1. No category

‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫לפני כב' השופט פרופ' עופר גרוסקופף‬
‫המבקשים‬
‫‪ .1‬רמי אוסטרובסקי‬
‫‪ .2‬יניב אוזנה‬
‫ע"י ב"כ עו"ד רם דקל‪ ,‬עו"ד אוהד אנטמן‪ ,‬עו"ד רונן עדיני ועו"ד לידור שובל‬
‫נגד‬
‫החברה‬
‫‪ .1‬חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫המשיבים‬
‫‪ .2‬נוחי דנקנר‬
‫‪ .3‬גדעון להב‬
‫‪ .4‬אליהו כהן‬
‫‪ .5‬אבי פישר‬
‫‪ .6‬ניב אחיטוב‬
‫‪ .7‬יצחק מנור‬
‫‪ .8‬צבי לבנת‬
‫‪ .9‬חיים גבריאלי‬
‫‪ .10‬זהבה דנקנר‬
‫‪ .11‬דורי מנור‬
‫‪ .12‬שאול בן זאב‬
‫‪ .13‬רפי ביסקר‬
‫‪ .14‬מרק שימל‬
‫‪ .15‬יאיר אורגלר‬
‫ע"י ב"כ עו"ד צבי אגמון‪ ,‬עו"ד אורי שורק ועו"ד קרן שילר‬
‫המשיבים ‪ 14 ,13 ,10 ,9 ,6 ,5 ,4 ,3 ,2‬ו‪ 15 -‬ע"י ב"כ עו"ד רם כספי‪ ,‬עו"ד עמית‬
‫לייזרוב ועו"ד ירון קוכמן‬
‫המשיבים ‪ 7‬ו‪ 11-‬ע"י ב"כ עו"ד אהרון מיכאלי‪ ,‬עו"ד יהודה רוזנטל ועו"ד עוז ססי‬
‫המשיבים ‪ 8‬ו‪ 12-‬ע"י ב"כ עו"ד גיורא ארדינסט‪ ,‬עו"ד תומר וייסמן‪,‬‬
‫עו"ד נעמה ארליך ועו"ד ענת שקד‬
‫החלטה בבקשה לאישור תביעה נגזרת‬
‫ב‪ 24.3.2011 -‬התבקש דירקטוריון חברת השקעות דיסקונט בע"מ )להלן‪" :‬החברה" או "דסק"ש"(‬
‫לאשר את הצעת בעל השליטה בחברה‪ ,‬מר נוחי דנקנר‪ ,‬להתקשר בעסקה לרכישת השליטה במעריב‬
‫החזקות בע"מ )להלן‪" :‬מעריב"(‪ ,‬חברה ציבורית‪ ,‬שהינה המוציאה לאור של העיתון "מעריב"‪.‬‬
‫דירקטוריון דסק"ש קיים דיון של כשעה וחצי בהצעת העסקה‪ ,‬ובסופו אישר פה אחד את‬
‫ההתקשרות‪ ,‬בהתאם להצעה שהונחה לפניו‪ .‬בעקבות החלטה זו השקיעה דסק"ש במעריב במהלך‬
‫השנה וחצי שלאחר מכן סכום של כ‪ 360 -‬מיליון ש"ח‪ ,‬אשר רובו ככולו ירד לטמיון‪ .‬המבקשים‬
‫סבורים כי החלטת דירקטוריון דסק"ש בדבר רכישת מעריב‪ ,‬כמו גם החלטות שלאחר מכן‪ ,‬שהביאו‬
‫עמוד ‪ 1‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫להגדלת ההשקעה במעריב‪ ,‬התקבלו באופן רשלני ופזיז‪ ,‬וכי הדבר מקים לדירקטורים שקיבלו‬
‫החלטות אלו אחריות כלפי החברה בגין ההפסד שנגרם לה‪ ,‬אשר הוערך בכתב התביעה בסכום של‬
‫‪ 368,789,586‬ש"ח‪ .‬החברה לא קיבלה עמדה זו‪ ,‬וסירבה להגיש תביעה נגד הדירקטורים שקיבלו את‬
‫החלטות ההשקעה במעריב‪ .‬על כן פנו המבקשים לבית המשפט בבקשה לאשר להם לנהל תביעה‬
‫נגזרת בשם החברה‪ .‬מהטעמים שיפורטו להלן הגעתי למסקנה כי יש מקום לקבל את הבקשה‪,‬‬
‫ולאשר למבקשים לנהל את התובענה בשם החברה כתביעה נגזרת‪.‬‬
‫א‪ .‬הצדדים‬
‫‪ .1‬המבקשים הם בעלי מניות מן הציבור בדסק"ש‪ .‬המבקש ‪ ,1‬מר רמי אוסטרובסקי )להלן‪" :‬מר‬
‫אוסטרובסקי"( מחזיק ב‪ 2,657-‬מניות של החברה‪ .‬המבקש ‪ ,2‬מר יניב אוזנה )להלן‪" :‬מר‬
‫אוזנה"( מחזיק ב‪ 3,614-‬מניות של החברה‪.‬‬
‫‪ .2‬המשיבה ‪ ,1‬דסק"ש‪ ,‬היא חברת אחזקות ציבורית אשר השקעותיה העיקריות מתמקדות‬
‫בתקשורת‪ ,‬נדל"ן‪ ,‬מסחר ושירותים‪ ,‬תעשייה )אגרוכימיה( ופיננסים‪ .‬דסק"ש מחזיקה הן‬
‫בחברות בעלות פעילות עצמאית והן בחברות אחזקות‪.‬‬
‫‪ .3‬המשיבים ‪ 15 – 2‬כיהנו כולם כאורגנים של החברה במועד בו התקבלה ההחלטה על רכישת‬
‫השליטה במעריב )להלן‪ ,‬יחדיו‪" :‬הדירקטורים" או "הדירקטורים המשיבים"(‪ .‬המשיב ‪ ,2‬מר‬
‫נוחי דנקנר )להלן‪" :‬מר דנקנר"( כיהן כיו"ר הדירקטוריון של החברה‪ .‬המשיבים ‪ ,5 – 3‬כמו גם‬
‫המשיבים ‪ ,15 – 7‬כיהנו כדירקטורים בחברה‪ .‬המשיב ‪ ,6‬פרופ' ניב אחיטוב )להלן‪" :‬פרופ'‬
‫אחיטוב"(‪ ,‬שימש כדירקטור חיצוני בחברה‪.‬‬
‫ב‪ .‬רקע עובדתי‬
‫‪ .4‬דסק"ש היא חברה ציבורית‪ .‬במועדים הרלוונטיים לענייננו בעלת השליטה בחברה היתה‬
‫אי‪.‬די‪.‬בי חברה לפיתוח בע"מ‪ ,‬חברת בת של הקונצרן אי‪.‬די‪.‬בי‪ .‬חברה לאחזקות בע"מ‪ ,‬אשר בעל‬
‫השליטה בה היה מר דנקנר‪ ,‬ששימש כאמור כיו"ר הדירקטוריון של דסק"ש‪ .‬טרם ההתקשרות‬
‫בהסכם לרכישת מעריב עמד שווי השוק של דסק"ש על ‪ 6.5‬מיליארד ש"ח‪ ,‬ואילו הונה העצמי‬
‫הוערך בסכום של ‪ 3.8‬מיליארד ש"ח )נכון ליום ‪.(31.12.2010‬‬
‫‪ .5‬בעת הרלוונטית‪ ,‬תחילת שנת ‪ ,2011‬כ‪ 43%-‬ממניותיה של מעריב הוחזקו בידי חברת הכשרת‬
‫הישוב בישראל בע"מ )להלן‪" :‬הכשרת היישוב"(; כ‪ 30%-‬ממניותיה הוחזקו בידי חברת זקי‬
‫אנטרפרייזס )ישראל‪-‬המזרח התיכון( בע"מ‪ ,‬בשליטתו של מר זקי רכיב )להלן‪" :‬מר רכיב"(; כ‪-‬‬
‫עמוד ‪ 2‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫‪ 19%‬ממניותיה הוחזקו )באמצעות נאמנים( בידי מר ולדימיר גוסינסקי )להלן‪" :‬מר גוסינסקי"(‬
‫ו‪ 0.75%-‬ממניותיה הוחזקו בידי מר עופר נמרודי )להלן‪" :‬מר נמרודי"(‪ ,‬מבעלי השליטה‬
‫בהכשרת היישוב‪ .‬יתר המניות של מעריב‪ ,‬כ‪ ,7%-‬הוחזקו בידי הציבור‪.‬‬
‫‪ .6‬בחודש מרץ ‪ 2011‬דיווחה החברה לבורסה על אפשרות להשקעה במעריב‪ .‬בדיווח שנמסר ביום‬
‫‪ 23.3.2011‬נכתב כי בעקבות פניית בעלי מניות עיקריים במעריב לחברה‪ ,‬מתגבשות הסכמות‬
‫לביצוע עסקה שבמסגרתה תרכוש דסק"ש שליטה )מעל ‪ (50%‬במעריב‪ ,‬בתמורה כוללת של כ‪-‬‬
‫‪ 140‬מיליון ש"ח‪ .‬בדיווח נמסר כי מתוך הסכום האמור תזרים דסק"ש למעריב כ‪ 120-‬מיליון‬
‫ש"ח )מתוכם באופן מיידי כמימון ביניים סכום של ‪ 20‬מיליון ש"ח( וכי היתרה תשמש לרכישת‬
‫חלק מאחזקותיו של מר רכיב‪ .‬עוד הובהר בדיווח כי "העסקה כפופה לחתימת הסכמים‬
‫מפורטים בין הצדדים‪ ,‬והשלמתה‪ ,‬ככל שייחתמו הסכמים כאמור‪ ,‬תהיה כפופה לתנאים‬
‫מתלים שונים‪ ,‬לרבות קבלת אישורים נדרשים ובדיקת נאותות לשביעות רצון דסק"ש‪ .‬מובהר‪,‬‬
‫כי אין וודאות ביחס לביצוע העסקה"‪.‬‬
‫‪ .7‬דיווח נוסף של החברה לבורסה נמסר למחרת‪ ,‬ביום ‪ .24.3.2011‬בדיווח זה מסרה החברה כי‬
‫התקשרה באותו היום בהסכם לרכישת השליטה במעריב‪ .‬בדיווח פורטו עיקרי ההסכמים‬
‫שנכרתו וצוין שלאחר השלמת העסקה צפויה דסק"ש להחזיק בכ‪ 59%-‬מהון המניות המונפק‬
‫של מעריב‪ ,‬ואילו הכשרת היישוב צפויה להחזיק בכ‪ 27%-‬מהון המניות המונפק של מעריב‬
‫)במקביל להשקעת הכספים על ידי דסק"ש הוסכם כי הכשרת היישוב תזרים למעריב ‪ 12‬מיליון‬
‫ש"ח בהנפקה פרטית של מניות‪ ,‬ואף תמיר למניות הלוואות בעלים שנתנה למעריב שיתרתן‬
‫עמדה על כ‪ 40-‬מיליון ש"ח(‪ .‬עוד הובהר בהודעה זו כי העסקאות הללו מותנות בתנאים מתלים‬
‫שונים‪ ,‬ובהם השגת האישורים הנדרשים על פי הדין‪ ,‬הגעה להסדרים לשביעות רצון דסק"ש‬
‫בקשר לחובותיה של מעריב לבנקים‪ ,‬ותוצאות מספקות לבדיקת הנאותות שעורכת דסק"ש‬
‫למעריב‪ .‬לפי הדיווח‪ ,‬כפוף לקיום כל התנאים המתלים‪ ,‬יושלמו העסקאות בתוך מספר חודשים‪.‬‬
‫‪ .8‬בהמשך לדיווח זה נמסרה באותו היום הודעה נוספת‪ ,‬כי דירקטוריון דסק"ש )להלן‪:‬‬
‫"הדירקטוריון"( אישר זמן קצר לפני כן את התקשרות החברה בהסכם‪ .‬בפרוטוקול ישיבת‬
‫הדירקטוריון שהתקיימה ביום ‪ ,24.3.2011‬אשר אורכו ‪ 2‬עמודים‪ ,‬צוין כי מר עמי אראל )להלן‪:‬‬
‫"מר אראל"( ששימש כנשיא ומנכ"ל דסק"ש באותה עת‪ ,‬הציג באמצעות מצגת את עסקת‬
‫ההשקעה‪ .‬לדבריו‪ ,‬שתי קבוצות מתחרות מבחינתה של דסק"ש‪ ,‬קבוצת בזק וקבוצת הוט‪,‬‬
‫מחזיקות בנכסים מרכזיים החסרים לדסק"ש‪ :‬קווים עד לבית הלקוח ותוכן‪ .‬מר אראל ציין כי‬
‫קבוצת הוט וחברת ‪ yes‬מוציאות מדי שנה מאות מיליוני ש"ח על רכישת תוכן‪ .‬הוא הוסיף כי‬
‫"מעריב הינה יצרן של תוכן כתוב באמצעות העיתונאים שלה‪ .‬בשנים הקרובות צפויה‬
‫עמוד ‪ 3‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫התלכדות בין עולם הטלוויזיה לעולם האינטרנט‪ ,‬ואת התוכן שמפיקה מעריב יהיה אפשר‬
‫לשלב במדיה החדשה‪ ...‬בהתחשב בסכומים הגדולים שמוציאות הוט ויס על רכישת תוכן‪,‬‬
‫נראה משתלם להשקיע בכך סכום של כ‪ 140-‬מיליון ש"ח"‪ .‬מר דנקנר הציג אף הוא פרטים‬
‫שונים הנוגעים לעסקה‪ ,‬ובסיום הישיבה הוחלט כאמור לאשר את העסקה‪.‬‬
‫‪ .9‬בחלוף כחודש ימים מסרה החברה דיווח נוסף שבו עדכונים לגבי רכישת מעריב‪ .‬צוין כי ביום‬
‫‪ 18.4.2011‬התקשרה מעריב בהסכם עם בנק הפועלים בע"מ )להלן‪" :‬הבנק"( בנוגע לפרעון‬
‫חובותיה אליו‪ .‬במסגרת זו הוסכם כי עם השלמת ההסכם לרכישת מעריב על ידי דסק"ש‪ ,‬תשלם‬
‫מעריב לבנק סכום של ‪ 42‬מיליון ש"ח לסילוק סופי של כל חובותיה‪ ,‬שעמדו במועד הדיווח על‬
‫סך של כ‪ 106-‬מיליון ש"ח‪ .‬נוסף על כך‪ ,‬נחתם באותו היום הסכם בין דסק"ש לבין הנאמנים על‬
‫מניות מר גוסינסקי‪ ,‬על פיו תרכוש דסק"ש ‪ 2‬מיליון מניות של מעריב )שיהוו כ‪ 1.8%-‬מהון‬
‫המניות המונפק של מעריב לאחר השלמת ההסכם לרכישת מעריב( בתמורה לסכום של ‪ 2‬מיליון‬
‫דולר‪ .‬עוד התחייבה דסק"ש להעניק‪ ,‬לתקופה של ‪ 3‬שנים מיום השלמת ההסכם לרכישת מעריב‪,‬‬
‫לתת אופציה לפיה במידה שיופעלו הליכי מימוש נגד מניותיו של מר גוסינסקי )שיהוו כ‪4.2%-‬‬
‫מהון המניות המונפק של מעריב לאחר השלמת ההסכם לרכישת מעריב(‪ ,‬תציע דסק"ש לרכוש‬
‫מניות אלה בתמורה לסכום של ‪ 6‬מיליון דולר‪ .‬כלומר‪ ,‬עם השלמת העסקה היתה צפויה דסק"ש‬
‫להחזיק בכ‪ 61%-‬מהון המניות המונפק של מעריב )וככל שההתחייבות לרכישת מניותיו של מר‬
‫גוסינסקי תמומש בעתיד‪ ,‬היתה צפויה דסק"ש להחזיק בכ‪ 4%-‬נוספים(‪.‬‬
‫‪ .10‬הסכמים אלו הסדירו את נושא חובותיה של קבוצת מעריב לבנקים‪ ,‬דבר שהיווה כאמור אחד‬
‫מהתנאים המתלים להשלמת העסקה‪ .‬תנאי מתלה נוסף היה קבלת אישורו של הממונה על‬
‫ההגבלים העסקיים להסכם לרכישת מעריב‪ .‬אישור זה התקבל ביום ‪ .28.4.2011‬בחודש יוני‬
‫‪ ,2011‬לאחר שהתקיימו כל התנאים המתלים שנקבעו‪ ,‬ובכללם קבלת תוצאותיה של בדיקת‬
‫נאותות‪ ,‬הודיעה דסק"ש על השלמת העסקה‪ .‬לפי הדיווח שניתן ביום ‪ ,2.6.2011‬בסך הכול עמדה‬
‫השקעת החברה במעריב על סכום כולל של ‪ 147‬מיליון ש"ח‪ ,‬וכנגדה רכשה כ‪ 61%-‬ממניות‬
‫מעריב‪.‬‬
‫‪ .11‬לאורך התקופה שבמהלכה החזיקה דסק"ש בשליטה במעריב‪ ,‬השקיעה החברה סכומים נוספים‬
‫במעריב‪ ,‬הן באמצעות מתן הלוואות בעלים למעריב והן בדרך של רכישת אג"ח ומניות נוספות‬
‫של מעריב‪ .‬כך‪ ,‬בחודש ספטמבר ‪ 2011‬רכשה דסק"ש מניות נוספות של מעריב מחברה בשליטתו‬
‫של מר רכיב‪ ,‬שהיוו ‪ 1.4%‬מהון המניות המונפק של מעריב‪ .‬נוסף על כך רכשה באותה עסקה‬
‫אופציה לרכישה נוספת של מניות בשיעור של ‪ 3.5%‬מההון המונפק‪ ,‬אשר מומשה על ידי דסק"ש‬
‫עמוד ‪ 4‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫בסוף חודש מרץ ‪ .2012‬ההשקעה הכוללת ברכישות אלה הסתכמה בכ‪ 21-‬מיליון ש"ח‪ ,‬ובכך גדלו‬
‫אחזקותיה של דסק"ש במעריב לכ‪.65.9%-‬‬
‫‪ .12‬בשל מצבה הפיננסי הרעוע נדרשו למעריב מזומנים באופן מיידי לשם מימון המשך פעילותה‪,‬‬
‫ועל כן התבקשה דסק"ש כבר בחודש אוקטובר ‪ 2011‬להעמיד למעריב הלוואת בעלים בסכום של‬
‫‪ 50‬מיליון ש"ח לתקופה של ‪ 3‬שנים‪ ,‬כאשר ההלוואה תהא צמודה למדד המחירים לצרכן ותישא‬
‫ריבית שנתית בשיעור של ‪) 4.5%‬להלן‪" :‬ההלוואה הראשונה"(‪ .‬להשלמת התמונה יצוין כי‬
‫בחודש נובמבר ‪ 2011‬אישרו הדירקטוריון וועדת הביקורת להאריך את משך ההלוואה לתקופה‬
‫של ‪ 5‬שנים‪.‬‬
‫‪ .13‬אלא שגם לאחר מתן הלוואה זו‪ ,‬מצבה הכלכלי של מעריב הוסיף להיות רעוע‪ .‬ביום ‪23.11.2011‬‬
‫התקיים בוועדת הביקורת של דסק"ש דיון בנוגע למתן הלוואה שנייה למעריב בסך של ‪50‬‬
‫מיליון ש"ח )להלן‪" :‬ההלוואה השנייה"(‪ .‬במהלך הדיון צוין כי הרשות לניירות ערך מצפה כי‬
‫"דוח רואה החשבון המבקר של מעריב על דוחותיה הכספיים הקרובים יכלול הערה של‬
‫הפניית תשומת לב למצבה"‪ .‬לאחר שנשמעו הערות חברי הוועדה בדבר הצורך במידע נוסף על‬
‫תכנית הפעילות של מעריב לשנתיים הקרובות‪ ,‬לפני קבלת החלטה למתן הלוואה נוספת‪ ,‬נקבע‬
‫כי הוועדה תתכנס שוב בחלוף כשבוע‪ ,‬ובישיבה זו ימסור הצוות הבכיר של הנהלת מעריב מצגת‬
‫מפורטת על מעריב‪ ,‬עסקיה‪ ,‬מצבה הפיננסי ותכניותיה‪.‬‬
‫‪ .14‬ביום ‪ 28.11.2011‬התקיימה ישיבה נוספת של ועדת הביקורת‪ .‬בישיבה זו נכחו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬סגן‬
‫יו"ר הדירקטוריון של מעריב‪ ,‬העורך הראשי של מעריב וסמנכ"ל הכספים שלה‪ .‬בישיבה זו‬
‫הוחלט להעמיד למעריב הלוואה בסכום של ‪ 50‬מיליון ש"ח לתקופה של ‪ 5‬שנים‪ ,‬אשר תנאיה‬
‫זהים לאלו של ההלוואה הראשונה‪ .‬בישיבת הדירקטוריון מיום ‪ 29.11.2011‬הוחלט לאשר את‬
‫מתן ההלוואה‪.‬‬
‫‪ .15‬לאחר שפורסמו דוחותיה הכספיים של מעריב לרבעון השני של שנת ‪ ,2011‬הועלתה מצד אחד‬
‫מהמחזיקים באגרות החוב של מעריב דרישה לכנס אסיפה כללית בדרישה להעמדת האג"ח‬
‫לפירעון מיידי‪ .‬בעקבות כך התקיימו דיונים עם הנאמן לאגרות החוב ונציג של המחזיקים‪,‬‬
‫בסיועו של יועץ‪ ,‬והוסכם כי דסק"ש תציע לרכוש את אגרות החוב של מעריב שבידי הציבור‬
‫)הכשרת היישוב שאף היא החזיקה באגרות חוב של מעריב הסכימה שלא למכרן( במחיר של‬
‫‪ 0.84‬ש"ח לכל ‪ 1‬ש"ח ערך נקוב‪ .‬בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום ‪ 22.12.2011‬הוחלט‬
‫לאשר פרסום הצעת רכש לרכישת כל אגרות החוב )סדרה ד'( של מעריב במחיר האמור‪ .‬ואכן‪,‬‬
‫בחודש פברואר ‪ 2012‬נרכשו כ‪ 59%-‬מאגרות חוב אלו בתמורה לסכום של כ‪ 33.35 -‬מיליון ש"ח‪.‬‬
‫עמוד ‪ 5‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫‪ .16‬בהמשך להחלטה זו החליטה החברה‪ ,‬במסגרת ישיבת ועדת הביקורת שהתקיימה ביום‬
‫‪ ,21.3.2012‬לרכוש את אגרות חוב של הכשרת היישוב‪ ,‬בתמורה לסכום של ‪ 18.45‬מיליון ש"ח‬
‫בעקבות כך החזיקה החברה בכ‪ 95%-‬מאגרות החוב )סדרה ד'( של מעריב‪ ,‬כאשר סך כל‬
‫הסכומים שהושקעו ברכישת אגרות החוב של מעריב עמד על ‪ 51,789,586‬מיליון ש"ח‪.‬‬
‫‪ .17‬החלטה למתן הלוואה נוספת למעריב התקבלה במהלך חודש יוני ‪ .2012‬ביום ‪14.6.2012‬‬
‫התקיימה ישיבה של ועדת הביקורת של דסק"ש‪ ,‬במסגרתה נידון מצבה העסקי והפיננסי של‬
‫מעריב‪ .‬בין היתר צוין כי הסיבות לפערים בין ביצועי מעריב והתחזיות נובעים מירידה במחירי‬
‫הפרסום‪ ,‬ומקשיים שהתגלו בניסיון להעביר את מערך ההפצה של העיתון למיקור חוץ‪ .‬החברה‬
‫התבקשה להעביר למעריב הלוואת בעלים מיידית בסכום של ‪ 25‬מיליון ש"ח‪ .‬בהמשך לישיבה‬
‫זו‪ ,‬התקבלה ביום ‪ 17.6.2012‬החלטה להעניק לחברה את ההלוואה המבוקשת‪ ,‬כאשר חלק‬
‫מהסכום יועבר באופן מיידי‪ ,‬והיתרה )על פי פרוטוקול ועדת הביקורת דובר על סכום של ‪10‬‬
‫מיליון ש"ח( תועבר רק לאחר שהנהלת מעריב תציג בפני הדירקטוריון תכנית עבודה מפורטת‬
‫למעבר למודל עסקי‪ ,‬שתהיה מקובלת עליו )להלן‪" :‬ההלוואה השלישית"(‪.‬‬
‫‪ .18‬בפועל‪ ,‬הועברו תחילה ‪ 10‬מיליון ש"ח‪ ,‬וביום ‪ 15.7.2012‬התקבלה החלטה בישיבת הדירקטוריון‬
‫להעביר ‪ 15‬מיליון ש"ח נוספים‪ ,‬זאת לאור מידע שהוצג בישיבה בקשר למגעים עם גורמים‬
‫בתחום העיתונות בדבר אפשרויות לעסקת מכירה או מיזוג של מעריב‪ ,‬ועל אף שטרם הוצגה‬
‫בפני הדירקטוריון תכנית עבודה של מעריב שתהיה מקובלת עליו‪.‬‬
