הסתמכות על חוות דעת מומחה ד"ר משה שקל ,עו"ד סעיף 34יט לחוק העונשין "34יט .טעות במצב משפטי לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור ,עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור ,זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". ההנחה השורשית להטלת אחריות פלילית ,היא ההנחה בדבר ידיעת הדין ,החלה על כל אדם .על כן ,נקבעה בסעיף 34יט הגנת הטעות במצב המשפטי ,המהווה סייג לאחריות פלילית. באופן זה נשמרת החזקה לפיה כל אדם יודע את החוק ואי-ידיעת הדין אינה פוטרת את הנאשם מאחריות פלילית .ואילו החריג לחזקה זו הוא ,כי על מנת שהטעות במצב משפטי תשמש מפלט מאחריות הפלילית -עליה לעמוד בשני תנאים :האחד ,כי הטעות היתה בלתי נמנעת ,והשני -כי אופיה זה של היותה בלתי נמנעת עומד במבחן של סבירות. הסתמכות על חוות דעת כטענת הגנה טענה שכיחה ביותר באמצעותה מבקשים להקים הגנה זו הינה טענת ההסתמכות על חוות דעת משפטית. טענת ההסתמכות מבוססת על ההנחה ,כי בתחומים הדורשים מומחיות ,הנאשם הסביר ,שאינו מומחה ,נאלץ להסתמך על דעתם של אנשי המקצוע בלבד .הסתמכות בתום לב של הנאשם, שקיבל עצה מיועצו ,על בסיס הידע המשפטי שבידיו ,עשויה לשלול כוונה פלילית מצידו שלא לפעול כדין. פרשת פרומדיקו בפרשה זו ,הועמד לדין פלילי אלי הורוביץ ,יו"ר טבע דאז, באשמת תכנון מס לא לגיטימי .הורוביץ טען כי הסתמך על חוות דעתם של עורכי הדין ורואי החשבון של החברה באשר לתכנון המס ,וכן ניתן גילוי נאות על העסקה בדו"חות הכספיים של החברה. בית המשפט המחוזי קבע 4תנאים המגבילים את מתן ההגנה מכח הסתמכות ,ואשר הוכחתם מוטלת על כתפי הנאשם: פרשת פרומדיקו מומחיות היועץ -יש לפנות למומחה בתחום ,הן מבחינת הידע המקצועי והן מבחינת הניסיון הרלוונטי. מסירת מלוא העובדות -יש להציג בפני היועץ את מלוא הנתונים הרלוונטיים בצורה ישירה וברורה. יישום העצה בתום לב -יש להוכיח עקיבה בפועל אחר עצתו של המומחה בתום לב. סבירות העצה -יש להראות כי תוכן הייעוץ המקצועי הינו סביר על פניו בעיני המסתמך ,לאור כישוריו האישיים ]מבחן סובייקטיבי[. פרשת פרומדיקו על אף כללים ברורים למדיי אלו ,בערכאת הערעור בעליון, זוכה הורוביץ ,עת קבע בית המשפט כי אין להכביד בדרישות פורמליות לטענת ההסתמכות ובכלל זה אין הכרח לפנייה ממוקדת לקבלת ייעוץ )חוו"ד( בכתב. בית המשפט העליון מוסיף ואומר כי יש להיזהר ממקרים בהם פנייה לקבלת חוות דעת היא מן השפה אל החוץ ,מבלי שהיא משקפת הסתמכות אמיתית בתום לב .בית המשפט אינו שולל קיום יחסים בין נישום ליועץ המאפשרות את ההנחה שהעובדות ידועות ליועץ וכי מהתנהגותו של היועץ יכול הנישום להסיק כי אין כל חבות במס .