חומה חסינה מפני עיקולים – הבנק
הבנק – חומה חסינה מפני עיקולים1 בעקבות ע"א 11/7011מזרחי טפחות נ' אלבס 2 מאת אופיר שטגמן * יסודו של חיבור זה הוא בקשר המיוחד לקוח-בנק-מעקל ,בשאלה הספציפית :האם יש לאפשר הטלת עיקול על יתרת האשראי הלא מנוצל של לקוח חייב? פסק-דין אלבס שניתן השנה על ידי בית המשפט העליון משנה, לדעת המחבר ,הלכה קודמת בעניין אלתית ויוצר איסור גורף על עיקול שכזה .אלא שתוצאה כזו עלולה להפוך את הבנק ,בעל הכוח הרב ביותר במערכת יחסים זו ,ל"חומה חסינה מפני עיקולים" .אדון בנימוקים המצדיקים את העיקול ואציע פתרון מאזן אחר. בפסק-דין שניתן בתחילת השנה על-ידי בית-המשפט העליון 3,קבע בית-המשפט הלכה חדשה במתח שבין היחסים המיוחדים בנק-לקוח-מעקל .בהסכם הגישור בין משה אלבס והחברות שבשליטתו לבין אברהם שיף ,חויב האחרון לשלם לאלבס 5.4מיליון ש"ח .אלא שלטענת אלבס ,הפר שיף את הסכם הגישור ,לא שילם וניסה להבריח כספים לחברה בשליטתו .לבקשת אלבס ,הטיל בית-המשפט המחוזי עיקול זמני (עד לבירור התביעה) על כל "הנכסים ,הכספים והזכויות" בחשבונות הבנק של שיף וחברתו, המנוהלים בבנק מזרחי טפחות .הבנק טוען כי אין כספים הניתנים לעיקול ,בין היתר, משום שלשיף יש חשבון עובר ושב הנמצא בחובה על סך כ 405-אלף ש"ח .אלבס, שמגלה שלשיף הועמדה בחשבון זה מסגרת אשראי של 220אלף ש"ח (כלומר יוכל לנהל את חשבונו עד כדי 220אלף ש"ח בחובה) ,מבקש לעקל את זכותו של האחרון לקבל את יתרת האשראי שטרם ניצל (הזכות לקבל מהבנק עוד כ 441-אלף ש"ח) .בית- המשפט המחוזי ,בניגוד לדעת הבנק – קיבל את בקשתו ,אך בית-המשפט העליון, * 1 2 3 סטודנט שנה ג' לתואר ראשון במשפטים ,הפקולטה למשפטים ,אוניברסיטת בר-אילן .מאמר זה נכתב בהנחייתו של עו"ד ארי סירקין ,משרד עו"ד – גלוזמן ושות'. ציטוט מתוך ת"א (מחוזי ת"א) 24/1702אלבס נ' בנק מזרחי-טפחות בע"מ( 4/ ,פורסם בנבו, .)40.44.2044 ע"א 440/744בנק מזרחי-טפחות בע"מ נ' אלבס (פורסם בנבו( )41.04.45 ,להלן :עניין אלבס). עניין אלבס ,לעיל ה"ש .2 1 אופיר שטגמן מסחרי ,גיליון ,7טבת התשע"ה בינואר – 2045הפך את ההחלטה 4.בחיבור זה אנסה להראות מדוע בקשתו של אלבס מוצדקת ,ולהציע פתרון כללי אחר כתחליף לאיסור העיקול הגורף. מדוע אוסר בית-המשפט לעקל את יתרת האשראי שלא נוצלה? זכות לקיחת אשראי היא זכות אישית בעלת מאפיינים ייחודיים בין הבנק ללקוח ,כמו חליפה מותאמת אישית (מחושבת לפי סיכוני הלקוח ,אופי הבטוחות ,מטרות העסק ,היסטוריה בבנק וכו') .היא כמו זכות לקבל הלוואה ,שמימושה כפוף לבחירת הלקוח בהתאם לצרכיו המשתנים .