתית‪ ,‬שטוב‬ ‫לו שלא נולד משנולד‪ ,‬ולכ השופט יכול לאמור לגביו 'אנ סהדי'‪ ,‬שהוא עצמו‪ ,‬לו ניתנה לו הברירה‪,‬‬ ‫היה מעדי לא להיוולד מלהיוולד כפי שנולד"; ת"א )מחוזי ת"א( ‪,·ÈÈ ' (ÔÈË˜) 'Ï '‡ 1226/99‬‬ ‫פסק דינו של השופט בנימיני )פורס בנבו‪ .(29.3.2005 ,‬בית המשפט קבע שדי בתסמונת דאו כדי‬ ‫לקבוע שהמקרה נכנס לגדר המקרי הקשי שבה אפשר לומר כי טוב היה לילד אלמלא נולד; ת"א‬ ‫)מחוזי י( ‪ ,˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ˙ÈÂÏÙ 5416/03‬פסק דינו של השופט דרורי )פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪ (27.5.2008‬קבע כי קטינה הסובלת מפיגור שכלי‪ ,‬הפרעות קוגניטיביות ונכות של ‪ 100%‬נכנסת‬ ‫בקטגוריה של הולדה בעוולה; ת"א )מחוזי י( ‪ ,È·ËÚ ' „Â„ Ô· 7183/05‬פסק דינה של השופטת‬ ‫כנפי שטייני )פורס בנבו‪ .(15.11.2007 ,‬ש נקבע כי ילד ע תסמונת דאו נכלל במקרי הקשי‬ ‫שבה יש לפצות בגי עילת הולדה בעוולה; ת"א )מחוזי י( ‪ ,ÛÈÒÎ ' ÈÂÏÙ 7482/05‬פסק דינו של‬ ‫השופט שפירא )פורס בנבו‪ .(25.1.2007 ,‬ש נקבע כי יילוד הלוקה בתסמונת דאו זכאי לפיצוי בגי‬ ‫עילת הולדה בעוולה; ת"א )מחוזי חי'( ‪ ,ÔÓÒ˜Â ' ÒÈ‚¯ 119/98‬פסק דינה של השופטת‬ ‫חפריוינוגרדוב )פורס בנבו‪.(15.2.2005 ,‬‬ ‫‪ 29‬בע"א ‪ ,Ó"Ú· È‡ÂÙ¯ Ú„ÈÓÏ ÔÂÎÓ‰ – ¯ÂÓ ' ¯Ó‰ 1326/07‬בהחלטה מיו ‪ ,3.10.2011‬החליטה כבוד‬ ‫הנשיאה על הרכב של תשעה שופטי שידונו בתיק זה ובתיקי שאוחדו עמו‪ ,‬ע"א ‪,572/08‬‬ ‫‪.3828/10 ,3856/09 ,2896/09 ,2600/09 ,8776/08‬‬ ‫‪ 30‬דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.3‬‬ ‫‪9‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫התקיי דיו בפרשת ‪ .·ÂˆÈÈÊ‬פרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬נדונה לפני פרשת ‡‪ 31,¯‚ÈË‬שבה נקבעה‬ ‫הלכת השני האבודות‪ ,‬ולכ סוגיית הפיצוי בגי השני האבודות לא הייתה יכולה‬ ‫להיבח כלל בפרשת ‪ 32.·ÂˆÈÈÊ‬ג הערכאות השונות שדנו בתיקי מסוג זה במש השני‬ ‫כמעט לא קיימו דיו בסוגיה‪ .‬ברוב פסקי הדי לא נפסק פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי‬ ‫והשני האבודות‪ ,‬בעיקר מהטע שהנסיבות לא היו כאלו שהצדיקו פיצוי בראשי נזק‬ ‫אלו‪ 33.‬בכמה מקרי בית המשפט פסק פיצוי בראשי נזק אלו מבלי לקיי דיו לגופו של‬ ‫עניי ומבלי לית כל נימוק‪ .‬זאת להערכתי מתו סברה שאימו גישת השופט ברק‬ ‫משמעו אימו ההסדר הנזיקי הכללי על כרעיו ועל קרבו‪ ,‬דהיינו פסיקת פיצוי כמו לכל‬ ‫ניזוק אחר‪ ,‬כולל ראשי נזק אלו‪ 34.‬בשני מקרי לא פסקו בתי המשפט פיצוי בגי קיצור‬ ‫תוחלת החיי והשני האבודות לאחר דיו מהותי קצר וקביעה שאי מקו לפסוק‬ ‫פיצויי בגי ראשי נזק אלו‪35.‬‬ ‫ג‪ .‬קיצור תוחלת החיי‬ ‫פסיקת הפיצויי בדיני הנזיקי שמה לה למטרה ראשונה במעלה את העמדת הניזוק‬ ‫במצב שבו היה אלמלא מעשה העוולה‪ ,‬ככל שאפשר לעשות זאת באמצעות תשלו‬ ‫כס‪ 36.‬הפיצוי הכספי נועד לפצות את הניזוק ה על נזקי הממו‪ ,‬אות נזקי הניתני‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪35‬‬ ‫‪36‬‬ ‫‪10‬‬ ‫ע"א ‪ÌÈÏ˘Â¯È· ‰˜È˙Ú‰ ¯ÈÚ· È„Â‰È‰ Ú·Â¯‰ ÁÂ˙ÈÙÂ ÌÂ˜È˘Ï ‰¯·Á‰ ' ¯‚ÈË‡ ÔÂ·ÊÚ 140/00‬‬ ‫·‪ ,Ó"Ú‬פ"ד נח)‪) (2004) 486 (4‬להל‪ :‬פרשת ‡‪.(¯‚ÈË‬‬ ‫באשר לקיצור תוחלת החיי‪ ,‬בבית המשפט העליו לא התקיי דיו בשאלת הנזק‪ ,‬התיק הוחזר‬ ‫לערכאה המבררת‪ ,‬וש הסתיי התיק בפשרה‪.‬‬ ‫ראו לדוגמה פרשת ‪ Ô‡È‚·Ò‬ופרשת ‪ ,‰Ò„‰ ˙ÈÈˆÈ„Ó ˙Â¯„˙Ò‰‬לעיל ה"ש ‪.28‬‬ ‫עלה בידי למצוא שלושה פסקי די‪ :‬השופט קמא בפרשת ˘‪ ,È˘Â‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪ 13‬לפסק דינו‪,‬‬ ‫מבהיר שיש לפסוק "פיצוי על קיצור תוחלת חיי הממוצעת באוכלוסייה"; השופט ענבר בפרשת ‪,ÔÁ‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪ 23‬לפסק דינו‪ ,‬פוסק פיצוי בגי "כאב וסבל וקיצור תוחלת חיי ]יעמוד[ על‬ ‫‪ 800,000‬ש"ח נכו להיו"; השופטת כנפישטייני בפרשת ·‪ ,„Â„ Ô‬לעיל ה"ש ‪ ,28‬בעמ' ‪ 35‬לפסק‬ ‫דינה‪ ,‬פוסקת "פיצוי בגי נזק לא ממוני‪ ,‬לרבות קיצור תוחלת חיי‪ ,‬ס ‪ 700,000‬ש"ח כולל ריבית‬ ‫מיו לידתה"‪.‬‬ ‫בת"א )מחוזי י( ‪) È·ÎÓ ÌÈÏÂÁ ˙ÙÂ˜ ' ıÈ·ÏÈ˜Ë ÔÂ·ÊÚ 1356/97‬לא פורס(‪ ,‬אומר השופט כה‪:‬‬ ‫"התובעי העמידו את נזקו הכללי של המנוח על ‪ 1,000,000–800,000‬ש"ח – כאב וסבל וקיצור‬ ‫תוחלת חיי ג יחד‪ .‬הדי ע הנתבעות‪ ,‬כי המנוח זכאי לפיצוי על חיי אשר חי‪ ,‬לא על חיי‬ ‫שמעיקרא לא עמד לחיות‪ .‬לפיכ זכאי הוא לפיצוי על סבלו בחייו ‪Ô„·‡ ÏÚ ÈÂˆÈÙÏ È‡ÎÊ ÂÈ‡Â‬‬ ‫˙‪) "ÂÏ ‰˙ÈÈ‰ ‡Ï˘ ,ÌÈÈÁ ˙ÏÁÂ‬הדגשה הוספה – ב"כ(‪ .‬וכ ראו דברי השופטת דג בת"א )שלו חי'(‬ ‫‪) ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ È·ÎÓ ÌÈÏÂÁ ˙ÙÂ˜ ' Ô‡„ÈÊŒÈ·ÏÁ ÔÂ·ÊÚ 1445507‬פורס בנבו‪.(2.9.2011 ,‬‬ ‫זאת לצד מטרות נוספות כמו צדק מתק‪ ,‬הרתעה ויעילות כלכלית‪ .‬וראו ע"א ‪ ,ÛÒÂÓ ' ÈÂÏ 22/49‬פ"ד‬ ‫ד)‪ ;(1950) 564 ,559 (1‬ע"א ‪ ,‰„¯· ' ÌÈÚ 357/80‬פ"ד לו)‪.(1982) 772 ,762 (3‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫להערכה כספית‪ ,‬וה על הנזקי שאינ בגדר נזקי ממו ובאי לידי ביטוי בכאב וסבל‪,‬‬ ‫פגיעה נפשית‪ ,‬פגיעה רגשית וכדומה‪ .‬נזקי אלו האחרוני אינ ניתני לכימות בכס‪,‬‬ ‫אול אפשר להעריכ‪ ,‬ובדר זו של הערכה נפסק הפיצוי בגינ‪37.‬‬ ‫קיצור תוחלת החיי והשני האבודות מתייחסי לאותה תקופת זמ‪ ,‬לאות שני‬ ‫שהנפגע הפסיד עקב מעשה הרשלנות‪ ,‬אלא שה מייצגי את שני צדדיו של המטבע‪:‬‬ ‫ראש הנזק של קיצור תוחלת החיי נמנה ע הנזקי הלא ממוניי‪ ,‬בייצגו את ההפסד‬ ‫של אבד החיי‪ ,‬שאי אפשר לכמתו בכס‪ 38,‬ואילו ראש הנזק של השני האבודות‬ ‫מייצג את הצד הממוני של הפסד החיי באות שני‪ ,‬את הפסד היכולת להשתכר‬ ‫ולהרוויח ממו באות שני אבודות‪.‬‬ ‫הפיצוי בגי אבד החיי או קיצור תוחלת החיי כשמו כ הוא‪ ,‬פיצוי בגי אות‬ ‫שני אשר הפסיד המנוח בשל מעשה העוולה‪ 39.