Pages 159-170 from NDS heb-Ayelet Dayan Klausner
מדבר שקר תרחק דיני יציאה למלחמה; בין המשפט העברי למשפט הבינלאומי איילת דיין (קלוזנר) קודם שאשווה בין דיני היציאה למלחמה במשפט העברי לבין דיני היציאה למלחמה במשפט הבינלאומי ,מצאתי לנכון לצטט מדבריו של אביעד הכהן על הסכנות שבהשוואה כזאת ,וכולי תקווה שבעבודתי הצלחתי להתחמק מהן: אחד הקשיים הגדולים הרובצים לפתחו של עיון מעין זה הוא הפער העצום שבין המציאות העולה מן המקורות למציאות שבימינו. המהלך בדרך זו חייב להיזהר זהירות יתרה מפני נפילה בפח היקוש של האנכרוניזם .לא אחת נוטים בקלות רבה מדי להקיש ממוסדות משפטיים מודרניים לעקרונות עתיקי יומין של המשפט העברי .יתר על כן ,יש נטייה להשליך לאחור עקרונות ומוסדות משפטיים בני ימינו ולמצוא את מקביליהם בשיטות משפט עתיקות .השוואה זו קשה לעתים ביותר מן הבחינה המתודולוגית .אחד מעקרונות היסוד ,שראוי שינחה את המבקש להשוות בין שתי שיטות משפט, כל שתי שיטות משפט ,הוא שימת לב ראויה להבחנה שבין נורמה לבין חריג היוצא מן הכלל ולריבוי הגוונים והפרטים שבכל מוסד משפטי. 159 מבוא לאחר מלחמת העולם השנייה נקבעו במשפט הבינלאומי הסדרים נורמטיביים לגבי השימוש בכוח על ידי מדינה כנגד מדינה אחרת .נקודת המוצא של הסדרים אלו היא האיסור להשתמש בכוח, למעט במספר חריגים ,והחריג העיקרי הוא הגנה עצמית. כאן אנסה לבחון מהי נקודת המוצא בנוגע לשימוש בכוח בהלכה היהודית ,ולבדוק אם ניתן למצוא דמיון בין הסדרי השימוש בכוח במשפט הבינלאומי לבין הסדרי השימוש בכוח בהלכה היהודית. חידושי תורה @ אפתח את הדיון בסקירה של הסדרי השימוש בכוח במשפט הבינלאומי ,ולאחר מכן אבחן את הסדרי השימוש בכוח בהלכה ,אבחן גישות שונות לסוגיית נקודת המוצא לשימוש בכוח במשפט העברי ,ואשווה בין הסדרים אלו בשתי מערכות המשפט. בעבודתי אתמקד בשאלת היציאה למלחמה ( ,)jus ad belloכלומר בשאלה מתי המערכת המשפטית מתירה לצאת למלחמה ,ולא באופן ניהול המלחמה ( ,)jus in belloכלומר בשאלה כיצד מותר וכיצד אסור להשתמש בכוח במהלך הלחימה. NDS חשוב לציין שלא אעסוק בסוגיית צדקת המלחמה אלא בשאלת חוקיותה לפי מערכות המשפט השונות .אתמקד בתיאוריה המשפטית ולא בזו המוסרית ,למרות שכפי שאציין בהמשך ,במשפט העברי לא תמיד ניתן לבצע את החלוקה הזו בצורה מושלמת. הסקירה שלהלן היא תמציתית .גם בסקירת המשפט הבינלאומי וגם בסקירתו של המשפט העברי לא הרחבתי במחלוקות בין גישות שונות ,דוגמת השאלה אם מלחמת כיבוש הארץ נחשבת מלחמת מצווה ,או בחינת המעמד המשפטי של דוקטרינת ההגנה העצמית המונעת .זאת על מנת שההשוואה תמוקד בעקרונות הבסיסיים של הסדר השימוש בכוח בשתי שיטות המשפט. מההשוואה שערכתי עולים מספר קווי דמיון בין דיני היציאה למלחמה במשפט העברי לאלו שבמשפט הבינלאומי .גם אם נראה בתחילה שנקודות המוצא של שתי מערכות המשפט שונות זו מזו ,בפועל שתיהן מתירות בעיקר מלחמות לצורך הגנה עצמית. ברצוני להעיר מספר הערות מקדימות: בבואנו לסקור את דיני היציאה למלחמה במשפט העברי ,יש לזכור שבמשך אלפיים שנים לא היו היהודים בעלי ממלכה אוטונומית שלה שטח וצבא ,ולכן עניין המלחמה נתפס בחשיבה היהודית כדבר היפותטי שאין לו נגיעה לחיי היום יום .