עיקול כזה יכפה על הלקוח לקחת הלוואה ויפגע בחופש ההתקשרות בינו לבין הבנק .העיקול ייצור נטל בלתי-צפוי על הבנק (יצטרך להקצות כסף נוסף ,ועקב כך עשוי לממש בטוחות) ,דבר שעלול ליצור אי יציבות בנקאית .בנוסף ,העיקול יאפשר למעקל להיות במצב טוב יותר מאשר החייב ,בניגוד לדיני העיקול5. הזכות והוודאות :לבית-המשפט והרשם כוח לעקל נכסים 6,כשהמונח "נכס" הוא רחב ומכיל גם זכות קיימת או עתידית 7.בעניין אלתית 8,קובע השופט אור ,כי עיקול על זכות לקבלת אשראי אפשרי רק אילו יכול היה הלקוח לחייב את הבנק לשלם לו את האשראי הזה ,בין אם בהווה ובין אם בעתיד 9,כלומר דרושה ודאות מימוש הזכות .אלא שבפסק- הדין האחרון (בניגוד למקרה דנן) נוהל חשבון ללא מסגרת אשראי ,לכן כל בקשת אשראי תלויה בשיקול דעתו הרחב של הבנק ,מכאן שללקוח לא הייתה זכות ודאית כנדרש לעיל ,ולכן לא ניתן לעקל את הזכות. מסגרת אשראי מוגדרת כ"סכום מרבי שתאגיד בנקאי הסכים מראש לכבד במסגרתו משיכות מחשבון עובר ושב של הלקוח" 10.בית-המשפט העליון קבע כי זכות אשראי תחת תנאי הסכם מסגרת היא זכות קיימת ,מוגדרת ומגובשת שהלקוח יכול לממש בכל עת 11.בשל הוודאות שנוצרת נצפה שהעיקול יאושר 12,אלא שהלכת אלבס משנה את 4שם ,פס' 1-4לפסק דינה של השופטת חיות. 5עניין אלבס ,לעיל ה"ש ,2בפס' 44-22לפסק דינה של השופטת חיות. 6תקנות סדר הדין האזרחי ,התשמ"ד ,4825-תק' (2/5ב). 7חוק ההוצאה לפועל ,התשכ"ז ;481/-ת' 4לתקנות סדר הדין האזרחי ,התשמ"ד.4825- 8ע"א 222720אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ,פ"ד לז(( )4822( 1/2 )2להלן :עניין אלתית). 9שם ,בעמ' .122 10ס' 4לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) ,התשנ"ב.4882- 11עניין אלבס ,לעיל ה"ש ,2פס' 44לפסק דינה של השופטת חיות .לעניין צמצום שיקול הדעת הבנקאי ואי יכולתו להשתחרר שרירותית וחד צדדית מחובת מתן האשראי לפי רצון הלקוח ,ראו גם :ס' (2ב) להוראת המפקח על הבנקים " 224ניהול מסגרות אשראי בחשבונות עובר ושב" ( ;)42.2.2040מסקנת הערכאה הראשונה ,ת"א (מחוזי ת"א) 24/1702אלבס נ' בנק מזרחי-טפחות בע"מ( 44 ,פורסם בנבו ;)40.44.2044 ,ע"א 1841705בנק לאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי 2 מסחרי ,גיליון ,7טבת התשע"ה הבנק –חומה חסינה מפני עיקולים הלכת אלתית ,לא מבחינה בין זכות ודאית לבין ציפייה ואוסרת לעקל כל זכות קבלת אשראי שמוקנית ללקוח. הבנק לא נפגע :מבחן הביטחונות שהוצע על-ידי בית-המשפט המחוזי מוודא שכספו של הבנק מובטח" :המסקנה המתחייבת לענייננו הינה ,אפוא ,כי ניתן להטיל עיקול על הזכות למשיכת יתר בתוך מסגרת האשראי עד לגובה הביטחונות שניתנו ,אם ניתנו לבנק" 13.