‫‪ .19‬סכום כסף נוסף הועבר למעריב בחודש אוגוסט ‪ ,2012‬כאשר דסק"ש העמידה )באמצעות חברת‬
‫בת שלה( פקדון בגובה של ‪ 15‬מיליון ש"ח לטובת הבנקים המלווים של מעריב‪ ,‬על מנת שמעריב‬
‫תוכל לקבל אשראי מאותם בנקים בסכום זה )להלן‪" :‬ההלוואה הרביעית"(‪ .‬לפי הדיווח שנמסר‬
‫ביום ‪ ,31.8.2012‬הפקדון יוחזר לחברת הבת ככל שחוב מעריב לבנקים המלווים יפרע במלואו‬
‫מתוך התמורה שתתקבל ממכירת בית הדפוס של מעריב בבת ים‪ ,‬שהיה משעובד לבנקים אלו‪.‬‬
‫‪ .20‬אם כך‪ ,‬דסק"ש השקיעה בעסקת מעריב בין יוני ‪ 2011‬לאוגוסט ‪ 2012‬סכום כולל של‬
‫‪ 359,789,586‬ש"ח‪ ,‬כאשר ‪ 147‬מיליון ש"ח שולמו עבור רכישת השליטה במעריב‪ 21 ,‬מיליון ש"ח‬
‫הושקעו ברכישת מניות נוספות של מעריב‪ 140 ,‬מיליון ש"ח ניתנו למעריב כהלוואות וכ‪51.8 -‬‬
‫מיליון ש"ח שולמו בתמורה לרכישת אגרות החוב של מעריב‪.‬‬
‫‪ .21‬בחודש יולי ‪ 2012‬פנו באי כוחם של המבקשים לחברה בכתב בהתאם לקבוע בסעיף ‪)194‬ב( לחוק‬
‫החברות‪ ,‬תשנ"ט‪) 1999-‬להלן‪" :‬חוק החברות"(‪ ,‬בדרישה כי תוגש על ידי החברה תביעה נגד‬
‫עמוד ‪ 6‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫חברי הדירקטוריון אשר אישרו את ההסכם לרכישת מעריב‪ ,‬כמו גם את ההחלטות על הזרמות‬
‫כספים נוספות לאחר הרכישה‪ .‬תשובתה של החברה נמסרה למבקשים ביום ‪ ,2.9.2012‬וצוין בה‬
‫כי בישיבת הדירקטוריון מיום ‪ 30.8.2012‬הוחלט כי אין מקום ואין עילה להגשת תביעה על‬
‫בסיס העובדות שפורטו במכתב הדרישה‪ ,‬ותביעה כזו אינה לטובתה של החברה‪ .‬בעקבות כך‬
‫הוגשה לבית המשפט ביום ‪ 4.9.2012‬הבקשה דנן‪.‬‬
‫‪ .22‬להשלמת התמונה יש לציין כי ביום ‪ ,23.10.2012‬כחודש ימים לאחר שניתן צו הקפאת הליכים‬
‫כנגד מעריב לבקשתה‪ ,‬מסרה דסק"ש דיווח כי בית המשפט המחוזי בתל אביב )השופטת ורדה‬
‫אלשיך( אישר מכירת נכסי ופעילות קבוצת מעריב כ"עסק חי" לשני רוכשים שונים‪ ,‬בסכום כולל‬
‫של ‪ 145‬מיליון ש"ח‪ .‬בית הדפוס של מעריב נמכר לחברה של היזם מר עמוס מימון בתמורה‬
‫לסכום של ‪ 65‬מיליון ש"ח‪ ,‬ואילו יתר נכסי מעריב ובכלל זה העיתון "מעריב" נמכרו לחברה‬
‫בבעלות איש העסקים והמו"ל של העיתון "מקור ראשון" מר שלמה בן צבי בתמורה לסכום של‬
‫‪ 80‬מיליון ש"ח‪ .‬יובהר‪ ,‬סכומים אלו הוזרמו לתוך מעריב‪ ,‬ולא שולמו לדסק"ש‪.‬‬
‫‪ .23‬על רקע זה‪ ,‬אפנה להציג בקצרה את טענות הצדדים בסיכומיהם‪.‬‬
‫ג‪ .‬עיקר טענות הצדדים‬
‫‪ .24‬ב"כ המבקשים טענו כי אישור ההסכם לרכישת מעריב על ידי הדירקטוריון‪ ,‬בישיבה‬
‫שהתקיימה ב‪ ,24.3.2011 -‬ניתן מבלי שהתנהל דיון ראוי בשאלה אם מדובר בהשקעה העולה‬
‫בקנה אחד עם טובתה של דסק"ש‪ .‬לטענת ב"כ המבקשים‪ ,‬העסקה הוצגה לדירקטוריון על ידי‬
‫מר דנקנר כעסקה סגורה‪ ,‬כאשר לא נבחנו חלופות לעסקה‪ ,‬ואם המחיר המוצע משקף את שוויה‬
‫של מעריב; לא הוצגה כל תכנית עסקית של מעריב שתבהיר כיצד ניתן יהיה להבריא את החברה‬
‫)אשר מזה כעשור הפסידה עשרות מיליוני שקלים כל שנה(; לא נערך דיון של ממש בשאלת‬
‫הטעם לרכישת מעריב והסינרגיה בין פעילות מעריב לעסקיה הנוספים של דסק"ש; ולא נבדק‬
‫אם ידרשו השקעות נוספות במעריב לנוכח מצבה הכלכלי הקשה‪ .‬עוד נטען כי אף ההחלטות‬
‫בדבר ההשקעות הנוספות במעריב‪ ,‬התקבלו מבלי שהתקיים דיון של ממש בעתידה של מעריב‪,‬‬
‫כאשר לדירקטוריון לא הוצגה תכנית עסקית סדורה והיה ברור כי מעריב צפויה להמשיך‬
‫ולהפסיד בהיקפים עצומים של עשרות ואף מאות מיליוני ש"ח‪ .‬לתמיכה בטענות אלו אף צורפה‬
‫חוות דעת מומחה של ד"ר מאיר אמיר‪ .‬ב"כ המבקשים הדגישו כי מעדותו של פרופ' אחיטוב‬
‫עלה שלמעשה כבר במועד הרכישה היה ברור שיידרשו השקעות כספים נוספות‪ ,‬עניין שמדגיש‬
‫את חוסר ההיגיון הכלכלי באישור העסקה‪ .‬ב"כ המבקשים טענו כי אין לקבל את גרסתו של מר‬
‫עמוד ‪ 7‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫אראל‪ ,‬שחלק על דבריו של פרופ' אחיטוב‪ ,‬וטען כי במועד אישור העסקה כלל לא היה ברור‬
‫שידרשו השקעות נוספות של מאות מיליוני ש"ח‪.‬‬
‫ב"כ המבקשים סבורים כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל בנסיבות העניין‪ ,‬לנוכח התנהלות‬
‫הדירקטוריון‪ .‬הדירקטורים נהגו באופן הסוטה משמעותית מנורמות ההתנהגות של דירקטורים‬
‫סבירים ובכך הפרו את חובת הזהירות החלה עליהם‪ .‬ב"כ המבקשים טענו עוד כי בנסיבות‬
‫המקרה דנן לא יכולים הדירקטורים להישען על הפטור מהפרת חובת זהירות )בהתאם לקבוע‬
‫בסעיף ‪ 258‬לחוק החברות(‪ ,‬משום שפטור זה אינו חל כאשר הפרת החובה נעשתה בכוונה או‬
‫בפזיזות‪ .‬עוד צוין בנוגע למשיבים ‪ 10 ,8 ,7 ,2‬ו‪ 11-‬כי החל מיום ‪ 15.11.2011‬לא עומדת להם‬
‫הגנת הפטור‪ ,‬משום שהינם בעלי שליטה בחברה‪.‬‬
‫לאור כל האמור‪ ,‬טענו ב"כ המבקשים כי התקיימו התנאים אשר נקבעו בדין לצורך אישורה של‬
‫בקשה לתביעה נגזרת‪ .‬לטענתם‪ ,‬לא יכול להיות חולק שהוכחה בשלב זה עילת תביעה לכאורית‬
‫של החברה נגד הדירקטורים המשיבים‪ ,‬בגין הפרת החובות המוטלות עליהם בתור נושאי משרה‬
‫בחברה‪ .‬בנסיבות העניין‪ ,‬ניהול התובענה הוא לטובתה של החברה‪ ,‬והמבקשים אינם פועלים‬
‫בחוסר תום לב‪ .‬על כן התבקש בית המשפט לאשר את הגשתה של התביעה כתביעה נגזרת‪.‬‬
‫‪ .25‬ב"כ המשיבים טענו מנגד כי ההחלטה על רכישת מעריב התקבלה באופן שקול‪ ,‬בתום לב‬
‫ובהיעדר ניגוד עניינים‪ .‬ב"כ המשיבים סבורים כי אף על פי שלעסקת מעריב נלוו סיכונים‬
‫מסוימים‪ ,‬לא היה מדובר בסיכון בלתי סביר‪ .‬הודגש כי במועד בו התבצעה העסקה החזיקה‬
‫דסק"ש בשתי חברות בתחום התקשורת‪ ,‬חברת סלקום וחברת נטוויז'ין‪ .‬לטענתם‪ ,‬ההחלטה על‬
‫רכישת מעריב נבעה מרצונה של החברה לרכוש נכסי "תוכן" משמעותיים‪ ,‬בכדי לשמר את‬
‫השקעותיה בתחום התקשורת אל מול המתחרות‪ .‬בנסיבות אלו קבלת הערכת שווי למעריב כלל‬
‫לא היתה רלוונטית‪ ,‬משום שתכלית הרכישה לא היתה לקדם את העיתון מעריב כשלעצמו‪ ,‬אלא‬
‫לעשות שימוש בנכסי "התוכן" של מעריב לטובת עסקי דסק"ש‪ .‬עוד צוין כי מדובר היה‬
‫בסכומים לא מהותיים ביחס לפעילותה של דסק"ש‪ ,‬כי העסקה נעשתה לפי שווי חברה ששיקף‬
‫את שווי השוק של מעריב‪ ,‬כאשר במועד הרכישה לא היה ידוע כלל שידרשו השקעות נוספות‪.‬‬
‫באשר להחלטות להשקיע סכומים נוספים במעריב‪ ,‬הרי שאלו התקבלו לאחר שנשקלו על ידי‬
‫הדירקטוריון כל השיקולים הרלוונטיים‪ .‬צוין כי לאחר שהושלמה עסקת הרכישה חל שינוי‬
‫נסיבות קיצוני‪ ,‬בין היתר בעקבות המחאה החברתית של קיץ ‪ ,2011‬השינויים ברגולציה של שוק‬
‫הסלולר בישראל ונפילת שוויה של דסק"ש‪ ,‬שהשפיעו על היכולת להגשים את התכלית לשמה‬
‫נרכשה מעריב‪ .‬טענות אלו ביקשו המשיבים לתמוך בחוות דעת מומחה נגדית של מר נחמיה‬
‫פרלמן‪.‬‬
‫עמוד ‪ 8‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫עוד לשיטת ב"כ המשיבים‪ ,‬ממילא יש לדחות את הבקשה לאור קיומו של פטור מאחריות בשל‬
‫הפרת חובת זהירות לטובת הדירקטורים המשיבים‪ ,‬אשר אישר הדירקטוריון עוד בשנת ‪.2000‬‬
‫בכל הנוגע לטענות הנוגעות לפזיזות הדירקטורים בעת קבלת ההחלטות‪ ,‬נטען כי מדובר‬
‫בהרחבת חזית וממילא הטענות חסרות כל בסיס עובדתי‪ .‬כן הודגש‪ ,‬כי מלבד מספר חריגים‪,‬‬
‫הדירקטורים שהינם בעלי שליטה לא השתתפו בישיבות שהתקיימו לאחר חודש נובמבר ‪,2011‬‬
‫שעל כן אין בסיס לטענה כי החל ממועד זה הפטור אינו רלוונטי‪ .‬עוד הדגישו ב"כ המשיבים כי‬
‫לאור כלל שיקול הדעת העסקי אין מקום להתערב‪ ,‬לא באישור ההסכם לרכישת מעריב ולא‬
‫בהחלטות בדבר השקעות נוספות שקיבל הדירקטוריון‪.‬‬
‫לבסוף טענו ב"כ המשיבים כי ההליך אינו מתאים לניהול כתובענה נגזרת‪ .‬זאת‪ ,‬הן משום שאין‬
‫בנמצא עילת תביעה נגד הדירקטורים המוגנים על ידי הפטור שניתן להם על ידי החברה‪ ,‬כך‬
‫שניהול התובענה אינו לטובת החברה‪ ,‬והן לאור חוסר תום ליבם של המבקשים‪ ,‬אשר ידעו את‬
‫כל המידע הרלוונטי בזמן אמת‪ ,‬ולא הלינו על ההחלטות שקיבל הדירקטוריון‪ .‬כן צוין כי‬
‫המבקשים רכשו את מניות דסק"ש רק לאחר שהושלמה העסקה לרכישת מעריב‪ ,‬ולמעשה גם‬
‫לאחר שרוב ההשקעות הנוספות כבר בוצעו‪.‬‬
‫‪ .26‬משהוצגו הרקע העובדתי הדרוש כמו גם טיעוני הצדדים‪ ,‬ניתן לפנות לדיון בבקשה‪.‬‬
‫ד‪ .‬דיון והכרעה‬
‫ד)‪ .(1‬מהותה של התביעה הנגזרת‬
‫‪ .27‬חוק החברות מסדיר בסעיפים ‪ ,206 – 194‬את כוחם של בעלי מניות ודירקטורים להגיש תביעה‬
‫נגזרת בשמה של חברה‪ .‬האפשרות להגיש תביעה בשמה של חברה‪ ,‬מבלי שניתנה לכך הסכמה‬
‫מטעמה‪ ,‬התפתחה באנגליה‪ ,‬כדי לאפשר להגיש תביעה נגד מנהלי החברה‪ ,‬במקרים שבהם‬
‫מעשיהם של המנהלים היוו חריגה מסמכות‪ ,‬תרמית‪ ,‬עושק וכיו"ב‪ .‬הרקע לחקיקה זו היה‬
‫החשש כי בנסיבות אלו לא ימהרו המנהלים לתבוע את עצמם לדין בשמה של החברה‪ .‬תכליתו‬
‫של הליך זה היא להתגבר על כשלים אפשריים במנגנון הממשל התאגידי‪ ,‬והוא נועד להציע‬
‫פתרון הולם לנסיבות בהן תביעה ראויה של החברה‪ ,‬אשר טובת החברה מחייבת את הגשתה‪,‬‬
‫לא תוגש על ידי החברה‪ .‬ביתר דיוק‪ :‬במקרים בהם מתקיים ניגוד אינטרסים בין האורגנים בעלי‬
‫היכולת לכוון את פעילותה של החברה )אשר אינם מעוניינים משיקולים אישיים בהגשת‬
‫התביעה( לבין טובתה של החברה )המחייבת הגשת תביעה(‪ ,‬מהווה התביעה הנגזרת כלי ראוי‬
‫להתמודדות עם הכשל התאגידי‪.‬‬
‫עמוד ‪ 9‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫‪ .28‬אל מול תכלית זו‪ ,‬העומדת ביסוד המוסד של תביעה נגזרת‪ ,‬קיימים שיקולים אחרים‪,‬‬
‫המחייבים כי לא בכל מקרה יוכל בעל מניות או דירקטור להגיש תביעה נגזרת בשם החברה‪.‬‬
‫קיים חשש שבעלי מניות ינסו לנצל כלי זה לרעה‪ ,‬כאמצעי לסחיטת רווח אישי במשא ומתן‬
‫ל"פשרה" בינם לבין הנהלת החברה‪ ,‬על רקע איום בהגשת תביעה נגד מנהלי החברה‬
‫והמשמעויות הכרוכות בכך ביחס לשמה ולאמינותה של החברה )ראו ע"א ‪ 52/79‬סולימני נ'‬
‫בראונר פ"ד לה)‪ ,(1980) 624 ,617 (3‬פסקה ‪ 6‬לפסק דינו של השופט מנחם אלון(‪ .‬על כך יש‬
‫להוסיף את החשש כי ריבוי תביעות נגד מנהלי חברות עלול לפגוע בנכונות לכהן כדירקטור‪,‬‬
‫ולהרתיע יתר על המידה מפני נטילת סיכונים עסקיים רצויים על ידי ההנהלה )ראו רע"א‬
‫‪ 5296/13‬יוסי אנטורג נ' יעקב שטבינסקי )ניתן ביום ‪ ,(24.12.2013‬פסקה ‪) 16‬להלן‪" :‬רע"א‬
‫שטבינסקי"((‪.‬‬
‫‪ .29‬ההסדר החקיקתי שנקבע בחוק החברות נועד לאזן בין השיקולים הנוגדים הללו‪ .‬תביעה נגזרת‬
‫מוגדרת בסעיף ‪ 1‬לחוק החברות כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה"‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬כלי זה מאפשר לבעל מניות או לדירקטור בחברה לפנות לבית משפט בבקשה כי יאפשר‬
‫לו להגיש‪ ,‬בשם החברה‪ ,‬תביעה למימוש זכות משפטית הנתונה לחברה‪ .‬סעיף ‪ 198‬קובע את‬
‫המבחן להגשתה של תביעה נגזרת‪ ,‬וזו לשונו‪:‬‬
‫"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה‬
‫וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב"‪.‬‬
‫אם כך‪ ,‬הסעיף מותיר שיקול דעת רחב לבית המשפט‪ ,‬כאשר נדרש כי יתקיימו שני תנאים‬
‫לקבלת הבקשה‪ :‬ראשית‪ ,‬כי אישורה של הבקשה פועל לטובת החברה בשמה הוגשה הבקשה;‬
‫שנית‪ ,‬על המבקש להוכיח כי הבקשה הוגשה בתום לב‪.‬‬
‫‪ .30‬בהחלטתי בתנ"ג ‪ 11266-07-08‬שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ ואח' )ניתנה ביום‬
‫‪ .8.4.2013‬להלן‪" :‬ההחלטה בעניין שטבינסקי"(( התייחסתי בהרחבה לשאלה אילו שיקולים על‬
‫בית המשפט לשקול בעת הכרעה בדבר התקיימות התנאי הראשון‪ ,‬דהיינו אם הגשת התביעה‬
‫וניהולה פועלים לטובת החברה‪ .‬כפי שהבהרתי שם‪ ,‬בית המשפט נדרש לשקול שני סוגים של‬
‫שיקולים‪ .‬השיקול הראשון נוגע לכדאיות ניהול התביעה במובן הצר‪ ,‬במסגרתו על בית המשפט‬
‫לבחון אם ניהול ההליך המשפטי רצוי מבחינתו של תובע סביר שהיה מחזיק בטענות בהן‬
‫מחזיקה החברה נגד הנתבעים הפוטנציאליים‪ .‬לצורך בחינה זו נדרש למעשה בית המשפט‬
‫להתעלם מכך שהתובע המיועד הוא "חברה"‪ ,‬ולהתמקד בשאלות כגון קיומה של עילת תביעה‬
‫לכאורית‪ ,‬סיכוי הצלחת התביעה וכדומה‪ .‬השיקול השני נוגע לכדאיות ניהול התביעה במובן‬
‫עמוד ‪ 10‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫הרחב‪ ,‬במסגרתו יבחן בית המשפט אם אישור תביעה נגזרת יפעל לטובת החברה שלפניו‪ ,‬בשים‬
‫לב למהותה התאגידית‪ .‬בית המשפט יברר אם התכליות של דיני החברות יצדיקו מתן אישור‬
‫להגשת התביעה בנסיבות אותו מקרה‪ .‬השילוב בין שני המבחנים הללו יאפשר לבית המשפט‬
‫לענות על השאלה אם אישור התביעה הוא אכן "לטובת החברה" )ראו סעיפים ‪ 34 – 31‬להחלטה‬
‫בעניין שטבינסקי(‪.‬‬
‫‪ .31‬ודוק‪ ,‬הנטל על מגיש הבקשה להראות כי אכן התקיימו התנאים שנקבעו בחוק החברות לאישור‬
‫התביעה הנגזרת‪ ,‬הוא נטל לכאורי בלבד‪ ,‬בין היתר לאור פערי המידע וקשיי הנגישות של‬
‫המבקש למידע הדרוש לשם ביסוס התשתית העובדתית העומדת ביסוד הבקשה )רע"א ‪2903/13‬‬
‫אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי )ניתן ביום ‪ ,(27.8.2014‬פסקה ‪ 58‬לפסק דינה של‬
‫המשנה לנשיא )כתוארה אז( מרים נאור(; כן ראו רע"א ‪ 4024/14‬אפריקה ישראל להשקעות‬
‫בע"מ נ' רפאל כהן )ניתן ביום ‪) (26.4.2015‬להלן‪" :‬עניין אפריקה ישראל"(‪ ,‬פסקה ‪ 16‬לפסק דינו‬
‫של השופט יצחק עמית(‪ .‬על אף שלא די ב"רסיסי מידע" כדי שייקבע כי המבקש עמד ברף‬
‫ההוכחה לכאורה לקיומה של עילת תביעה נגזרת )ראו דברי השופט עמית בעניין אפריקה‬
‫ישראל‪ ,‬פסקה ‪ ,(18‬הכרעה עובדתית מפורטת אינה דרושה בשלב זה של ההליך‪ .‬כפי שציין‬
‫השופט נעם סולברג בעניין אפריקה ישראל‪" ,‬את התקיימותן של העובדות שמטרתן להוכיח‬
‫את יסודות עילת התובענה‪ ,‬אותן כינה חברי 'מערכת העובדות מהסוג השני'‪ ,‬על בית המשפט‬
‫לבחון אמנם כבר בשלב המקדמי‪ ,‬ואולם עדיין הרף הנדרש הוא רף לכאורי‪ ,‬כלשון סעיף ‪198‬‬
‫לחוק‪ .‬בעניין זה סבורני כי ראוי להסתמך על השכל הישר‪ ,‬ולהביט על הראיות כמכלול‪ ,‬תוך‬
‫התחשבות בין היתר בנסיבות התביעה‪ ,‬במעמדו של התובע ובפערי הכוחות והאינפורמציה בינו‬
‫לבין נושאי המשרה בחברה" )פסקה ‪ 14‬לפסק דינו(‪.‬‬
‫‪ .32‬על רקע דברים אלו אפנה לבחון אם הציגו המבקשים בענייננו תשתית ראייתית לכאורית‬
‫לקיומה של עילת תביעה המצדיקה הגשת תביעה נגזרת‪.‬‬
‫ד)‪ .(2‬עילת התביעה הנטענת והסדר הפטור והשיפוי – המסגרת המושגית‬
‫‪ .33‬העילה בגינה מתבקש אישור התביעה הנגזרת היא הפרת חובת הזהירות של הדירקטורים‬
‫המשיבים כלפי החברה‪ ,‬או‪ ,‬במילים אחרות‪ ,‬התרשלות של הדירקטורים במילוי תפקידם‪ .‬חובת‬
‫הזהירות כלפי החברה מוטלת על דירקטורים‪ ,‬מכוח הגדרתם כנושאי משרה בחברה )ראו‬
‫הגדרת המונח בסעיף ‪ 1‬לחוק החברות(‪ ,‬בסעיפים ‪253 – 252‬א לחוק החברות‪ .‬סעיף ‪)252‬א( קובע‬
‫כי "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים ‪ 35‬ו‪ 36-‬לפקודת הנזיקין"‬