כלומר בית המשפט העליון משאיר את האפשרות של "הסתמכות פאסיבית" מצד נישום על יעוץ מקצועי. פרשת תנובה ופרשת טגר בעניין תנובה ובעניין טגר נדונה טענת ההסתמכות על חוות דעת מומחה ,כטענת הגנה מכוח סעיף 34יט ,בשטח ההגבלים העסקיים. בפרשת תנובה דובר בהסכם בין מתחרים פוטנציאליים משמעותיים ביותר ,שחברו לפעילות עסקית משותפת בתחום ייבוא הבשר ושיווקו בישראל .ההסכם נוסח במתכונת של "מיזם משותף" והוא כלל מרכיבים של חלוקת השוק בין תנובה למאיר עזרא ותיאום מחיר מינימום ביחס ללקוחות ,שאין לרדת ממנו ללא הסכמה הדדית. בפרשת טגר שתי חברות שעסקו בסחר בינלאומי של ציוד צבאי תעופתי ,הקימו מיזם משותף ,לטובת השתתפות במכרזים של משרד הביטחון למכירת חלקי חילוף פרשת תנובה ופרשת טגר הדיון בפרשות נסב אודות השאלה האם ובאילו נסיבות יכלו הנאשמים להסתמך על חוות דעת משפטית שניתנה להם בדבר חוקיות מעשיהם בתחום ההגבלים העסקיים ,וזאת כדי ליהנות מההגנה של האשמה בפלילים בשל טעות במצב המשפטי. מהשוואת 2התייחסויות מקיפות אלו לסוגיה ,עולות המסקנות הבאות: תנאי מקדמי :טעות כנה ובתום לב כתנאי מקדמי לתחולת הגנת הטעות במצב משפטי ,יש להראות ,כי אכן הטעות בדין הנטענת היתה כנה ובתום לב – הן מבחינת הנועץ ,הפונה לקבלת חווה"ד ,והן מבחינת היועץ, המוסר אותה .כלומר ,הוכחה מקדמית זו מתייחסת לרכיב הסובייקטיבי לפיו אכן בטעות "אמיתית" בדין עסקינן. "בלתי נמנעת באורח סביר" לשם הקמת ההגנה ,על הטוען לה להוכיח ,כי הטעות שבדין עליה הסתמך היתה "בלתי נמנעת באורח סביר". הנשיאה בייניש בעניין תנובה ,מבחינה בין "טעות סבירה" לבין "טעות בלתי נמנעת באורח סביר" .הנפקות להבחנה זו הינה לעניין כובד נטל ההוכחה והיקפו .כך ,בהוכחת "טעות סבירה" – די בהוכחת הסתברות לקרות הטעות ,בעוד "טעות בלתי נמנעת באורח סביר" מצריכה שלילת אפשרות ההימנעות מן הטעות, המהווה נטל הוכחה מוגבר יותר. "בלתי נמנעת באורח סביר" בחינה אובייקטיבית או סובייקטיבית? לעניין זיהוי טעות "בלתי נמנעת באורח סביר" ,נוקטת הנשיאה בייניש בעניין תנובה בסטנדרט אובייקטיבי בבואה לבחון את מהות הטעות המשפטית של הנאשם. לעומת זאת ,בעניין טגר ,השופטת ברלינר מדגישה את נסיבותיו האינדיווידואליות של הנאשם ,ובכך למעשה נוקטת בסטנדרטים סובייקטיביים בעומדה על טיבה של הטעות. לאור התנאים שנקבעו בעניין פרומדיקו במחוזי ,הנבחנים בעיניו של הנאשם הטוען להוכחתם ובהתאם לכישוריו האישיים, נראה ,כי השופטת בעניין טגר ממשיכה את הבחינה הסובייקטיבית של גישה זו. "בלתי נמנעת באורח סביר" עניין טגר – היקף הסבירות השו' ברלינר בעניין טגר נקטה במונח הסבירות ,לאורו תבחן ההסתמכות על עצת עוה"ד לאורך כל שלבי