בהקשר הנזקים שעלולים להיווצר ,מנותק הקשר המשולש לקוח-בנק-מעקל, ונותר קשר לקוח-מעקל ,קשר של חייב-נושה .הבנק יכול להראות שלא ניתנו ביטחונות או שאינם מכסים את כל מסגרת האשראי (כי טעה בהערכות או כי שווי הנכסים ירד וכו') ,אפילו שבחלק מהמקרים ייתכן שניתן יהיה לטעון שהבנק נטל סיכון חוזי ,טעה בכדאיות העסקה ועליו לשאת בתוצאות .במובן זה ,המבחן הוגן וניטראלי ,מכיוון שהוא דואג לכך שהנושה יקבל כספו ,החייב ישלם ,אבל הבנק לא יפגע. ואם הבנק ייפגע בדרכים אחרות? מצד אחד ,נטען כי עיקול שכזה ייצור אי וודאות וחוסר יציבות בנקאית וייקור של מסגרות האשראי ,משום שהבנקים ידרשו להיערך בנושא חישוב שווי הביטחונות 14.יש טוענים שהקטנת מסגרת האשראי עקב כך ,דווקא תתרום ליציבות הבנקאית 15.מצד שני ,לעתים הדבר היחיד שנותר לנושים לא מובטחים לעקל ,הוא זכויות בחשבון הבנק (במצב שעל הנכסים קיים משכון7משכנתא עדיפותם נדחית ,ובמצב שהחשבון בחובה) .אם תיחסם דרכם של נושים לחלוטין ,הם ייקחו מקדם ביטחון דרך מחיר העסקה ,וגם עסקאות תהיינה יקרות יותר. זאת ועוד ,לא ראוי להעניק לבנק חסינות מוחלטת מפני הסיכון החוזי שלקח במערכת היחסים המיוחדת עם הלקוח .אין זאת עסקת חסד ,הבנק מרוויח ריבית נאותה על האשראי שנלקח ולפעמים גם על מסגרת האשראי כולה אפילו שלא נוצלה .כמו בכל מקרה אחר של חדלות פירעון (של חברה) או פשיטת רגל (של אדם) כשהנושה היחיד הוא הבנק ,קיים סיכון שדרכי מימוש הבטוחות ייעשו קשות יותר וייווצרו עלויות נלוות, אבל כל אלו הם סיכון חוזי שלא צריך לייחס את התממשותו רק עם הופעת מעקל. מתוקף תיאוריית הכוח והשליטה (לבנק כוח ושליטה על נכסיו של הלקוח7המעקל) ,תיאורית פער הכוחות (חוסר השוויון ביכולות המיקוח ,הידע 12 13 14 15 לממשלה ,פס' 45לפסק דינו של השופט אלון (פורסם בנבו ;)42.02.2040 ,חזקת הקיפוח בס' )2(5 לחוק החוזים האחידים ,התשמ"ג ;4822-גלעד נרקיס פרקים בדיני בנקאות כרך א .)2044( 120-128 ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות – חלק כללי .)4881( 254-255 ת"א ,24/1702לעיל ה"ש ,44בעמ' .20 עניין אלבס ,לעיל ה"ש ,2פס' 4לפסק דינה של השופטת חיות. שם ,פס' 1לפסק דינה של השופטת חיות. 3 אופיר שטגמן מסחרי ,גיליון ,7טבת התשע"ה המקצועי וסמכותם הייחודית בחוק) ותפיסת הבנק כגוף מעין ציבורי 16,מוצדקת הטלת חובת אמון של הבנק הן ללקוח והן לצדדים שלישיים כמו למעקל ,עיקרון שאומר כי ראוי שהבנק יעדיף את אינטרס הנהנים מאשר את טובתו האישית 17.לפיכך אלו שראוי להגן עליהם יותר ,הם הלקוח והנושה ולא הבנקים .