‫ואילו סעיף ‪ 253‬מוסיף ומפרט כי "נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא‬
‫עמוד ‪ 11‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫משרה סביר‪ ,‬באותה עמדה ובאותן נסיבות‪ ,‬ובכלל זה ינקוט‪ ,‬בשים לב לנסיבות הענין‪,‬‬
‫אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של‬
‫פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו‪ ,‬ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות‬
‫כאמור"‪.‬‬
‫בע"א ‪ 610/94‬בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי‪ ,‬בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה‬
‫)‪) (11.5.2003‬להלן‪" :‬עניין בוכבינדר"( התייחס הנשיא אהרון ברק לחובה זו בהבהירו‪:‬‬
‫"קיומה של חובת זהירות בין דירקטור לחברה מטיל על הדירקטור את החובה‬
‫לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה‪ .‬חובתו של הדירקטור אינה‬
‫מוחלטת‪ .‬אין הוא מבטח של החברה‪ .‬החובה המוטלת עליו היא לנקוט באמצעי‬
‫זהירות סבירים‪ .‬אכן‪ ,‬סבירות האמצעים אינה דורשת נקיטה בכל האמצעים‬
‫האפשריים למניעת הנזק‪ .‬הסבירות דורשת נקיטה באמצעי זהירות סבירים‬
‫למניעת הנזק‪ .‬השאלה אינה מהם האמצעים שמבחינה פיזית מונעים נזק‪ .‬השאלה‬
‫הינה‪ ,‬מהם האמצעים שיש לדרוש כי יינקטו לשם מניעת הנזק ‪ ...‬אי נקיטה‬
‫באותם אמצעים מהווה התרשלות של הדירקטור‪ .‬מבחנה של ההתרשלות קבוע‬
‫בסעיף ‪ 35‬לפקודת הנזיקין‪ ,‬ועל פיו המבחן הקובע הוא מבחנו של האדם הסביר‪.‬‬
‫לעניין דירקטור בחברה‪ ,‬המבחן הקובע הוא מבחנו של הדירקטור הסביר‪ .‬על כל‬
‫דירקטור לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות‬
‫העניין" )פסקה ‪ 28‬לפסק הדין(‪.‬‬
‫‪ .34‬חובת הזהירות המוטלת על נושא משרה בחברה אין משמעה כי עליו להימנע מנטילת סיכונים‬
‫בהחלטותיו כאורגן של החברה‪ .‬רחוק מכך‪ .‬מטרתה העיקרית של חברה היא ניהול עסקים‪,‬‬
‫וכידוע‪ ,‬נטילת סיכונים היא כורח בל יגונה בניהול עסקים‪ .‬משמעה של חובת הזהירות המוטלת‬
‫על נושא משרה בתאגיד היא כי על נושא המשרה לקבל בעבור החברה החלטות שיש בהן משום‬
‫נטילת סיכון מושכלת‪ ,‬דהיינו החלטות אשר‪ ,‬בשים לב למידע הקיים במועד קבלת ההחלטה‪,‬‬
‫התועלת שעשויה לצמוח מהן לחברה הולמת את רמת הסיכון הכרוכה בהן‪ .‬ודוק‪ ,‬לא רק‬
‫שלנושא משרה מותר לקבל החלטות שיש בהן נטילת סיכון מושכלת‪ ,‬אלא שחובתו כלפי החברה‬
‫היא ליטול החלטות מסוג זה‪ .‬אם ימנע מכך‪ ,‬הרי שהחברה לא תקבל החלטות עסקיות רצויות‪,‬‬
‫לא תשקיע את הכספים שהופקדו בידיה בצורה יעילה‪ ,‬ותחטא לתכלית לשמה הוקמה‪.‬‬
‫‪ .35‬אופייה של חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה בחברה משליך על טיב הביקורת השיפוטית‬
‫באשר להחלטות של נושאי משרה בכלל‪ ,‬ודירקטורים בפרט‪ .‬ביקורת זו חייבת להביא בחשבון‬
‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫כי לא ניתן לשפוט את תפקודם של נושאי המשרה על פי "מבחן התוצאה" בלבד‪ .‬המבחן‬
‫להחלטה ראויה של נושא משרה צריך להתייחס למועד בו התקבלה ההחלטה‪ ,‬ולא למועד שבו‬
‫התממשו הסיכונים‪ .‬אם לא תאמר כן‪ ,‬הרי שפסיקת בית המשפט תיצור "אפקט מצנן"‪ ,‬שיביא‬
‫לשמרנות יתר בניהול ענייניהם של תאגידים‪ .‬על נקודה חשובה זו עמדה ד"ר אירית חביב‪-‬סגל‬
‫ז"ל‪ ,‬בציינה‪:‬‬
‫"כאשר שוקלים את התערבותו של בית המשפט בגין הפרות של חובת הזהירות‪,‬‬
‫יש לזכור כי המדובר בתחום של קבלת החלטות הכרוכות בסיכון‪ .‬הסיכון מתבטא‬
‫בכך שבשלב של קבלת ההחלטות‪ ,‬לא ניתן לדעת בוודאות את תוצאותיה הצפויות‬
‫של כל החלטה או פעולה שעורכת החברה‪ ,‬ואת השפעותיהן של אלו על ערכה של‬
‫החברה‪ .‬אלא שלמרות חוסר הוודאות‪ ,‬מיקסום שוויה של החברה כרוך בנקיטת‬
‫פעולות הכרוכות בסיכון‪ .‬הבעיה היא שכאשר שוקל המנהל את הפעולות מראש‪,‬‬
‫במציאות שבה מטיל בית המשפט אחריות רחבה ברשלנות‪ ,‬עליו להביא בחשבון‬
‫את האפשרות שבמידה שהתוצאות שתתממשנה למעשה יהיו התוצאות הפסימיות‬
‫ביותר – תוטל עליו אחריות אישית לנזק שנגרם לחברה‪ .‬באופן טבעי‪ ,‬ינחה חישוב‬
‫זה את המנהל לנקוט פעולות הכרוכות בסיכון נמוך יותר‪ ,‬גם אם אלו נושאות‬
‫תוחלת רווח נמוכה יותר‪ ,‬להוותם של בעלי המניות"‬
‫)אירית חביב‪-‬סגל‪ ,‬דיני חברות‪ ,‬כרך א' )תשס"ז(‪) 374 ,‬להלן‪" :‬חביב‪-‬סגל‪ ,‬חברות"((‪.‬‬
‫‪ .36‬דברים אלו ידועים ומוסכמים‪ ,‬ואולם‪ ,‬לעיתים קרובות קל לדרוש וקשה לקיים‪ .‬כפי שמלמדים‬
‫הן ניסיון החיים והן מחקרים אקדמיים‪ ,‬לבני אדם )ושופטים בכלל זה( יש נטייה לפעול על פי‬
‫"חוכמה שבדיעבד"‪ ,‬תוך שהם מניחים שההסתברות שהיה מקום לייחס לאירועים שהתרחשו‬
‫בפועל גבוהה מזו שהוערכה בזמן אמת )ראו דורון טייכמן "צדק הגינות ויעילות בדיני חברות‪:‬‬
‫הערות בעקבות ע"א ‪ "4263/04‬משפטים מ' ‪) 723 - 722 ,701‬תשע"א(; אוריאל פרוקצ'יה "חובת‬
‫הזהירות של דירקטורים ונושאי משרה‪ :‬מבט פסיכולוגי וכלכלי" ספר יוסף גרוס ‪104 - 95 ,91‬‬
‫)תשע"ה((‪ .‬מטעם זה‪ ,‬גם כאשר הכלל המשפטי קובע כי את שאלת התרשלותו של נושא המשרה‬
‫יש לבחון לפי המידע שהיה קיים בעת קבלת ההחלטה‪ ,‬ולא לפי חוכמה שבדיעבד‪ ,‬קיים חשש‬
‫שעצם קיומה של הבדיקה השיפוטית לאחר מעשה יצור "אפקט מצנן" על החלטותיהם של‬
‫נושאי המשרה‪.‬‬
‫‪ .37‬ההכרה בכך שחשוב לפקח על פעילותם של נושאי המשרה בתאגיד מחד גיסא‪ ,‬ושהטלת אחריות‬
‫משפטית עלולה להביא נושאי משרה לנהוג בשמרנות יתר מאידך גיסא‪ ,‬היא העומדת ביסוד‬
‫עמוד ‪ 13‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫ההסדר שקבע המחוקק בעניין מתן פטור ושיפוי לנושאי משרה‪ .‬עמדתי על כך בהחלטתי בת"א‬
‫)מרכז( ‪ 8746-10-09‬רו"ח ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון נ'‬
‫פויכטונגר )ניתנה ב‪ ,(16.12.2010 -‬פסקה ‪:59‬‬
‫"אפשרות הענקת פטור‪ ,‬שיפוי וביטוח לנושא משרה בחברה מוסדרת בחוק‬
‫החברות‪ .‬תכליתו של ההסדר הסטטוטורי היא לאזן בין שני אינטרסים נוגדים‪:‬‬
‫מחד גיסא‪ ,‬הותרת שיקול הדעת לחברה להעניק לנושאי משרה הגנה מפני תביעות‬
‫אישיות‪ ,‬וזאת באותם מצבים בהם טובת החברה מצדיקה מתן פטור כאמור‪ ,‬הן‬
‫במטרה לגייס נושאי משרה מתאימים הן כדי שימלאו את תפקידם ללא האפקט‬
‫המצנן העלול לנבוע ממורא התביעה האישית; מאידך גיסא‪ ,‬בעיית הנציג‪,‬‬
‫המתבטאת בכך ש"אלמלא היה הדין מפקח על סוגיית השיפוי והביטוח‪ ,‬היו‬
‫קברניטי החברה יכולים לנצל את שליטתם על קבלת ההחלטות בה‪ ,‬על מנת להביא‬
‫לפטור של הדירקטורים מאחריות‪ ,‬כך שההסדר ]המהותי של חובות אמון וזהירות‬
‫– ע‪.‬ג‪ [.‬היה מתרוקן מכל תוכן מהותי" )חביב‪-‬סגל‪ ,‬חברות‪.(580 ,‬‬
‫דרכו של המחוקק הישראלי בעניין זה הייתה קביעת הסדרים מהותיים‬
‫ופרוצדוראליים המגבילים את האפשרות לקבל החלטות בעניין פטור‪ ,‬שיפוי‬
‫וביטוח‪ .‬הסדרים אלו הם הסדרים קוגנטיים‪ ,‬שאין להתנות עליהם )ראו סעיפים‬
‫‪)258‬ג(‪ 263 ,‬ו‪ 264 -‬לחוק החברות("‪.‬‬
‫דברים ברוח זו ציין גם השופט יצחק עמית בעניין אפריקה ישראל‪ ,‬פסקה ‪:24‬‬
‫"האפשרות לפטור נושא משרה מחובת הזהירות תוך שמירה על היסוד הקוגנטי‬
‫של סעיפים אלה‪ ,‬מהווה איזון בין האינטרס לאפשר לנושאי המשרה חופש פעולה‬
‫מבלי שיצטרכו לחשוש שהחלטות שנעשו ברשלנות גרידא יעמדו לביקורת בית‬
‫המשפט‪ ,‬לבין האינטרס לשמור על הרתעת נושאי המשרה מפני ניצול לרעה של‬
‫שימוש בכלי הפטור"‪.‬‬
‫‪ .38‬בעניין שלפניי אין חולק כי החברה נהגה על פי ההסדר שקבע המחוקק והעניקה‪ ,‬עוד בשנת‬
‫‪ ,2001‬פטור מראש מאחריות וכן התחייבות לשיפוי לדירקטורים ולנושאי המשרה האחרים של‬
‫החברה‪ .‬מהמסמכים שהוצגו לפני עולה כי סעיף ‪ 137‬לתקנון החברה‪ ,‬כפי שתוקן בשנת ‪,2000‬‬
‫קובע כי "בכפוף להוראות חוק החברות‪ ,‬רשאית החברה לפטור‪ ,‬בין מראש ובין בדיעבד‪ ,‬נושא‬
‫משרה בה מאחריותו‪ ,‬כולה או מקצתה‪ ,‬בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה"‪ .‬ביום‬
‫‪ 15.2.2001‬נערכה אסיפה כללית של החברה‪ ,‬במסגרתה הוחלט "לאשר מתן פטור מראש‬
‫עמוד ‪ 14‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫מאחריות וכן מתן התחייבות מראש לשיפוי ע"י החברה לדירקטורים ונושאי משרה אחרים‬
‫של החברה ‪ ...‬שיהיו זכאים לשיפוי‪ ,‬מעת לעת‪ ,‬בהתאם לתנאים שפורטו בכתב הפטור‬
‫והשיפוי שצורף כנספח "א" לדו"ח המיידי של החברה מיום ‪ ."18.1.2001‬יוער כי כתבי הפטור‬
‫והשיפוי שניתנו בפועל לדירקטורים לא הובאו לפני בית המשפט‪ ,‬ואולם המבקשים לא כפרו בכך‬
‫שלכל הדירקטורים המשיבים עמדה‪ ,‬במועד קבלת ההחלטה על ההשקעה במעריב‪ ,‬דהיינו ביום‬
‫‪ ,24.3.2011‬ההגנה של הסדרי הפטור והשיפוי )הטענה היחידה לעניין תוקף הסדרי הפטור‬
‫והשיפוי הוא שאין הם עומדים לנושאי המשרה הקשורים לבעל השליטה ביחס להחלטות‬
‫שהתקבלו מיום ‪ 15.11.2011‬ואילך‪ ,‬וזאת לאור תיקון מס' ‪ 16‬לחוק החברות‪ .‬לאור התוצאה‬
‫שאליה הגעתי אין צורך לדון בטענה במסגרת החלטה זו(‪.‬‬
‫‪ .39‬מהאמור עד כה עולה כי שאלה מרכזית‪ ,‬שבה יש להכריע במסגרת הבקשה שלפניי‪ ,‬היא האם‬
‫תתכן עילת תביעה של החברה נגד הדירקטורים המשיבים‪ ,‬בגין הפרת חובת זהירות‪ ,‬בהינתן‬
‫הסדר הפטור והשיפוי שאישרה החברה לדירקטורים‪ .‬מאחר שהסדר הפטור והשיפוי האמור‬
‫הוא ההסדר המקסימאלי המותר במסגרת החוק‪ ,‬הרי שהשאלה מתכנסת לגבולות המותר‬
‫והאסור על פי חוק החברות באשר למתן פטור מהפרה של חובת הזהירות‪.‬‬
‫‪ .40‬ודוק‪ ,‬חוק החברות שולל כליל את האפשרות לתת פטור מראש בגין הפרות של חובת אמון )ראו‬
‫סעיף ‪)258‬א( לחוק החברות‪" :‬חברה אינה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת‬
‫חובת האמונים כלפיה"‪ .‬כן ראו סעיף ‪ (1)263‬לחוק(‪ ,‬ובגין "פעולה מתוך כוונה להפיק רווח‬
‫אישי שלא כדין" )סעיף ‪ (3)263‬לחוק החברות(‪ ,‬ואין הוא כולל התייחסות מפורשת לשאלה אם‬
‫ובאילו תנאים ניתן לפטור דירקטור מאחריות להפרות עבר של חובת הזהירות )לדיון בסוגיה זו‬
‫ראו ההחלטה בעניין שטבינסקי‪ ,‬פסקאות ‪ ;69 – 41‬והחלטת השופט יצחק עמית בערעור על‬
‫החלטה זו‪ ,‬רע"א שטבינסקי‪) ,‬פסקאות ‪ .(33 – 18‬ואולם‪ ,‬במקרה שלפניי לא טענו המבקשים‬
‫שהדירקטורים המשיבים אחראים להפרה של חובת אמון‪ ,‬שהפיקו רווח אישי שלא כדין או‬
‫שהפטור ניתן להם בגין אירועי עבר‪ .‬ממילא יש להסדר הפטור והשיפוי‪ ,‬על פני הדברים‪ ,‬תחולה‬
‫ביחס להשקעות שנעשו במעריב‪.‬‬
‫‪ .41‬המגבלות החלות על מתן פטור בגין הפרות עתידיות של חובת הזהירות קבועות בסעיף ‪(2)263‬‬
‫לחוק החברות‪ ,‬והן מתייחסות ל"הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות‪ ,‬למעט אם‬
‫נעשתה ברשלנות בלבד"‪ .‬מהוראה זו נלמד כי גבולות הפטור מהפרת חובת הזהירות הוגדרו על‬
‫ידי המחוקק באמצעות שני חריגים‪ :‬חריג ה"כוונה" וחריג ה"פזיזות"‪ .‬חריגים אלה עומדים‬
‫כנגד הכלל הקובע שאין מניעה לפטור דירקטורים מראש מאחריות ל"רשלנות בלבד"‪.‬‬
‫עמוד ‪ 15‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫‪ .42‬מהו קו הגבול התוחם בין הכלל )ניתן לפטור בגין הפרת חובת זהירות ב"רשלנות בלבד"(‪ ,‬לבין‬
‫החריגים )לא ניתן לפטור בגין הפרת חובת זהירות ב"כוונה" או ב"פזיזות"(? המחוקק לא הגדיר‬
‫עניין זה‪ ,‬ועל בתי המשפט לבארו מבין המשמעויות הלשוניות האפשריות של מונחים אלו‪,‬‬
‫בהתאם לתכלית ההסדר‪.‬‬
‫‪ .43‬שלושת המונחים שבהם עושה המחוקק שימוש בסעיף ‪ (2)263‬לחוק החברות אינם מונחים‬
‫הזרים למשפט‪ .‬המדובר בקונספציות משפטיות מוכרות וידועות‪ ,‬המשמשות בעיקר בתחום‬
‫המשפט הפלילי‪ ,‬במטרה לתאר את מצבו הנפשי )המנס‪-‬ריאה( של הפועל ביחס לתוצאה העלולה‬
‫לנבוע מפעולתו )כגון השאלה אם יגרם נזק לקורבן(‪" :‬כוונה" הוא מצב נפשי של רצון )או ידיעה(‬
‫שתושג תוצאה מסוימת; "פזיזות" הוא מצב נפשי של אדישות לקיום התוצאה; "רשלנות" הוא‬
‫מצב בו הפועל אינו רוצה בהשגת התוצאה‪ ,‬אך נוטל סיכון בלתי סביר שפעולתו תגרום לתוצאות‬
‫בלתי רצויות )ראו סעיפים ‪ 21- 20‬לחוק העונשין‪ ,‬תשל"ז – ‪ ,1977‬וכן יובל לוי ואליעזר לדרמן‪,‬‬
‫עיקרים באחריות פלילית ‪) 505 – 504 ,405 – 404‬תשמ"א( )להלן‪" :‬לוי ולדרמן‪ ,‬עיקרים‬
‫באחריות פלילית"(; יורם רבין ויניב ואקי‪ ,‬דיני עונשין )מהדורה שניה( כרך א' ‪431 ,379 – 371‬‬
‫ ‪) 432‬תשע"א(‪ .‬לטענה כי יש לפרש את סעיף ‪ (2)263‬לחוק החברות בזיקה למשמעות המקובלת‬‫במשפט הפלילי ראו איתי פיגנבאום ויאנה רבינוביץ "שיבושים בתרגום‪ :‬תום לב ו‪Good Faith -‬‬
‫בדיני התאגידים" ספר יוסף גרוס ‪) 278 - 277 ,255‬תשע"ה((‪.‬‬
‫‪ .44‬יישום המונחים הללו מהתחום הפלילי לפרשנות הוראת סעיף ‪ (2)263‬לחוק החברות מחייב שתי‬
‫התאמות‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬תיקון ‪ 39‬לחוק העונשין‪ ,‬במסגרתו הוגדר היסוד הנפשי בתחום הפלילי‪ ,‬נעשה בהתאם‬
‫לתפיסתו של המלומד פרופ' שניאור זלמן פלר‪ ,‬כי האבחנה בין כוונה לפזיזות צריכה להתייחס‬
‫אך ורק לעמדת הפועל ביחס לתוצאה‪ ,‬ואין מקום לאבחן ביניהן בהתאם ליחס של הפועל‬
‫לנסיבות העבירה )כגון גיל הקורבן(‪ .‬ראו לעניין זה דברי ההסבר להצעת תיקון מס' ‪ 39‬לחוק‬
‫העונשין‪ ,‬עמוד ‪ 124‬המבהירים כי "העובדה שאדם עשוי לבצע את מעשהו‪ ,‬למרות קיומן של‬
‫נסיבות המפלילות את המעשה או דווקא בשל כך‪ ,‬היא עניין של מוטיבציה‪ ,‬והמניע הוא מחוץ‬
‫להגדרה הכללית של היסוד הנפשי שבעבירה" )לעמדה שונה‪ ,‬ראו לוי ולדרמן‪ ,‬עיקרים‬
‫באחריות פלילית‪ ,‬עמוד ‪ .(404‬ואולם‪ ,‬בסעיף בו עסקינן‪ ,‬סעיף ‪ (2)263‬לחוק החברות‪ ,‬עשה‬
‫המחוקק שימוש במונחים המתארים יסוד נפשי לצורך תיאור עמדתו של הפועל ביחס לנסיבה‬
‫)האם פעולתו מהווה הפרה של חובת הזהירות( ולא ביחס לתוצאה )האם ההפרה תגרום נזק‬
‫לתאגיד(‪ .‬מכאן עולה כי בשונה מהגדרת המונחים "כוונה" ו‪" -‬פזיזות" בחוק העונשין‪ ,‬בענייננו‬
‫יש לבחון לא את השאלה האם הפועל היה מעוניין לגרום או אדיש לגרימת התוצאה של נזק‬
‫עמוד ‪ 16‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫לחברה בעקבות הפרת חובת הזהירות‪ ,‬אלא האם היה מעוניין או אדיש להתקיימות הנסיבה‬
‫הרלוונטית )דהיינו האם התכוון או היה אדיש להפרת חובת הזהירות(‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬וכנגזרת מההתאמה הראשונה‪ ,‬מונח הפזיזות בסעיף ‪)20‬א()‪ (2‬לחוק העונשין‪ ,‬תשל"ז –‬
‫‪ " 1977‬כולל שתי חלופות‪" :‬אדישות"‪ ,‬דהיינו "בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות‬
‫האמורות"; ו ‪" -‬קלות דעת"‪ ,‬דהיינו "בנטילת סיכון בלתי סביר בשוויון נפש לאפשרות גרימת‬
‫התוצאות האמורות"‪ .‬מאחר שסעיף ‪ (2)263‬לחוק החברות משתמש במונח "פזיזות" ביחס‬
‫לנסיבה הקיימת במועד ההפרה )הפרה של חובת הזהירות( ולא לתוצאה עתידית )גרימת נזק‬