משום כך הוקדש לנושא זה מקום מצומצם בהלכה, 1 ורק בשנים האחרונות ,עם הופעת הציונות ,החלה התעוררות מסוימת בתחום. נקודה נוספת שיש לציין -ייתכן שמבחינת המחקר ההיסטורי היה נכון יותר להשוות את הלכות היציאה למלחמה במשפט העברי לכללים שהיו מקובלים במשפט הבינלאומי עד למאה העשרים. למרות זאת ,בחרתי לבצע את ההשוואה לכללי היציאה למלחמה שהתהוו במשפט הבינלאומי במאה העשרים ,מכיוון שמעניין אותי דווקא לבדוק אם יהיה נכון לומר שבמידת מה הקדימה ההלכה את המשפט הבינלאומי המודרני ,כאשר קבעה ,שנים לפניו ,את איסור המלחמה כנקודת 1אביעזר רביצקי ,עמ' .524 160 המוצא ,או שמא התפיסה ההלכתית אינה מדברת על מלחמה אסורה כנקודת מוצא ,ואז היא אינה משתלבת בתפיסות המודרניות אלא בתפיסות מוקדמות יותר של המשפט הבינלאומי. הערה שלישית מתייחסת לקהלי היעד השונים של ההלכה ושל המשפט הבינלאומי .המשפט הבינלאומי פונה אל המדינות כולן ואל אזרחי העולם כולו ,ואילו המשפט העברי פונה אך ורק אל העם היהודי .ייתכן שאילו התפתחה בהלכה מסורת של הלכות מלחמה ל'בני נ ֹח' ,הן היו שונות 2 מהלכות המלחמה המופנות כלפי ישראל. סקירת המשפט הבינלאומי הכלל המרכזי במשפט הבינלאומי הנוגע לשימוש בכוח נמצא בסעיף )4(2למגילת האו"ם .כלל זה קובע: All members shall refrain in their international relationships from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the purposes of the United Nation. 5 סעיף )4(2מנסח עיקרון שלפיו שימוש בכוח אינו אמצעי חוקי להסדרת יחסים בינלאומיים. 6 הסעיף אינו אוסר רק מלחמה אלא כל שימוש בכוח ,גם כוח שאינו מגיע עד כדי מלחמה. על פי סעיף זה ,נאסר על מדינות לאיים או להשתמש בכוח נגד מדינות אחרות .אולם איסור זה אינו מוחלט והוא מכיל מספר חריגים :פעולה מכוח מנגנון הביטחון הקולקטיבי ,הגנה עצמית אינדיבידואלית או קולקטיבית ,הגנה על אזרחים ועל רכוש מחוץ למדינה ,פעולות תגמול ואכיפה, התערבות הומניטארית והתערבות לקידום משטרים דמוקרטיים. החריג הראשון לאיסור השימוש בכוח הוא מנגנון הביטחון הקולקטיבי .בסעיף 42למגילת האו"ם נקבע שהגוף היחיד שרשאי להפעיל כוח נגד מדינה הוא מועצת הביטחון (למעט במקרים של הגנה עצמית) 7.סעיף 39למגילת האו"ם קובע את התנאים שצריכים להתקיים על מנת שניתן יהיה להפעיל את מנגנון הביטחון הקולקטיבי: 2להרחבה בנושא ראה יהודה שביב. 3משנה ,סוטה ח ,ז. 4שלמה גורן ,עמ' .350 5ארנה בן נפתלי ויובל שני ,עמ' .38 6שם ,עמ' .39 7שם ,עמ' .51 161 דיני יציאה למלחמה והערה אחרונה -בסקירת כללי היציאה למלחמה במשפט העברי אתייחס לקטגוריות של מלחמת רשות ומלחמת מצווה ,ולא אתייחס לקטגוריה של מלחמת חובה ,למרות שרבי יהודה אכן מתייחס אליה בדבריו במסכת סוטה 3.זאת ,משום שרבנן במשנה מתייחסים רק לקטגוריות של מלחמת מצווה ומלחמת רשות ,מן הטעם שאין הבדל בין מי שפטור ממלחמת מצווה למי שפטור ממלחמת 4 חובה. The Security Council shall determine the existence of any threat to the peace, breach of peace, or act of aggression and shall make recommendations, or decide what measures shall be taken in accordance with articles 41 and 42, to maintain or restore international peace and security. חידושי תורה @ הסעיף הזה קובע שאם מועצת הביטחון תקבע שהתרחש מעשה של איום על השלום ,הפרה של השלום או תוקפנות ,היא תוכל להפעיל את מנגנון הביטחון הקולקטיבי .מנגנון הביטחון הקולקטיבי הוא לא רק חריג לאיסור השימוש בכוח ,הוא נועד בעצם להשלים אותו על ידי יצירת גוף קולקטיבי שיבטיח בוודאות גבוהה את ביטחונן של מדינות ובכך בעצם י ְיַר את הצורך שלהן להשתמש בכוח 8.מיותר לציין שמנגנון הביטחון הקולקטיבי הקיים כיום אינו מספק את ביטחונן של המדינות ,אשר פונות לא אחת אל השימוש בכוח. החריג השני והמשמעותי ביותר לאיסור השימוש בכוח במשפט הבינלאומי הוא חריג ההגנה העצמית .