צדק חלוקתי גם הוא ,יעדיף להטיל את הנטל על הבנק הממוסד ,המאורגן ,שיכול לפזר את הנזק אל אלפי לקוחותיו ,ולא על נושים פרטיים או קטנים ,שהפגיעה בהם תהיה קשה יותר. במי נפגע – הלקוח או הנושה? מצד אחד ,ניצול יתרת האשראי עלול ליצור מימוש נכסים וביטחונות ולהקפיא את יכולת החייב להשתקם .מצד שני ,גם נושה שלא יקבל את חובו עלול לקרוס בגלל חובות לנושים שלו ,שייתכן שגם הם לא יוכלו לעקל דבר אצלו מאותן סיבות כמו של החייב הראשון ,יקרסו גם הם וכן הלאה .לפי תיאוריית התועלתנות (מקסום יעילות ורווחה מצרפיים) ,נכון יותר לעצור את שרשרת הקריסות והחייבים בחולייה הראשונה ,כלומר לאפשר הטלת העיקול למרות הנזק ללקוח, שייחשב כמי שלקח עוד אשראי שעליו להחזיר .גם אם מדובר בשאלת קריסת החייב או הנושה בלבד ,ללא השפעה על אחרים ,לפי עקרון מונע הנזק הזול ביותר ,ראוי שמי שיישא בתוצאות החוב שלא נפרע הוא החייב ,שרק הוא יכול היה לנהל נכון יותר את עסקיו .מבחינה חלוקתית ,בהנחה שבדרך כלל חובות עסקיים הן בין חברות בסדרי גודל דומים ,אין הבדל על מי נטיל את הנטל. מנקודת מבטו של הבנק – קיימת חובת אמון ללקוח ,שבמרכזה השמירה על האינטרס שלו ,אפילו על חשבון אינטרס הבנק 18,וקיימת גם חובת אמון לנושים19 המבטאת את האמונה שהבנק יפעל בתום-לב ויאפשר להם להיפרע מכספי החייב. חובת האמון כוללת מבחן אובייקטיבי הבוחן שימוש בכוח הבנק באופן סביר והוגן, וגם יסודות קונקרטיים שבאו לידי ביטוי בפסיקה 20.רמת הנאמנות הדרושה משתנה בין כל צד שבא בפני הבנק ,והיות שהמעקל והלקוח-החייב הם בעלי אינטרסים מנוגדים, השאלה היא למי חייב הבנק חובת נאמנות גבוהה יותר או את טובתו של מי ראוי יותר, מבחינה משפטית ,שיטה לקדם .מצד אחד ,המעקל הוא לקוח חד פעמי ,לעומת מערכת היחסים הארוכה וההיכרות שיש בין הלקוח לבנק .מצד שני ,מידת הסתמכותו המוצדקת של המעקל על הבנק ,במצב הנוכחי ,גבוהה מזו של הלקוח-החייב (שכן מוצדק לגבות 16 17 18 19 20 4 רות פלאטו-שנער דיני בנקאות – חובת האמון הבנקאית ( )2040( 10 ,42-4/ ,42להלן :פלאטו- שנער ,חובת האמון). שם ,בעמ' ./4 שם. ת"א (שלום ת"א) 44224878/איריס קבלני בניין נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ,דינים שלום טז ,240פס' .)4880( 2 פלאטו-שנער ,חובת האמון ,לעיל ה"ש ,41בעמ' .8/ מסחרי ,גיליון ,7טבת התשע"ה הבנק –חומה חסינה מפני עיקולים חוב ופחות מוצדק לנסות לחסום אותו) 21.פרופ' פלאטו-שנער מציינת את מבחן סוג הפעולה כמדד למידת ההסתמכות (בנפרד מהשאלה אם היא מוצדקת) 22.היות שעיקול יתרת אשראי היא פעולה מורכבת יותר מהשארת המצב הקיים (חסימת העיקול) ,מידת הסתמכות המעקל גבוהה יותר .