‫לתאגיד(‪ ,‬אין מקום לקרוא לתוכו את החלופה השנייה של הגדרת "פזיזות" בחוק העונשין‪ ,‬שכן‬
‫הפרה של חובת הזהירות היא‪ ,‬כעניין הגדרתי‪" ,‬נטילה של סיכון בלתי סביר"‪ .‬אם לא תאמר כן‪,‬‬
‫יערפל הדבר את ההבחנה בין "רשלנות בלבד"‪ ,‬שבגינה ניתן לפטור נושא משרה מאחריות‪,‬‬
‫ל"פזיזות" שבגינה לא ניתן להעניק פטור כזה )השוו לוי ולדרמן‪ ,‬עיקרים באחריות פלילית‪446 ,‬‬
‫– ‪ .(450‬לפיכך יש להבין את מונח ה"פזיזות" שבסעיף ‪ (2)263‬לחוק החברות כמשקף רק מצב של‬
‫אדישות לאפשרות שהפעולה מהווה הפרה של חובת הזהירות‪ ,‬ולקבוע כי ניתן לתת לדירקטורים‬
‫פטור במקרה שבו פעלו בקלות דעת ביחס לאפשרות שהם מפרים את חובת הזהירות‪.‬‬
‫‪ .45‬יישום ההבחנה המוכרת מהתחום הפלילי לענייננו משמיע לנו אם כך את המסגרת הפרשנית‬
‫הבאה‪ :‬מתן פטור ושיפוי לנושאי משרה‪ ,‬בגין הפרות עתידיות של חובת הזהירות‪ ,‬אפשרי ביחס‬
‫לאותן פעולות שלגביהן נושא המשרה ביקש לעמוד בחובתו לחברה‪ ,‬אולם פעל באופן בלתי‬
‫מספק מבחינה אובייקטיבית; לעומת זאת מתן פטור ושיפוי אינו אפשרי ביחס לאותן פעולות‬
‫אשר נושא המשרה ביקש להביא באמצעותן להפרה של חובתו לחברה )או ידע שכך יקרה(‪ ,‬או‬
‫כשגילה אדישות לאפשרות שפעולתו מהווה הפרה של חובתו לחברה‪.‬‬
‫‪ .46‬המסגרת הפרשנית האמורה מתיישבת לא רק עם המשמעות של המונחים "כוונה"‪" ,‬פזיזות"‬
‫ו"רשלנות" במשפט הפלילי‪ ,‬כי אם גם עם תפיסות היסוד המקובלות בדיני הרשלנות בנזיקין‪.‬‬
‫כידוע‪ ,‬אחריות בגין רשלנות מוטלת בדיני הנזיקין בגין סטייה מנורמת ההתנהגות החברתית‬
‫הנדרשת‪ ,‬אשר גרמה לנזק‪ .‬כנגזר מכך‪ ,‬על מנת להטיל אחריות בנזיקין בגין רשלנות אין צורך‬
‫להוכיח כי המעוול רצה לסטות מנורמת ההתנהגות הנדרשת‪ ,‬או אפילו כי היה מודע לאפשרות‬
‫שהוא סוטה ממנה‪ .‬האחריות ברשלנות מוטלת‪ ,‬במקרה הרגיל‪ ,‬בגין ההתנהגות‪ ,‬וזאת ללא תלות‬
‫ביסוד הנפשי הנלווה להתנהגות הרשלנית )ודוק‪ ,‬נדרשת מודעות לעצם ביצוע הפעולה‪ ,‬לא לכך‬
‫שהיא רשלנית(‪ .‬ואולם‪ ,‬הלכה למעשה ניתן להצביע על מצבים בהם ההתרשלות היא תוצאה של‬
‫מעשה מכוון או פזיז‪ ,‬ועל מצבים בהם ההתרשלות היא תוצאה של רשלנות גרידא‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫רופא המנתח באופן רשלני בפרוצדורה מיושנת יכול לעשות זאת במכוון )כגון כשהוא מעוניין‬
‫עמוד ‪ 17‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫לגרום נזק לחולה בו מדובר‪ ,‬ועל כן עושה שימוש בפרוצדורה מיושנת(‪ ,‬בפזיזות )כגון כשהוא‬
‫מודע לכך שהפרוצדורה שבה הוא משתמש עשויה להיות מיושנת‪ ,‬אך מגלה אדישות לכך בשל‬
‫שיקולי נוחות(‪ ,‬או ברשלנות גרידא )כגון כשהוא מאמין באמת ובתמים שהפרוצדורה שבה הוא‬
‫משתמש היא עדכנית‪ ,‬אך שוגה בעניין זה(‪ .‬הפסיקה הכירה בכך שניתן להטיל אחריות בעוולת‬
‫הרשלנות גם כאשר המעשה הסוטה מנורמת ההתנהגות הנדרשת )קרי‪ ,‬המעשה הרשלני( נעשה‬
‫ב"כוונה" או ב"פזיזות"‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"א ‪ 593/81‬מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק‪ ,‬פ"ד מא)‪169 (3‬‬
‫)‪ ;(1987‬ע"א ‪ 2034/98‬אמין נ' אמין‪ ,‬פ"ד נג)‪ ;(1999) 81 ,69 (5‬ת"א )מחוזי ת"א( ‪ 1702/07‬עזור נ'‬
‫‪ ,CanWest Global Communications Corp.‬פסקה ‪)5‬ב( )ניתן ב‪ 20.6.2012 -‬ע"י השופטת ד"ר‬
‫מיכל אגמון‪-‬גונן(‪ .‬לדיון בסוגיה של הטלת אחריות במסגרת עוולת הרשלנות בגין "רשלנות‬
‫זדונית"‪ ,‬ראו מישאל חשין‪ ,‬דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית )בעריכת גד טדסקי‪ ,‬תש"ל(‬
‫‪ ;104 – 88‬נילי כהן "נזקי שביתה‪ ,‬הרשלנות הזדונית‪ ,‬הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה" עיוני‬
‫משפט יד ‪ .(1989) 178 - 176 ,173‬ודוק‪ ,‬היסוד הנפשי שנלווה להתנהגות עשוי להשליך על‬
‫המשמעויות המשפטיות שיתלוו לקביעה כי התנהגות זו מהווה "התרשלות"‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫האפשרות לטעון לקיומו של אשם תורם מצד הניזוק‪ ,‬אופן חלוקת האחריות בין מעוולים‬
‫והזכות לתבוע שיפוי ממבטח עשויים להיות מושפעים מאופי התנהגותו של המזיק הרשלן‬
‫)מעוול שפעל בזדון יהיה לרוב מנוע מלטעון לאשם תורם מצד הניזוק ; מעוול שפעל בזדון יישא‬
‫בעיקר )אם לא במלוא( הנזק ביחסים הפנימיים מול מזיק שפעל שלא בזדון; מבטח אחריות‬
‫עלול להתנער מאחריותו כלפי מעוול שפעל בזדון וכיו"ב(‪.‬‬
‫‪ .47‬מסגרת פרשנית זו‪ ,‬הנלמדת מהמשמעות המקובלת בשדה המשפט של המונחים "כוונה"‪,‬‬
‫"פזיזות" ו‪" -‬רשלנות"‪ ,‬יש לעצב וליישם בהקשר הקונקרטי שבו עסקינן בהתאם לתכליתו של‬
‫הסדר הפטור והשיפוי‪ .‬כמובהר‪ ,‬תכלית זו היא לאפשר לחברות לעודד נושאי משרה ליטול‬
‫סיכונים עסקיים‪ ,‬וזאת גם בנסיבות העלולות להיתפס בדיעבד על ידי מעריך אובייקטיבי )בית‬
‫המשפט( כבלתי סבירות‪ .‬תכלית זו מצדיקה להעניק את הפטור לנושא המשרה כשהוא מקבל‬
‫החלטה שלמיטב שיפוטו והערכתו בזמן אמת פועלת לטובת החברה‪ ,‬וזאת גם אם בחינה‬
‫אובייקטיבית עלולה ללמד כי החלטתו הייתה שגויה‪ ,‬וגם בזמן אמת לא הייתה רצויה לחברה‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬אין התכלית האמורה מצדיקה מתן פטור לנושא משרה הפועל במכוון )או בידיעה(‬
‫שהחלטתו אינה עומד בחובת הזהירות שלו כלפי החברה‪ ,‬או הפועל תוך אדישות למילוי חובת‬
‫הזהירות שלו לחברה‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬תכלית ההסדר מצדיקה לקבוע את גבולות הסדר הפטור‬
‫בהתאם ליחס הנפשי של נושא המשרה לחובתו לעמוד בחובת הזהירות שלו לחברה‪ :‬דירקטור‬
‫המבקש לעמוד בחובה זו‪ ,‬ונכשל‪ ,‬ייהנה מהפטור; דירקטור שבאופן מכוון פועל בניגוד לחובה זו‬
‫או הפועל תוך גילוי אדישות לקיומה של חובה זו‪ ,‬אינו יכול ליהנות מהפטור‪.‬‬
‫עמוד ‪ 18‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫מסגרת פרשנית זו לחריגי ה"כוונה" וה"רשלנות" תואמת את הגישה שהביעה באחרונה‬
‫השופטת רות רונן בתנ"ג )כלכלי ת"א( ‪ 35114-03-12‬אשש נ' עטיה‪ ,‬פסקאות ‪) 70 - 65‬ניתן ב‪-‬‬
‫‪ .(24.6.2015‬השופטת רונן סוברת אף היא שהמונחים "כוונה" ו‪" -‬פזיזות" בסעיף ‪ (2)263‬לחוק‬
‫החברות מתייחסים ליסוד נפשי סובייקטיבי‪ ,‬ומסיקה מכך כי "הפטור לא יחול רק באותם‬
‫מקרים בהם לחריגה מחובת הזהירות נלווה יסוד נפשי סובייקטיבי של מודעות או לפחות‬
‫חוסר אכפתיות ביחס להפרה של החובה‪ .‬הפרה שלא נלווית לה מודעות כאמור – היא הפרה‬
‫שהחברה יכולה לפטור את נושאי המשרה שלה מאחריות לגביהם‪ .‬אכן פרשנות כזו מצמצמת‬
‫מאוד את ההבחנה בין הסעיף הזה לבין האיסור על מתן פטור לנושא משרה שהפר חובת אמון‬
‫כלפי החברה‪ ,‬אולם לטעמי ולאור כל האמור לעיל‪ ,‬זוהי הפרשנות המתבקשת והנכונה לסעיף‪.‬‬
‫)פסקה ‪ .70‬ההדגשה במקור(‪.‬‬
‫‪ .48‬מצב שבו דירקטור פועל באופן מכוון )או בידיעה( תוך הפרת חובת הזהירות שלו כלפי החברה‬
‫קל יחסית לאפיון‪ .‬ואולם‪ ,‬מתי יש לומר על דירקטור כי הוא מגלה אדישות לחובת הזהירות שלו‬
‫כלפי החברה? חובת הזהירות של דירקטור כוללת שני רכיבים מצטברים‪ ,‬אשר די בהפרת אחד‬
‫מהם כדי להוות הפרה של חובת הזהירות‪ :‬רכיב פרוצדוראלי ורכיב מהותי‪ .‬הרכיב‬
‫הפרוצדוראלי טמון בחובתו של הדירקטור להיות מיודע בענייני החברה הנמצאים באחריות‬
‫הדירקטוריון‪ :‬עליו להשתתף בדיוני דירקטוריון החברה והוועדות שבהן הוא חבר‪ ,‬לעיין בחומר‬
‫הרקע‪ ,‬להאזין להסברים ולשאול שאלות הבהרה כמידת הצורך )סעיף ‪ 253‬לחוק החברות מדגיש‬
‫דווקא היבט זה של חובת הזהירות(‪ .‬הרכיב המהותי עניינו בחובתו של הדירקטור להביע עמדתו‬
‫ולהצביע בקשר לענייני החברה בהתאם לטובת החברה‪ ,‬וזאת לפי מיטב שיקול דעתו המקצועי‪.‬‬
‫כל עוד הדירקטור מבקש למלא את חובת הזהירות‪ ,‬על שני היבטיה‪ ,‬הרי שגם אם התרשל בכך‬
‫)כגון שנמנע מלשאול שאלה מתבקשת או הצביע בעד הצעת החלטה כושלת(‪ ,‬עשוי הסדר פטור‬
‫ושיפוי להגן עליו מפני אחריות להפרת חובת הזהירות‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם גילה הדירקטור‬
‫אדישות לאחד מהיבטיה של חובת הזהירות‪ ,‬כגון שלא טרח להתעדכן‪ ,‬ולו באופן מינימאלי‪,‬‬
‫במידע הדרוש לצורך קבלת החלטה מושכלת‪ ,‬או שקיבל החלטה מבלי לבחון כלל את טובת‬
‫החברה‪ ,‬הרי שאינו זכאי להגנת הסדר הפטור והשיפוי‪.‬‬
‫‪ .49‬ויובהר‪ ,‬בין דירקטור הנוהג ברשלנות בקיום חובותיו כלפי החברה‪ ,‬לבין דירקטור המגלה‬
‫אדישות כלפיהן‪ ,‬קיים שוני כמותי‪ ,‬המיתרגם להבדל איכותי‪ .‬אדגים זאת ביחס לכל אחד משני‬
‫רכיביה של חובת הזהירות‪:‬‬
‫הרכיב הפרוצדוראלי ‪ -‬דירקטור המקבל החלטה‪ ,‬מבלי שיש ברשותו מידע שהיה עליו לבקש‬
‫לצורך גיבוש החלטה מושכלת‪ ,‬עלול להיחשב לדירקטור שפעל ברשלנות‪ .‬ואולם‪ ,‬אין לומר כי כל‬
‫עמוד ‪ 19‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫דירקטור כזה מגלה גם אדישות ביחס לחובות הזהירות שלו כלפי החברה‪ .‬רחוק מכך‪ .‬על מנת‬
‫שדירקטור יחשב לפזיז‪ ,‬נדרש להוכיח כי הוא מגלה יחס של חוסר אכפתיות לחובותיו לקבל‬
‫מידע‪ ,‬ביחס להחלטה הניצבת על הפרק‪ .‬לשם כך אין די להוכיח כי הדירקטור לא פעל לצורך‬
‫איסוף המידע באופן אופטימלי‪ .‬יש להוכיח כי הדירקטור קיבל את החלטתו מבלי שהיה לפניו‬
‫ולו מצע מינימאלי לצורך גיבוש החלטה זו )כגון שהחליט כיצד להצביע מבלי שידע על מה הוא‬
‫מצביע(‪.‬‬
‫הרכיב המהותי – דירקטור המבקש לקבל החלטה שהיא לטובת החברה‪ ,‬עשוי לשגות ולהצביע‬
‫לטובת הצעת החלטה הפועלת‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬לרעת החברה‪ .‬הצבעה שכזו עלולה להיתפס‬
‫בנסיבות מסוימות כרשלנית‪ .‬ואולם‪ ,‬אין היא עולה לכדי הצבעה פזיזה‪ .‬כדי לקבוע כי מדובר‬
‫בהצבעה פזיזה‪ ,‬יש להוכיח כי הדירקטור הצביע משיקולים שבינם לבין טובת החברה אין דבר‬
‫וחצי דבר‪ ,‬כגון שהטעם היחידי שהצביע בעבור עניין מסוים היה בקשתו של פלוני‪ ,‬וזאת למרות‬
‫שהיה ברור לו כי פלוני אינו פועל‪ ,‬בהקשר שבו עוסקת ההחלטה‪ ,‬בהתאם לטובת החברה‪.‬‬
‫‪ .50‬בטרם נפנה ליישם את המסגרת המושגית האמורה על המקרה בו עסקינן‪ ,‬אבקש להעיר מספר‬
‫הערות הבהרה‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬כדי שנושא משרה יישא באחריות כספית כלפי החברה אין די להוכיח כי הוא מגלה יחס‬
‫של אדישות כלפי חובות הזהירות שלו לחברה )קרי‪ ,‬שהוא נוהג בפזיזות( או כי הוא פועל במכוון‬
‫)או ביודעין( להפרתן‪ .‬ודוק‪ ,‬נושא משרה שבכוונה‪ ,‬או מתוך פזיזות‪ ,‬אינו נוהג באופן ראוי‬
‫לתפקידו )קרי‪ ,‬פועל במכוון או בפזיזות שלא על פי טובת החברה( מפר את חובות הזהירות שלו‬
‫כלפי החברה‪ .‬ואולם‪ ,‬בכך בלבד אין כדי להטיל על נושא משרה אחריות בנזיקין כלפי החברה‪.‬‬
‫לצורך הטלת אחריות שכזו נדרש להוכיח כי כתוצאה מהתנהלות זו של נושא המשרה נגרם‪,‬‬
‫כעניין עובדתי ומשפטי‪ ,‬נזק לחברה‪ .‬טלו‪ ,‬למשל‪ ,‬מצב שבו דירקטור מגלה אדישות לחובותיו‪,‬‬
‫ומצביע בדירקטוריון באופן אקראי )למשל‪ ,‬על פי הטלת מטבע( מבלי לטרוח להתעדכן כלל‬
‫בסוגיה שעל סדר היום‪ .‬דירקטור כזה לא יוכל לזכות להגנת הסדר הפטור והשיפוי‪ ,‬וניתן אף‬
‫לקבוע כי פעולתו מהווה‪ ,‬כשלעצמה‪ ,‬התרשלות )פזיזה( במילוי חובותיו כלפי החברה‪ .‬ואולם‪,‬‬
‫כדי שלחברה תעמוד זכות לפיצוי‪ ,‬נדרש להוכיח כי פעולת הדירקטור גרמה‪ ,‬כעניין עובדתי‬
‫ומשפטי‪ ,‬לקבלת החלטה המזיקה לחברה‪ .‬נניח כי ההחלטה שבה עסקינן היא החלטה האם‬
‫להשקיע בקידוח לגילוי גז‪ ,‬וכי הדירקטור תמך בהשקעה‪ .‬פשיטא כי לחברה אין עילת תביעה‬
‫נזיקית נגד הדירקטור‪ ,‬ככל שיתברר שהצבעתו לא השפיעה כלל על פעולת החברה )כגון שרוב‬
‫הדירקטורים הצביע נגד ההשקעה‪ ,‬ועל כן היא ירדה מסדר היום( או כי ההחלטה שהתקבלה‬
‫בעקבות הצבעת הדירקטור דווקא הועילה לחברה )כגון שההשקעה בוצעה‪ ,‬והתברר כי עלתה‬
‫עמוד ‪ 20‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫יפה(‪ .‬ואולם‪ ,‬אפילו הוחלט על ההשקעה בקידוח הגז והיא לא עלתה יפה‪ ,‬אין לומר בהכרח‬
‫שהפרת החובה )קרי התרשלות הדירקטור( היא זו שגרמה לנזק שסבלה החברה‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬אם‬
‫יתברר כי ההחלטה שבה תמך הדירקטור‪ ,‬ללא מידע‪ ,‬הייתה ההחלטה האופטימלית מבחינת‬
‫החברה )כגון שההשקעה בקידוח הגז הייתה בשעתן‪ ,‬ההחלטה הטובה ביותר מבחינת החברה‪,‬‬
‫הגם שבדיעבד התברר כי בקידוח זה לא נמצא גז(‪ ,‬הרי שלא רשלנות הדירקטור היא שגרמה נזק‬
‫לחברה )בלשון משפטית‪ ,‬אין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק(‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬אפילו‬
‫יוכח כי הדירקטורים פעלו בכוונה או בפזיזות‪ ,‬בקיום חובותיהם הפרוצדוראליות או המהותיות‬
‫כלפי החברה‪ ,‬עדיין אין בכך כדי להביא למסקנה כי עליהם לפצות את החברה בגין כל נזק‬
‫שהתרחש‪.‬‬
‫הדיון בשאלה אם רשלנות מכוונת או פזיזה של נושא משרה גרמה לקבלת החלטה שהזיקה‬
‫לחברה מעורר שלוש שאלות משנה‪:‬‬
‫א‪ .‬האם שאלת הנזק לחברה נבחנת רק בהתאם לתוצאות ההחלטה בדיעבד )קרי‪ ,‬האם נגרם‬
‫בפועל הפסד לחברה( או גם לפי ההיגיון ששרר בעת קבלת ההחלטה בזמן אמת? כך‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫האם נאמר שהחלטה שגרמה בפועל נזק לחברה )השקעה בקידוח גז שלא הצליח(‪ ,‬אולם‬
‫הייתה נכונה בשעת קבלתה )היה נכון מבחינת החברה להשקיע בקידוח הגז( היא החלטה‬
‫מזיקה מבחינת החברה? ‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫ב‪ .‬בהנחה שיש לבחון גם את הגיון ההחלטה בזמן אמת‪ ,‬מהו הסטנדרט שבו נדרשת ההחלטה‬
‫לעמוד? האם די להוכיח כי ההחלטה הייתה סבירה בשעתן‪ ,‬או נדרש להוכיח כי היא עומדת‬
‫בסטנדרט מחמיר יותר? )והשוו תנ"ג )כלכלי( ‪ 13663-03-14‬נוימן נ' פיננסיטק בע"מ‪,‬‬
‫פסקאות ‪) 62 - 58‬ניתן ב‪ 24.5.2015 -‬ע"י השופטת רות רונן; להלן‪" :‬עניין פיננסיטק"( בו‬
‫נקבע כי סטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על החלטה שכלל שיקול הדעת העסקי‬
‫אינו חל עליה‪ ,‬משום שהתקבלה ללא הליך קבלת החלטה ראוי‪ ,‬הוא סטנדרט הסבירות(‪ .‬‬
‫ג‪ .‬על מי מוטל נטל ההוכחה‪ ,‬על נושא המשרה או על החברה‪ ,‬ומהי מידת ההוכחה הנדרשת‬
‫בכל שלב של ההליך? ‪ ‬‬
‫הדיון בשאלות משפטיות אלו מורכב‪ ,‬ועשוי להצדיק אבחנה בין רשלנות מכוונת לרשלנות פזיזה‪.‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬אינני סבור כי הכרעה בהן נדרשת במסגרת החלטה שלפניי‪ ,‬וזאת מהטעם שדי‬
‫בחומר הראיות שהונח לפניי‪ ,‬כדי להביא לאישור ניהול התביעה הנגזרת‪ ,‬גם אם נניח לטובת‬
‫המשיבים את התשובות הנוחות מבחינתם על שלוש השאלות הללו‪ ,‬דהיינו‪ :‬שיש לבחון הן את‬
‫עמוד ‪ 21‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫היגיון ההחלטה בזמן אמת והן אם גרמה נזק בדיעבד; שהגיון ההחלטה צריך להיבחן לפי‬