חריג זה מעוגן בסעיף 51למגילת האו"ם: NDS Nothing in this present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self–defence if armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and …security לפי הסעיף הזה ,זכות ההגנה העצמית מותנית בהיותה תגובה להתקפה חמושה .חשוב לציין כי אין הסכמה כללית במשפט הבינלאומי מהי בדיוק התקפה חמושה 9.את זכות ההגנה העצמית 10 יכולה המדינה המותקפת לממש רק אם ההתקפה החמושה ל ֻוותה בכוונה ספציפית לפגוע בה. הזכות לפעול בכוח מתוך הגנה עצמית כפופה לתנאי הנחיצות והמידתיות ,כלומר היא קיימת כאשר ברור שאין חלופה אחרת לשימוש בכוח ,ושהשימוש בכוח צריך להיות בגדר הנחוץ להדיפת 11 ההתקפה ולא מעבר לכך. עדיין שנויה במחלוקת הסוגיה אם קיימת זכות להגנה עצמית ,כאשר מדינה מרגישה מאוימת ,אך טרם בוצעה בפועל התקפה חמושה נגדה .ישנן דוקטרינות של הגנה עצמית מקדימה ()Anticipatory ושל הגנה עצמית מונעת ( )Preemptiveשגורסות שקיימת זכות שכזו ,אך הן אינן מעוגנות דיין 12 במשפט הבינלאומי. בנוסף על הגנה עצמית אינדיבידואלית .של המדינה המותקפת קיימת גם זכות להגנה עצמית קולקטיבית ,שבה מדינות שלא נפלו קורבן להתקפה חמושה ,מתגייסות לעזרת המדינה המותקפת. השימוש שהן עושות בכוח נגד המדינה המתקיפה ,נחשב לשימוש בכוח במסגרת הגנה עצמית 8שם ,עמ' .75 9שם ,עמ' .81–80 10שם ,עמ' .84 11שם ,עמ' .92–91 12שם ,עמ' .91–85 162 14 קולקטיבית 13.כדי להשתמש בהגנה עצמית קולקטיבית יש לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: .אהמדינה שבשמה פועלים היא אכן קורבן להתקפה חמושה. .בהמדינה שהותקפה צריכה להכריז על עצמה כמותקפת. .געל המדינה המותקפת לבקש סיוע מהמדינה המתערבת. שני החריגים הבאים אינם קבועים במגילת האו"ם אלא מהווים חריגים מנהגיים לאיסור השימוש בכוח: 15 ניתן להפעיל חריג זה אם מתקיימים ארבעה תנאים: .אהמדינה שבשטחה מותקפים האזרחים ,אינה מעוניינת או שאינה מסוגלת באופן אובייקטיבי לדאוג לביטחונם. .בהאזרחים המותקפים נתונים בסכנה רבה ומיידית עד כדי סכנה הנשקפת לחייהם. .גהשימוש בכוח על ידי מדינת האזרחות הוא המוצא האחרון שניתן לנקוט על מנת להגן עליהם. .דהשימוש בכוח צריך להיעשות בסבירות בהתאם לצרכים בשטח ,ועל הכוח התוקף לעזוב את השטח בהקדם האפשרי. חריג פעולות התגמול והאכיפה חריג זה מאפשר פעולה צבאית כתגובת נגד מצד מדינה שנפגעה מפעולת תקיפה בלתי חוקית מצד מדינה אחרת ,כשמטרת הפעולה היא הפסקת התקיפה הבלתי חוקית ומניעת הישנותה. פעולת התגמול צריכה לעמוד בתנאי המידתיות ולבוא רק לאחר שמוצו חלופות אחרות ,ולאחר 17 שנמסרה הודעה על הכוונה לתקוף או תלונה על התקיפה הבלתי חוקית. 16 נציין שישנו ניסיון לבסס חריג מנהגי נוסף ,של התערבות הומניטארית והתערבות לקידום משטרים דמוקרטיים ,אך עדיין לא התפתחה פרקטיקה בתחום 18.חריג מנהגי אחר ,שהיה קיים בעבר ,היה צורך ( )Necessityאך למעשה הוא הפך למיותר ובוטל עם עיגון חריג ההגנה העצמית במגילת 19 האו"ם. 13שם ,עמ' .98 14שם ,עמ' .99 15שם ,עמ' .105 16שם ,עמ' .106 17שם ,עמ' .107 18שם ,עמ' .113–109 19שם ,עמ' .109–108 163 דיני יציאה למלחמה חריג ההגנה על אזרחים ועל רכוש מחוץ למדינה לאחר שסקרנו את החריגים לשימוש בכוח ,חשוב להדגיש כי הפנייה לחריגים אלו אמורה להיות מעין מוצא אחרון .לפי סעיף )3(2למגילת האו"ם קיימת חובה ליישוב סכסוכים בין מדינות בדרכי שלום: All Members shall settle their international disputes by peaceful means in such a manner that international peace and security, and justice, are not endangered 20 חובה זו אינה נתמכת בהסדרים שיהפכו אותה לאפשרית בכל מקרה של סכסוך בינלאומי. חידושי תורה @ לסיכום ,במשפט הבינלאומי נקודת המוצא והנורמה היא שיש לפתור סכסוכים בדרכי שלום, ושהשימוש בכוח הוא אסור .