‬שלוש שיטות אפשריות להערכת נזק‬ ‫זה‪ :‬גישה סובייקטיבית‪ ,‬גישה אובייקטיבית וגישה שלישית‪ ,‬מעי גישת ביניי‪ 40.‬על פי‬ ‫הגישה הסובייקטיבית‪ ,‬הפיצוי לניזוק‪ ,‬כלשונו הציורית של השופט זילברג בפרשת‬ ‫˘‪" 41,¯Ú‬מתרכז באותו רגע מר ונמהר‪ ,‬בו רואה הקרב לנגד עיניו את קצו הקרוב‬ ‫ומתייאש סופית מ האחרית ותקווה שייחל לה לפני הפגיעה ]‪ [...‬הייאוש המדכד של‬ ‫ההול למות הוא הוא המייצג‪ ,‬כראש נזיקי‪ ,‬את התוחלת שאבדה לו בעטיו של‬ ‫‪37‬‬ ‫‪38‬‬ ‫‪39‬‬ ‫‪40‬‬ ‫‪41‬‬ ‫י' אנגלרד‪ ,‬א' ברק ומ' חשי „‪) 164 ˙ÈÏÏÎ‰ ÔÈ˜ÈÊ‰ ˙¯Â˙ – ÔÈ˜ÈÊ‰ ÈÈ‬מהדורה שנייה‪ ,‬ג' טדסקי‬ ‫עור‪ ;(1976 ,‬כהנא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,6‬בעמ' ‪ .4‬כ ראו ע"א ‪ÔÂ·ÊÚ ' ÈÙÂ˙È˘ ÊÎ¯Ó – ‰·Â˙ 10085/08‬‬ ‫¯‡·‪) È‬פורס בנבו‪) (4.12.2011 ,‬להל‪ :‬פרשת ˙‪ ;(‰·Â‬רע"א ‪) ÈÂÏÙ ' ˙ÈÂÏÙ 9670/07‬פורס‬ ‫בנבו‪ ;(6.7.2009 ,‬אליעזר ריבלי "פיצויי בגי נזק לא מוחשי ובגי נזק לא ממוני – מגמות הרחבה"‬ ‫‪ ¯‚Ó˘ ¯ÙÒ‬חלק ג ‪ ;(2003) 62–51 ,21‬יפעת ביטו "'כאבי באזור הכבוד' – פיצויי בגי פגיעה‬ ‫בזכויות חוקתיות" ‪ Ï˘ÓÓÂ ËÙ˘Ó‬ט ‪.(2005) 137‬‬ ‫ע"א ‪) ÒÈ‰ ' È·ˆ Ô· 4576/08‬פורס בנבו‪ .(7.7.2011 ,‬במקרה זה המחלוקת הייתה בשאלה א יש‬ ‫לפסוק בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה פיצוי נפרד מראש הנזק של כאב וסבל‪ .‬דעת הרוב הייתה‬ ‫שיש מקו לפסוק פיצוי בנפרד‪ .‬ייתכ שהלכה זו תשפיע בעתיד על השאלה של פסיקת פיצוי בגי‬ ‫קיצור תוחלת החיי‪ .‬מכל מקו‪ ,‬כיו ברוב ככול של פסקי הדי נפסק סכו אחד בגי כאב וסבל‬ ‫וקיצור תוחלת החיי‪ .‬ראו ג הדיו בהמש הפרק להל‪.‬‬ ‫רונ פרי "על חוסר העקביות בפסיקת פיצויי בגי קיצור תוחלת חיי" ‪ ËÙ˘Ó ÈÏÚ‬ד ‪.(2005) 151‬‬ ‫)להל‪ :‬פרי "על חוסר העקביות"(; ע"א ‪ ,Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÍÈÏÈÈ¯Ù ÔÂ·ÊÚ 773/81‬פ"ד לו)‪816 (4‬‬ ‫)‪ ;(1982‬ע"א ‪ ,Ï‡È¯·‚ ' Ï‡È¯·‚ ÔÂ·ÊÚ 295/81‬פ"ד לו)‪.(1982) 533 (4‬‬ ‫ראו פרשת ˙‪ ,‰·Â‬לעיל ה"ש ‪ ,37‬בעמ' ‪ .88 ,50‬בית המשפט חוזר ומדגיש שהפיצוי בדיני הנזיקי‬ ‫מבוסס על גישה סובייקטיבית ולא אובייקטיבית‪ ,‬והשאלה הנשאלת היא א נגר נזק לניזוק ומה‬ ‫שיעורו‪" :‬גישה זו ]אובייקטיביזציה של הערכת הפיצוי – ב"כ[ חורגת מ העקרונות המסורתיי של‬ ‫דיני הנזיקי המבוססי על הערכה סובייקטיבית ואינדיבידואלית של גובה הפיצוי‪ ,‬ומ התפיסה כי‬ ‫הפיצוי מיועד להשיב את מצב הניזוק לקדמותו ולהעניק לו תרופה בגי הנזק שנגר לו‪ ,‬לרבות הנזק‬ ‫הלא ממוני"‪.‬‬ ‫ע"א ‪ ,ÔÒÁ ' ¯Ú˘ 15/66‬פ"ד כ)‪.(1966) 455 (2‬‬ ‫‪11‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫המזיק‪ 42.#‬על פי הגישה האובייקטיבית‪ ,‬המדד לפיצוי יהיה אור החיי שאבד‪ .‬גישת‬ ‫הביניי מניחה כי ה"נכס" הוא תוחלת ההנאה מ החיי‪ ,‬ושיעור הפיצוי לפיה ייקבע על‬ ‫פי מידת ההנאה שהקרב היה צפוי להפיק מ השני האבודות לאור נתוניו האישיי‪.‬‬ ‫ההערכה היא אובייקטיבית ונעשית על סמ נתוני אישיי של הניזוק ‪ 43.‬בפרשת‬ ‫˘‪ 44¯Ú‬דחה השופט ברנזו את גישת המשפט האנגלי‪ ,‬המערי את הפיצוי על פי גישת‬ ‫הביניי‪ 45,‬והעדי את הגישה האובייקטיבית אשר כאמור המדד שלה הוא אור החיי‪.‬‬ ‫השופט ברנזו סבר שאי אפשר להערי שווי חיי של אד אחר‪ ,‬וכי בחברה המקדשת‬ ‫את ער החיי אור החיי הוא המדד ולא אושר‪ 46.‬לכ את הפיצוי בגי קיצור תוחלת‬ ‫חיי יש לחשב לפי גישה אובייקטיבית אשר המדד שלה הוא כאמור אור החיי‪ .‬אור‬ ‫החיי הוא נתו שיכול להיקבע על פי ממוצעי סטטיסטיי ונתוני רפואיי‬ ‫אובייקטיביי‪ ,‬להבדיל מכל מדד אחר אשר יישע במידה רבה על ניחוש והשערה‪47.‬‬ ‫הגישה שהתקבלה על ידי בית המשפט העליו היא אפוא הגישה האובייקטיבית הנשענת‬ ‫‪42‬‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪46‬‬ ‫‪47‬‬ ‫‪12‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ ;462‬בעניי ‚·¯‪ ,Ï‡È‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪ 572‬אומר בית המשפט‪" :‬כשמדובר בתביעת‬ ‫הניזוק עצמו נית לראות בעגמת הנפש ובצער הנגרמי לו עקב הידיעה‪ ,‬שלא יוכל לדאוג בעתיד‬ ‫למטרות היקרות לליבו ושלא יוכל ליהנות מפירות עבודתו‪ ,‬חלק מהנזק שיש לפצות עבורו בראש‬ ‫נזיקי של כאב וסבל"‪.‬‬ ‫פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪ 569–568‬לפסק דינו של השופט )כתוארו אז( ריבלי‪.‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.41‬‬ ‫כפי שהובאה מפי הלורד צ'נסלור סיימו בפרשת ‪,Benham v. Gambling, [1941] 1 All E.R. 7‬‬ ‫וכפי שהובאה בעניי ‪ ,ÍÈÏÈÈ¯Ù‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪" :832‬ואילו אב הנזק הלא רכושי השלישי‪ ,‬של‬ ‫'אבד או קיצור תוחלת חיי'‪ ,‬הוא אבנזק היברידי‪ ,‬המבוסס בחלקו על הגישה הקניינית‬ ‫אובייקטיבית ובחלקו על הגישה האישיתסובייקטיבית‪ .‬יש בו‪ ,‬באבנזק אנגלי זה של אבד תוחלת‬ ‫חיי‪ ,‬יסוד אובייקטיבי מובהק‪ .‬לאד זכות על חייו‪ ,‬וזכות זו נשללה ממנו‪ .‬על נטילת זכות זו בא‬ ‫הפיצוי‪ ,‬בי א הניזוק היה מודע למצבו‪ ,‬ובי א לאו‪ .‬א בהערכת הפיצוי יש להתחשב במבחני‬ ‫סובייקטיביי מובהקי של 'חיי שהיתרו בה לאושר'"‪.‬‬ ‫"כשלעצמי‪ ,‬רואה אני את הדבר באור אחר‪ .‬ראשית‪ ,‬אינני מתאר לי כיצד אפשר לקחת דבר כה‬ ‫בלתיידוע ובלתייציב כמו אושר האד כקנה מידה לפסיקת פיצויי‪ .‬ג לורד סיימו מצביע על‬ ‫הקשיי הגדולי הכרוכי בכ‪ .‬למעשה‪ ,‬נדרש ביתהמשפט לעשות את הבלתיאפשרי‪ .‬האיש עצמו‬ ‫אולי מסוגל לחוש את ער האושר שאבד לו‪ .‬אבל כיצד ידע זר להערי את גודל אבידתו של אד‬ ‫אחר על בסיס של אבד אושר‪ ,‬מה ג שהמדובר הוא לא במה שהיה בעבר אלא במה שעשוי‬ ‫להתרחש בעתיד? אי יחדור זר לנבכי נפשו של אד אחר ויקבע את יתרו אשרו על רוע מזלו?‬ ‫לפיכ‪ ,‬נראה לי כי קנה המידה האפשרי היחידי הוא אור החיי שאבד; וג בזה יש‪ ,‬כמוב‪ ,‬מידה‬ ‫לא קטנה של ניחוש והשערה‪ .‬אבל לפחות כא אפשר להתבסס על ממוצעי סטטיסטיי ועל נתוני‬ ‫רפואיי אובייקטיביי"‪ .