‫סטנדרט של סבירות; ושנטל ההוכחה בשלב זה מוטל על המבקשים‪ ,‬והוא זהה למקובל בשלב‬
‫זה )דהיינו הוכחה לכאורה(‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬במסגרת סיכומיהם התייחסו הצדדים באריכות לכלל "שיקול הדעת העסקי" ) ‪Business‬‬
‫‪ .(Judgment Rule‬כלל זה‪ ,‬אשר מהווה למיטב הכרתי חלק מדיני החברות הישראליים )עמדה‬
‫זו מקובלת בבתי המשפט המחוזיים בישראל‪ ,‬אף על פי שטרם קיבלה גושפנקה מפורשת של בית‬
‫המשפט העליון‪ .‬ראו יורם דנציגר ועמרי רחום‪-‬טוויז "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה‬
‫של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס ‪) 43 – 37 ,23‬תשע"ה( )להלן‪" :‬דנציגר‬
‫ורחום‪-‬טוויג‪ ,‬עלייתו של שיקול הדעת העסקי"(; עמיר ליכט "שם הוורד‪ :‬אמצעי זהירות‬
‫ושיקול‪-‬דעת עסקי של נושא משרה" משפטים ועסקים יט ‪) 516 - 511 ,475‬תשע"ה( )להלן‪:‬‬
‫"ליכט‪ ,‬אמצעי זהירות ושיקול דעת עסקי"(‪ .‬לעמדתי בנושא ראו ה"פ )מרכז( ‪ 7250-05-11‬אדלר‬
‫נ' לבנת‪ ,‬פסקה ‪) 83‬ניתן ב‪ .(25.11.2012 -‬לדיון מקיף התומך בכלל ראו שרון חנס "כלל שיקול‬
‫הדעת העסקי" עיוני משפט לא ‪) 313‬תשס"ט( )להלן‪" :‬חנס‪ ,‬כלל שיקול הדעת העסקי"(; ליכט‪,‬‬
‫אמצעי זהירות ושיקול דעת עסקי(‪ .‬ואולם כלל זה אינו רלוונטי‪ ,‬למיטב הבנתי‪ ,‬באותם מצבים‬
‫שבהם נושא המשרה טוען לקיומו של הסדר פטור מאחריות‪ ,‬ונדחה בשל התקיימות חריג‬
‫הכוונה או חריג הפזיזות‪ .‬אבהיר את הטעמים לכך‪.‬‬
‫תכליתו של כלל שיקול הדעת העסקי היא לשריין החלטות עסקיות שקיבלו נושאי משרה‪ ,‬מפני‬
‫ביקורת שיפוטית‪ ,‬וזאת באותן נסיבות שבהן יש להניח שהנזק הכרוך בביקורת שיפוטית על‬
‫החלטות עסקיות עולה על התועלת הצפויה ממנה‪ .‬נקודת המוצא להפעלתו של הכלל היא‬
‫שלנושאי המשרה בחברה יש כשירות מוסדית טובה יותר מאשר לשופטים לקבל החלטות‬
‫המשרתות את החברה‪ ,‬שעל כן התועלת שתצמח מהתערבות שיפוטית )בין אם מראש ובין אם‬
‫בדיעבד(‪ ,‬בהחלטות עסקיות שהתקבלו בפרוצדורה ראויה על ידי נושאי משרה הפועלים לטובת‬
‫החברה‪ ,‬פחותה מהנזקים העלולים לצמוח מהתערבות שכזו‪ .‬נקודת מוצא זו אינה מתקיימת‬
‫כאשר נושאי המשרה‪ ,‬חרף כישוריהם ומעלותיהם‪ ,‬אינם פועלים בפרוצדורה ראויה או אינם‬
‫פועלים לטובת החברה‪ .‬ואכן‪ ,‬הפסיקה האמריקאית התנתה את הנכונות להפעלת כלל שיקול‬
‫הדעת העסקי במספר תנאים מקדימים‪ ,‬כפי שמבהיר פרופ' שרון חנס‪:‬‬
‫"]כלל שיקול הדעת העסקי כפי שהתפתח בפסיקה האמריקאית לאורך יותר ממאה‬
‫וחמישים שנה הוא כלל[ בעל פנים פרוצדוראליים ומהותיים כאחד‪ .‬בפן‬
‫הפרוצדורלי הוא מטיל על התובע את הנטל ההתחלתי להראות כי הדירקטור נהג‬
‫לא בתום לב )דהיינו‪ ,‬מתוך רצון מודע לפגוע בחברה או מתוך חוסר אכפתיות מופגן‬
‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫ביחס לחובתו לדאוג לחברה(‪ ,‬שלדירקטור יש אינטרס אישי מנוגד בהקשר‬
‫הרלוונטי ולכן מדובר בחשש להפרת אמון מצידו )‪ (duty of loyalty‬או‬
‫שהדירקטור קיבל החלטה מבלי שבחן את הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות‬
‫בעניין" )חנס‪ ,‬כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬עמוד ‪.(324‬‬
‫הפסיקה הישראלית שאימצה את כלל שיקול הדעת העסקי התנתה אותו באותם תנאים‬
‫המוכרים במשפט המשווה )ראו ליכט‪ ,‬אמצעי זהירות ושיקול דעת עסקי‪ ,‬עמודים ‪,(524 – 517‬‬
‫תוך הדגשה כי "בית‪-‬המשפט צריך לבחון כי התקיים תהליך מסודר – בהתאם לקריטריונים‬
‫שבית‪-‬המשפט קובע לכך‪ .‬בית‪-‬משפט צריך לוודא כי בפני הדירקטורים שקבלו את ההחלטה‬
‫אכן עמד כל המידע הרלוונטי שנדרש ושניתן היה להשיגו באופן סביר לצורך קבלת ההחלטה‪,‬‬
‫וזאת בהתאם לטיבה של ההחלטה ומכלול הנסיבות הרלוונטיות‪ .‬כאשר בית‪-‬המשפט קובע כי‬
‫התהליך התנהל כראוי – קרי בהתאם לקריטריונים האובייקטיביים שבית‪-‬המשפט עיצב‪,‬‬
‫הוא לא יוסיף ויבחן את ההחלטה שהתקבלה לגופה במבחנים של סבירות‪ ,‬אלא ייתן לה‬
‫ליהנות מחזקת התקינות הנובעת מהחלת כלל שיקול‪-‬הדעת העסקי" )עניין פיננסיטק‪ ,‬פסקה‬
‫‪.(78‬‬
‫כאשר מגיע בית המשפט למסקנה כי מתקיימים ביחס לנושא משרה חריג הפזיזות או חריג‬
‫הכוונה‪ ,‬שלפיכך אין הוא יכול לטעון לקיומו של הסדר פטור ושיפוי‪ ,‬ממילא לא מתקיימים‬
‫לגביו התנאים להחלת כלל שיקול הדעת העסקי )וזאת בין אם מחמת שלא היה מיודע כראוי‬
‫ביחס לנסיבות והעובדות המרכזיות‪ ,‬ובין אם מחמת שאין הוא נחשב כמי שפעל בתום לב(‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬הקביעה שהסדר פטור ושיפוי אינו חל‪ ,‬בשל חריגי הכוונה או הפזיזות‪ ,‬משמיעה לנו‬
‫מיניה וביה כי הדירקטור אינו זכאי ליהנות מחזקת התקינות שיוצר כלל שיקול הדעת העסקי‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬הקו המבחין בין הפרה של חובת הזהירות להפרה של חובת האמון‪ ,‬המוטלת על‬
‫דירקטורים מכוח סעיף ‪ 254‬לחוק החברות‪ ,‬עשוי להיות דק‪ .‬כך בוודאי כאשר עומד לדירקטור‬
‫פטור מפני רשלנות בלבד‪ ,‬והטענה נגדו היא שהפר את חובת הזהירות בפזיזות או בכוונה‬
‫)ונשאלת השאלה האם תתכן בכלל הפרה מכוונת של חובת הזהירות שאינה מהווה הפרה של‬
‫חובת אמון?(‪ .‬מכל מקום‪ ,‬המחוקק הישראלי הכיר בכך ששתי החובות מוטלות על נושאי‬
‫המשרה כלפי החברה‪ ,‬וממילא אין לשלול קיומו של תחום חפיפה ביניהן )לטענה שבתי המשפט‬
‫עשו שימוש בעילה של הפרת חובת זהירות בעיקר במקרים שבהם קיים חשד להפרה של חובת‬
‫האמון‪ ,‬שקשה לאתרה או להוכיחה‪ ,‬ראו חביב‪-‬סגל‪ ,‬חברות‪ ,‬עמודים ‪;442 – 439 ,397 – 396‬‬
‫לטענה שיש לצמצם ולמקד את השימוש בחובות הזהירות של דירקטורים ולתת את עיקר‬
‫המשקל לחובות האמון‪ ,‬ראו דנציגר ורחום‪-‬טוויג‪" ,‬עלייתו של שיקול הדעת העסקי"(‪ .‬לעניין‬
‫עמוד ‪ 23‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫ההליך שלפניי די אם אציין כי המבקשים ביססו את כל תביעתם על הטענה כי פעולת‬
‫הדירקטורים המשיבים עולה כדי הפרת חובת זהירות‪ ,‬ולא טענו להפרה של חובת האמון‪.‬‬
‫רביעית‪ ,‬אזכיר שוב כי השלב שבו אנו עוסקים הוא בקשה לאישור תביעה נגזרת‪ .‬בשלב זה יש‬
‫לבחון אם יש ראיות לכאוריות לקיומה של עילת תביעה‪ ,‬המצדיקות מתן היתר לניהול תובענה‬
‫נגזרת נגד הדירקטורים המשיבים‪ .‬לפיכך‪ ,‬כל שיש לבדוק בשלב הנוכחי הוא אם יש בסיס‬
‫לכאורי לטענה כי לדירקטורים הנתבעים לא עומדת הגנת הפטור והשיפוי בשל חריג הפזיזות‪.‬‬
‫ככל שיש בסיס לכאורי כאמור‪ ,‬אין מקום להכריע עתה אם התביעה מוצדקת לגופה‪.‬‬
‫ד)‪ .(3‬האם יש בסיס לכאורי לטענה כי חריג הפזיזות מתקיים ביחס לדירקטורים הנתבעים?‬
‫‪ .51‬כמובהר לעיל‪ ,‬חריג הפזיזות‪ ,‬המונע את תחולת הסדר הפטור והשיפוי‪ ,‬מתקיים כאשר נושא‬
‫המשרה נוהג באדישות כלפי הרכיב הפרוצדוראלי או הרכיב המהותי של חובות הזהירות שהוא‬
‫חב לחברה‪ .‬בענייננו נטען בכתב התביעה )ראו סעיף ‪ 10‬לבקשת האישור וסעיפים ‪131 – 105‬‬
‫לתשובת המבקשים לתגובת החברה(‪ ,‬והובאו ראיות לכאורה לכך שבהחלטתם מיום ‪24.3.2011‬‬
‫ביחס להשקעה במעריב‪ ,‬הפגינו הדירקטורים אדישות בשני ההיבטים הללו‪ .‬האדישות ביחס‬
‫לרכיב הפרוצדוראלי משתקפת בכך שקיים בסיס ראייתי הולם לטענה כי הדירקטורים לא דרשו‬
‫שיונח לפניהם מצע עובדתי מינימאלי לצורך גיבוש עמדתם; האדישות ביחס לרכיב המהותי‬
‫משתקפת בכך שקיימות אינדיקציות מספיקות התומכות בטענה כי הדירקטורים קיבלו את‬
‫ההחלטה ביחס להשקעה במעריב בשל רצונם לרצות את בעל השליטה‪ ,‬ותוך הפגנת אדישות‬
‫לטובת החברה‪ .‬להלן אציג ואנתח את העולה מחומר הראיות שהונח לפניי עד כה‪ ,‬ביחס לכל‬
‫אחד מהרכיבים הללו‪.‬‬
‫ד)‪ (3‬א‪.‬‬
‫פזיזות ביחס לרכיב הפרוצדוראלי – העדר תשתית עובדתית מינימאלית לקבלת‬
‫החלטת ההשקעה במעריב‬
‫‪ .52‬כמובהר לעיל‪ ,‬דירקטוריון המקבל החלטה מבלי שתהיה לפניו ולו תשתית עובדתית מינימאלית‬
‫לצורך קבלת החלטתו איננו פועל ברשלנות גרידא‪ ,‬הוא פועל בפזיזות‪ .‬מחומר הראיות שהונח‬
‫לפניי עולה כי קיים בסיס לכאורי לחשש שזה היה מצב הדברים ביחס להחלטת הדירקטוריון‬
‫מיום ‪ ,24.3.2011‬לאשר את ההתקשרות בעסקת מעריב‪ .‬ודוק‪ ,‬לא עצם המחסור בנתון זה או‬
‫אחר הוא היוצר את החשש שמדובר בהחלטה שהתקבלה ללא תשתית עובדתית מינימאלית‪.‬‬
‫כמובהר לעיל‪ ,‬מחסור בנתון כזה או אחר‪ ,‬חשוב ככל שיהיה‪ ,‬עלול להוות‪ ,‬במקרה המתאים‪,‬‬
‫רשלנות גרידא‪ ,‬אולם לא יצדיק‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬מסקנה כי חברי הדירקטוריון נהגו בפזיזות‪ .‬רק‬
‫עמוד ‪ 24‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫הצטברותם של מספר ניכר של ליקויים פרוצדוראליים יצדיק מסקנה חמורה כי הכשל עולה‬
‫לכדי פזיזות‪ .‬לצערי‪ ,‬זהו הרושם הלכאורי המתקבל ביחס להחלטה בדבר אישור ההתקשרות‬
‫בעסקת מעריב‪ .‬להלן אפרט את החסרים המרכזיים עליהם מצביע חומר הראיות הלכאורי‬
‫שהונח לפניי‪:‬‬
‫א‪ .‬מעבר לאמירות כלליות‪ ,‬לא הוצגה לדירקטוריון תועלת ממשית שרכישת מעריב עשויה‬
‫להביא לדסק"ש – איש אינו טוען כיום כי רכישת מעריב נעשתה כדי להפיק רווח ישיר‬
‫מפעילותה )ראו סיכומי המשיבים‪ ,‬פסקה ‪ .(82‬כפי שניסח זאת מר אראל‪" :‬העיתון בשבילי‬
‫זה לא עיתון‪ ,‬לא מעניין אותי הנייר של העיתון" )פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 541‬שורות‬
‫‪ .(18 – 17‬ואכן‪ ,‬האפשרות להפוך את מעריב לעסק רווחי נראתה כבר אז כחזיון אוטופי‪,‬‬
‫ושמא נאמר דמיוני‪ .‬בנסיבות אלו נשאלת כמובן השאלה מהי ההצדקה שהוצגה‬
‫לדירקטוריון להתקשר בעסקה זו‪ .‬ובכן התשובה תימצא‪ ,‬כך נדמה‪ ,‬בסיפור של אנדרסן‬
‫"בגדי המלך החדשים"‪ :‬מעריב הוצגה כבגד החדש הדרוש לקבוצה כדי למצוא חן בעיני‬
‫לקוחותיה‪ .‬למרבה הצער‪ ,‬לא נמצא בדירקטוריון ילד שזעק או אפילו לחש "המלך הוא‬
‫עירום"‪.‬‬
‫כזכור‪ ,‬כך הוצגה לדירקטוריון ההצדקה לרכישת מעריב על ידי מר אראל‪ :‬קבוצת דסק"ש‬
‫מצויה בעמדת נחיתות מול שתיים ממתחרותיה‪ ,‬קבוצת בזק וקבוצת הוט‪ ,‬בין השאר בשל‬
‫ההשקעות העצומות של החברות הללו‪ ,‬בהיקפים של ‪ 600 – 500‬מיליון ש"ח בשנה ברכישת‬
‫תוכן מסוג סרטים והפקות מקור‪" .‬מעריב הינה יצרן של תוכן כתוב באמצעות העיתונים‬
‫שלה‪ .‬בשנים הקרובות צפויה התלכדות בין עולם הטלוויזיה לעולם האינטרנט‪ ,‬ואת‬
‫התוכן שמפיקה מעריב יהיה אפשר לשלב במדיה החדשה‪ .‬ההשקעה במעריב מהווה‬
‫למעשה רכישה של גישה לתוכן שמעריב מסוגלת לייצר‪ ,‬ובהתחשב בסכומים הגדולים‬
‫שמוציאות הוט וייס על רכישת תוכן‪ ,‬נראה משתלם להשקיע בכך סכום של כ‪140 -‬‬
‫מיליון ש"ח"‪.‬‬
‫הדברים הובאו שוב כלשונם‪ ,‬שכן על פניהם קשה לראות כיצד המשפטים מסתדרים‬
‫מבחינה לוגית זה עם זה‪ .‬מה הקשר בין השקעותיהן של בזק והוט בסרטים ובהפקות מקור‬
‫לתוכן החדשותי שמעריב יודעת לספק? כיצד משתלב מעריב‪ ,‬עיתון מודפס בעיקרו‪,‬‬
‫בהתלכדות בין הטלוויזיה לאינטרנט? איך אפשר יהיה לשלב‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬את התוכן של‬
‫מעריב במדיה החדשה באופן שיניב רווחים לדסק"ש? כיצד ההוצאות העצומות של‬
‫המתחרות על תוכן מצדיקות השקעה של ‪ 140‬מיליון ש"ח ברכישת מעריב? בלשון המשל –‬
‫כיצד הבגדים החדשים מועילים לפאר את הגוף הקיים?‬
‫עמוד ‪ 25‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫על כל אלו אין תשובה בפרוטוקול‪ ,‬כנראה מהטעם הפשוט שאיש מן הדירקטורים לא שאל‬
‫שאלות מתבקשות אלו‪ ,‬וממילא לא נענה על ידי ההנהלה )וראו עדותו של מר אראל‪,‬‬
‫פרוטוקול ‪ 23.10.2013‬עמוד ‪ .(599‬כל שנימצא בהמשך הפרוטוקול בהקשר זה הוא חזרה‬
‫של מר דנקנר על מנטרה דומה לזו בה השתמש מר אראל )"הרכישה מהווה תגובה לחוסר‬
‫שיש בקבוצה בתחום המדיה וההשקעה"( ואמירה שאינה מתיישבת עם הלהט שבו נטען‬
‫טיעון התוכן לפניי‪" ,‬אפשר לראות בהשקעה גם מהלך חברתי ודמוקרטי"‪.‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬מעדותו של מר אראל עולה כי בשלב שבו הובאה הצעת העסקה לדירקטוריון‪,‬‬
‫לא היה להנהלה חזון ברור כיצד תשתלב מעריב בעסקי דסק"ש‪ .‬כל שהיה קיים הוא‬
‫מחשבה שמעריב היא יצרנית תוכן‪ ,‬ובהנחה‪ ,‬שניתן יהיה להביאה לאיזון תקציבי‪ ,‬הרי‬
‫שאין סיבה שלא לרכוש אותה במחיר המציאה בו היא מוצעת‪ ,‬מתוך סברה‪ ,‬שיחד עם‬
‫השקעות נוספות בתוכן "זה יתערבב בסך הכל בזה‪ ,‬בסוף בסוף ביחד" )פרוטוקול‬
‫‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 598‬שורה ‪ – 23‬עמוד ‪ 599‬שורה ‪ .(18‬בהמשך עדותו משווה מר אראל את‬
‫רכישת מעריב להסבר שנתן סר אדמונד הילרי להחלטתו לטפס על הר האוורסט‪" :‬אז הוא‬
‫אמר – ‪ .because it's there‬היתה פה הזדמנות‪ ,‬היתה הזדמנות‪ ,‬במחיר הזה‪ ,‬הלכנו‬
‫עליה" )פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמודים ‪ ,601‬שורות ‪.(3 – 2‬‬
‫בהתדיינות שהתקיימה לפניי‪ ,‬ביקשו באי כוח הדירקטורים המשיבים להשלים את שלא‬
‫עשו מרשיהם בזמן אמת‪ .‬חמושים בחוות דעתו של מר מנחם פרלמן‪ ,‬ובתצהיריהם של‬
‫פרופ' אחיטוב ומר אראל‪ ,‬הם הפליגו בהסברים מחכימים בדבר חשיבות ה"תוכן" בשוק‬
‫התקשורת‪ ,‬ה"סינרגיה" שבין ספקיות "תוכן" לבין פלטפורמות תקשורת‪ ,‬ה"התלכדות"‬
‫שבין אמצעי התקשורת‪ ,‬וחוזר חלילה‪ .‬ואולם‪ ,‬משהתבקשו נותן חוות הדעת והמצהירים‬
‫לרדת לקרקע העסקה שבה עסקינן‪ ,‬ולהסביר בדיעבד‪ ,‬ולאחר מחשבה מרובה‪ ,‬מהי אותה‬
‫"סינרגיה" בעולם תקשורת "מתלכד" שצפויה לצמוח לחברות סלקום ונטוויז'ן מה"תוכן"‬
‫שמעריב יודעת לספק‪ ,‬נאלמו דום‪ .‬כל שיכלו לספק היו הסברים מגומגמים‪ ,‬שספק אם יכלו‬
‫לשכנע את הדירקטוריון לו היו מוצגים לפניו בזמן אמת‪ ,‬כגון שרכישת מעריב תקל על‬
‫הנגישות של הקבוצה לעיתונאים העובדים במעריב‪ ,‬או שניתן לחלק את מעריב בחינם‬
‫ללקוחות סלקום‪.‬‬
‫תקצר היריעה מלהתייחס לכל חומר הראיות בעניין זה‪ ,‬ואולם פטור בלא כלום אי אפשר‪.‬‬
‫להלן דוגמאות מייצגות מחקירותיהם של פרופ' אחיטוב ומר אראל‪.‬‬
‫עמוד ‪ 26‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫במהלך חקירתו ציין פרופ' אחיטוב כי קיימת אפשרות ל"סינרגיה" בין מעריב לבין חברת‬
‫סלקום שבשליטת דסק"ש‪ .‬להלן הדיון שהתפתח משניסה בית המשפט להבין מהי‬
‫משמעותה של "סינרגיה" זו מבחינת התרומה האפשרית של מעריב לסלקום‪:‬‬
‫"ביהמ"ש‪ :‬ומה מעריב תוכל לתת בעניין הזה?‬
‫פרופ' אחיטוב‪ :‬מעריב תוכל לתת למשל עיתון אלקטרוני בתשלום‪.‬‬
‫ביהמ"ש‪ :‬בתשלום? אז מה‪ ,‬כאילו‪ ,‬לא הבנתי‪ .‬אני לא מנוי סלקום‪ ,‬למה זה יגרום לי‬
‫לעבור לסלקום? כי שם אני יכול לקנות את מעריב בתשלום?‬
‫פרופ' אחיטוב‪ :‬נניח‪ .‬למשל‪.‬‬
‫עו"ד אגמון‪ :‬או שלא בתשלום‪.‬‬
‫‪...‬‬
‫פרופ' אחיטוב‪ :‬או שלא בתשלום‪ ... .‬אני יכול לתת בחינם ‪ ...‬משהו למנויי סלקום‪,‬‬