לנורמה זו מספר חריגים ,המאפשרים שימוש בכוח בתנאים מסוימים. סקירת המשפט העברי במשפט העברי איננו מוצאים כלל מרכזי המתייחס לשימוש בכוח ,או נכון יותר ,כלל האוסר על שימוש בכוח .ההלכות בשאלה מתי מותר לצאת למלחמה ,מתמקדות בסוגים שונים של מלחמות ובתנאים המאפשרים או אף המחייבים את פתיחתן. NDS כאמור ,שני סוגים מרכזיים של מלחמה מתוארים בהלכה :מלחמת מצווה ומלחמת רשות .במלחמת מצווה חייבים להשתתף על פי צו התורה באופן ישיר ,כלומר מלחמה זו היא אחת מתרי"ג מצוות. 21 מלחמת רשות אינה מחויבת על פי תרי"ג מצוות ,אלא נובעת מצו מלכותי. הרמב"ם קובע שלושה סוגים של מלחמת מצווה :מלחמת שבעה עממים ,מלחמת עמלק ועזרת ישראל מידי צר. את מלחמת הרשות הוא מגדיר כמלחמה שנועדה להרחיב גבול ישראל ולהרבות בגדולתו: אין המלך נלחם תחלה אלא מלחמת מצווה ואי זו היא מלחמת מצווה זו מלחמת שבעה עממים ,ומלחמת עמלק ,ועזרת ישראל מיד צר שבא עליהם .ואחר כך נלחם במלחמת הרשות, והיא המלחמה שנלחם עם שאר העמים כדי להרחיב גבול ישראל ולהרבות בגדולתו ושמעו. (משנה תורה ,הלכות מלכים ה ,א) לעומתו ,הרמב"ן בספר ההשגות על ספר המצוות לרמב"ם ,מצווה ד ,מוסיף סוג רביעי של מלחמת 22 מצווה ומונה גם את כיבוש הארץ כמלחמת מצווה. זהו מקורה של מצוות מלחמת שבעת העממים: ִּכי יְ ִב ֲיאךָ ה' ֱאל ֶֹהיךָ ֶאל ָה ָארֶ ץ ֲא ׁ ֶשר ַא ָּתה ָבא ׁ ָש ָּמה לְ רִ ׁ ְש ָּת ּה וְ נָ ׁ ַשל גּ וֹיִ ם רַ ִּבים ִמ ָּפנֶ יךָ ַה ִח ִּתי וְ ַה ִּגרְ ָּג ׁ ִשי וְ ָה ֱאמֹרִ י וְ ַה ְּכנַ ֲענִ י וְ ַה ְּפרִ ִּזי וְ ַה ִח ִּוי וְ ַהיְ בוּ ִסי ׁ ִש ְב ָעה גוֹיִ ם רַ ִּבים וַ ֲעצוּ ִמים ִמ ֶּמ ָּך. וּ נְ ָתנָ ם ה' ֱאל ֶֹהיךָ לְ ָפנֶ יךָ וְ ִה ִּכ ָיתם ַה ֲחרֵ ם ַּת ֲחרִ ים א ָֹתם לֹא ִתכְ רֹת לָ ֶהם ְּברִ ית וְ לֹא ְת ָח ֵּנם. (דברים ז ,א־ב) 20שם ,עמ' .330–328 21שלמה גורן ,עמ' .353 22שלמה גורן ,עמ' .357 164 מצווה זו פורשה בשני אופנים :סילוק או הכחדה של עמי כנען מארץ ישראל או ירושת הנחלה 23 המובטחת בלי תלות בשאלת זהותם של יושבי הארץ. מקור מצוות מלחמת עמלק מצוי אף הוא בספר דברים: אתכֶ ם ִמ ִּמ ְצרָ יִ ם. שה לְ ךָ ֲע ָמלֵ ק ַּב ֶּדרֶ ךְ ְּב ֵצ ְ זָ כוֹר ֵאת ֲא ׁ ֶשר ָע ָ ׂ ֲא ׁ ֶשר ָקרְ ךָ ַּב ֶּדרֶ ךְ וַ יְ זַ ֵּנב ְּבךָ ָּכל ַה ֶּנ ֱח ׁ ָשלִ ים ַא ֲחרֶ יךָ וְ ַא ָּתה ָעיֵ ף וְ יָ גֵ ַע וְ לֹא יָ רֵ א ֱאל ִֹהים. וְ ָהיָ ה ְּב ָהנִ ַיח ה' ֱאל ֶֹהיךָ לְ ךָ ִמ ָּכל אֹיְ ֶביךָ ִמ ָּס ִביב ָּב ָארֶ ץ ֲא ׁ ֶשר ה' ֱאל ֶֹהיךָ נ ֵֹתן לְ ךָ נַ ֲחלָ ה לְ רִ ׁ ְש ָּת ּה ִּת ְמ ֶחה ֶאת זֵ כֶ ר ֲע ָמלֵ ק ִמ ַּת ַחת ַה ׁ ָּש ָמיִ ם לֹא ִּת ׁ ְש ָּכח. קיימת מחלוקת בסוגיה אם הוראה זו חלה רק לגבי העם המקורי הקרוי עמלק ,או שמא היא מתייחסת לעמלק כסמל ,כלומר יש להרחיבה ולכלול בה כל אומה המבקשת להכחיד את ישראל. הרמב"ם נקט את האפשרות הראשונה ,ואילו את האפשרות השנייה ניתן למצוא בכתיבתו של הרב 24 יהודה גרשוני. מקור המצווה לצאת למלחמה לצורך עזרת ישראל מיד צר הוא בדברי הפסוק" :לֹא ַת ֲעמֹד ַעל ַּדם רֵ ֶעךָ ( "...ויקרא יט ,טז) מכאן נלמד שמלחמת הגנה עצמית לאחר שבוצעה תקיפה ,מותרת ואף נחשבת למצווה .מלחמת כזאת תיחשב למלחמת מצווה ,רק אם יש בה הגנה על נפשות .מלחמת הגנה על ממון לא תיחשב 25 בגדר מלחמת מצווה .