‬פרשת ˘‪ ,¯Ú‬לעיל ה"ש ‪ ,41‬בעמ' ‪.460‬‬ ‫ש‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫על נתוני עובדתיי ולא על הניסיו להבי מה הייתה תחושתו הסובייקטיבית של הניזוק‬ ‫בדבר קיצור שנות חייו‪48.‬‬ ‫מבחינה רעיונית הסוגיה של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות זהה‪ ,‬וע זאת‬ ‫עיקר ההתייחסות ברשימה זו היא בדבר השאלה של השני האבודות‪ ,‬מהטע הפרקטי‬ ‫שלרוב בתי המשפט פוסקי פיצוי כולל בגי הנזק הלא ממוני )"כאב וסבל"( וכוללי בו‬ ‫ג את הנזק של קיצור תוחלת החיי‪ ,‬וכיוו שכ‪ ,‬אי דיו מהותי בסוגיה זו בפסיקה‬ ‫הרלוונטית‪ .‬יכול שבעקבות פרשת ·‪ 49,È·ˆ Ô‬אשר בה נקבע לאחרונה בדעת רוב שיש‬ ‫מקו לפסוק פיצוי בגי הנזק של פגיעה באוטונומיה בנפרד מהנזק בגי כאב וסבל‪ ,‬גישה‬ ‫זו תשתנה‪ .‬השינוי עשוי לבוא לידי ביטוי בפסיקת פיצוי בנפרד בגי כל אחד מראשי הנזק‬ ‫הלא ממוניי‪ ,‬לרבות בגי קיצור תוחלת החיי‪ .‬פסיקה כזו בהכרח תביא להגדלת‬ ‫הפיצוי‪ 50.‬הדבר נכו ביתר שאת כאשר מדובר בעילה של הולדה בעוולה‪ ,‬שכ שילוב‬ ‫הגישה האובייקטיבית שהתקבלה בפסיקה‪ ,‬שעל פיה המדד לפסיקת הפיצוי הוא אור‬ ‫החיי‪ ,‬ע ההלכה החדשה בפרשת ·‪ È·ˆ Ô‬עשוי להביא למצב שבו ייפסקו בגי קיצור‬ ‫תוחלת החיי במקרי של הולדה בעוולה סכומי ניכרי‪ ,‬תוצאה אשר אני סבורה‬ ‫שאינה מתחייבת מפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬ג על פי גישת השופט ברק‪ ,‬ואיננה רצויה מהנימוקי‬ ‫שהעלה השופט עמית בפרשת ·‪51.È·ˆ Ô‬‬ ‫ד‪ .‬השני האבודות‬ ‫"השני האבודות" ה אות שני אשר אבדו לניזוק עקב מעשה העוולה‪ .‬בסיטואציה‬ ‫שבה קיפד הניזוק את חייו עקב מעשה העוולה מדובר בכל אות שני שהיה חי אלמלא‬ ‫‪48‬‬ ‫‪49‬‬ ‫‪50‬‬ ‫‪51‬‬ ‫הנשיא ברק בעניי ‚·¯‪ ,Ï‡È‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬וראו ג פרי "על חוסר העקביות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.39‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.38‬‬ ‫דעת המיעוט של השופט עמית בפרשת ·‪ ,È·ˆ Ô‬לעיל ה"ש ‪ .38‬אבקש להעיר שאי אני טוענת שיש‬ ‫להפחית את הפיצוי הנפסק היו בגי כאב וסבל‪ .‬ע זאת א דעת הרוב בפרשת ·‪ È·ˆ Ô‬תפורש כפי‬ ‫שאפשר לצפות ג כמתייחסת לראש הנזק של קיצור תוחלת החיי‪ ,‬אזי יש תוק לטיעו שלי‪ .‬עוד‬ ‫אבקש להעיר שבפרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬לא הייתה התייחסות לראש הנזק של קיצור תוחלת חיי מהטע שלא‬ ‫היה מקובל לפסוק בגינו בנפרד‪ .‬בר כאמור סביר שתהיה לכ משמעות בעקבות הלכת ·‪.È·ˆ Ô‬‬ ‫"צער‪ ,‬זעזוע‪ ,‬בושה‪ ,‬השפלה וכיוצ"ב‪ ,‬כל אלה יכולי להיות מנת חלקו ה של מי שנגר לו נזק גו‬ ‫וה של מי שנגרמה לו פגיעה מסוג אחר‪ .‬הרגשות שוני ומגווני‪ ,‬א כול נכללי בנזק לא ממוני‪.‬‬ ‫עמד על כ חברי ]השופט ריבלי – ב"כ[ במאמרו באומרו‪' :‬ביטוייו של הנזק הלא ממוני‪ ,‬הנגר‬ ‫כתוצאה מפגיעת גו ה רבי‪ :‬פגיעה בנוחות או ברווחה גופנית‪ ,‬פגיעה נפשית‪ ,‬פגיעה אחרת‬ ‫ברגשות‪ ,‬פגיעה באוטונומיה‪ ,‬או בזכות יסוד אחרת‪ ,‬כאב וסבל‪ ,‬קיצור תוחלת חיי וא אבד הנאות‬ ‫החיי‪ .‬אופיה של הפגיעה תובא בחשבו שומת הפיצויי כ ג עצמתה ומשכה'"‪ ,‬פרשת ·‪,È·ˆ Ô‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,38‬בעמ' ‪ ,56‬וכ ראו ש‪ ,‬בעמ' ‪.59‬‬ ‫‪13‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫מת בגלל מעשה העוולה‪ ,‬ובסיטואציה שבה הוטל מו בניזוק הכוונה לאות שני שבה‬ ‫נתקצרו חייו עקב המו שהוטל בו‪ .‬השני האבודות כול או חלק עשויות להיות שנות‬ ‫עבודה של הניזוק‪ ,‬שני שבה היה עובד ומשתכר לפרנסתו ולמחייתו‪ ,‬והפיצוי בגי‬ ‫השני האבודות מתייחס לפיצוי בגי שנות העבודה האבודות וההפסד שבצד‪52.‬‬ ‫כידוע‪ ,‬בפרשת ‡‪ 53¯‚ÈË‬הפ בית המשפט את ההלכה שנקבעה בסוגיה זו בפרשת‬ ‫‚·¯‪ 54Ï‡È‬וקבע שיש לפצות כל ניזוק שעקב מעשה רשלנות קיפח את חייו או הוטל בו‬ ‫מו ובגינו נתקצרו שנות חייו‪ ,‬בגי אות שני אשר איבד ואי הוא יכול להשתכר בה‪.‬‬ ‫הפיצוי בגי השני האבודות הפ בעקבות הלכת ‡‪ ¯‚ÈË‬לחלק מ"סל הפיצויי"‬ ‫המשולמי לכל ניזוק שחייו כאמור נתקצרו עקב מעשה הרשלנות‪ .‬אני אבקש לשכנע‬ ‫שהנימוקי שהצדיקו הוספת הפיצוי בגי השני האבודות ל"סל הפיצויי" אינ תקפי‬ ‫כאשר עוסקי בשאלה של פיצוי בגי הולדה בעוולה‪.‬‬ ‫ה‪ .‬הגישות להכרה בעילת הולדה בעוולה כמחייבות או שוללות‬ ‫מת פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות בעילה זו‬ ‫לטענתי‪ ,‬א לא אחת משתי הגישות השונות בפרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬איננה מחייבת מסקנה שסל‬ ‫הפיצויי בעילת ההולדה בעוולה כולל פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני‬ ‫האבודות‪ .‬הדברי לכאורה מתיישבי ע גישתה של השופטת בפורת‪ ,‬ובהסתכלות‬ ‫ראשונית נראה שאינ מתיישבי ע גישתו של השופט ברק‪ .‬אבקש לשכנע שג על פי‬ ‫גישתו של ברק אי הכרח לפצות בגי ראשי נזק אלו‪ .‬את הטיעו השולל פיצוי נתמו‬ ‫בטעמי שעיקר במדיניות משפטית ראויה וכ בנימוקי שהעלתה השופטת בפורת‬ ‫לתמיכה בגישתה‪.‬‬ ‫‪ 52‬השופט ריבלי הגדיר את השני האבודות‪)" :‬ל(זכותו של אד‪ ,‬שניזוק עקב מעשה עוולה ונתקצרה‬ ‫תוחלת חייו‪ ,‬לפיצוי בגי אובד יכולת ההשתכרות שלו 'בשני האבודות'‪ ,‬לאמור – באות שני‬ ‫שבה קוצרה תוחלת חיי העבודה שלו כתוצאה ממותו"‪ .‬פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.503‬‬ ‫‪ 53‬ש‪.‬‬ ‫‪ 54‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬דעת הרוב הייתה כי בי שמדובר בניזוקחי‪ ,‬אשר תוחלת חייו קוצרה‪ ,‬ובי שמדובר‬ ‫בעיזבונו של ניזוק שנפטר‪ ,‬אי לפסוק פיצוי בגי אבד כושר ההשתכרות "בשני האבודות"‪ .‬הנשיא‬ ‫י' כה‪ ,‬בדעת הרוב‪ ,‬ציי כי פסיקת פיצויי בראש נזק זה משמעותה "מהפכה זוטא" בדיני הנזיקי‬ ‫אשר יש לה השלכות כלכליות לא מבוטלות‪ ,‬והביע דעתו שעניי זה צרי להיפתר על ידי המחוקק‪.