ההתייעצות, היינו :הפנייה לקבלת ייעוץ ,מהלך ההתייעצות ,ההחלטה לאמץ ולפעול על סמך העצה. ועדיין ,קובעת השופטת ,כי אין די בכך ועל אף עמידה בתנאי סבירות במכלול שלבים אלו ניתן לטעון לאי תחולתה של ההגנה בטעות במצב משפטי. למעשה ,לא נקבעו בעניין טגר קווים מנחים ברורים. הפרמטרים המוצבים בהחלטה הינם אמורפיים למדיי ,ואינם תוחמים את ההגנה כראוי לכאן או לכאן. "בלתי נמנעת באורח סביר" עניין תנובה – מבחנים אופרטיביים לעומת זאת ,בעניין תנובה ,הציבה הנשיאה בייניש הגדרה יחסית ברורה לטעות אשר תחשב "בלתי נמנעת באורח סביר" על מנת לכונן את הגנת הטעות במצב משפטי :מבחן הנקיטה באמצעים סבירים. לפי בייניש ,המשמעות האופרטיבית ל" -טעות בלתי נמנעת באורח סביר" הינה ,כי לא היה בידי הנאשם למנוע את הטעות, על אף שפעל באורח סביר ,היינו שהתנהגותו היתה סבירה. בכך ,למעשה ,קבעה הנשיאה את הגנת "הנקיטה באמצעים סבירים" כפרשנות הגנת הטעות במצב משפטי ,ואשר עומדת למסתמך על חוו"ד של יועץ מקצועי. "בלתי נמנעת באורח סביר" לעניין זה ,קובעת בייניש ,כי אין דרישה לנקוט ב"כל" האמצעים האפשריים העומדים לרשות הנאשם לשם בירור הדין ,אלא די בנקיטת אמצעים סבירים בהתחשב בסוג העבירה ומורכבותה, ובחלופות שעומדות לרשותו במאמץ סביר .כמו כן ,לפי ביהמ"ש בעניין תנובה ,האחריות המוטלת על כתפי בעל המקצוע המייעץ נבחנת בפרמטרים מוקפדים יותר של סבירות מאשר זו המוטלת על כתפיו של מבקשה. לשם כך מונה בייניש מספר אמות מידה לבחינת קיומה של טעות כ"בלתי נמנעת באורח סביר" ,אשר למעשה מהווים כלי עזר לזיהוי ,האם אכן נקט הנאשם באמצעים הסבירים למניעת הטעות ,היינו האם פעל באורח סביר למניעת הטעות. למעשה ,קובעת בייניש בעניין תנובה מבחני משנה המהווים אמות מידה לזיהוי הסתמכות לגיטימית על חוו"ד לשם הסרת האחריות הפלילית: .1שאלה משפטית מורכבת ככל שמדובר בשאלה משפטית מורכבת ,שהדין לגביה אינו ברור וחד משמעי ,כך ההסתמכות על ייעוץ מקצועי לרבות עצת עורך דין סבירה יותר. הדין הבינלאומי בכלל והדין הישראלי בפרט סבוך ודורש מקצועיות יתרה בעיקר בדיני המס ודיני החברות .עם זאת ,ישנן סוגיות מועטות שאינן מורכבות ,אשר "הנישום הסביר"" ,האדם הסביר" יכול לענות עליהן -סוגיות אלה בית המשפט מוכן לתת עליהן הגנה מועטה. .2תשתית עובדתית מלאה על הייעוץ המשפטי להתבסס על מלוא התשתית העובדתית לסוגיה הנבחנת ולכן הלקוח צריך להעביר לעורך דינו את כל המידע ,אף אם הלקוח חושב שחלק מהמידע אינו רלוונטי למקרה הנדון .יש לתת למייצג להחליט מה רלוונטי לעניין ומה לא .