אף על פי שבנסיבות מסוימות היא מותרת ,אין היא בגדר מלחמת מצווה. סוגיה נוספת סובבת סביב השאלה אם מותרת מלחמת הגנה לטובת אומה מותקפת .כלומר האם אומה יכולה לצאת להגנת אומה מותקפת אחרת ,ולהילחם איתה נגד האומה התוקפת .התשובה לכך חיובית ,והיא נלמדת מדברי הרמב"ם: הרודף אחר חברו להורגו ,אפילו היה הרודף קטן ,הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של הרודף. (משנה תורה ,הלכות רוצח א ,ו) הרב שלמה יוסף זוין לומד מכאן ,שמותר להילחם כדי לעזור לאומה מותקפת ,ולא זו בלבד -זוהי חובה המוטלת הן על ישראל הן על בני נח 26.עם זאת ,המדינה המסייעת צריכה לנסות תחילה למצוא דרכים לא מלחמתיות לסייע למדינה המותקפת ,כגון סנקציות ולחץ ,ורק אם נסיונות אלה 27 לא יצלחו ,עליה לעבור לסיוע מלחמתי. 23יהודה שביב ,עמ' .208 24שם ,עמ' .207 25שם ,עמ' .213 26שם ,עמ' .218 27שם ,עמ' .221 165 דיני יציאה למלחמה (דברים כה ,יז־יט) לגבי מלחמת מנע ישנה מחלוקת אם מלחמה נגד אויב המתכנן לתקוף נחשבת גם היא מלחמת מצווה ,או שמא מלחמת מצווה היא זו המגיבה לתקיפה שכבר בוצעה ,ומלחמת מנע תיחשב 28 למלחמת רשות. מלחמת מצווה היא קטגוריה ברורה ומובחנת ,בניגוד למלחמת הרשות .הקטגוריה ההלכתית של 29 מלחמת רשות פתוחה יותר ,והיא תלויה בשיקול הדעת. חידושי תורה @ למעשה מלחמת הרשות היא מלחמת התפשטות וכיבוש ,מלחמה שבאה להאדיר את המלכות ואת הממלכה .למלחמת רשות מותר לצאת רק לאחר שניתן אישור מבית דין של שבעים ואחד, כלומר מהסנהדרין שבירושלים 30.למרות שמטרותיה של מלחמת הרשות הן פוליטיות–מדיניות, כדי שבית הדין יאשר אותה היא צריכה להיות מנומקת וצודקת במישור הערכי–מוסרי .לפני שהיה מאשר את מלחמת הרשות ,היה בית הדין צריך לבדוק אם היא מוצדקת ,וכן היה אמור לברר את 31 מידת הסיכון שבה. NDS לאחר שסקרנו את סוגי המלחמות המותרות על פי ההלכה ,עלינו לבחון את התנאים שבהתקיימם ניתן לצאת למלחמות אלו .התנאי המקדמי ליציאה למלחמה מצוי בהלכות מלכים לרמב"ם, הפוסק שלפני שניתן לצאת למלחמה ,בין שהיא מלחמת רשות ובין שהיא מלחמת מצווה ,יש לקרוא לשלום: אין עושין מלחמה עם אדם בעולם ,עד שקוראין לו לשלום .אחד מלחמת הרשות ,ואחד מלחמת מצווה :שנאמר "כי תקרב אל עיר ,להילחם עליה וקראת אליה לשלום" (דברים כ ,י) .אם השלימו וקיבלו שבע מצוות שנצטוו בני נוח עליהן ,אין הורגין מהן נשמה; והרי הן למס ,שנאמר "יהיו לך למס ועבדוך" (דברים כ ,יא). (שם ,הלכות מלכים ו ,א) הרמב"ם פוסק ,שלאחר שמתמלא תנאי מקדים זה יכול המלך לצאת למלחמת מצווה ללא קבלת אישור מבית הדין ,ואילו לשם יציאה למלחמת רשות עליו לקבל אישור של בית הדין: מלחמת מצוה — אינו צריך ליטול בה רשות בית דין ,אלא יוצא מעצמו בכל עת ,וכופה העם לצאת .אבל מלחמת הרשות — אינו מוציא העם בה ,אלא על פי בית דין של שבעים ואחד. (שם ,שם ,ה ,ב) ליציאה למלחמה נדרשים אפוא תנאים מקדימים :כדי לצאת למלחמת מצווה נדרשת הקריאה לשלום ,וכדי לצאת למלחמת רשות נדרשים הן הקריאה לשלום הן אישורו של בית דין. נשאלת השאלה ,אילו מהמלחמות המתוארות בהלכה עדיין נוהגות בימינו? מלחמת מצווה מסוג מלחמת שבעת העממים ,לפי דעת הרמב"ם ,לא תיתכן בזמננו ,שכן אבד זכרם .גם מלחמת מצווה מסוג מלחמת עמלק לא תיתכן היום ,לפי הרמב"ם ,ואולם ההנמקה שונה .עמלק אינם נמנים 28שלמה גורן,עמ' .366 29אביעזר רביצקי ,עמ' .523 30יהודה שביב ,עמ' .221 31אביעזר רביצקי ,עמ' .531–530 166 ברצוני להזכיר בקצרה גישה נוספת ,שהיא פחות מקובלת ,לדיני מלחמה במשפט העברי :הרב שאול ישראלי מחיל את המושג ההלכתי "דינא דמלכותא דינא" לא רק בתוך הממלכה ,אלא גם בין ממלכות .