‬‬ ‫סוגיה זו נדונה קוד לכ בע"א ‪ ,¯Ï„‡ ' ÔÂÓÂÏÒ 95/55‬פ"ד ט ‪ (1955) 1912 ,1905‬וש הושארה‬ ‫בצרי עיו‪ ,‬כפי שאוזכרה בפרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.507‬‬ ‫‪14‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫‪ .1‬הא נימוקי השופט ברק משתלבי יותר ע הגישה שיש לפסוק פיצוי‬ ‫בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות?‬ ‫על פי גישת השופט ברק‪ ,‬הנזק בעילה של הולדה בעוולה הוא החיי במו‪ ,‬ולעניי‬ ‫הפיצוי היילוד בעל המוגבלות הוא ככל ניזוק אחר‪ ,‬והערכת הפיצוי היא על סמ הפער‬ ‫בי חייו של היילוד בעל המוגבלות לבי חייו של יילוד בריא היפותטי‪ .‬ע זאת לטענתנו‬ ‫ההשוואה ליילוד בריא איננה נעשית על סמ גישה לוגית אשר מחייבת השוואה כזו אלא‬ ‫כפתרו הראוי ביותר שנמצא‪ .‬השופט ברק ער לכ שגישתו יוצרת דיסהרמוניה ע דיני‬ ‫הנזיקי ומעדי לכנות דיסהרמוניה זו כחידוש "]‪ [...‬בשל כ אי לדבר על הפעלה רגילה‬ ‫של 'החזרת המצב לקדמותו'‪ .‬מבחינה זו עניי לנו בחידוש מסוי‪ ,‬א זהו חידוש‪,‬‬ ‫הנשלט על ידי דיני הרשלנות עצמ ונקבע על פיה"‪55.‬‬ ‫א( ˙‪ :Ô˜˙Ó ˜„ˆÎ ÈÂˆÈÙ‰ ˙‡ ˜¯· ËÙÂ˘‰ ˙ÒÈÙ‬כאמור‪ ,‬לצור הערכת הנזק השופט‬ ‫ברק אינו מוצא לנכו להבחי בי יילוד אשר ללא מעשה ההתרשלות של הרופא היה‬ ‫נולד בריא‪ ,‬ליילוד שלא היה נולד בכלל‪ .‬אחד הנימוקי לגישתו הוא כי "בשני המקרי‬ ‫עניי לנו בנזק של ההורי ובסטיית הרופאי מרמת הזהירות הראויה ]‪ [...‬אי כל צידוק‬ ‫לית חסינות לרופאי‪ ,‬אשר בהתרשלות גרמו נזק‪ .‬זכות של הורי היא לתכנ את‬ ‫משפחת‪ ,‬ובמסגרת זו מ הראוי הוא‪ ,‬שהרופא המטפל ינקוט כלפיה אמצעי זהירות‬ ‫ראויי ויעמיד על הסיכוני הקשורי בהתעברות‪ ,‬בהיריו‪ ,‬בהפלה ובלידה"‪ 56.‬נקודת‬ ‫המוצא היא שדי בכ שמ הצד האחד במשוואה יש רופא שהתרשל ומ הצד האחר יילוד‬ ‫בעל מוגבלות‪ ,‬כדי שהיילוד יזכה בפיצוי בגי נזקיו‪ .‬הא גישה זו תומכת בכ שיש‬ ‫לפסוק ג בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות? לדעתי‪ ,‬אי ביצירת משוואה זו‬ ‫לתמו בפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות או לשללו‪ .‬נימוק זה מציג את‬ ‫התכלית של צדק מתק כבסיס להכרה בזכות ההורי לפיצוי א אינו מקד אותנו‬ ‫לתשובה ברורה לשאלה‪ ,‬שכ צדק מתק אינו מחייב פיצוי בראשי נזק אלה‪.‬‬ ‫ב( ˙‪ :˙ÈË˜¯Ù ‰˘È‚· ÈÂˆÈÙ‰ ˙‡ ˜¯· ËÙÂ˘‰ ˙ÒÈÙ‬טע אחר העומד בבסיס גישת‬ ‫השופט ברק‪ ,‬המציע להשוות את הפיצוי לניזוק בהולדה בעוולה לפיצוי שהיה נית לכל‬ ‫ניזוק אחר באותה סיטואציה‪ ,‬הוא פרקטי‪ :‬במקו לנסות ולחפש עקרונות פיצוי חדשי‬ ‫יש להשתמש בעקרונות הקיימי המשמשי אותנו לפיצוי בתביעות נזיקי "רגילות"‪,‬‬ ‫אשר בבסיס כלל השבת המצב לקדמותו‪ .‬אלא שלטענתי‪ ,‬כאשר בוחני את השאלה א‬ ‫‪ 55‬פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .121–120‬כ ראו דבריו של השופט ש' לוי‪ ,‬שאמנ הצטר‬ ‫לדעתו של השופט ברק‪ ,‬א ער לקשיי שבגישה זו‪" :‬חברי הנכבד‪ ,‬השופט ברק‪ ,‬מצא דר שלא‬ ‫להתמודד ע הקשיי‪ ,‬שעליה הצביעו השופט המלומד וחברי הנכבד‪ ,‬השופט גולדברג‪ ,‬ולהשוות‬ ‫את 'החיי השלמי' ע 'החיי הפגומי' ולא את 'אי החיי' ע 'החיי הפגומי' או ע 'החיי'‬ ‫בכלל; חולשתה של דר זו‪ ,‬שהיא אינה תואמת את העקרונות המקובלי עלינו מימי ימימה של‬ ‫השבת המצב לקדמותו"‪ .‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.124–123‬‬ ‫‪ 56‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.113‬‬ ‫‪15‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫יש מקו לפצות בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬אי מתעורר כלל הצור‬ ‫לחפש עקרונות משפטיי אחרי‪ ,‬למצוא שיטות פיצוי אחרות או ליצור יש מאי‪ .‬על‬ ‫זאת יש להוסי שראשי הנזק של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות ה נזקי‬ ‫מוגדרי וידועי אשר בקלות אפשר לאבח אות מראשי הנזק האחרי‪ 57.‬לכ מבחינה‬ ‫מעשית אי כל בעיה להשוות ניזוק בעילה של הולדה בעוולה לכל ניזוק אחר בכל ראשי‬ ‫הנזק האחרי‪ ,‬לבד מראשי נזק אלו‪.‬‬ ‫ג( ‪ :˜¯· ËÙÂ˘‰ ¯È˙Â‰˘ Á˙Ù‰‬לדעתי השופט ברק השאיר את הסוגיה שאני מעלה‬ ‫בצרי עיו‪ÈÂˆÈÙ‰ È· '˜Ê‰ ˙Â·‡'Ï ¯˘‡· ˙ÂÈÚ· ‰¯¯ÂÚ˙˙ „È˙Ú· ÈÎ ,ÁÈ‰Ï ˘È" :‬‬ ‫‪ÈÎ ,¯ÓÂ‡ Ì‡ È„ .ÂÈÙÏ ˙Â¯¯ÂÚ˙Ó ÔÈ‡ ‰Ï‡ ˙ÂÈÚ· .˜Ê‰ ˙Î¯Ú‰ ˙ËÈ˘Ï ¯˘‡·Â‬‬ ‫‪„ÁÂÈÓ‰ ·ˆÓÏ ˙ÂÓÈ‡˙Ó Ô‰˘ ‰ÓÎ „Ú ,˙ÂÏÈ‚¯‰ ‰„ÈÓ‰ ˙ÂÓ‡ ÈÙÏÚ ‚Â‰Ï ˘È ˙ÈÂ¯˜Ú‬‬ ‫˘·‪ 58."ÌÈÈÂˆÓ Â‡ Â‬השופט ברק היה ער לכ שגישתו עשויה לעורר בעיה באשר לראשי‬ ‫נזק מסוימי ומוצא לנכו להשאיר את ההחלטה בעניינ בצרי עיו‪ .‬סביר להניח‬ ‫שאות "ראשי נזק" ה אלה שבה אני עוסקת‪ .‬א כ‪ ,‬ג לדידו של השופט ברק‬ ‫התפיסה הבסיסית היוצרת השוואה מלאה בי ניזוק בהולדה בעוולה לכל ניזוק אחר‬ ‫איננה הרמטית‪ .‬בפרק הבא אביא נימוקי המצדיקי מדוע לטעמנו ראשי הנזק שיש‬ ‫להחריג בעילה זו ה דווקא הפיצוי בגי השני האבודות וקיצור תוחלת החיי‪ .‬מכל‬ ‫מקו‪ ,‬הקביעה שקבלת גישת השופט ברק כוללת באופ אוטומטי‪ ,‬טבעי וברור פיצוי‬ ‫בגי שני ראשי נזק אלו אינה נקייה מספקות‪59.‬‬ ‫‪ .2‬גישת השופטת בפורת‬ ‫גישת השופטת בפורת‪ ,‬שתוארה לעיל‪ ,‬אשר הייתה מוכנה לקבל את הטענה שהחיי‬ ‫עצמ יכולי להיות‪ ,‬במקרי קיצוניי ונדירי‪ ,‬בגדר נזק‪ ,‬אפריורי שוללת את הבסיס‬ ‫לפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ .‬שהרי א החיי עצמ ה הנזק‪,‬‬ ‫ודאי שאות שני שבה "נחס" מהניזוק לחיות אינ יכולות להיות נזק‪.‬‬ ‫‪ .3‬סיכו ביניי‬ ‫פסק די ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬אשר קבע הלכה שעל פיה יש להכיר בעילת תביעה בגי הולדה בעוולה‪,‬‬ ‫נשאר בתיקו מבחינה רעיונית ומעשית ה באשר להיק תחולת העוולה וה באשר להיק‬ ‫‪ 57‬בפועל אמנ בתי המשפט כוללי בפיצוי הנפסק בגי כאב וסבל ג פיצוי בגי קיצור תוחלת חיי‪,‬‬ ‫א הדבר איננו נובע מחוסר יכולת לאבח נזק זה מאחרי אלא מתו גישה מהותית עקרונית שאותה‬ ‫הביע השופט עמית בפרשת ·‪ ,È·ˆ Ô‬לעיל ה"ש ‪.38‬‬ ‫‪ 58‬פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪) 122‬ההדגשה שלי – ב"כ(‪.