עורך הדין מצידו ,צריך לבדוק את כל התחומים הסבירים ,אף אם הלקוח לא העלה בפניו מה בדיוק עליו לבדוק .3עורך דין מומחה בתחומו על אדם המבקש חוות דעת לפנות לעורך דין בעל מומחיות בתחום בו מתבקשת חוות דעת משפטית; עורך דין מנוסה ומומחה בדיני המס ,בדיני החברות וכיוצא בזה. .4דרישת הכתב חוות הדעת ראוי וצריך שתהיה בכתב; בית המשפט מציין כי מלבד העובדה שדרישת הכתב מהווה דרישה ראייתית, הבאה להוכיח את תוכן חוות הדעת ,הרי שלדעתו המרכיב המהותי בעניין דרישת הכתב מוביל לחוות דעת מוקפדת ורצינית יותר. .5מיצוי הליכים )פניה לרשויות( חוות דעת שיש בה כדי לשמש הגנה מפני אחריות בפלילים כהגנה בלעדית ,הינה בעלת ערך ומשקל רק אם הנאשם נקט באמצעי האמור לבירור הדין בהיעדר אמצעים אחרים מתאימים יותר ,כגון חוות דעת מוקדמת של רשות מוסמכת לפרש את הדין שהיא מחילה על הנסיבות מן הסוג הנדון. כשלים ,הערות והגיגים: .1 קושי אינהרנטי בדרישה המקדמית לפניה בתום לב - ברוב המקרים בהם נעשית פניה למומחה" ,חושד" הלקוח הפונה וחושש כי במעשה עשוי להיות סממן בלתי חוקי .לשם כך בדיוק באה הפנייה לייעוץ משפטי .במילים אחרות :לעולם קיים חשש טרם הפנייה ואם כך נוצר "מעגל שוטה" שבו העצה המשפטית לעולם לא תקים הגנה. הפתרון לכך :נראה כי כוונת ביהמ"ש בדברו על פניות לעצה משפטית שאינן בתום לב היתה למצבים בהם הלקוח יודע אל נכון כי מעשהו אינו חוקי ,אך הוא תר אחר חוות דעת "מוזמנת" שתאמר אחרת ותכשיר את המעשה. כשלים ,הערות והגיגים: .2בחינת חוות דעת מומחה ראוי שתיעשה ע"י מומחה: נראה שלא די בכך שחוות הדעת תינתן על ידי מומחה בנושא הנידון בחוות הדעת ,אלא שגם מי שבוחן את חוות הדעת יהיה בקיא בנושא חוות הדעת האמור. לעניין זה יפים דבריו של פרופ' ביין: "כל מי שמתיימר לפסוק הלכה ,כגון בורר או שופט -חייב להיות מודע לאחריותו ולהעביר את השקפתו הראשונית בכור המבחן של כתיבה מנוסחת ומנומקת ,מתבססת על נימוקים רציונאליים הניתנים לאישוש או להפרכה וגם קובעת ,מתי מדובר במסקנה חד משמעית ומתי מדובר בסוגיה שיש לה פנים לכאן או לכאן". כשלים ,הערות והגיגים: .3התנאי החמישי ,הדורש מעין "מיצוי הליכים" מול הרשויות המוסמכות טרם הפנייה לחוו"ד של עו"ד )פרטי( ,מרוקן מתוכן את השימוש בחוו"ד שהרי ניתן לזהות גוף מוסמך לכל סוגיה. בתחום המיסים גוף זה הינו רשות המסים ,על ענפיה. יתרה מכך ,יש בתנאי זה כדי לחייב כמעט כל פעולה בתחום המס )אשר תדיר אינו ברור ומצריך עצה משפטית( בדיווח וקבלת אישור ,כאשר די ברור שאין זו כוונת המחוקק ,אשר קבע בצורה חוקית המוסדרת בתקנות המיוחדות לכך ]תקנות מס הכנסה )תכנון מס החייב בדיווח( )הוראת שעה( ,התשס"ז- [2006את העסקאות הספציפיות החייבות בדיווח ,ותקנות אלו אינן חולשות על כל פעולות הנישום. כשלים ,הערות והגיגים: .4כשלים פרקטיים: א .