‫שאחרים לא מקבלים‪.‬‬
‫ביהמ"ש‪ :‬זו היתה הדעה באותו זמן?‬
‫פרופ' אחיטוב‪ :‬זה בין השאר‪ ,‬זה חלק מהסינרגיזם"‪.‬‬
‫)פרוטוקול ‪ ,1.10.2013‬עמודים ‪.(291 – 290‬‬
‫בהמשך החקירה התבקש פרופ' אחיטוב על ידי בית המשפט להתייחס להסבר שנתן מר‬
‫אראל לדירקטוריון‪" :‬אז איך החצי מיליארד שקל‪ ,‬תגיד לי אתה‪ ,‬ש‪ hot -‬ו‪ yes -‬אולי‬
‫קונות עם זה סדרות מאמריקה ומפיקות סרטים בטלוויזיה‪ ,‬איך זה קשור לתוכן שקונים‪,‬‬
‫שאולי יקבלו ממעריב‪ ,‬בשביל סלקום? תסביר לי איך זה קשור"‬
‫תשובתו היתה כדלהלן‪" :‬כן‪ .‬אני לא אסביר את מה שהוא אמר‪ ,‬אני אנסה להגיד מה אני‬
‫הייתי אומר‪ .‬הרעיון הוא שתוכן‪ ,‬בוודאי תוכן שעובר דיגיטציה‪ ,‬הולך לעולם של‬
‫‪ .convergence‬עכשיו‪ ,‬אם אתה תסתכל מיהם המגישים בתוכניות טלוויזיה ואני מזכיר‬
‫לך שהיום אנחנו כבר יודעים את זה פומבית ‪ ...‬אבל תוכן‪ ,‬תוכן יכול להיות מכל מיני‬
‫עמוד ‪ 27‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫סוגים‪ .‬אז יש אחד שיש לו יותר תכנים בכיוון הזה‪ ,‬יש אחר שיש לו תכנים בכיוון אחר‪.‬‬
‫הם רוצים להקים ‪ IPTV‬או ‪ ,OTV‬לא משנה‪ ,‬הם רוצים להקים‪ ,‬העולם הולך לכיוון‬
‫הזה‪ .‬להם יש תוכן כזה‪ ,‬להם יהיה תוכן אחר" )פרוטוקול ‪ ,1.10.2013‬עמוד ‪ ,472‬שורות ‪10‬‬
‫– ‪.(24‬‬
‫ובהמשך הדברים‪:‬‬
‫"ביהמ"ש‪ ... :‬הסינרגיה שאתה מתכוון אליה היא סינרגיה שאומרת ישתמשו בתכנים‬
‫של מעריב כדי למכור יותר טוב את סלקום‪ ,‬לצורך העניין?‬
‫פרופ' אחיטוב‪ :‬כן‪ ... .‬משני הכיוונים‪ ,‬דרך אגב‪ .‬לא‪ ,‬הסינרגיה זה לשני‪ ,‬וגם ביכולות של‬
‫סלקום להגיע ללקוחות‪ ,‬ישתמשו כדי לקדם את מעריב או את הפעילות האינטרנטית‬
‫העתידית של מעריב‪.‬‬
‫ביהמ"ש‪ :‬אז זה התוכנית שצריך‪ ,‬זה התוכנית העסקית של מעריב‪ ,‬לא?‬
‫פרופ' אחיטוב‪ :‬זה של שני הכיוונים‪.‬‬
‫‪...‬‬
‫ביהמ"ש‪ :‬איך זה מסייע לסלקום? תציע לי עכשיו בתור מנכ"ל סלקום‪ ,‬איך זה מסייע?‬
‫פרופ' אחיטוב‪ :‬הנקודה היא ואני חושב שבמה שהראיתי מכל העבודות‪ ,‬מהמקורות‬
‫המאוד רציניים שהבאתי‪ ,‬זה שקודם כל‪ ,‬לאף אחד אין עוד מודל שיודע לספר לך איך זה‬
‫יעבוד‪ .‬הוא רק מדבר על זה שזה יקרה‪ .‬זה יכול‪ ,‬המודל של ה‪"convergence -‬‬
‫)פרוטוקול ‪ ,1.10.2013‬עמוד ‪ ,473‬שורות ‪ ,31 – 7‬ההדגשה הוספה(‪.‬‬
‫אף בעדותו של מר אראל לא נמצאה תשובה של ממש לשאלות אלו‪:‬‬
‫"ביהמ"ש‪ ... :‬בוא‪ ,‬דבר על התוכן‪ .‬בוא תפרוש לי את זה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬תוכן זה סיבה‬
‫מצוינת וסינרגיה זה סיסמה אולי עוד יותר טובה כי זה בלועזית‪ .‬אבל מה‪ ,‬מה עומד‬
‫עמוד ‪ 28‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫מאחורי זה? זאת אומרת‪ ,‬תן לי את ה‪ ,‬מה שאתה חשבת אז‪ ,‬עומד מאחורי זה‪ ,‬ולא ברמה‬
‫של ברור‪ ,‬כולם‪ ,‬ברור שהפלטפורמות של התקשורת רוצות תוכן כדי לייחד את עצמן‪,‬‬
‫בסדר‪ .‬איך מעריב יכול לשחק במגרש הזה?‬
‫מר אראל‪ .OK :‬אני אתחיל רגע ממהלך שקראתי בעיתון בחודש‪-‬חודשיים האחרונים‬
‫ושם‪ ,‬ואני לא‪ ,‬לא‪ ,‬מצטט מה שראיתי בעיתונות שגם הוט וגם בזק‪ ,‬רוצים לקבל אישור‬
‫לפתוח חברת חדשות‪.‬‬
‫ביהמ"ש‪ :‬כן‪ .‬אז חשבת שמעריב יהיה הדרך לפתוח חברת חדשות בשביל סלקום?‬
‫מר אראל‪ :‬אני דווקא חושב שלפתוח חברת חדשות זה דבר נורא יקר‪ .‬בכלל‪ ,‬חדשות‪ ,‬כמה‬
‫שאני מבין במדיה‪ ,‬זה נושא נורא יקר‪ .‬אני מציין את זה פה בשביל להצביע על הצורך‪ ,‬על‬
‫הצורך‪ ,‬שאם אתה רוצה להיכנס לשוק התוכן‪ ,‬יש כמה דברים שאתה לא יכול בלעדיהם‪.‬‬
‫אתה לא יכול בלי עברית‪ ,‬אתה לא יכול בלי ספורט‪ ,‬ואתה כפי הנראה לא יכול‪ ,‬בצורה זו‬
‫או אחרת‪ ,‬בלי משהו בעברית‪ ,‬שהוא קרוב לחדשות‪ ,‬על‪-‬יד חדשות‪ .‬אבל אני לא יכול לומר‬
‫הרבה יותר מזה ‪) "...‬פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ ,593‬שורות ‪.(32 – 17‬‬
‫בהמשך הדברים התייחס גם מר אראל לאפשרות לעשות שימוש במעריב כפלטפורמה‬
‫להענקת עיתון בחינם למנוי סלקום )פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמודים ‪ ,(541 – 540‬ואחר כך‬
‫חזר בו מהצעה זו‪ ,‬והסביר כי רכישת מעריב מקנה נגישות לעיתונאים העובדים במעריב‪.‬‬
‫להלן חילופי הדברים לגבי הצעה זו‪:‬‬
‫"ביהמ"ש‪ :‬וכשקנית את מעריב‪ ,‬אז קנית גם את העיתונאים שלו לפעילויות תוכן‬
‫בסלקום? אני לא‪,‬‬
‫מר אראל‪ :‬בוודאי שלא‪ .‬אבל קניתי נגישות אליהם ‪ ...‬אבל אם אתה קונה‪ ,‬ואין כאן כפייה‬
‫ואנחנו לא בימי הביניים‪ ,‬אף אחד כאן לא פיאודל או וסל‪ .‬אבל אם יש לך נגישות ל‪200 -‬‬
‫עיתונאים ומיליון מדורים‪ ,‬אני כבר לא מדבר על ספורט ודברים מהסוג הזה‪ ,‬יש לך‬
‫נגישות‪ .‬לא יודע לכמת את זה‪ ,‬ולכן אני כל הזמן נכשל בזה שאני לא יודע להעמיד אחד‬
‫מול השני‪ .‬יודע ש‪ ,"a la long" -‬זה שווה‪ ,‬מאמין שזה שווה‪ ,‬ויודע שזה ייקח זמן ויודע‬
‫שאני חושב שידעתי לפחות‪ ,‬ש‪ subjected -‬למה שהיה ביום החלטה‪ ,‬שאני יכול לצמצם‬
‫או להביא את זה למצב שזה כלכלית ריאלי‪ ,‬עד שנוכל למצות את כל הדברים האלה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 29‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫ביהמ"ש‪ :‬טוב‪ ,‬אז אם אני מסכם את מה שאתה אומר‪ ,‬אתה אומר – חשבנו שאנחנו‬
‫עושים עסקה שאנחנו משקיעים ‪ 147‬מיליון שקל עכשיו‪ ,‬פחות או יותר זה יספיק עד סוף‬
‫השנה הזאת‪ ,‬לקיים את מעריב ‪ ...‬אחר‪-‬כך הוא יעבור ל‪ ,‬פחות או יותר איזון או מקסימום‬
‫הפסדים של ‪ 20‬מיליון שקל‪,‬‬
‫מר אראל ‪,30 ,20 :‬‬
‫ביהמ"ש‪ :‬וזה שווה לי את ה‪,‬‬
‫מר אראל‪ :‬כן‪ .‬וקשה לי להציג את הצד השני של המשוואה‪.‬‬
‫ביהמ"ש‪ :‬את התועלות‪ ,‬התועלות הבלתי ניתנות לכימות של מעריב‪.‬‬
‫מר אראל‪ :‬לא יכול לעשות קוואנטיפיקציה לזה‪ ,‬זה ‪"intangible‬‬
‫)פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ ,542‬שורות ‪ ,25 – 1‬ההדגשה הוספה; ראו גם עמוד ‪ 599‬שורה‬
‫‪ – 27‬עמוד ‪ 600‬שורה ‪.(7‬‬
‫קיצורו של דבר‪ ,‬התמונה העולה לכאורה מחומר הראיות היא שלא בדיעבד ולא בזמן אמת‬
‫לא הוצג לאיש הסבר מניח את הדעת‪ ,‬שאינו בגדר שימוש במנטרות חבוטות‪ ,‬לתועלת‬
‫ממשית שתצמח לקבוצת דסק"ש מרכישת מעריב‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫אין זה ברור אם הוצגה לדירקטוריון תמונה ברורה של הסיכונים הכרוכים בעסקת מעריב‬
‫– לדירקטוריון נמסר כי מצבה של מעריב בכי רע‪ :‬החשיפה של העיתונות הכתובה מצויה‬
‫בירידה‪ ,‬הכנסות מעריב בשנים האחרונות נפלו והיא נזקקה להלוואות בנקאיות‪ .‬עובדות‬
‫אלו הוצגו על ידי מר דנקנר‪ ,‬כהזדמנות לרכישת מעריב במחיר זול‪ ,‬וכיוצרות "אתגר‬
‫שבהבאת מעריב לאיזון ולרווחיות"‪ .‬עוד מסר‪ ,‬לשאלת פרופ' אחיטוב‪ ,‬כי מעריב פועלת‬
‫בהתאם לתוכנית עסקית לשיקומה שהכין בעל השליטה היוצא‪ ,‬מר רכיב‪ ,‬וציין כי תוכן‬
‫"תוכנית עסקית משופרת"‪ ,‬אשר לדעתו תאפשר "להחזיר את מעריב לפסי רווחיות"‪.‬‬
‫מדברים אלו עולה כי הדירקטוריון נחשף למידע על מצבה הרע של מעריב‪ ,‬והובהרו לו‬
‫הסיכויים הטמונים בכך – ההזדמנות לרכשה במחיר מציאה ולהחזירה לפסים של‬
‫רווחיות‪ .‬ואולם‪ ,‬מה לגבי הסיכונים הטמונים בעסקה? מהן ההשקעות הנוספות שעלולות‬
‫להידרש מהחברה בתקופת הביניים עד לעלייתה על "פסי רווחיות"? וככל שלא תגיע‬
‫"לאיזון ולרווחיות"? מחומר הראיות שהוצג לפניי עולה חוסר בהירות בעניין זה‪ .‬מחד‬
‫עמוד ‪ 30‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫גיסא‪ ,‬פרופ' אחיטוב העיד‪ ,‬וחזר והעיד‪ ,‬כי כבר במועד אישור עסקת מעריב‪ ,‬ב‪,24.3.2011 -‬‬
‫נאמר לדירקטוריון כי ידרשו השקעות נוספות במעריב בהיקף של ‪ 300 – 200‬מיליון ש"ח‬
‫)ראו למשל פרוטוקול ‪ ,1.10.2013‬עמוד ‪ 275‬שורה ‪ – 26‬עמוד ‪ 276‬שורה ‪ .(24‬מאידך גיסא‪,‬‬
‫פרוטוקול הדיון מיום ‪ ,24.3.2011‬מר אראל והמשיבים בסיכומיהם‪ ,‬גרסו בתוקף‪ ,‬כי מידע‬
‫בדבר הצורך בהשקעות נוספות לא התבקש ולא הוצג בשלב זה לדירקטוריון )לשאלת בית‬
‫המשפט אם הדירקטורים לא התעניינו לדעת‪ ,‬בשים לב להפסדי העבר של מעריב‪ ,‬אם‬
‫צפויות הזרמות כספיות נוספות בעתיד ענה מר אראל‪" :‬אני לא רוצה לתת פה ציונים‪ .‬אני‬
‫רק מספר מה שהיה‪ .‬לא נשאלתי ולא עניתי"‪ .‬פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 567‬שורה ‪.19‬‬
‫וראו גם דבריו בפרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 562‬שורה ‪ – 30‬עמוד ‪ 563‬שורה ‪ ,24‬ועמוד‬
‫‪ 565‬שורות ‪ .(30 – 8‬זאת ועוד‪ ,‬מר אראל‪ ,‬שהיה כזכור נשיא ומנהל העסקים הראשי של‬
‫החברה‪ ,‬העיד כי במועד אישור העסקה על ידי הדירקטוריון‪ ,‬לא ערך עדיין ניתוח של‬
‫פעילותה העסקית של מעריב ותוכנית ההתייעלות שהוצעה לה‪ ,‬וממילא לא יכול היה‬
‫להעריך מה יהיו הזרמות הכספיות שידרשו )ראו פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 529‬שורות‬
‫‪ ,20 - 15‬עמוד ‪ 532‬שורות ‪ ,9 – 1‬עמוד ‪ 536‬שורות ‪ .(5 – 1‬יצוין‪ ,‬עם זאת‪ ,‬כי גם מר אראל‬
‫העריך שידרשו הזרמות נוספות‪ ,‬אם כי לא בהיקפים אלו‪) .‬ראו פסקה ‪ 65‬לעיל(‪ .‬אינני נדרש‬
‫בשלב זה להכריע במחלוקת עובדתית זו )שגם המבקשים לא ידעו כיצד להתייחס אליה(‪,‬‬
‫שכן די בעצם קיומה כדי ללמד שלפני הדירקטוריון לא עמדה אפילו תשתית מינימאלית גם‬
‫בעניין זה‪ .‬ממה נפשך? אם נקבל את עדותו של פרופ' אחיטוב כי הוצג לדירקטוריון המידע‬
‫על השקעות נוספות‪ ,‬הרי ההחלטה לרכוש את מעריב הופכת להיות החלטת השקעה בהיקף‬
‫משמעותי של ‪ 440 – 340‬מיליון ש"ח‪ ,‬והחלטה שכזו בוודאי שלא ראוי היה לקבל על בסיס‬
‫אמירות כלליות בדבר קיומה של תוכנית עסקית שהכין הבעלים הקודם וכוונה לשפרה‪,‬‬
‫ומבלי שמוודאים כי הסיכון מגודר היטב‪ .‬אם נדחה את עדותו‪ ,‬הרי שבשים לב לכך‬
‫שהמשיבים בעצמם טוענים שמרגע שנרכשה מעריב‪ ,‬השתנו השיקולים בדבר תמיכה בה‬
‫)ראו פסקה ‪ 64‬להלן(‪ ,‬אין זה ברור כיצד לא חקרו הדירקטורים בעניין זה מיוזמתם‪ ,‬ולא‬
‫ביקשו לדעת מה יהיו העלויות שבהן עלולה החברה לשאת עד לגיבוש תכנית עסקית‪ ,‬ואם‬
‫תכשל חס וחלילה‪ .‬וזאת יש לזכור‪ ,‬לפי הנתונים שהוצגו לדירקטוריון‪ ,‬במועד קבלת‬
‫החלטת הרכישה‪ ,‬ההפסד התפעולי של מעריב בממוצע בארבע השנים שקדמו ל‪ 2011 -‬עמד‬
‫על ‪ 82.5‬מיליון ש"ח לשנה )לפי המצגת שהוצגה לדירקטוריון‪ ,‬ההפסד התפעולי של מעריב‬
‫בשנת ‪ 2007‬היה ‪ 72‬מיליון ש"ח‪ ,‬בשנת ‪ 2008‬היה ‪ 109‬מיליון ש"ח; בשנת ‪ 2009‬היה ‪57‬‬
‫מיליון ש"ח ובשנת ‪ 2010‬צפוי הפסד התפעולי לעמוד על ‪ 92‬מיליון ש"ח(‪ .‬אין חולק כי‬
‫כבעלת השליטה‪ ,‬וכדי לשמור על המוניטין שלה‪ ,‬הייתה דסק"ש מחויבת לתמוך בצורה כזו‬
‫או אחרת במעריב‪ .‬אם כך‪ ,‬הסיכון של הפסדים ועלויות נוספות לא היה בגדר אפשרות‬
‫רחוקה ובלתי סבירה‪ .‬הוא היה בגדר סיכון ממשי‪ ,‬שדירקטור סביר היה חייב להביא‬
‫עמוד ‪ 31‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫בחשבון‪ .‬האפשרות שהדירקטוריון לא התעניין כלל בנושא זה )כפי שגורסים המשיבים‪,‬‬
‫ובניגוד לעדותו של פרופ' אחיטוב( הוא עניין האומר דרשני‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫אישור התקשרות סופי מבחינת דירקטוריון דסק"ש בעסקת מעריב ניתן כבר בדיון‬
‫הראשון שהתקיים בנושא – ישיבת יום‪ 24.3.2011 -‬לא הייתה רק ישיבת הדירקטוריון‬
‫שבה אושרה עסקת מעריב‪ .‬זו הייתה גם הישיבה הראשונה בה נמסר לדירקטורים על‬
‫הכוונה להתקשר בעסקה זו )ראו עדותו של פרופ' אחיטוב‪ ,‬המאשר כי רכישת מעריב לא‬
‫הובאה לדיון מוקדם‪ ,‬לא בדירקטוריון ולא בוועדותיו‪ .‬ראו פרוטוקול ‪ ,1.10.2013‬עמוד ‪259‬‬
‫שורות ‪ .(11- 5‬אכן‪ ,‬באותה ישיבה לא ארוכה‪ ,‬הוצגה העסקה בקווים כלליים ואושרה פה‬
‫אחד‪ .‬לו היה מדובר בעסקה שבושלה היטב‪ ,‬ואשר משתניה ברורים וידועים‪ ,‬או לחלופין‬
‫בעסקה שלדסק"ש עניין לסכמה בלוח זמנים קצר במיוחד – ניחא‪ .‬ואולם‪ ,‬עסקת מעריב‬
‫הייתה עסקה עם נעלמים רבים‪ ,‬שנדרשו עוד יותר מחודשיים כדי לסכם את פרטיה‪ .‬מעבר‬
‫לשתי הנקודות המרכזיות שהוצגו לעיל‪ ,‬אי בהירות ביחס לתועלות ולסיכונים‪ ,‬היא‬
‫התייחסה לחברה עתירה בכוח אדם‪ ,‬המצויה בקשיים מזה שנים‪ ,‬ואשר את ערכה‪ ,‬כך‬
‫לטענת המשיבים‪ ,‬לא ניתן לאמוד באמצעות הערכות שווי‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬תנאי העסקה‬
‫המלאים סוכמו רק בשלב מאוחר יותר‪ .‬במצב דברים זה לא ברור מדוע מיהרו‬
‫הדירקטורים לאשר את ההתקשרות באופן סופי‪ ,‬ומדוע לא ביקשו לבחון שוב את כדאיות‬
‫העסקה במועד אחר‪ ,‬לאחר שיקבלו נתונים על תועלות העסקה וסיכוניה‪ ,‬ולאחר שיקדישו‬
‫לעניין לימוד ומחשבה‪ .‬תמיהה זו מתחדדת לאור העובדה שהשלמת העסקה והשקעת‬
‫הכספים במעריב )למעט הלוואת גישור מובטחת בערבויות בסך ‪ 20‬מיליון ש"ח‪ ,‬שניתנה‬
‫עוד קודם לישיבה זו( נעשתה רק בחודש יוני ‪) 2011‬ויובהר‪ ,‬הדירקטוריון קיים שתי ישיבות‬
‫נוספות בעניין עסקת מעריב קודם להשלמתה‪ ,‬וקודם להשקעת הכספים במעריב‪ ,‬וזאת ב‪-‬‬
‫‪ 22.5.2011‬וב‪ .2.6.2011 -‬בשני הדיונים הללו הוצגו לפני הדירקטוריון נתונים נוספים‪ ,‬אולם‬
‫שני הדיונים התקיימו לאחר ש"הרכבת כבר עזבה את התחנה" מבחינת הדירקטוריון‪ .‬מכל‬
‫מקום‪ ,‬בדיון הראשון הובהר כי לא מתבקשת כל החלטה בנושא‪ ,‬אלא מדובר בישיבת‬
‫עדכון בלבד‪ .‬בדיון השני התבקש וניתן רק אישור פורמאלי‪ ,‬לפי סעיף ‪ 282‬לחוק החברות‪,‬‬
‫שהתקבלו כל האישורים הנדרשים בחברה(‪.‬‬
‫ד‪.‬‬
‫העדים מטעם המשיבים מאשרים שהחלטת הדירקטוריון ניתנה תוך מתן אמון בהנהלה‪,‬‬
‫ולא על סמך בדיקה של ממש של ההשקעה – לקראת סיום חקירתו נשאל פרופ' אחיטוב‬
‫על ידי בית המשפט‪ ,‬אם בשים לב לגודל העסקה‪ ,‬כפי שהוא הבין אותו )סדר גודל של כ‪70 -‬‬
‫מיליון דולר‪ ,‬שכלל גם הזרמות עתידיות( ההסבר שלו להחלטת הדירקטוריון הוא שזו‬
‫"השקעה משמעותית ובדקנו אותה כיאות"‪ ,‬או שההסבר שלו הוא ש"בסדר הגודל של‬
‫עמוד ‪ 32‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫הפעילות של דסק"ש‪ ,‬זה עסקה שבה מותר לנו‪ ,‬כדירקטורים‪ ,‬לסמוך על ההנהלה"‪.‬‬
‫תשובתו הייתה שההסבר השני הוא הנכון )פרוטוקול ‪ ,1.10.2013‬עמוד ‪ 340‬שורה ‪– 19‬‬
‫עמוד ‪ 341‬שורה ‪ .(6‬מר אראל בחקירתו הסכים אף הוא לדברים הללו )ראו פרוטוקול‬
‫‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 620‬שורה ‪ – 19‬עמוד ‪ 621‬שורה ‪ ,(6‬וזאת אף על פי שזמן קצר לפני כן‬
‫הבהיר בעדותו כי "הם החליטו‪ ,‬זה לא שלא באתי לקבל החלטה‪ .‬הם החליטו" )פרוטוקול‬
‫‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 620‬שורות ‪ .(18 – 14‬תיאור זה של הדברים מתיישב אף הוא עם התמונה‬
‫הכללית לפיה הדירקטוריון‪ ,‬באשרו את ההתקשרות בעסקת מעריב‪ ,‬לא טרח לקבל את‬