‬‬ ‫‪ 59‬ראו פסקי הדי שפסקו פיצוי בגי ראשי נזק אלו מבלי לקיי דיו בהצדקה לפסיקה‪ ,‬השופט ענבר‬ ‫בפרשת ‪ ,ÔÁ‬והשופטת כנפי שטייני בפרשת ·‪ ,„Â„ Ô‬לעיל ה"ש ‪.28‬‬ ‫‪16‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫הפיצוי בעילה זו‪ .‬ברור שעל פי גישתה של השופטת בפורת‪ ,‬הסבורה כאמור שהחיי‬ ‫ה הנזק בעילה זו‪ ,‬אי כל הצדקה רעיונית‪ ,‬עניינית או אחרת שתצדיק פיצוי בגי ראשי‬ ‫נזק של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ .‬לטענתי‪ ,‬כפי שהראיתי לעיל‪ ,‬פרשנות‬ ‫אפשרית לגישת השופט ברק א היא תומכת בגישה זו‪.‬‬ ‫ו‪ .‬בחינת שיקולי נוספי לאיהכרה בפיצוי בגי השני‬ ‫האבודות וקיצור תוחלת החיי‬ ‫בפרק הקוד ביקשנו להראות שהגישות השונות בפרשת ‪ ·ÂˆÈÈÊ‬אינ תומכות במת פיצוי‬ ‫בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות בעילת ההולדה בעוולה‪ .‬כעת אבקש לבחו‬ ‫שיקולי אחרי שעשויי להצדיק מת פיצוי בגי ראשי נזק אלה‪ ,‬ולהראות שאינ‬ ‫מתקיימי בעילה זו‪ .‬לטענתנו מרבית הנימוקי שהעלה בית המשפט בפרשת ‡‪¯‚ÈË‬‬ ‫לפסיקת פיצוי בגי השני האבודות אינ תומכי בפיצוי ליילוד בעל מוגבלות בגי‬ ‫השני האבודות‪ ,‬כמו ג נימוקי שעניינ במדיניות משפטית ראויה ומשתלבי ברוב‬ ‫ע הנימוקי שהעלתה השופטת בפורת‪ ,‬וכ ג נימוקי הרוב בדוח ועדת מצא‪60.‬‬ ‫‪ .1‬הנימוקי בפרשת אטינגר להכרה בזכות הניזוק לפיצוי בגי השני‬ ‫האבודות‬ ‫א( ‪" :Ú‚Ù‰ Ï˘ Â¯Úˆ· ‰¯Î‰‰‬אי צור להרחיב בדברי באשר לפגיעה האפשרית‬ ‫באינטרסי של הניזוק ובאורח חייו‪ ,‬כתוצאה מקיצור תוחלת חייו‪ ,‬ועל הצער הכרו‬ ‫בידיעתו של אד כי נגרעו שני מתקופת החיי שהיה צפוי לה אלמלא ניזוק בעוולה‪.‬‬ ‫]א כי – ב"כ [ ענייננו כא‪ ,‬בתוצאה אפשרית נוספת של קיצור תוחלת החיי‪ ,‬והיא‬ ‫הפגיעה ביכולת ההשתכרות של הניזוק 'בשני האבודות'"‪ 61.‬הידיעה של הניזוק שחייו‬ ‫נתקצרו היא העומדת בבסיס ההכרה שיש לפצות‪ ,‬א כי בית המשפט מתרג את הצער‬ ‫לרמה פרקטית של צער על אבד השכר באות שני‪ .‬חשוב להעיר שנימוק זה הוא אחד‬ ‫מכמה נימוקי המצטרפי יחד ואיננו עומד בפני עצמו‪ ,‬שא היה עומד בפני עצמו‪ ,‬לא‬ ‫היה מקו לפצות אד שאיבד הכרתו מיד כשנפגע וממילא איננו מודע לסבל‪ ,‬לפגיעה‬ ‫באינטרסי שלו ולעובדה שחייו נתקצרו‪ .‬ג אד שאיבד הכרתו מיד כשנפגע יקבל‬ ‫‪ 60‬ככלל הנימוקי הנוגעי לשני ראשי הנזק‪ ,‬קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬דומי‪ .‬כפי‬ ‫שצייתי‪ ,‬מדובר בנזקי שה שני צדדי של המטבע‪ ,‬האחד מייצג את הנזק הלא ממוני והשני את‬ ‫הנזק הממוני ביחס לאותה תקופת זמ‪.‬‬ ‫‪ 61‬פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.510‬‬ ‫‪17‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי השני האבודות‪ 62.‬ע זאת נימוק זה )כעומד בפני עצמו( ודאי שאינו תומ‬ ‫בהחלתו במקרה של הולדה בעוולה‪ ,‬שכ הנחת הבסיס להכרה בתביעות בגי הולדה‬ ‫בעוולה היא‪ ,‬כפי שכבר ציינתי‪ ,‬הצער על עצ החיי ולא הצער על קיצור של החיי‪,‬‬ ‫אשר ה כה אומללי עד שאיש אינו חפ בה‪63.‬‬ ‫ב( ‪" :Â˙ÂÓ„˜Ï ·ˆÓ‰ ˙·˘‰‬מתו תפיסה 'תרופתית' זו בדיני הפיצויי ]‪[...‬‬ ‫)ו(נשאלת השאלה – מה לי ניזוק‪ ,‬שנגר לו מו‪ ,‬השולל באופ מלא את כושר‬ ‫השתכרותו‪ ,‬מה לי ניזוק‪ ,‬שתוחלת חייו קוצרה ויכולת ההשתכרות שלו 'בשני האבודות'‬ ‫אבדה ואיננה עוד?"‪ 64.‬ביסודו של כלל השבת המצב לקדמותו‪ ,‬אשר משק את אחת‬ ‫התכליות העיקריות של דיני הנזיקי‪ ,‬עומדת התפיסה שעל המזיק לפצות את הניזוק‬ ‫באופ שמצבו ישוב להיות ככל האפשר כפי שהיה לפני קרות הנזק‪ .‬ההבחנה שנעשתה‬ ‫בעבר בי ניזוק שהוטל בו מו לניזוק שחייו התקצרו אינה עומדת במבח זה‪ .‬השבת‬ ‫המצב לקדמותו אצל שני ניזוקי אלו היא בדר של פיצוי בגי אבד השכר בשני שבה‬ ‫נגרע כושר העבודה של הניזוק שהוטל בו מו ובגי אות שני אשר בה התקצרו חייו‬ ‫של הנפגע עקב מעשהו הרשלני של המזיק‪ .‬הא רציונל זה ישי במקרי של הולדה‬ ‫בעוולה? הא הגיוני לומר על תינוק שנולד בעל כורחו ובשל מומו יחיה פחות שני‬ ‫מתינוק בריא אשר נולד וחפ חיי הוא‪ ,‬שיש לפצותו בגי כל אות שני אבודות שכ‬ ‫בדר זו נשיב את המצב לקדמותו?! לטעמנו הדברי ברורי‪ ,‬ומאחר שרציונל ההשבה‬ ‫מרכזי בראשי נזק אלה – קיצור תוחלת החיי ושני אבודות – יותר מבראשי נזק‬ ‫אחרי‪ ,‬איקיומו שולל הצדקה לפיצוי בגינ א לאו דווקא בגי ראשי הנזק האחרי‪,‬‬ ‫כגו הוצאות רפואיות‪ ,‬הוצאות שיקו‪ ,‬דיור‪ ,‬ניידות וכדומה‪ ,‬אשר לה הצדקות נוספות‬ ‫וחזקות מספיק כשלעצמ‪65.‬‬ ‫ג( ‪ :˜„ˆ Ï˘ ˙ÂÂ¯˜Ú‬נימוקי מסוג אחר מכווני לעקרונות של צדק‪ .‬בפרשת ‡‪¯‚ÈË‬‬ ‫נימוקי אלה באו לידי ביטוי בטיעוני כגו אלה‪ :‬כושר ההשתכרות הוא "נכס השיי‬ ‫לבעליו"‪ 66,‬אי זה צודק שחוטא יצא נשכר‪ ,‬אי זה צודק א יהיה "זול יותר להרוג‬ ‫מאשר לפצוע"‪ 67.‬א הא שיקולי אלו מובילי למסקנה שבמקרה של הולדה בעוולה‬ ‫יהיה צודק לפצות את הנולד בעוולה בגי אות שני אבודות? אפשר לטעו שההיגיו‬ ‫‪62‬‬ ‫‪63‬‬ ‫‪64‬‬ ‫‪65‬‬ ‫‪66‬‬ ‫‪67‬‬ ‫‪18‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ ;519‬ע"א ‪) ¯ÂÎ¯Î ‰Á Ò„¯Ù ˙ÈÓÂ˜Ó‰ ‰ˆÚÂÓ‰ ' ‰··‚‡ 4022/08‬פורס בנבו‪,‬‬ ‫‪.(21.10.2010‬‬ ‫מבחינה לוגית אפשר להתגבר על טיעו זה כפי שהתגברו על הטיעו באשר לנפגע שאיבד הכרתו‬ ‫ברגע הפגיעה‪ .‬ע זאת במקרה של הולדה בעוולה נימוק זה‪ ,‬כמצטר לנימוקי אחרי‪ ,‬בשונה‬ ‫מאד מחוסר הכרה‪ ,‬יש לו לטענתי משקל‪.‬‬ ‫פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.511‬‬ ‫‬ ‫כמו צדק מתק למשל‪ .‬לעניי זה נראה שיש תמימות דעי בגי גישת ברק וב פורת‪ ,‬פרשת ‪,·ÂˆÈÈÊ‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.116‬‬ ‫פרשת ‡‪ ,¯‚ÈË‬לעיל ה"ש ‪ ,31‬בעמ' ‪.508‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.512‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫של כושר ההשתכרות כנכס חל באותה המידה ג בתביעת הולדה בעוולה‪ ,‬א החשש‬ ‫שהחוטא יצא נשכר ובעיקר החשש שזול יותר להרוג אינ תקפי במקרה של הולדה‬ ‫בעוולה‪ .