החלה זו מתבססת על הסכמת האזרחים והמדינות .מגישה זו נובע שחוקיות המלחמה נובעת מהמשפט הבינלאומי .ועל כן ,אם אוסר המשפט הבינלאומי על מלחמה באופן כללי יחול 35 איסור זה גם על פי ההלכה. לסיכום ,המשפט העברי דן בשני סוגים של מלחמות :מלחמת מצווה ומלחמת רשות .הוא מאפיין את המלחמות הללו ואף מפרט את התנאים שצריכים להתקיים על מנת שניתן יהיה לצאת אליהן. מעניין שאותן הלכות הובילו לשתי מסקנות שונות .המסקנה האחת אומרת שאין ההלכה נזקקת לדבר על הקטגוריה של מלחמה אסורה ,שכן כל מלחמה שאינה מלחמת מצווה או מלחמת רשות אסורה ,מתוקף האיסור על שפיכות דמים 36.לעומת מסקנה זו ,היו מי שהסיקו מכך שחסרה במסגרת המשפט העברי הקטגוריה של מלחמה אסורה ,לצד הקטגוריות הקיימות של מלחמת 37 מצווה ומלחמת רשות. השוואה בין המשפט העברי למשפט הבינלאומי לפני שאשווה בין דיני היציאה למלחמה במשפט העברי לבין אלו של המשפט הבינלאומי יש לבחון את השאלה המרכזית :מהי נקודת המוצא של ההלכה היהודית? האם כל המלחמות אסורות, למעט החריגים -מלחמת מצווה ומלחמת רשות ,או שכל המלחמות מותרות ,ובוודאי אלו שהן מלחמת מצווה ,למעט המלחמות שאינן עומדות בתנאים ובהגדרות של מלחמת הרשות? לכאורה נדמה שמדובר בסמנטיקה גרידא ,אך בפועל השאלה נוגעת בלגיטימיות של מלחמות ושל שימוש בכוח כאמצעי לפתרון סכסוכים והשגת מטרות שונות. 32משנה תורה ,הלכות מלכים ה ,ד; שלמה גורן ,עמ' .357–278 33אביעזר רביצקי ,עמ' .530–529 34שלמה גורן ,עמ' ;277יהודה שביב ,עמ' .221 35יהודה שביב ,עמ' .227–225 36שם ,עמ' .207 Walzer Michael, p. 9737 167 דיני יציאה למלחמה בדברי הרמב"ם עם העמים שאבד זכרם ,למרות שבפועל איננו יודעים כיום מיהו עמלק .ואולם, כיוון שנקבע שמצוות מחיית עמלק אינה נוהגת עד ימות המשיח לאחר כיבוש הארץ ,כיוון שאין היום מלך ואורים ותומים ,אין מלחמה זו תקפה היום .מכאן שמלחמת המצווה היחידה התקפה בזמננו היא מלחמת עזרת ישראל מיד צר ,החלה מכוח איסור העמידה על הדם ,ומכוח החיוב לבוא לעזרת ישראל הנתונים בצרה 32.יש להוסיף שלגבי מלחמת המצווה מן הסוג הרביעי ,של כיבוש הארץ ,שאותה מנה הרמב"ן ,חלוקות הדעות ,אם היא מצווה חד–פעמית ,דעה בה תמך הרב שאול ישראלי ,או שמא היא נוהגת גם בזמננו ,דעה בה תמך הרב צבי יהודה קוק 33.לגבי מלחמות הרשות, מוסד זה חל רק בישראל .לכן אל לשום אומה מהאומות האחרות לצאת למלחמת רשות ,וכיוון שלפי הרמב"ם מצריכה היציאה למלחמת רשות סנהדרין ,שאינו קיים בימינו ,לא קיימת היום גם 34 האפשרות שעם ישראל ינהל מלחמת רשות. שני מאמרים מעניינים עוסקים בשאלה זו :מאמרו של מיכאל וולצרWar and Peace in the" : 38,"Jewish Traditionומאמרו של אביעזר רביצקי" :האם פיתחה המחשבה ההלכתית מושג של מלחמה אסורה"? 39טענתו העיקרית של וולצר אומרת שההלכה היהודית מכירה רק שתי קטגוריות של מלחמה :מלחמת רשות ומלחמת מצווה ,וקטגוריה של מלחמה אסורה אינה קיימת בה. לעומתו ,רביצקי טוען שנקודת המוצא מניחה את איסור המלחמה ,והקטגוריות של מלחמת מצווה 41 ומלחמת רשות פותחו כחריגים לאיסור. 40 חידושי תורה @ לפי וולצר ,אין הגישה היהודית אוסרת מלחמות ,אלא היא מטילה מגבלות וקשיים רבים על היציאה למלחמה ,דוגמת הדרישה לאישור הסנהדרין וההלכה האומרת שלמלחמת רשות מותר לצאת רק לאחר שכבר נלחם העם במלחמות המצווה וניצח .מגבלות אלה גורמות לכך שהיציאה למלחמת רשות כמעט לא תתאפשר ,אך עם זאת לא חל עליה איסור מוחלט 42.