‫מצע הנתונים המינימאלי הדרוש לצורך החלטתו‪.‬‬
‫‪ .53‬תשובתם המרכזית של המשיבים‪ ,‬לשאלה כיצד זה יכול היה הדירקטוריון לקבל החלטה על‬
‫בסיס מידע כה חלקי וחסר‪ ,‬היא שעסקת מעריב הייתה עסקה לא משמעותית מבחינת דסק"ש‪,‬‬
‫לפיכך לא הייתה הצדקה שהתשתית העובדתית שתונח לפני הדירקטוריון‪ ,‬בטרם יאשר אותה‪,‬‬
‫תהיה מלאה יותר מזו שהונחה‪ .‬בשלב הנוכחי של הדיון אינני סבור כי ניתן לראות בטענה זו‬
‫תשובה המצדיקה את דחיית בקשת האישור‪ ,‬וזאת מהטעמים המפורטים להלן‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬ספק בעיניי אם כעניין עקרוני עומדת לדירקטוריון חברה האפשרות לאשר עסקה‬
‫ספציפית‪ ,‬ולטעון כי מחמת היקפה הוא רשאי היה לקבלה ללא מצע עובדתי מינימאלי‪ ,‬ותוך‬
‫שהוא סומך על ההנהלה באופן )כמעט( עיוור‪ .‬ודוק‪ ,‬אין חולק כי הדירקטוריון רשאי להסמיך‬
‫מראש את ההנהלה לקבל החלטות בהיקף כספי שאינו מהותי לפעילות החברה )הסמכה כזו‬
‫ניתנה לנשיא דסק"ש‪ ,‬ולדברי אראל מכוחה רשאי היה לאשר עסקאות של עד ‪ 40‬או ‪ 50‬מיליון‬
‫דולר‪ ,‬אם כי הקפיד "חוץ מצ'ופצ'יקים‪ ,‬להביא הכל לדירקטוריון"‪ .‬ראו פרוטוקול ‪,23.10.2013‬‬
‫עמוד ‪ 623‬שורה ‪ – 14‬עמוד ‪ 624‬שורה ‪ ,(5‬או להסמיך את ההנהלה להתקשר בעסקה מסוימת‪,‬‬
‫שהיקפה אינה מהותי לפעילות החברה‪ ,‬לפי שיקול דעתה‪ .‬ואולם‪ ,‬מרגע שמובא עניין לאישור‬
‫הדירקטוריון‪ ,‬בין אם מאחר שלהנהלה אין סמכות לקבל את ההחלטה בעניין זה‪ ,‬ובין אם‬
‫מאחר שההנהלה בחרה להביא את הנושא לדירקטוריון‪ ,‬הרי שאם הדירקטוריון הוא שמקבל‬
‫את ההחלטה‪ ,‬עליו לבחון את העניין באופן ראוי‪ ,‬ובכלל זה לדרוש ולקבל את המצע העובדתי‬
‫הדרוש לגיבוש עמדתו‪ .‬אם לא תאמר כן‪ ,‬נמצא עצמנו במצב שבו איש אינו נושא באחריות‬
‫להחלטות מסוג זה‪ :‬ההנהלה אינה אחראית מאחר שהעלתה את הנושא להחלטת הדירקטוריון;‬
‫הדירקטוריון אינו אחראי מאחר שיכל לסמוך על ההנהלה‪ .‬לכך קשה להסכים‪ .‬ויובהר‪ ,‬אינני‬
‫סבור כי היקף הבדיקה שצריך הדירקטוריון לערוך ביחס לעסקאות הוא אחיד‪ ,‬ואינו תלוי‬
‫בהיקף העסקה‪ .‬ואולם‪ ,‬אף ביחס לעסקה "קטנה" יחסית מבחינת הנושאים שבהם דן‬
‫הדירקטוריון‪ ,‬יש צורך‪ ,‬אם הדירקטוריון הוא זה שנוטל עליה אחריות‪ ,‬כי תתקבל החלטה על‬
‫בסיס מצע עובדתי מינימאלי‪ .‬כאמור‪ ,‬מחומר הראיות שהונח לפניי עד כה עולה חשש משמעותי‬
‫עמוד ‪ 33‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫כי מצע עובדתי כזה לא היה קיים בפני הדירקטוריון‪ ,‬קודם שקיבל את ההחלטה לאשר את‬
‫ההתקשרות בעסקת מעריב ב‪.24.3.2011 -‬‬
‫שנית‪ ,‬השאלה מהי מידת תשומת הלב שעל הדירקטוריון לתת לעסקה העולה על שולחנו תלויה‬
‫לא רק בהיקפה הכספי של העסקה‪ ,‬אלא גם בטיבה‪ ,‬ובמיוחד בשאלה עד כמה העסקה חריגה‬
‫ומסוכנת מבחינת החברה‪ .‬על פני הדברים‪ ,‬רכישת מעריב לא הייתה עסקה שגרתית מבחינת‬
‫דסק"ש‪ ,‬וזאת ממספר טעמים‪ :‬א‪ .‬תחום הפעילות העיקרי של מעריב )עיתון מודפס( שונה‬
‫באופן משמעותי מתחום הפעילות של החברות האחרות שבהן החזיקה דסק"ש; ב‪ .‬תחום‬
‫העיתונות המודפסת מצוי בהליכי שינוי והתאמה מהירים בתקופה הרלוונטית הן לאור‬
‫התפתחויות טכנולוגיות )האפשרות לצרוך חדשות באמצעות האינטרנט( והן לאור התפתחויות‬
‫בשוק המקומי )הפצתו של החינמון "ישראל היום"(; ג‪ .‬מעריב הוא עסק בעל נִראות ציבורית‬
‫גבוהה‪ ,‬וממילא לרכישתו‪ ,‬אחזקתו ומכירתו יש השלכות החורגות מאלו של רכישת עסקים‬
‫אחרים; ד‪ .‬רכישת מעריב לא יכולה להיות מוצדקת על בסיס שיקולי רווח והפסד "פשוטים"‬
‫)קרי הכנסות צפויות לעומת הוצאות צפויות של החברה הנרכשת(; ה‪ .‬ככל הנראה כנגזרת של‬
‫השיקולים האחרים‪ ,‬עסקים כדוגמת מעריב אינם מצויים לרוב בשליטה של חברות ציבוריות‬
‫כדוגמת דסק"ש‪ .‬ויובהר‪ ,‬כל הטעמים הללו אינם משמיעים כי רכישת מעריב על ידי דסק"ש‬
‫אינה אפשרית‪ .‬משמעותם היא שרכישה כזו אינה יכולה להיחשב לעסקה שגרתית‪ ,‬וכנגזר מכך‪,‬‬
‫גם אם היקפה הכספי‪ ,‬בשים לב לשוויה של דסק"ש באותה עת‪ ,‬אינו רב‪ ,‬ספק אם ניתן להתייחס‬
‫אליה כעסקה שאינה מחייבת תשומת לב מעמיקה מצד הדירקטוריון‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬מחומר הראיות שהונח לפניי אין זה ברור כי הדירקטוריון היה רשאי לראות בעסקת‬
‫מעריב כעסקה "קטנה"‪ ,‬וזאת גם בהינתן שוויה הכולל של דסק"ש במועד שבו הובאה העסקה‬
‫לאישור )כ‪ 6.5 -‬מיליארד ש"ח(‪ .‬אם מביאים בחשבון את ההזרמות הכספיות למעריב‪ ,‬הרי‬
‫שהעסקה אינה יכולה להיחשב כעסקה של ‪ 147‬מיליון ש"ח בלבד‪ ,‬ויש לראותה כעסקה שמחירה‬
‫עלול להגיע ל‪ 400 – 300 -‬מיליון ש"ח )וזאת בין אם הדבר הוצג לדירקטוריון במפורש ובין אם‬
‫לאו(‪ .‬עסקה כזו‪ ,‬במיוחד כשחלק ניכר ממנה הוא במזומן‪ ,‬אינה יכולה להיחשב בלתי‬
‫משמעותית‪ ,‬גם ביחס לשווי דסק"ש באותה עת‪.‬‬
‫‪ .54‬סיכומו של חלק זה‪ ,‬די בחומר הראיות שהונח לפניי להצדיק את המסקנה‪ ,‬שיש בסיס לכאורי‬
‫לטענה כי הדירקטורים של דסק"ש פעלו באופן פזיז עת אישרו ביום ‪ 24.3.2011‬את ההתקשרות‬
‫בעסקת מעריב‪ ,‬וזאת מהטעם שלא הונח לפניהם אפילו בסיס עובדתי מינימאלי המאפשר דיון‬
‫ענייני בעסקה אותה התבקשו לאשר‪.‬‬
‫עמוד ‪ 34‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫ד)‪ (3‬ב‪.‬‬
‫פזיזות ביחס לרכיב המהותי – פעולה מתוך רצון לרצות את בעל השליטה‬
‫‪ .55‬היבט אחר שבו יכולה רשלנות נושא משרה לבוא לידי ביטוי קשור בשאלת הסיבות שהביאו‬
‫אותו לפעול כפי שפעל‪ .‬למותר לציין כי נושאי משרה בכלל‪ ,‬ודירקטורים בפרט‪ ,‬צריכים לשים‬
‫לנגד עיניהם את טובת החברה שבה הם מכהנים‪ .‬ככל שדירקטור אינו פועל למען טובת החברה‪,‬‬
‫הרי שהוא מפר את חובת הזהירות שלו כלפי החברה )ובנסיבות מתאימות גם מפר את חובת‬
‫האמון שלו כלפי החברה(‪ .‬ודוק‪ ,‬הפרת הרכיב המהותי נבדלת ומאובחנת מהפרת הרכיב‬
‫הפרוצדורלי‪ ,‬דהיינו היא יכולה להתקיים בין אם נפל פגם בהליך איסוף המידע על ידי‬
‫הדירקטור ובין אם לאו‪ .‬אם יוכח כי הדירקטור פעל באופן מודע שלא לטובת החברה או שהוא‬
‫פעל באדישות לטובת החברה‪ ,‬הרי שהדבר יהווה הפרה מכוונת או פזיזה של חובת הזהירות‬
‫כלפי החברה‪ .‬מהטעמים שכבר הובהרו‪ ,‬נגד הפרה שכזו של חובת הזהירות אין הסדר פטור‬
‫מאחריות יכול לעמוד‪.‬‬
‫‪ .56‬הטענה הקונקרטית שנטענה נגד הדירקטורים המשיבים בהקשר זה‪ ,‬היא שהחלטתם לאשר את‬
‫עסקת מעריב התקבלה מתוך רצון לרצות את בעל השליטה בדסק"ש באותה עת‪ ,‬מר דנקנר‪ ,‬ולא‬
‫מתוך ראיה של טובת החברה‪ .‬טענה זו היא טענה קשה‪ ,‬הן מההיבט המהותי והן מההיבט‬
‫הראייתי‪ :‬מההיבט המהותי הטענה קשה מאחר שהיא מייחסת לדירקטורים המשיבים פגם‬
‫ערכי חמור )ולראיה תגובתם החריפה של באי כוח המשיבים לטענה זו בסעיף ‪ 271‬לסיכומיהם(;‬
‫מההיבט הראייתי הטענה קשה מאחר שהיא מחייבת לבחון את המניעים שהביאו את‬
‫הדירקטורים להצביע כפי שהצביעו‪ ,‬ולא להסתפק רק בבחינת נתונים אובייקטיביים‪ ,‬כגון‬
‫המידע שהיה לפניהם‪ .‬בשל שני אלה לא בנקל יאשר בית המשפט ניהול תובענה נגזרת על בסיס‬
‫זה‪.‬‬
‫‪ .57‬לאחר שנתתי את דעתי למכלול השיקולים‪ ,‬הגעתי למסקנה כי התשתית שלפניי מחייבת לאפשר‬
‫למבקשים לנהל את התובענה גם על בסיס הטענה כי הדירקטורים המשיבים הפרו בפזיזות את‬
‫חובת הזהירות שלהם‪ ,‬מאחר שאישרו את עסקת מעריב מתוך רצון לרצות את בעל השליטה‪,‬‬
‫תוך גילוי אדישות לטובתה של החברה‪ .‬הטעם המרכזי לכך הוא שמחומר הראיות שהונח לפניי‬
‫עד כה עולות מספר אינדיקציות משמעותיות התומכות באופן לכאורי בקו טיעון זה‪ .‬הטעם‬
‫המשני הוא שמרגע שניתנת למבקשים אפשרות לתבוע בשם החברה את הדירקטורים המשיבים‬
‫בעילה של הפרת חובת הזהירות מהיבט אחד )פזיזות בכך שקיבלו את ההחלטה בעסקת מעריב‬
‫ללא בסיס עובדתי מינימאלי(‪ ,‬שוב אין מקום לדקדק עימם ביחס לאפשרות להעלות טענה‬
‫להפרת חובת הזהירות מהיבט נוסף )פזיזות בכך שקיבלו את ההחלטה מתוך מטרה לרצות את‬
‫בעל השליטה(‪ ,‬המתייחס לאותו הקשר דברים )השוו ע"א ‪" 2718/09‬גדיש" קרנות גמולים‬
‫עמוד ‪ 35‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫בע"מ נ' אלסינט בע"מ )ניתן ב‪ ,(28.5.2012 -‬פסקה ‪ 2‬לפסק דינו של המשנה לנשיא אליעזר‬
‫ריבלין ופסקה ‪ 49‬לפסק דינה של הנשיאה דורית בייניש(‪.‬‬
‫‪ .58‬להלן אפרט בקצרה את שלוש האינדיקציות המרכזיות התומכות באופן לכאורי בטענת‬
‫המבקשים כי דירקטוריון דסק"ש קיבל את ההחלטה לאשר את עסקת מעריב מתוך מטרה‬
‫לרצות את בעל השליטה‪ ,‬ותוך גילוי אדישות לטובת החברה‪ .‬ויובהר שוב למען הזהירות‪:‬‬
‫המדובר באינדיקציות בלבד‪ ,‬והן יוצרות בסיס לכאורי בלבד לטענה‪ .‬השלב הדיוני שבו אנו‬
‫נמצאים‪ ,‬וחומר הראיות החלקי שהונח לפניי‪ ,‬אינם מאפשרים לקבוע ממצאים ומסקנות לא‬
‫בעניין זה‪ ,‬ולא בעניינים אחרים בהם יש להכריע במסגרת התובענה גופה‪.‬‬
‫‪ .59‬אינדיקציה ראשונה‪ :‬עסקת מעריב היא עסקה "חשודה" מעצם טיבו של העסק הנרכש )עיתון‬
‫בדפוס(‪ ,‬שכן קיים חשש מובנה שבעל השליטה בחברה הרוכשת אינו פועל ממניעים כלכליים‬
‫המבוססים על מקסום שווי החברה‪ .‬בספרה "עסקאות עם בעלי שליטה" )התשע"ד‪(2014-‬‬
‫עוסקת ד"ר הדס אהרוני‪-‬ברק בהשלכות של הימצאות בעל שליטה דומיננטי בחברה ציבורית‬
‫שביכולתו להכווין את פעולות החברה‪ ,‬וסוקרת את החשש מניצול כוחו של בעל השליטה באופן‬
‫שיפגע באינטרסים של בעלי מניות המיעוט או של החברה‪ .‬כפי שהיא מציינת‪" ,‬כל עוד בעל‬
‫השליטה מצוי בעמדה דומה לזו של שאר בעלי המניות‪ ,‬הוא צפוי להפעיל את השפעתו באופן‬
‫שיעלה בקנה אחד עם טובת התאגיד – כיוון שבמקרה של ירידה בערך התאגיד הוא חשוף‬
‫לפגיעה כלכלית גבוהה‪ .‬ברם תמריצי בעל השליטה משתנים בשעה שיש ניגוד עניינים בינו‬
‫ובין התאגיד או בינו ובין בעלי מניות המיעוט‪ .‬במקרים אלו בעל השליטה עשוי להפעיל את‬
‫כוחו והשפעתו לטובתו ולא לטובת התאגיד‪ .‬חשש זה מתעורר בעיקר כאשר בעל השליטה הוא‬
‫צד לעסקה עם התאגיד‪ ,‬אך גם במקרים נוספים שבהם פעולה כלשהי של התאגיד תשפיע על‬
‫בעל השליטה השפעה שונה משתשפיע על בעלי המניות האחרים" )שם‪ ,‬בעמוד ‪.(12‬‬
‫כאשר בעל שליטה מבקש מחברה ציבורית אישור לעסקה שבמסגרתה נרכש גוף שמצבו הכלכלי‬
‫בעייתי )לשון המעטה(‪ ,‬ובשעה שנטען כי ההצדקה לרכישה זו היא ערך מוסף ערטילאי שקשה‬
‫להגדירו או לכמת אותו לשווי כלכלי ברור‪ ,‬ובנוסף מדובר ברכישה של נכס שלרצונו של בעל‬
‫השליטה בבעלות עליו עשויים להיות מניעים נוספים‪ ,‬חיצוניים לטובתה של החברה הציבורית‬
‫שרוכשת אותו‪ ,‬נדמה כי ראוי לבחון את העסקה המוצעת בזהירות רבה יותר‪ ,‬מזו שתידרש‬
‫להצעה לרכישה סטנדרטית של חברה מצליחה שתחום עיסוקה אינו יכול להקנות לבעל‬
‫השליטה יתרונות נוספים‪ .‬בעלות על עיתון עשויה למשל‪ ,‬להקנות לבעל השליטה יכולת השפעה‬
‫על דעת הקהל הציבורית‪ .‬בדומה לעסקה שבמסגרתה מציע בעל שליטה לחברה ציבורית לרכוש‬
‫קבוצת כדורגל‪ ,‬ובשונה מהצעה לרכישה של חברת הייטק‪ .‬ודוק‪ ,‬ייתכן בהחלט שלהחלטה‬
‫עמוד ‪ 36‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫לרכישת עיתון או קבוצת כדורגל יהיו סיבות ענייניות )למשל‪ ,‬פרסום לעסקיה של החברה‬
‫הציבורית(‪ ,‬אולם ייתכן גם שהעסקה מונעת מטעמים אחרים )למשל‪ ,‬יוקרה עבור בעל‬
‫השליטה(‪ .‬נסיבות מעין אלה מחייבות כי העסקה תבחן לעומקה ובזהירות יתרה‪ ,‬תוך שקילת‬
‫האפשרות שהצעת בעל השליטה מקורה בטעמים שאינם נוגעים לטובתה של החברה‪ .‬ודוק‪ ,‬אין‬
‫בהערה זו כדי לקבוע מסמרות כי כך אכן היה בענייננו‪ ,‬אלא להדגיש כי כאשר מדובר בעסקה‬
‫שכדאיותה הכלכלית אינה ברורה‪ ,‬ועשויים להיות לה מניעים נוספים שאינם נוגעים לטובת‬
‫החברה הרוכשת‪ ,‬ניתן לצפות מהדירקטוריון למידת זהירות גבוהה יותר טרם אישורה‪ .‬הראיות‬
‫שהוצגו בשלב זה מלמדות כי בענייננו‪ ,‬למרות שאופייה של העסקה חייב בדיקה מעמיקה‬
‫מהרגיל‪ ,‬אפילו בדיקה מינימאלית לגבי כדאיות העסקה לא בוצעה )כפי שפורט בפסקה ‪52‬‬
‫לעיל(‪.‬‬
‫‪ .60‬אינדיקציה שנייה‪ :‬חומר הראיות שהובא ביחס למהלכים שקדמו לסיכום עסקת מעריב הינו‬
‫חלקי מאד‪ .‬ואולם‪ ,‬מעדותו של מר אראל עולה כי בעל השליטה‪ ,‬מר דנקנר‪ ,‬הוא שיזם את‬
‫בדיקת האפשרות לרכוש את העיתון מעריב ע"י הנהלת דסק"ש‪ ,‬והוא שעמד מאחורי קידומה‬
‫של העסקה והבאתה לאישור הדירקטוריון‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬למרות שמר אראל סירב להתייחס‬
‫בעדותו למניעיו של מר דנקנר‪ ,‬הרי שמתיאורו את הדברים מתקבל הרושם כי הצעתו של בעל‬
‫השליטה לרכוש את מעריב לא נבעה‪ ,‬לפחות בראשית הדברים‪ ,‬מתוך הסתכלות על שיקול‬
‫ה"תוכן"‪ .‬בעדותו תיאר מר אראל את האופן בו קיבל את ההחלטה לתמוך בעסקת מעריב‪:‬‬
‫לאחר ש"נוחי בא עם הדבר הזה" הוא התלבט בשאלה "האם אני יכול לתמוך בדבר הזה או‬
‫לא"‪ .‬באותו זמן "בדיוק היתה לי פגישה בנטוויז'ן שההנהלה שם דיברה על תוכן ותוכן ותוכן‪...‬‬
‫ראיתי שזה דבר שאני יכול לחיות אתו במחיר הזה"‪ .‬לאור זאת חזר למר דנקנר ואמר לו "שמע‪,‬‬
‫אם יש סיבה אחת לקנות מבחינתי‪ ,‬זה תוכן" )פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 591‬שורה ‪– 28‬‬
‫עמוד ‪ 593‬שורה ‪ .(16‬מתיאור זה מתקבל הרושם כי מר אראל הוא זה שהעלה את הרעיון‬
‫להתבסס על טיעון ה"תוכן" להצדקת ההשקעה בעיתון מעריב‪ ,‬וכי מערך השיקולים של מר‬
‫דנקנר היה שונה )רמז נוסף לכך מצוי באמרתו של מר דנקנר‪ ,‬בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון‬
‫מיום ‪ 24.3.2011‬כי "אפשר לראות בהשקעה גם מהלך חברתי ודמוקרטי"(‪ .‬ואולם אם כך‪ ,‬מה‬
‫היו הטעמים האמיתיים שהביאו את מר דנקנר לפעול למען קידום עסקת מעריב? האם טעמים‬
‫אלה היו מוכרים לדירקטורים‪ ,‬ולמצער לחלקם? האם לא השפיעו על החלטת הדירקטוריון?‬
‫‪ .61‬אינדיקציה שלישית‪ :‬אין חולק כי בדירקטוריון דסק"ש בעת קבלת ההחלטה היו חברים‬
‫דירקטורים מנוסים ומוכשרים‪ ,‬בעלי הון‪ ,‬מנהלי עסקים ואנשי אקדמיה מהמעלה הראשונה‪,‬‬
‫אשר נכונותם לאשר את העסקה פה אחד לאלתר‪ ,‬מבלי שהונח לפניהם מצע עובדתי מספק‪,‬‬
‫בהתבסס על אמירות כלליות של ההנהלה וללא ביצוע חקירות ודרישות מתבקשות )כגון הצגת‬
‫עמוד ‪ 37‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫השאלה מה הן ההזרמות הכספיות הצפויות או ניסיון להעמיד לבחינה כלשהי את ההצהרה‬
‫שניתן יהיה להפיק תועלת מה"תוכן" שיכול מעריב לספק( הוא עניין שכשלעצמו אומר דרשני‪.‬‬
‫כיצד זה קורה‪ ,‬שואל בר‪-‬דעת את עצמו‪ ,‬שעסקה יוצאת דופן‪ ,‬כגון זו מבחינת דסק"ש‪ ,‬עוברת‬
‫"מתחת לרדאר" של כל הדירקטורים המצוינים הללו? מדוע איש מהם אינו טורח לשאול‬
‫שאלות של ממש‪ ,‬ואינו מציג אופוזיציה כלשהי לעסקה שבוודאי אינה שגרתית לתאגיד עסקי?‬
‫תשובה אפשרית לכך היא שהדירקטורים יודעים שזה רצונו של בעל השליטה‪ ,‬שמטעם זה או‬