לדעת פלאטו-שנער ,מידת ההסתמכות היא הנסיבה החשובה לקביעת מידת חובת האמון בשל תיאוריית האמון וההסתמכות 23.לפיכך ,ניתן לומר שמדיניות משפטית תעדיף את הנאמנות למעקל ולטובתו .זה כמובן עולה בקנה אחד עם תחושת צדק או עקרון מונע הנזק הזול ביותר ,שיעדיפו את המעקל על פני החייב שלא שילם את שהתחייב. גישה של מתן עודף מחובות הבנק כלפי הלקוח עלולה לפעמים להביא לתוצאות ש ליליות :עודף חובת גילוי עלול ליצור אצל הלקוח בלבול וחוסר הבנה .עודף חובת נאמנות לאינטרס הלקוח ,כמו במקרה דנן ,פגעה בנושה. הבנק חייב גם בחובת תום-לב ללקוח 24ולמעקל 25.בפרשת אלבס ,הבנק ידע על העיקול על יתרת האשראי שלא נוצלה ,אך אִ פשר לשיף להגדיל את יתרת חובו ובכך להקטין את הסכום המעוקל (היתרה שלא נוצלה קטנה) .בכך פעל בצורה לא הגונה וחסרת תום-לב כלפי המעקל. יש לזכור ,כפי שקרה במקרה דנן ,שאם לא תוטל זכות עיקול על יתרת האשראי הלא מנוצלת ,יכול הלקוח החייב להמשיך לנהל את חשבונו ולנסות להשתקם ,אך גם להוציא כספים נוספים עד גובה המסגרת המקסימאלי לטובת נושים אחרים או לעצמו (לעקוף את העיקול) ,ואין זה ראוי. צפיות העיקול כחלק מאופי החשבון :בעת פתיחת החשבון והגדרת מסגרת האשראי קיים הסכם במפורש או מכללא על מטרת החשבון ,ומערכת ההסכמים בין הבנק ללקוח צריכה לקחת בחשבון כל מאורע סביר הקשור למטרתו .כל אחד יכול להיות חשוף לנושים ,ועקב כך לעיקולים ,שהם חלק מעולם העסקים וחלק מהתנהלות החברה ,שיש בה גם הצלחות אבל גם תאונות עסקיות והפסדים ,ולכן היה על הבנק ועל הלקוח לקחת זאת בחשבון בעת בקשת7אישור מסגרת האשראי. זכות אישית – סיבה מספקת למנוע מאחר לעקלה? אם ניתן להטיל עיקול על זכויות קנייניות ,מדוע "אופציה" לקבלת אשראי (מכיוון שכסף אינו מקרקעין ,תיחשב לזכות 21 22 23 24 25 ניתוח לפי עקרונות ע"א 4282784טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח ,מח(482 ,4/2 )2 (.)4885 פלאטו-שנער ,חובת האמון ,לעיל ה"ש ,41בעמ' .88 שם ,בעמ' .82 שם ,בעמ' .8/ ראו לעיל ה"ש " : 48בנק חב בחובת אמון ותו"ל לא רק כלפי לקוחותיו ,או מי שערב לחיוביהם, אלא גם כלפי נושה של הלקוח ,שביקש וקיבל צו עיקול על החשבון". 5 אופיר שטגמן מסחרי ,גיליון ,7טבת התשע"ה חוזית בלבד) מקבלת מעמד "על קנייני"? לפי פסק-דין אלתית" ,הנושה-המעקל אינו אלא 'חליפו' ,הבא בנעליו של החייב ,לקוחו של הבנק" 26,ובנוסף ,השימוש בזכות מוגבל רק עד כדי גובה החוב. פרופ' פבלו לרנר משווה את המצב לרכישת דירה" :בידי האדם מצויה האופציה לרכוש בית .הנושה שלו אינו יכול לממש את האופציה במקום החייב כדי להטיל עיקול לאחר מכן" 27.