‬נראה שהרוב יגידו ש"צודק" שהמזיק שהתרשל וגר בהתרשלותו להולדתו של‬ ‫יילוד בעל מוגבלות יפצה אותו על העלויות הכרוכות בגידולו ועל ההפסדי הנגרמי‬ ‫בפועל מהיותו בעל מוגבלות‪ .‬א מעטי בהרבה יטענו ש"צודק" שיקבל פיצוי מעבר‬ ‫לכ‪ .‬זוהי ג דעת הרוב בוועדת מצא‪ 68.‬אלו הסבורי כשיטתה של השופטת בפורת‬ ‫שהחיי עצמ ה הנזק‪ ,‬ודאי שלא יסברו ש"צודק" שהניזוק יפוצה ג בגי השני‬ ‫האבודות‪ .‬אמנ אי ודאות שהדוגלי בשיטת הנשיא ברק‪ ,‬שלפיה יש להשוות את הנולד‬ ‫בעוולה לכל נפגע אחר‪ ,‬יסברו כ‪ ,‬אול מאחר שהמונח "צדק" בהקשר של דיני הנזיקי‬ ‫לרוב מופיע בהקשר של "צדק מתק"‪ ,‬נראה לי שג הדוגלי בגישת השופט ברק לא‬ ‫יסברו כ‪ ,‬שהרי "התיקו" אינו צרי לחול על אות שני שממילא הנפגע לא היה אמור‬ ‫לחיות בה‪69.‬‬ ‫ד( ˘‪ :‰Ú˙¯‰ Ï˘ ÌÈÏÂ˜È‬איננו סבורי ששיקולי של הרתעה אינ רלוונטיי‬ ‫להולדה בעוולה‪ .‬הולדה בעוולה היא עילה נזיקית המבוססת על מעשה רשלנות כלפי‬ ‫עובר‪ ,‬ואלמלא הרשלנות לא היה העובר נולד לחיי סבל‪ .‬הרתעה אשר מטרתה להביא‬ ‫לידי התנהגות זהירה יותר ראויה ג ראויה ג בסוגיה שבה עסקינ‪ ,‬ולכ נימוק זה כעומד‬ ‫בפני עצמו תומ בהחלתו ג באשר לעילה של הולדה בעוולה‪ .‬ע זאת באופ מעשי‬ ‫הפיצוי הנית בגי השני האבודות כחלק מס הפיצויי הכללי אינו גבוה‪ ,‬שכ באות‬ ‫מקרי שבה מתעוררת השאלה של פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‬ ‫מדובר בנפגעי אשר פגיעת קשה‪ ,‬וסכומי הפיצוי הנפסקי בגי ראשי נזק אלו נמוכי‬ ‫יחסית לסכו הפיצוי הכולל‪ 70,‬ולכ השיקול אמנ קיי‪ ,‬א האפקט המרתיע של הפיצוי‬ ‫נמו‪.‬‬ ‫‪ 68‬ג אלו הסבורי שאי להכיר בהולדה בעוולה‪ ,‬כגישת השופט גולדברג בפרשת ‪) ·ÂˆÈÈÊ‬והנשיא זיילר‬ ‫בערכאה הראשונה בפרשה זו(‪ ,‬אינ סבורי שאי זה צודק לפצות את הניזוק בגי ראשי הנזק‬ ‫האמורי‪ ,‬אלא שלטענת כנגד זה עומדי שיקולי חזקי יותר‪ ,‬אשר מובילי למסקנה שאי להכיר‬ ‫כלל בעילת תביעה בגי הולדה בעוולה‪ .‬ראוי לציי שמכל המדינות שהכירו בעילה של הולדה‬ ‫בעוולה‪ ,‬ברוב המדינות הפיצוי הנית הוא רק על הוצאות גידול הילד‪ .‬ראו דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪,3‬‬ ‫בעמ' ‪.31‬‬ ‫‪ 69‬ראו למשל ע"א ‪) ÌÈÏÂÁ ¯Â˜È· ÌÈÏÂÁ‰ ˙È· ' ˘Â„˜ 1303/09‬פורס בנבו‪ ;(5.3.2012 ,‬דנ"א‬ ‫‪) ÏÂÏÓ ' ‰ÙÈÁ ÏÓ¯Î ÌÈÏÂÁ‰ ˙È· 4693/05‬פורס בנבו‪ – (29.8.2010 ,‬בפסק די זה בית המשפט‬ ‫מבחי ג בי מונחי של צדק מעניש וצדק מתק‪ ,‬והמונח צדק מתק "מתמקד בתיקו מצבו של‬ ‫הניזוק"‪ .‬עוד אומר בית המשפט על מונח זה "יישוב זה נעשה תו שמירה בקירוב המרבי על עקרו‬ ‫הקורלטיביות שהוא לב ליבו של הצדק המתק"‪ ,‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ .48–47‬וראו ג ש‪ ,‬בעמ' ‪.83 ,33 ,26‬‬ ‫‪ 70‬ראו כדוגמה‪ :‬ת"א )מחוזי י( ‪) ·ÈˆÈ ' ‰ÚÈ‡·¯ 2321/08‬פורס בנבו‪ ;(13.4.2011 ,‬ת"א )מחוזי‬ ‫י( ‪) ˙ÈÏÏÎ ˙Â‡È¯· È˙Â¯È˘ ' ˙ÈÂÏÙ 5416/03‬פורס בנבו‪ .(27.1.2012 ,‬כ ראו עמדת המיעוט של‬ ‫‪19‬‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫אסכ אפוא ואומר שבחינת ההנמקות שהביאו את בית המשפט להכיר בפיצוי בגי‬ ‫השני האבודות מלמדת שמרבית אינ תקפות כאשר מדובר בעילה של הולדה בעוולה‪.‬‬ ‫ההנמקה של ההרתעה אמנ תקפה ג באשר לעילה זו‪ ,‬אול אני סבורה שהנמקה זו‬ ‫כעומדת בפני עצמה חלשה מכדי להצדיק החלת ראש הנזק ג על המזיק שגר‬ ‫ברשלנותו להיוולדו של ילד פגוע‪ .‬מכל מקו‪ ,‬יש לזכור שג עצ ההכרה בעילת‬ ‫התביעה ושיעור הפיצוי הכללי הנפסק בתיקי מסוג זה – יש בה כדי להוות הרתעה‪.‬‬ ‫ממילא הפיצוי בראשי הנזק של השני האבודות וקיצור תוחלת החיי נמו ביחס לכלל‬ ‫הסכומי הנפסקי בתיקי אלו כאמור‪ ,‬ולכ משקל ההרתעה שלה מוגבל‪.‬‬ ‫‪ .2‬שיקולי מדיניות‬ ‫א( ˙‪ :ÌÈÈ˜‰ Ï‡ÈˆËÂÙ‰ ÈÂˆÈÓÏ ÈÏÎÎ ÌÈÈÂˆÈÙ‰ ˙ÒÈÙ‬תפיסה זו משקפת את הגשמת‬ ‫התכלית של צדק מתק‪ ,‬תכלית הנראית לי ראויה במקרה דנ‪ ,‬שבו המזיק גר ליילוד‬ ‫להיוולד בניגוד לרצונו‪ .‬תכלית זו מוגשת בדר של פסיקת פיצוי בגי הוצאות רפואיות‪,‬‬ ‫הוצאות שיקו‪ ,‬דיור‪ ,‬ניידות וכדומה‪ ,‬והפיצויי האלה יאפשרו ליילוד לתפקד טוב יותר‬ ‫במצבו‪ .‬זאת בשונה מראשי הנזק של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬אשר על פי‬ ‫הגישה שהובעה בפרשת ‡‪ ¯‚ÈË‬מגשימי את התכלית של השבת המצב לקדמותו‪ ,‬שאי‬ ‫אפשר ליישמה בעילת הולדה בעוולה‪ .‬גישה זו באה לידי ביטוי בגישתה של השופטת‬ ‫בפורת‪ ,‬אשר הנדב העיקרי שלה הוא הכרה בייעודו של הפיצוי לאפשר קיו ראוי‬ ‫ותפקוד הול ככל האפשר במצב הקשה שבו נמצא היילוד ולשפר את איכות החיי‬ ‫באות שני שבה נגזר עליו לחיות‪" :‬כדי למנוע איהבנה ברצוני להבהיר‪ ,‬שאי כוונתי‬ ‫לעריכת השוואה בי ילד כזה לבי ילד הנולד בריא ושל‪ ,‬כי א למיצוי הפוטנציאל‬ ‫הקיי כדי שיתפקד טוב יותר‪ ,‬ויסבול פחות‪ ,‬במצבו הנחות"‪71.‬‬ ‫עור די פוזנר‪ ,‬דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪ ,117‬ס' ‪ .47‬א ראו לעיל בעמ' ‪ ,13‬הדיו בפרשת ·‪Ô‬‬ ‫ˆ·‪.È‬‬ ‫‪ 71‬פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .100‬ראוי להעיר ג‪ ,‬כפי שכבר צוי לעיל‪ ,‬שההכרה בעילת תביעה‬ ‫בגי הולדה בעוולה בעייתית בשל היעדר יסוד הנזק‪ ,‬שהוא תנאי להכרה בעילה נזיקית‪ .‬בר בניגוד‬ ‫לדעת כבוד הנשיא זיילר בבית המשפט המחוזי‪ ,‬שסבר‪ ,‬בי היתר מ הטע הזה‪ ,‬שהכרה בעילת‬ ‫תביעה כזו שמורה למחוקק‪ ,‬סבר בית המשפט העליו ש"המסגרת החוקית נקבעה על ידי המחוקק‪,‬‬ ‫ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעי ‪ ,50‬הלכה למעשה‪ ,‬בהתא לצרכי החברה המשתני‪,‬‬ ‫הופקד בידי בית המשפט"‪ .‬ש‪ .‬במסגרת התפקיד היוצר יכול בית המשפט ג להכיר בעילת תביעה‬ ‫אשר איננה מתיישבת ע הגדרת הנזק שבפקודה‪ .