וולצר אינו טוען שקיימת בהלכה גישה חיובית כלפי מלחמות ,אלא שהעובדה שאין בהלכה ביקורת על מלחמות (כמו זו הקיימת כלפי עונש המוות ,למשל) ,ושמלחמות מגן מותרות בה בפירוש ,מובילה אותו למסקנה 43 שאין בהלכה דה–לגיטימציה עקרונית של מלחמות. NDS רביצקי מדגיש את האיסור על המלחמה בהלכה היהודית במספר דרכים .כאמור ,לדעתו ,נקודת המוצא לכל הדיון היא איסור המלחמה ,ולכן פותחו רק הקטגוריות של החריגים לנורמה ,מלחמת המצווה ומלחמת הרשות .לפי גישתו עצם פעולת המלחמה אסורה ,וכל מלחמה זקוקה להיתר דתי מיוחד 44.נוסף לכך ,רביצקי מציין מלחמות מסוימות שנאסרו ,כגון מלחמה נגד מי שמקבל עליו שבע מצוות בני נח ,או מי שאינו מצוי בשפל מדרגה מוסרי 45.כמו כן הוא מזכיר את האיסור על 47 מלחמה שאינה מלחמת מנע ומלחמת מגן 46,ואת האיסור על מלחמה הצפויה לחולל הרג המוני, מה שמזכיר במקצת את כלל המידתיות במשפט הבינלאומי .מכל אותם איסורים פרטניים על סוגי המלחמות השונים מסיק רביצקי שאכן קיימת בהלכה תפיסה של מלחמה אסורה .אותם דברים שאותם רואה רביצקי כאיסורים המחזקים את טענתו ,שהמלחמה אסורה במשפט העברי ,רואה וולצר כתנאים מגבילים שנועדו להקשות על היציאה למלחמה ,אך לא לאסור אותה. ההשוואה בין המשפט העברי למשפט הבינלאומי ,על מסקנותיה ,תהיה שונה אם נערוך אותה לפי גישתו של רביצקי או לפי גישתו של וולצר. אם נאמץ את גישתו של רביצקי ,נוכל למצוא הקבלה מרובה בין דיני היציאה למלחמה במשפט 38יהודה שביב ,עמ' .207 39אביעזר רביצקי ,עמ' .24 Walzer Michael, p. 9740 41אביעזר רביצקי ,עמ' .535 Walzer Michael, p. 10142 Walzer Michael, p. 9943 44אביעזר רביצקי ,עמ' .535 45שם ,עמ' .529-526 46שם ,עמ' .530 47שם ,עמ' .534-533 168 העברי לאלו שבמשפט הבינלאומי .שתי מערכות המשפט יוצאות מאיסור המלחמה .במשפט הבינלאומי האיסור הוא מפורש ומופיע בסעיף )2(4למגילת האו"ם ,ואילו במשפט העברי האיסור הוא משתמע. בשתי מערכות המשפט האיסור אינו מוחלט ,והוא מכיל חריגים .ניתן לנסות להקביל בין החריגים. מעניין לציין שאם נלך לפי גישתו של רביצקי נגלה שבעצם במשפט העברי ,לפחות בדין הנוהג כיום ,קיימים פחות חריגים לאיסור על השימוש בכוח ,והחריג היחיד הנהוג בזמננו הוא מלחמת מצווה של עזרת ישראל מידי צר ,כלומר מלחמת מגן. כך או כך ,את מלחמת המצווה של עזרת ישראל מידי צר ,שהיא מלחמת המצווה היחידה הנוהגת כיום לפי דעת הרמב"ם ,או לפי הפירוש של דעת הרמב"ן שמצוות הכיבוש היתה חד–פעמית, ניתן להקביל לחריג ההגנה העצמית הנזכר במשפט הבינלאומי .מעניין להראות ששתי המערכות מקבלות את האפשרות של הגנה עצמית קולקטיבית או היחלצות לעזרת אומה מותקפת ,אך הסייגים המתלווים אליהן שונים :האחת דורשת קריאה לסיוע ,ואילו השנייה דורשת שהמדינה המסייעת תפנה לשימוש בכוח רק כמוצא אחרון .בשתי המערכות מוגבלת גם זכות ההגנה העצמית :המשפט הבינלאומי מתנה אותה בכך שמטרת ההתקפה היא פגיעה במדינה ,ואילו במשפט העברי נדרש שההגנה תתייחס להתקפה על הנפש ולא על ממון .נקודת דמיון נוספת בין המערכות היא בכך ששתי שיטות המשפט חלוקות בדעתן לגבי תוקפה של מלחמת מנע. הניסיון להקביל בין מושג מלחמת הרשות ,שעל כל פנים אינו נוהג בזמן הזה ,לאחד מהחריגים הקיימים במשפט הבינלאומי -קשה .אולם ,אם נתייחס למלחמת רשות כמלחמה שיש לה סיבה מדינית והצדקה מוסרית ,ניתן אולי להשוותה להגנה על אזרחים מחוץ למדינה ולפעולות תגמול. למנגנון הביטחון הקולקטיבי לא נמצא מקביל בהלכה ,מכיוון שההלכה היהודית פונה אל עם ישראל בלבד ואינה מופנית אל עבר קהילה בינלאומית שבאפשרותה ליצור מנגנון שכזה .