לדעתי ,אם נסתכל על שני המקרים דרך פרשנות תכליתית ,אין חובה ליצור התאמה ביניהם :התכלית הטבעית של עיקול היתרה הבלתי מנוצלת ושל הזכות למשוך אשראי – משותפות ועוסקות בכסף נזיל .בניגוד לכך ,התכלית הטבעית של רכישת נכס (שאינו כסף ,כמו דירת מגורים) הוא שימוש בו בהתאם לייעודו המקורי. טיעון זה מצטרף לכך שמטרת החשבון ומסגרת האשראי היא התחום העסקי ,שכולל גם עיקול בשל חוב עסקי. ומלווה"28. ניתוח קנייני" :מקובל לתאר את היחסים שבין הלקוח לבנק כיחסי לווה מזווית ראייה קניינית ,אם מסתכלים על יתרת האשראי שלא נוצלה כנכס שקיים בעת הגדרת המסגרת ,אז לא ניתן לעקלה מכיוון שללקוח יש זכות מעין קניינית בה מכוח ההתחייבות החוזית (האופציה) לספק את המסגרת בהתאם לצורך ,לפי זכות קניין שביושר מהלכת אהרונוב 29.אולם אם מסתכלים על יתרת האשראי שלא נוצלה כסכום שהבנק חייב להשיג ללקוח ברגע שהוא מבקש ,ועד אז הוא לא הוקצה והבנק בינתיים משקיע את הכסף ומשתמש בו למטרות אחרות ,אז לא קיים נכס שהוא יתרת האשראי הלא מנוצלת ,אלא רק זכות חוזית לבקש הקצאת כסף .ניראה לי שאפשרות זו היא הנכונה ,משום שבמצב בו בנק חדל פירעון ,אני מניח שלקוחות לא יוכלו למשוך את יתרת מסגרת האשראי שלהם ומכאן שאין כסף שעמד בצד בשבילם .במצב כזה, כשהנכס בידי הלקוח הוא רק הזכות החוזית לקבל את יתרת האשראי ,ניתן לעקלה. הצעות לפתרון :פתרונן של פלאטו-שנער ועופר-צפוני מבחין בין עיקול זמני לבין עיקול לגביית חוב פסוק .בעת הטלת עיקול זמני לא ניתן יהיה לעקל את יתרת האשראי הלא מנוצל ,משום שעלולה להיווצר פגיעה קשה ביותר בלקוח בטרם הוכח חובו30. בעת הטלת עיקול לגביית חוב פסוק ,חובה יהיה על הבנק להקטין באופן מיידי את מסגרת האשראי עד לסכום החובה בחשבון במועד העיקול ,כך שכעת הלקוח יוכל רק 26 27 28 29 30 6 עניין אלתית ,לעיל ה"ש ,2בעמ' .120 פבלו לרנר נכסים פטורים מעיקול – הגנה על נכסי החייב בהוצאה לפועל ובפשיטת רגל 428 (.)2042 עניין אלבס ,לעיל ה"ש ,2פס' 4/לפסק דינה של השופטת חיות. ע"א 428784בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב ,פ"ד נג(.)4888( 488 )5 רות פלאטו-שנער ומיכל עופר-צפוני "עיקול מסגרת אשראי בחשבון עובר ושב – הרהורים טרם פסיקה מחודשת של בית המשפט העליון בסוגיה" מאזני משפט ח ( 425 ,82התשע"ג). מסחרי ,גיליון ,7טבת התשע"ה הבנק –חומה חסינה מפני עיקולים להפקיד כספים (השלמת חובו לבנק) 31.בית-המשפט העליון בחר שלא לאמץ פתרון זה32. לדעתי ,יש לאפשר הטלת עיקול על יתרת האשראי הלא מנוצל של לקוח חייב ,אולם תוך מספר תנאים שיאזנו את השיקולים שהוצגו לעיל: א .