‬וראו גישתה הביקורתית של השופטת פלפל‪:‬‬ ‫"ביתמשפט זה אינו מתיימר לקבוע אמיתות מוחלטות‪ .‬מטרתו של בית המשפט היא להגיע לתוצאה‬ ‫המשפטית והמוסרית הנכונה והצודקת במסגרת הדי הקיי‪ .‬אול לעתי‪ ,‬כדר שהחיי עצמ‬ ‫מתנהלי‪ ,‬האפשרויות העומדות בפני בית המשפט אינ בגוני השחור או הלב‪ ,‬הטוב או הרע‬ ‫המוחלטי‪ ,‬אלא דווקא בגוו הביניי האפור‪ .‬בי האפשרות של שלילת פיצוי בשל היעדרו של כלי‬ ‫המדד לבי מת פיצוי על פי תיאוריה נזיקית אפשרית‪ ,‬אני סבורה שתחושת הצדק והמוסר מחייבת‬ ‫‪20‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫ב( ‪ :„ÂÏÈÈ‰ Ï˘ ÌÈÒ¯ËÈ‡‰ ˙ÁË·‰‬הרעיו העומד מאחורי תפיסה זו הוא שטוב לו‬ ‫לילד שיגדל במחיצת הוריו‪ ,‬ועל כ מלבד מת אמצעי כספיי שיאפשרו לו לחיות‬ ‫באופ ראוי במצבו הנחות‪ ,‬יש לתת להורי ממו להגשי תכלית זו‪ 72.‬החשש‪ ,‬כפי‬ ‫שהעלתה השופטת בפורת‪ ,‬הוא ש"הורי עלולי לנטוש ילד פגוע ובדר הטבע )או‬ ‫עקב תאונה( יש שה הולכי לבית עולמ עוד בחייו של הקטי הפגוע‪ ,‬אפילו תוחלת‬ ‫חייו היא כרגיל קצרה‪ .‬ה ג עלולי להיות חסרי אמצעי במידה הדרושה כדי לספק‬ ‫לילד פגוע את צרכיו החיוניי‪ ,‬הדרושי להתפתחותו ולקיומו ]‪ [...‬אי צור להכביר‬ ‫מלי‪ ,‬איזה עוול מעשי ייגר לקטי פגוע שאי לו קרוב וגואל‪ ,‬א זו התוצאה המעשית‬ ‫של שלילת עילתו"‪ 73.‬הפיצוי במקרה דנ לא בא אלא לתת אמצעי להורי די הצור‬ ‫לספק צרכיו של הילד שה מרובי מצרכיו של ילד בריא‪ 74.‬ממילא ברור שסיפוק צרכיו‬ ‫של הילד הוא א ורק בשנות חייו‪ ,‬ולפיכ ג על פי נימוק זה‪ ,‬אי מקו לפיצוי בגי‬ ‫קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪.‬‬ ‫ג( ‪ :ÌÈÈ˘ÂÚ ÌÈÈÂˆÈÙ ˜ÂÒÙÏ ‰˜„ˆ‰ ¯„ÚÈ‰‬קבלת הגישה שעל פיה יש לפצות ניזוק‬ ‫בעל מוגבלות על פי מבחני הנזיקי הרגילי תו התעלמות מהנסיבות המיוחדות אינה‬ ‫בגדר פיצוי על נזק שנגר בפועל כי א בגדר פיצוי עונשי‪ 75.‬פיצויי עונשיי חורגי‬ ‫מהתכלית העיקרית של דיני הנזיקי – להשיב את מצב הניזוק לקדמותו‪ .‬בידוע שאי‬ ‫‪72‬‬ ‫‪73‬‬ ‫‪74‬‬ ‫‪75‬‬ ‫את בחירתה של הדר השנייה‪ ,‬אשר מכירה באפשרות קיומה של עילת ההולדה בעוולה"‪ .‬פרשת‬ ‫˘‪ ,ÂÏ‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪.214–213‬‬ ‫בשונה מהטיעו הקוד‪ ,‬אני סבורה שתפיסה זו מכוונת לפסיקת "פיצוי מלא" ולא "הוג"‪ .‬על פי‬ ‫תפיסתה של השופטת בפורת‪ ,‬על הפיצוי לשאו לכ שהילד יגור במחיצת הוריו ואנו נוסי ג א‬ ‫העלויות למזיק יהיו גבוהות יותר‪ .‬ראו לעניי זה פרשת ‪ ,ÌÈÚ‬לעיל ה"ש ‪.36‬‬ ‫פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .102‬ראו ג דבריו של השופט דרורי בפרשת ˘‪˙Â‡È¯· È˙Â¯È‬‬ ‫‪ ,3130/09 ˙ÈÏÏÎ‬לעיל ה"ש ‪ .28‬השופט דרורי מצטט מדבריו של השופט ברק בפרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬א‬ ‫הפרשנות שהוא נות לה מאמצת למעשה את גישתה של השופטת בפורת‪" :‬לאמור‪ :‬פיצוי זה יכול‬ ‫לבוא באופני שוני‪ ,‬א ע"י שיפור איכות חייה של התובעת‪ ,‬במידת הנית‪ ,‬וא ע"י שיפויה באות‬ ‫סכומי כס‪ ,‬אשר היו עשויי להגיע אליה כמשכורת‪ ,‬במסגרת עבודתה‪ .‬סכומי אלו מגיעי לה‬ ‫משו שה מהווי חלק מאותו קיו חסר‪ ,‬אשר נגזר עליה בגי רשלנות של הנתבעי‪ .‬המשמעות‬ ‫האופרטיבית של דברי אלו ]‪ [...‬היא כי ביסוד קביעותיי‪ ,‬תעמוד המטרה של שיפור איכות חייה של‬ ‫התובעת‪ ,‬ככל שנית להשיג באמצעי כספיי"‪ .‬חשוב להעיר שאי קביעה אופרטיבית בעניי‪ ,‬שכ‬ ‫השופט דרורי מציי שהצדדי הסכימו על סכו מסוי בראש נזק זה‪.‬‬ ‫ראוי להעיר שהשופטת בפורת עומדת על כ שלעתי ההורי מפוצי בגי כ‪ ,‬והשניי חופפי‪.‬‬ ‫פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.102‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.105‬‬ ‫‪21‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫עניינ של דיני הנזיקי בהענשת המזיק‪ ,‬ועל כ פיצויי עונשיי ייפסקו רק במקרי‬ ‫קיצוניי וכאשר המעשה נעשה בכוונה או בזדו‪76.‬‬ ‫ד( ‪ :ÔÈ˜ÈÊ‰ ÈÈ„ ˙ÂÈÏÎ˙ ˙‡ ÌÈÓÈ˘‚Ó ÌÈ‡˘ ÌÈÈÂˆÈÙ ˜ÂÒÙÏ ‰˜„ˆ‰ ¯„ÚÈ‰‬פסיקת‬ ‫פיצוי שאינה מגשימה את תכליות דיני הנזיקי של השבת המצב לקדמותו או צדק מתק‪,‬‬ ‫נעדרת הצדקה‪ .‬א טענה זו הועלתה על ידי השופטת בפורת‪" :‬יתרה מזו‪ ,‬ככל שתוחלת‬ ‫חייו של הקטי )מחמת פגמיו החמורי(‪ ,‬תהא קצרה יותר )כגו‪ ,‬שנתיי–שלוש( כ יגדל‬ ‫סכו הפיצוי שלו הוא זכאי )עקב קיצור תוחלת חיי כביכול והפער בי פגמיו החמורי‬ ‫לבי אד של ובריא(‪ ,‬כלומר‪ ,‬לפנינו ממש יחס הפו בי אור חייו לבי הפיצויי‬ ‫שייפסקו לו‪ ,‬תוצאה הנראית לי‪ ,‬בכל הכבוד‪ ,‬בלתי רצויה וא בלתי מובנת‪ .‬ברור שפיצוי‬ ‫כזה נועד מעצ טיבו‪ ,‬בכלות תוחלת החיי הקצרה של הקטי‪ ,‬להוריו או ליורשיו על פי‬ ‫די"‪ 77.‬נקודת המוצא של השופטת בפורת היא שהפיצוי אמור להיטיב ע היילוד‬ ‫באות שני שנגזר עליו לחיות חיי סבל‪ .‬מת פיצוי בגי אות שני שלא יחיה לא נועד‬ ‫לשרת את המטרה של מת הפיצוי על פי תפיסה זו‪ .‬פיצוי כזה ג אינו רצוי‪ ,‬מהטע‬ ‫שאי להכביד על המזיק בהוצאות כספיות שאינ באות לפצות על פי המטרה שלשמה‬ ‫ה נועדו ואינו צודק‪ ,‬שהרי מי שייהנו מהפיצוי ה היורשי ולא הניזוק עצמו‪.‬‬ ‫ז‪ .‬ועדת‬ ‫מצא‪78‬‬ ‫‪ .1‬הוועדה והחלטותיה‬ ‫בוועדת מצא‪ ,‬אשר כאמור הוקמה לצור בירור שאלת ההולדה בעוולה‪ ,‬נחלקו הדעות‬ ‫בשאלות המהותיות אשר עמדו להכרעתה‪ .‬דעת הרוב סברה שאי להכיר בעילת תביעה‬ ‫עצמאית של יילוד בגי הולדה בעוולה‪ ,‬אלא יש להכיר בעילת ההורי ובמסגרתה לפסוק‬ ‫פיצויי ג בגי צורכי היילוד‪ 79.‬עוד סברה הוועדה שיש להעביר את הטיפול בתביעות‬ ‫למסגרת הביטוח הסוציאלי ולטיפול באמצעות המוסד לביטוח לאומי‪ 80.‬דעת המיעוט‬ ‫של עור הדי פוזנר אימצה למעשה את גישתו של השופט ברק‪ .‬על פי הצעתו יש‬ ‫‪76‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪78‬‬ ‫‪79‬‬ ‫‪80‬‬ ‫‪22‬‬ ‫ראו רע"א ‪) È„Ï ' Ó"Ú· ÌÂ¯· ˙Â·ÂÎ¯˙ 7644/09‬פורס בנבו‪ .