למותר לציין שגם למלחמת עמלק ולמלחמת שבעת העממים אין מקבילות במשפט הבינלאומי. בניגוד לכללים המתירים את השימוש בכוח בנסיבות מסוימות ,שקשה להשוות ביניהם (למעט חריג ההגנה העצמית ומלחמת עזרת ישראל) ,ניתן להשוות דווקא בין התנאי המקדמי של קריאה לשלום במשפט העברי לסעיף )2(3במגילת האו"ם ,המטיל חובה ,שאומנם קשה לממשה ,לפתרון סכסוכים בדרכי שלום .לפי שתי שיטות המשפט ,מראש עדיף לפתור סכסוכים ללא שימוש בכוח. לפי המשפט העברי ,אף במלחמות המוגדרות כמצווה ישירה מהתורה ,יש לנסות ולהגיע קודם לפתרון בדרכי שלום .העובדה שבשתי מערכות המשפט מועדף פתרון של שלום ,והפנייה לשימוש בכוח נעשית בתור מוצא אחרון ,ולא בתור דרך המלך לפתרון הסכסוך ,מחזקת את הטענה שנקודת המוצא של שתי השיטות היא האיסור על המלחמה. 169 דיני יציאה למלחמה אם נערוך את ההשוואה תוך הישענות על הפרספקטיבה של וולצר ,הטוען שנקודת המוצא של המשפט העברי בעניין זה אינה איסור על היציאה למלחמה ,יהיה קשה למצוא הקבלה בין הקטגוריות השונות של המלחמה במשפט העברי -מלחמת מצווה ומלחמת רשות -לבין החריגים לאיסור השימוש בכוח במשפט הבינלאומי .לפי גישה זו ,מלחמת מצווה ומלחמת רשות אינן מהוות חריגים מאיסור המלחמה הכולל ,אלא הן סוגים שונים של מלחמות .לשיטתו של וולצר, הפער בין נקודות המוצא של שתי שיטות המשפט גדול מכדי שנוכל לבצע השוואה ביניהן. סיכום ומסקנות חידושי תורה @ לדעתי ,בין אם קיימת קטגוריה מפורשת או משתמעת של מלחמה אסורה בהלכה היהודית ובין אם אין קטגוריה כזאת בהלכה ,החשוב הוא הדין הנוהג בפועל .מאז ימי המשנה ועד ימינו ,נוהג הדין המתיר רק מלחמת עזרת ישראל מידי צר .זהו המצב גם במשפט הבינלאומי ,המתיר למדינות להבדיל ממנגנון הביטחון הקולקטיבי -מלחמת הגנה עצמית .דיני היציאה למלחמה כמעט זהיםבשתי מערכות המשפט .העובדה שבשתיהן מועדפת דרך השלום לפתרון סכסוכים ,רק מחזקת טענה זו .מעניין לציין שמצב נורמטיבי זה ,הקיים בהלכה היהודית זה דורות רבים ,הפך לנורמה במשפט הבינלאומי רק לאחר מלחמת העולם השנייה .כך ,למרות שלכאורה נדמה שההלכה היהודית אינה משתלבת בתפיסות המודרניות של יציאה למלחמה ,כיוון שאינה אוסרת במפורש על מלחמה ואף מאפשרת תחת תנאים מסוימים מלחמות שכל תכליתן היא להאדיר את שם המלכות ,בפועל הפרקטיקה ההלכתית המתירה אך ורק מלחמת מגן ,זהה לנורמה הנהוגה כיום במשפט הבינלאומי ,ואף הקדימה את המשפט הבינלאומי בשנים רבות. רשימת מקורות NDS בן נפתלי ,אורנה ושני ,יובל ,המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום ,הוצאת רמות ,תל אביב, .2006 גורן ,שלמה ,משיב מלחמה ,כרך ג ,הוצאת האידרא רבה ,ירושלים ,תשנ"ו. הכהן ,אביעד" ,משפט ומוסר בעת מלחמה" פרשת השבוע של משרד המשפטים המחלקה למשפט עברי ,עקב ,תשס"ו ,גיליון מספר .260עותק אלקטרוני http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/99C7854C–B63F–4504–9BE6–0FFAE886824F/5486/260.rtf רביצקי ,אביעזר" ,האם פיתחה המחשבה ההלכתית מושג של מלחמה אסורה?" ,רב–תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית (בעריכת מנחם מאוטנר אבי שגיא ורונן שמיר) ,הוצאת רמות ,תל אביב ,1998 ,עמ' .541–523 שביב ,יהודה" ,זכור מלחמה אל תוסף -תוקפן של מלחמות בין האומות" ,תחומין כרך ט ,תשמ"ח, עמ' .230–205 Walzer, Michael. "War and Peace in the Jewish Tradition" in: Terry–Nardin (ed.), The Ethics of War and Peace. Princeton: Princeton University Press 1996, pp. 95–114. איילת דיין (קלוזנר) ילידת ,1984בוגרת תואר ראשון במשפטים ובמדע המדינה מהאוניברסיטה העברית ,כיום מתמחה אצל היועץ המשפטי לכנסת. איילת היא בתו של דוד קלוזנר ,עובד .NDS 170
© Copyright 2024