זכות אשראי ודאית :קיים הסכם מסגרת אשראי ,שהיה מחייב את הבנק ,לו היה מבקש זאת הלקוח בתקופה שלפני מתן העיקול( .לפיכך ,הבנק לא יכול לומר שבגלל העיקול נוצר מצב כספי מסוכן שמאפשר לו לבטל ללקוח את מסגרת האשראי). ב .חסינות הבנק וגובה העיקול :סכום העיקול מתוך יתרת האשראי יהיה עד שווי ביטחונות הבנקים בניכוי הוצאות אחרות הכרוכות בכך ,נכון ליום העיקול (מבחן הביטחונות באופן מורחב) ,וכמובן רק עד גובה החוב .כסייג ,אומר שזאת בתנאי שהבנק לא יאפשר ,מרגע הטלת העיקול ,את הגדלת החוב בחשבון (ובכך להקטין את יתרת מסגרת האשראי הלא מנוצלת ,רעיון דומה למה שמציעות פלאטו-שנער ועופר-צפוני) .וסייג לסייג זה :הבנק כן יכול לאפשר ללקוח להגדיל את חובו בחשבון אם יגדיל את מסגרת האשראי שלו לפחות באותו סכום (כדי שהנושה לא ייפגע) ,אבל במצב כזה מבחן הביטחונות יהיה רק עד גובה מסגרת האשראי בעת מתן העיקול (אם הבנק רוצה לעזור ללקוח לאחר העיקול ,יכול לעשות זאת על חשבונו ,כיוון שאם יגדיל את המסגרת מאוד ,מבחן הביטחונות לא יתקיים והנושה ייפגע). ג .מאזן המצוקה :העיקול לא יעלה על סכום שיגרום לכך שהחייב לא יוכל להשתקם (קיפאון מוחלט של עסקיו) .זאת ,אלא אם המעקל עצמו יעמוד בפני חדלות פירעון ואי יכולת שיקום אם לא יוטל העיקול (במצב שמאזן המצוקה זהה ,עקרון מונע הנזק הזול ביותר יגבר) .נטל הראיה מוטל על המבקש להראות את חדלות הפירעון שלו במידה שיוטל העיקול (הוכחת החייב) או במידה שלא יוטל (הוכחת המעקל) .ההוכחה תהיה לפי מבחני חדלות הפירעון (מבחן עסקי ודוחות חשבונאיים) ובדיון בעיקול זמני ,עליה להיות חד משמעית. ד .הסדר חלופי :הבנק יוכל להחליט אם להחיל את תנאי החסינות ומאזן המצוקה שלעיל ,או לקדם את עדיפות העיקול על פני המשכון7המשכנתא שיש לו על נכסי הלקוח (סוג אישור שמכונה בפרקטיקה "מכתב החרגה") .פתרון זה יהיה טוב לבנק כשאינו מעוניין לעסוק במימוש הנכסים ,רק במידה ששווי הנכסים מספיק לכל החובות של החייב והבנק יחדיו. 31שם ,בעמ' .448 32עניין אלבס ,לעיל ה"ש ,2פס' 22לפסק דינה של השופטת חיות. 7 אופיר שטגמן מסחרי ,גיליון ,7טבת התשע"ה לסיכום ,ראינו כי פסק-דין אלבס שינה את הלכת אלתית ויצר איסור גורף על עיקול יתרת האשראי הלא מנוצל של לקוח חייב .דרך טעמי יעילות ,צפיות ,הבנת מהותה של חובת האמון והרמוניה עם דיני הקניין ,ביקשנו להראות במאמר כי בקשר לקוח-בנק- מעקל ראוי להעדיף את אינטרס המעקל .לבסוף הוצע לאפשר את העיקול תוך בחינת ודאות זכות האשראי ,ההגנה על הבנק (לרבות אפשרותו להעניק למעקל עדיפות במימוש הנכסים) ומאזן המצוקה בין הלקוח למעקל (בכפוף לסייגים). 8
© Copyright 2024