(11.4.2010 ,‬נעיר שטיעו זה נכו‬ ‫רק ככל שמאמצי את גישת השופטת בפורת‪ ,‬משו שמי שמבכרי את גישת השופט ברק יאמרו‬ ‫שהחיי במו ה נזק שנגר בפועל )לעומת חיי ללא מו(‪ ,‬ולכ אי כא פיצוי עונשי כלל‪.‬‬ ‫פרשת ‪ ,·ÂˆÈÈÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.105‬‬ ‫לעיל ה"ש ‪.3‬‬ ‫דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ' ‪.58–51‬‬ ‫ש‪.‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫פיצוי בגי קיצור תוחלת החיי ו"השני האבודות"‬ ‫בתביעות בעילה של הולדה בעוולה‬ ‫להותיר את ההכרה בעילת תביעת היילוד על כנה ולהותיר את העיקרו שאומ על ידי‬ ‫השופט ברק ולהשוות בי הפיצוי הנפסק ליילוד בעל המוגבלות ליילוד בריא‪81.‬‬ ‫‪ .2‬תמיכה בגישה לאיהכרה בפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והשני‬ ‫האבודות‬ ‫דעת הרוב מציעה מסגרת ברורה לפיצויי אשר תכלול את ראשי הנזק של "הוצאות‬ ‫רפואיות‪ ,‬עזרת צד שלישי‪ ,‬הוצאות שיקו‪ ,‬הוצאות חינו לרבות הוצאות נלוות‪ ,‬הוצאות‬ ‫דיור והוצאות ניידות‪ .‬בנוס‪ ,‬על הפיצוי לכלול את הוצאות המחייה של היילוד כבגיר‪,‬‬ ‫ככל שמוגבלותו גורעת מיכולת ההשתכרות שלו ]‪ ."[...‬את ראשי הנזק של קיצור תוחלת‬ ‫החיי והשני האבודות מכנה הוועדה "נזקי מדומי" ומציעה שלא לפסוק פיצוי‬ ‫בגינ‪82.‬‬ ‫עור הדי פוזנר‪ ,‬בדעת מיעוט‪ ,‬סבור שיש לערו השוואה מלאה של יילוד התובע‬ ‫בעילה של הולדה בעוולה לכל ניזוק אחר‪ .‬עור הדי פוזנר ער לקושי שבהצעתו‬ ‫ובלשונו‪" :‬ער אני לעובדה‪ ,‬שנקודת המוצא בתביעת החיי בעוולה‪ ,‬עילתו של היילוד‪,‬‬ ‫היא שהיילוד לא היה נולד‪ ,‬ועל כ‪ ,‬לכאורה‪ ,‬משווי את הילוד שנולד ע מוגבלות‪,‬‬ ‫למצב שלא היה יכול להתרחש‪ .‬וע כל זאת‪ ,‬דיני הנזיקי ה לא בהכרח היגיו צרו‪.‬‬ ‫מעבר לכ‪ .‬דיני הנזיקי מנסי ליצור‪ ,‬במקרי רבי‪ ,‬כללי פסיקה אחידי ככל‬ ‫האפשר"‪ 83.‬השאיפה של כל הסדר משפטי היא ליצור קוהרנטיות‪ ,‬וקיומ של כשלי‬ ‫מסוימי )"הסדר שאי בו היגיו צרו"‪ ,‬כלשונו של עור הדי פוזנר( אינו מצדיק יצירת‬ ‫כשלי נוספי‪ .‬במילי אחרות‪ ,‬הטענה שקיימי כשלי לוגיי בהסדר הנזיקי הקיי‬ ‫אינה טענה היכולה לתמו ביצירת הסדר נוס שיהיה ג בו כשל‪ ,‬בבחינת הוספת חטא‬ ‫על פשע‪ .‬הטיעו שעל פיו דיני הנזיקי מנסי ליצור כללי פסיקה אחידי אכ משק את‬ ‫ההסדר המשפטי הנזיקי בכללותו‪ ,‬אול ג זאת "לא בכל מחיר"‪ .‬כאשר קיימי מצבי‬ ‫שוני שבנקל אפשר לאבח ביניה כמו בסוגיה מושא דיוננו‪ ,‬אי הצדקה לסטות‬ ‫מעקרונות היסוד של דיני הנזיקי בש הרצו ליצור כללי פסיקה אחידי‪ .‬דעת הרוב‬ ‫בוועדה תומכת אפוא בבירור בגישתי בהקשר זה‪ 84,‬ואילו דעת המיעוט‪ ,‬כפי שהראיתי‪,‬‬ ‫אינה מעלה טיעו אשר סותר את טענותיי במסמ זה‪.‬‬ ‫‪81‬‬ ‫‪82‬‬ ‫‪83‬‬ ‫‪84‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 45 ,38‬לעמדת עור די פוזנר‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬בעמ' ‪ .61‬יש להעיר שדעת הרוב הייתה שיש להכיר בעילת תביעה של ההורי ולא בעילת‬ ‫תביעה של היילוד‪ ,‬ובמסגרת עילת תביעה זו לפסוק את הפיצויי שהוזכרו‪.‬‬ ‫ש‪ ,‬פס' ‪ 45‬לחוות דעתו של עור די פוזנר‪ .‬בכ חוש עור די פוזנר במידת מה את הקושי‬ ‫בעמדתו המקורית של השופט ברק‪ ,‬המבוססת על אותו היגיו‪.‬‬ ‫א כי ראוי לציי שדעת הרוב אימצה את העיקרו של השופט גולדברג‪ ,‬שקבע היעדר עילה‪.‬‬ ‫‪23‬‬ ‫משפטי על אתר ד תשע"ב‬ ‫בלהה כהנא‬ ‫ח‪ .‬משפט משווה‬ ‫האמת ניתנת להיאמר שאי בידנו להציג משפט משווה בסוגיה זו‪ .‬אבהיר את דבריי‪:‬‬ ‫הסוגיה של הולדה בעוולה שנויה במחלוקת בעול המשפטי‪ .‬מעט מדינות בארצות‬ ‫הברית ועוד כמה מדינות בעול מכירות בהולדה בעוולה‪ 85.‬הדבר נכו במידת מה ג‬ ‫באשר לסוגיה של הכרה בשני האבודות‪ .‬אמנ שיטות המשפט המכירות בעילת תביעה‬ ‫זו רבות משיטות המשפט המכירות בעילת ההולדה בעוולה‪ ,‬א בכל זאת אי מדובר‬ ‫במספר גדול‪ 86.‬עד לרגע זה לא העלתה היגיעה פסק די שעסק בשאלת דיוננו‪ .‬למעשה‬ ‫ג בישראל לא מצאתי פסקי די שדנו בסוגיה זו‪87.‬‬ ‫סיכו‬ ‫סל הפיצויי בתביעות נזיקי מכיל פיצויי בגי נזקי ממו ופיצויי בגי נזקי שאינ‬ ‫נזקי ממו‪ .‬סל הפיצויי אחיד ומוחל בכל תביעות הנזיקי‪ ,‬תהא עילת התביעה אשר‬ ‫תהא‪ .‬ביקשתי לבחו א נכו "להפלות" את עילת התביעה בגי הולדה בעוולה ולא‬ ‫לפסוק בגינה את כל תכולת הסל‪ .‬השאלה מתעוררת בעניינ של שני "מוצרי" מתו‬ ‫הסל‪ ,‬הפיצוי בגי קיצור תוחלת החיי והפיצוי בגי השני האבודות‪ .‬שני ראשי נזק אלו‬ ‫מתייחסי לאותה תקופת זמ‪ ,‬כאשר הראשו מפצה על הנזקי הלא ממוניי והשני‬ ‫מפצה על הנזקי הממוניי‪ .‬ביקשתי ברשימה זו להראות שהעילה החדשה יחסית‬ ‫ונעדרת הקונצנזוס של הולדה בעוולה שונה מהעילות הנזיקיות האחרות‪ ,‬ולכ יש הצדקה‬ ‫שלא להחיל את כל סל הפיצויי עליה‪ .‬הראיתי זאת בדר של בחינת המאפייני של‬ ‫תביעות בגי הולדה בעוולה ובחינת המאפייני וההצדקות לפיצויי בראשי הנזק של‬ ‫קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪ ,‬וכ על יסוד התפיסות שבבסיס ההכרה בעילת‬ ‫תביעה זו בפרשת ‪ :·ÂˆÈÈÊ‬ה על פי תפיסתה של השופטת בפורת‪ ,‬המזמינה את הקביעה‬ ‫אי להכיר בראשי נזק אלו במסגרת תביעות בגי הולדה בעוולה‪ ,‬ואפילו על פי תפיסתו‬ ‫של השופט ברק‪ ,‬אשר על פניו איננה תומכת בגישה זו‪ ,‬וה על יסוד שיקולי מדיניות‪.‬‬ ‫מכל הנאמר לעיל נראה שאי הצדקה לפסוק בתביעות בגי הולדה בעוולה פיצוי‬ ‫בראשי הנזק של קיצור תוחלת החיי והשני האבודות‪.‬‬ ‫‪ 85‬פרי "להיות או לא להיות"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;5‬כהנא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ;6‬דוח הוועדה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,3‬בעמ'‬ ‫‪.32–31‬‬ ‫‪ 86‬אבקש להעיר שהפוטנציאל לדיו כזה הוא רק במדינות שמכירות בעוולה של הולדה בעוולה ובראש‬ ‫הנזק של השני האבודות‪ .‬בדקתי ולא מצאתי דיו בשאלה זו‪.‬‬ ‫‪ 87‬מצאתי אמירות כאלה ואחרות בפסקי די ואלו הובאו לעיל בה"ש ‪.28‬‬ ‫‪24‬‬