הפנייה לקבלת החלטת הרשות )פרה -רולניג(, מעכבת את התנהלותו של המשק ,בו הנישומים נדרשים תדיר לפעולות המצריכות את הבהרת החוק )דיני המס(. אין בידי הרשות להשיב על הפניות המופנות אליה בזמן שהינו סביר בקנה המידה של קצב התנהלות חיי הכלכלה השוטפים. כשלים ,הערות והגיגים: ב. מעבר לכך ,ישנם מקרים ,בהם מזדמנת לידיו של נישום אפשרות לביצוע עסקה מסויימת ,ואשר הוא צריך להחליט מיידית אם הינה משתלמת עבורו ואינה מעמידה אותו בפני חשיפה פלילית לאור דיני המס ועל-פי-רוב אין בידי רשות המיסים לספק שירות מיידי זה .כל זאת לאור המצב הקיים ברשויות המס כיום .יש רק לשער את העומס שיוטל על רשויות המס בהחלה גורפת של דרישה זו ,וספק רב אם הן יוכלו לעמוד בכך ,לבלי להידרש להקצאת משאבים נוספת, אשר ייתכן ושכרה יצא בהפסדו של אוצר המדינה. כשלים ,הערות והגיגים: ג .דרישה זו הוצבה בהקשר של עבירה בתחום ההגבלים העסקיים ,אשר הרשות המוסמכת בתחום זה נבדלת מזו בתחום המיסויי ,במובן שהינה רשות ניטרלית ביחס לפונה אליה .כלומר ,אין היא בעלת אינטרס אישי-מנהלי לשלול בקשתו של פונה לאשר מתווה פעולה כלשהו שמעוניין ליישם ,שהרי כל מטרתה הוא לדאוג לתנאי שוק תקינים לטובת הכלל ואין היא יוצאת נשכרת באופן אישית מאישור או שלילית בקשה כאמור. זאת במובחן מרשויות המס ,אשר להן אינטרס למנוע הפחתת מס ע"י הנישום ,אף אם הינה נאותה ובמסגרת החוק. כשלים ,הערות והגיגים: .5ההכרעה בסוגיות של תכנוני מס צריכה להסתיים במישור השומתי ולא הפלילי :בדיני המס פעמים רבות מואשמים נישומים בעבירות פליליות בטענה של תכנוני מס לא לגיטימיים ובהשתמטות ממס .על שלטונות המס לגלות איפוק מירבי וזהירות יתר בבואם להחליט ,כי תכנון המס או העצה שניתנה ע"י נציג הנישום הוא בבחינת מעשה פלילי. לעניין זה יש לציין שעל-פי רוב ,אי-ההכרה בעסקה והתעלמות ממנה במישור השומה ,היא שלעצמה בבחינת סנקציה רצינית לגבי הנישום שבנה ארמונות ומגדלים ואלה קרסו. כשלים ,הערות והגיגים: .6הגנת הטעות במצב משפטי לעניין סע' 224א :לנושא המשרה בתאגיד ,שביצע עבירת מס לפי סע' 215-220בעת כהונתו ,עומדת ,נוסף להגנות הקבועות בסע' גופו ,גם הגנת הטעות במצב משפטי. הגנה זו אינה עומדת ישירות לנושא המשרה מכח סע' 224א מאחר ולא הוא שביצע את העבירה ,אלא התאגיד והוא אך מוחזק כאחראי פלילי נוסף. עם זאת ,יכול נושא המשרה לצייד את התאגיד בהגנה זו. מקום בו יוכיח נושא המשרה ,כי הסתמך התאגיד על חוו"ד נאותה ולכן עומדת לו )לתאגיד( הגנת הטעות במצב משפטי באופן שפוטר אותו מאחריות פלילית ,הרי שממילא ,בהעדר עבירת התאגיד – לא חל סע' 224א ,מאחר ואין "עבירה" )של התאגיד( לשייכה לנושא המשרה.
© Copyright 2024