‫אחר אין הם רוצים להכשילו‪ .‬על כן הם מחרישים‪ ,‬ולא‪ ,‬חס וחלילה‪ ,‬בגלל שהם בגדר "מי שאינו‬
‫יודע לשאול"‪ .‬כמובן שיתכנו גם תשובות אחרות‪ ,‬ואולם‪ ,‬כאמור‪ ,‬השלב שבו אנו נמצאים הוא‬
‫שלב הצגת השאלות‪ ,‬ולא שלב מתן התשובות‪.‬‬
‫‪ .62‬סיכומו של דבר‪ ,‬בשים לב לאינדיקציות האמורות‪ ,‬ולכך שממילא תאושר הגשת התובענה‬
‫כנגזרת‪ ,‬מצאתי כי אין מקום למנוע מהמבקשים את האפשרות לנסות ולבסס את תביעת‬
‫החברה גם על הטענה כי החלטתה הדירקטורים המשיבים התקבלה מתוך אדישות לשיקולי‬
‫טובת החברה‪ ,‬ובמטרה לרצות את בעל השליטה‪.‬‬
‫ד)‪ .(4‬האם יש בסיס לכאורי לקביעה כי רשלנותם הפזיזה של הדירקטורים גרמה נזק לחברה‬
‫‪ .63‬מהאמור לעיל עולה כי הונחה בשלב זה‪ ,‬שלב הבקשה לאישור תביעה נגזרת‪ ,‬תשתית ראייתית‬
‫מספיקה כדי ללמד כי לחברה עשויה להיות טענה טובה שהדירקטורים המשיבים קיבלו את‬
‫ההחלטה לאשר את עסקת מעריב בפזיזות‪ ,‬באופן שאינו מאפשר להם להתבסס על הפטור‬
‫מאחריות שהסדירה להם החברה‪ .‬קביעה זו‪ ,‬ככל שתבוסס בהליך העיקרי‪ ,‬משמיעה לנו גם את‬
‫המסקנה כי הדירקטורים המשיבים הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה‪ .‬אם כך‪,‬‬
‫השאלה שנותר לבחון היא אם קיימות ראיות לכאורה‪ ,‬שבעקבות רשלנות פזיזה זו התקבלה‬
‫החלטה שהזיקה לחברה‪ .‬כפי שהובהר לעיל )ראו הערת ההבהרה הראשונה בפסקה ‪ 50‬לעיל(‬
‫שאלה זו תיבחן להלן לפי המבחנים הנוחים מבחינת המשיבים‪ ,‬דהיינו‪ :‬השאלה אם מדובר‬
‫בהחלטה מזיקה תיבחן הן לפי הנזק שנגרם בפועל לחברה והן בהתאם להגיון ההחלטה במועד‬
‫שבו התקבלה; הסטנדרט שבו תבחן ההחלטה יהיה מבחן הסבירות; וההנחה תהיה שנטל‬
‫ההוכחה כי ההחלטה מזיקה לכאורה מוטל על המבקשים‪.‬‬
‫ד)‪(4‬א‪ .‬האם ההחלטה להתקשר בעסקת מעריב גרמה בפועל נזק לחברה‬
‫‪ .64‬אין חולק כי בפועל נגרם לדסק"ש נזק משמעותי כתוצאה מההתקשרות בעסקת מעריב‪ .‬הנזק‬
‫שנגרם לחברה בעקבות ההתקשרות בעסקת מעריב נחלק לשניים‪ :‬עלות הרכישה הראשונית‪,‬‬
‫עמוד ‪ 38‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫העומדת על ‪ 147‬מיליון ש"ח‪ ,‬אשר הוצאה בחודש יוני ‪) 2011‬להלן‪" :‬עלות הרכישה הראשונית"‪.‬‬
‫מתוך סכום זה ‪ 120‬מיליון ש"ח הושקעו במעריב על דרך רכישת מניות שהנפיקה‪ ,‬והיתרה‬
‫שולמה לבעלי המניות הקודמים‪ :‬מר רכיב )‪ 20‬מיליון ש"ח( ומר גוסיניסקי )‪ 7‬מיליון ש"ח((;‬
‫והשקעות נוספות שנעשו לאחר השגת השליטה במעריב בסכום כולל של ‪ 212,789,586‬ש"ח‪,‬‬
‫אשר הוצאו בתקופה שבין ספטמבר ‪ 2011‬לבין אוגוסט ‪) 2012‬להלן‪" :‬ההשקעות הנוספות"‪.‬‬
‫מתוך סכום זה ‪ 140‬מיליון ש"ח הושקעו במעריב כהלוואות בעלים‪ 21 ,‬מיליון ש"ח שולמו‬
‫לרכישת יתרת המניות של מר רכיב ו‪ 51,789,586 -‬ש"ח שימשו לרכישת אג"ח מהציבור‬
‫)‪ 33,352,586‬ש"ח( ומהכשרת היישוב )‪ 18,437,000‬ש"ח((‪ .‬הצדדים הקדישו בטענותיהם‬
‫ובסיכומיהם מקום לבחינת כל אחת מההחלטות על ההשקעות הנוספות‪ ,‬ואולם לא ראיתי טעם‬
‫לעסוק בכך בשלב הנוכחי של הדיון‪ .‬ההסבר פשוט‪ :‬על פי גרסת המשיבים עצמם‪ ,‬רכישת‬
‫השליטה במעריב יצרה מציאות חדשה שבמסגרתה היה על דסק"ש לתמוך במעריב‪ ,‬וזאת מעצם‬
‫היותה אחת מהחברות שבקבוצה‪ ,‬ובשל ההשלכות התדמיתיות הקשות שעלולות היו להיווצר‬
‫לקבוצת דסק"ש אם היה נוצר ספק בדבר איתנותה הפיננסית )ראו למשל‪ ,‬הסבריו של מר אראל‬
‫כי ההחלטה לרכוש את האג"ח של מעריב מהציבור ומהכשרת היישוב בדצמבר ‪ 2011‬ובמרץ‬
‫‪ ,2012‬בהתאמה‪ ,‬נעשתה בעיקר בשל החשש להשלכות שעלולות להיות לדרישות של מחזיקי‬
‫האג"ח במעריב למימוש מוקדם על מחזיקי האג"ח בדסק"ש‪ .‬פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמודים‬
‫‪ 576‬שורה ‪ 582 – 21‬שורה ‪ .(10‬מצב דברים זה לא היה בלתי צפוי במועד הרכישה‪ .‬נהפוך הוא‪,‬‬
‫בין אם נקבל את גרסתו של פרופ' אחיטוב‪ ,‬לפיה נמסר לדירקטוריון כבר בישיבה מיום‬
‫‪ 24.3.2011‬שידרשו השקעות נוספות במעריב בהיקפים של ‪ 300 – 200‬מיליון ש"ח‪ ,‬ובין אם נקבל‬
‫את גרסת מר אראל‪ ,‬כי דבר זה לא נמסר במפורש‪ ,‬היה ברור לדירקטורים‪ ,‬ולמצער חייב היה‬
‫להיות ברור‪ ,‬כי "אם מעריב תהיה בקשיים כלכליים‪ ,‬דסק"ש תצטרך לחלץ אותה‪ ,‬כל עוד‬
‫דסק"ש היא בעל הבית" )ראו עדותו של מר אראל‪ ,‬פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 564‬שורות ‪24‬‬
‫– ‪ 28‬שבה הוא מאשר זאת‪ ,‬לשאלת בית המשפט‪ .‬על השאלה "דסק"ש לא יכלה לתת למעריב‬
‫ליפול כשהיא בעלת הבית?" ענה מר אראל‪" :‬לא ממש"‪ .‬וראו גם סעיף ‪ 125‬לסיכומי‬
‫המשיבים(‪ .‬לפיכך‪ ,‬אף אם נניח לצורך הדיון כי ההשקעות המאוחרות היו כורח המציאות מרגע‬
‫רכישת מעריב‪ ,‬עדיין השקעות אלו הן לכאורה בגדר נזקים צפויים מההשקעה במעריב‪ .‬לפיכך‪,‬‬
‫אם ההחלטה לרכוש את מעריב התקבלה על ידי הדירקטורים ברשלנות פזיזה‪ ,‬הרי שדי בכך כדי‬
‫לגבש בסיס לכאורי לכך שאחריותם משתרעת‪ ,‬הן על עלות הרכישה הראשונה והן על ההשקעות‬
‫הנוספות‪.‬‬
‫‪ .65‬ודוק‪ ,‬מר אראל טען בעדותו כי הגם ש"היה ברור ש]מעריב[ תצטרך עוד כסף בעתיד‪ ,‬אף אחד‬
‫לא העלה בדעתו‪ ,‬לפחות אני לא העליתי בדעתי בשום פנים ואופן‪ ,‬שידובר על סכומים כאלה"‬
‫)פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 563‬שורות ‪ .(22 – 20‬ואולם‪ ,‬כדי לנתק בשל העדר צפיות את‬
‫עמוד ‪ 39‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫הקשר הסיבתי המשפטי‪ ,‬בין החלטת הרכישה לבין ההשקעות הנוספות אין די בכך שבעת קבלת‬
‫ההחלטה ההוצאות לא נצפו בפועל‪ ,‬אלא נדרש להראות כי המזיק לא יכול היה )כעניין טכני(‪ ,‬או‬
‫לא צריך היה )כעניין נורמטיבי( לצפות אותן‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬כשמדובר בצפיות של נזקים בוחנת‬
‫הפסיקה לרוב אם סוג הנזק )להבדיל מהיקפו( הוא צפוי‪ .‬בענייננו‪ ,‬כאמור‪ ,‬סוג הנזק )הצורך‬
‫להוסיף ולהשקיע במעריב( היה צפוי‪ ,‬ולפיכך ספק אם ניתן לטעון שבגלל שהיקף הנזק חרג‬
‫מההערכות הראשוניות של ההנהלה‪ ,‬הוא נמצא מחוץ למסגרת האחריות הנזיקית של‬
‫הדירקטורים המשיבים )לכללי ריחוק הנזק בדיני הנזיקין ראו עמוס הרמן‪ ,‬מבוא לדיני נזיקין‬
‫‪) 201 – 197‬תשס"ו(; אריאל פורת‪ ,‬נזיקין‪ ,‬כרך א' ‪) 153 – 149‬תשע"ג((‪.‬‬
‫ד)‪(4‬ב‪ .‬האם ההחלטה להתקשר בעסקת מעריב הייתה החלטה סבירה בזמן אמת‬
‫‪ .66‬ההסבר היחידי לאישור עסקת מעריב שטענו המשיבים הוא שהדבר נעשה משיקולים כלכליים ‪-‬‬
‫עסקיים‪ .‬ממילא זהו ההסבר היחידי שאותו ניתן לבחון בשלב זה‪ .‬ואולם‪ ,‬בחינת הסבר זה על פי‬
‫חומר הראיות שהוצג לפניי עד כה‪ ,‬מובילה למסקנה הלכאורית כי כבר בעת ההתקשרות בעסקת‬
‫מעריב‪ ,‬ולא רק כעניין של חוכמה בדיעבד‪ ,‬היה מדובר בעסקה בעייתית מאד מבחינת דסק"ש‪,‬‬
‫אשר כעניין עסקי היה מוטב להימנע ממנה‪ ,‬ולמצער הייתה חובה לבחון אותה בשבע עיניים‬
‫ובזהירות רבה‪ .‬כבר במועד אישור העסקה הייתה מעריב חברה כושלת‪ ,‬אשר נזקקה באופן דחוף‬
‫לעירוי של מזומנים בסכומים ניכרים‪ .‬חמור מכך‪ ,‬התועלת הכלכלית שניתן להפיק‬
‫מ"החייאתה" של מעריב לא הייתה ברורה כלל ועיקר‪ ,‬הן לנוכח התפתחויות שאפיינו את כל ענף‬
‫עיתונות הדפוס )מעבר קוראים לעיתונות המכוונת‪ ,‬ירידה בהיקפי הפרסום‪ ,‬גידול התחרות עם‬
‫כניסת החינמון "ישראל היום" וכיו"ב( והן לנוכח מגמות ייחודיות למעריב )ירידה מתמשכת‬
‫במספר הקוראים ובהכנסות מפרסום‪ ,‬הפסד תפעולי במשך שנים‪ ,‬בריחת המשקיע הקודם‪ ,‬מר‬
‫רכיב‪ ,‬לאחר תקופת התנסות קצרה וכן הלאה(‪ .‬ודוק‪ ,‬לא ניתן לשלול את האפשרות התיאורטית‬
‫כי יתכן שמעריב הייתה משתקמת במידה כזו או אחרת בסיועה של דסק"ש אילו היו הדברים‬
‫מתפתחים אחרת בתקופה שלאחר ההתקשרות בעסקה )דהיינו‪ ,‬אלמלא חלה הרעה קיצונית‬
‫במצבה הכלכלי של דסק"ש מחד גיסא‪ ,‬והחמרה נוספת בתוצאות התפעוליות של מעריב מאידך‬
‫גיסא(‪ .‬ואולם‪ ,‬העובדה שלעסקה יש‪ ,‬באופן תאורטי‪ ,‬סיכוי להצליח אינה הופכת אותה לעסקה‬
‫סבירה מבחינה כלכלית )לאיזו עסקה אין מבחינה תאורטית‪ ,‬אם מניחים באופטימיות זחוחה‬
‫רק התפתחויות רצויות‪ ,‬סיכוי להצליח?(‪ .‬כדי להצדיק את ההתקשרות בעסקת מעריב היה צורך‬
‫להראות כי על פי מידע שהיה קיים בשעתו התועלות האפשריות שדסק"ש יכלה להפיק מעסקה‬
‫זו מצדיקות את נטילת הסיכונים והעלויות שהיו כרוכים בה‪ .‬כאמור‪ ,‬מהראיות שהוצגו לפניי‬
‫מתקבל הרושם כי‪ ,‬בעת שאישר את עסקת מעריב‪ ,‬לא עמדה לפני דירקטוריון דסק"ש תשתית‬
‫ראייתית מינימאלית שאפשרה לו להעריך לא את התועלות ולא את העלויות‪ .‬לפניי הוצג אומנם‬
‫עמוד ‪ 40‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫מידע רב יותר‪ ,‬ואולם גם בו אין כדי לבסס את הטענה שדירקטור סביר עשוי היה לראות‬
‫בעסקת מעריב השקעה ראויה מבחינה כלכלית‪ ,‬במועד שבו נעשתה‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬לא הובאו ראיות‬
‫שחברות ציבוריות אחרות גילו עניין ברכישת מעריב )או כל עיתון דפוס אחר בישראל או מחוצה‬
‫לה( באותה תקופה )או בזמן רלוונטי אחר(‪ ,‬ואף לא הוצגה כל תוכנית עסקית ממשית שמסבירה‬
‫מדוע הייתה תבונה כלכלית ברכישת מעריב‪ .‬די בכך לקבוע שהתביעה עומדת במבחן התשתית‬
‫הלכאורית לא רק לעניין הוכחת הרשלנות הפזיזה‪ ,‬אלא גם לעניין הנזק שנגרם לחברה‬
‫בעקבותיה‪.‬‬
‫‪ .67‬להשלמת התמונה אציין כי המשיבים הסתייגו באופן נחרץ מהאפשרות שעסקת מעריב נועדה‬
‫לרכוש השפעה בתקשורת הכתובה ולקדם דרך מעריב את תדמיתן של החברות שבקבוצת‬
‫דסק"ש )ראו עדותו של מר אראל‪" :‬זה לא רק שלא היה שיקול‪ ,‬אני לא הייתי מעז להביא‬
‫שיקול כזה אפילו"‪ .‬פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמוד ‪ 610‬שורה ‪ .(10‬בעניין זה לא הוצגו לפניי‪ ,‬לא‬
‫ראיות )מעבר לכתבות עיתונאיות‪ ,‬שכידוע אינן ראיה קבילה לאמיתות תוכנן( ולא טיעונים‪ ,‬ועל‬
‫כן אמנע מלהתייחס לסוגיה זו‪.‬‬
‫‪ .68‬כמו כן המשיבים לא טענו‪ ,‬לא בכתבי טענותיהם ולא בסיכומיהם‪ ,‬כי רכישת מעריב נעשתה על‬
‫בסיס היותו "עסק חברתי"‪ ,‬דהיינו באופן מלא או חלקי על סמך שיקולים חברתיים לבר‪-‬‬
‫כלכליים )ראו עדותו של מר אראל‪ ,‬פרוטוקול ‪ ,23.10.2013‬עמודים ‪ ,605 – 604‬אשר לשאלה אם‬
‫גם הוא ראה ברכישת מעריב "מהלך דמוקרטי" השיב "אני לא עוסק בדברים האלה"‪ ,‬והבהיר‬
‫כי לפחות מבחינתו דובר בהחלטה כלכלית‪-‬עסקית(‪ֽ .‬אזכור לשיקול מסוג זה נמצא אומנם‬
‫בדברים המיוחסים למר דנקנר‪ ,‬בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום ‪") 24.3.2011‬אפשר‬
‫לראות בהשקעה גם מהלך חברתי ודמוקרטי"(‪ ,‬ואולם‪ ,‬לאור העמדה שהביעו המשיבים בדיון‬
‫לפניי‪ ,‬אינני סבור שדי בו להצדיק דיון רחב בשלב זה בשאלה המשפטית של השקעה בעסקים‬
‫חברתיים )לדיון בנושא הרחב של תכליות החברה‪ ,‬שבארץ יש לעורכו על רקע סעיף ‪ 11‬לחוק‬
‫החברות‪ ,‬ראו ידידיה צ' שטרן‪ ,‬תכלית החברה העסקית )תשס"ט((‪ .‬אציין עם זאת כי על פני‬
‫הדברים מתקיימים בעניין זה‪ ,‬כמו גם בסוגיות אחרות בתחום דיני החברות‪ ,‬יחסי גומלין בין‬
‫השאלה המהותית )"האם‪ ,‬ובאילו גבולות ותנאים‪ ,‬מותר לחברה ציבורית להשקיע בעסקים‬
‫משיקולים לבר‪-‬כלכליים?"( לבין השאלה הפרוצדוראלית )"מהו ההליך שבו יש לאשר השקעה‬
‫שנעשית משיקולים לבר‪-‬כלכליים?"(‪ .‬דהיינו‪ ,‬ככל שתתרחב האפשרות להכיר בשיקולים לבר‪-‬‬
‫חברתיים במסגרת חברות ציבוריות )ובאופן עקרוני‪ ,‬אני סבור שיש לראות מגמה זו בחיוב( כך‬
‫יהיה מקום לבחון גם את היקף החובה לגלות מראש לבעלי המניות כי להחלטה מניעים שאינם‬
‫עסקיים‪ ,‬ולדרוש כי בעלי המניות יתנו הסכמתם להשקעות מסוג זה )בין על דרך של אישור‬
‫עמוד ‪ 41‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫מדיניות ההשקעה בעסקים חברתיים של החברה על ידי האסיפה הכללית ובין על דרך של הבאת‬
‫החלטת השקעה מסוימת לאישור האסיפה הכללית(‪.‬‬
‫ד)‪ .(5‬סיכום ביניים ‪ -‬כדאיות ניהול התביעה במובן הצר‬
‫‪ .69‬המסקנה מהדיון לעיל היא שהונח בסיס לכאורי לקיומה של עילת תביעה של החברה נגד‬
‫הדירקטורים המשיבים בגין הפרת חובת הזהירות שהם חבים לחברה‪ ,‬בכך שנהגו ברשלנות‬
‫העולה לכדי פזיזות בקבלת ההחלטה לרכישת מעריב‪ ,‬וכתוצאה מכך גרמו לחברה )הן מבחינה‬
‫עובדתית והן מבחינה משפטית( נזקים המורכבים הן מעלות הרכישה הראשונית והן‬
‫מההשקעות הנוספות‪.‬‬
‫‪ .70‬במצב דברים זה ניתן להניח כי תובע סביר בנעליה של החברה היה מוצא לנכון למצות את עילת‬
‫התביעה כלפי הדירקטורים המשיבים בגין מלוא הנזק שנגרם לו בגין החלטתם להתקשר‬
‫בעסקת מעריב‪ .‬ודוק‪ ,‬ניהול תביעה כזו כרוך בעלויות לא מבוטלות‪ ,‬ובשלב הנוכחי לא ניתן לומר‬
‫כי סיכויי הצלחתה וודאיים‪ .‬ואולם‪ ,‬בשים לב לסיכויי הצלחת התביעה ולפוטנציאל ההיפרעות‬
‫מהדירקטורים המשיבים‪ ,‬די בחומר הראייתי שהובא לפניי כדי לבסס את המסקנה שתובע‬
‫סביר בנעליה של החברה היה נכון לשאת בהוצאות אלו כדי לזכות בפיצוי מלא או חלקי‪ ,‬בגין‬
‫הנזקים שנגרמו לו עקב עסקת מעריב‪.‬‬
‫‪ .71‬הדירקטורים המשיבים מתחלקים אומנם מבחינת ייצוגם לשלוש קבוצות שונות )יצחק ודורי‬
‫מנור )המשיבים ‪ 7‬ו‪ ;(11 -‬צבי לבנת ושאול בן זאב )המשיבים ‪ 8‬ו‪ (12 -‬ויתר הדירקטורים(‪ ,‬ואולם‬
‫עד כה הם הציגו חזית אחת‪ ,‬ונמנעו מלטעון טענות המאבחנות דירקטור זה או אחר‪ .‬חריג לכך‬
‫הוא סעיף ‪ 273‬לסיכומי המשיבים שבו הובאו "לשם השלמת התמונה" שלוש "הערות לגבי‬
‫הדירקטורים"‪ ,‬המהוות למעשה רמיזות לכך שקיימות‪ ,‬לשיטת באי כוח המשיבים‪ ,‬אבחנות‬
‫רלוונטיות בין הדירקטורים המשיבים‪ .‬מאחר ששתי הטענות הראשונות לא נטענו לגופן‪ ,‬ולאור‬
‫זאת גם לא זכו להתייחסות המבקשים‪ ,‬אמנע מלדון בהן בשלב זה‪ .‬למותר לציין כי טענות אלו‬
‫יהיו שמורות לדירקטורים לשלב הדיון בתובענה גופה )לדיון בשאלה האם אחריות הדירקטוריון‬
‫היא קולקטיבית או שכל דירקטור נושא באחריות אישית להתנהלותו ראו פסקאות ‪52- 44‬‬
‫לפסק דינו של השופט יצחק עמית ופסקה ‪ 8‬לפסק דינה של השופטת ענת ברון בעניין אפריקה‬
‫ישראל(‪.‬‬
‫‪ .72‬שונה מכלל זה ההערה השלישית המתייחסת למשיב ‪ ,3‬ומיידעת את ביהמ"ש והמבקשים כי‬
‫למרבה הצער מר גדעון להב ז"ל הלך לבית עולמו בנובמבר ‪ .2013‬לאור הערה זו אין אפשרות‬
‫עמוד ‪ 42‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫להמשיך ולנהל את התביעה נגד המשיב ‪ ,3‬ומאחר שלא התקבלה בעניין זה כל הבהרה או בקשה‪,‬‬
‫הרי שיש למחוק אותו מההליכים‪.‬‬
‫ד)‪ .(6‬כדאיות ניהול התביעה במובן הרחב – טובת החברה‬
‫‪ .73‬בסיכומי המשיבים קיים פרק קצר שכותרתו "אי‪-‬התאמת ההליך להתנהל כתביעה נגזרת"‪.‬‬
‫ואולם עיון בפרק זה מלמד כי הטענות המועלות בו נוגעות לקיומה של עילת תביעה‪ ,‬נושא שנבחן‬
‫במסגרת כדאיות ניהול התביעה במובן הצר‪ ,‬ולא לשאלות החורגות מכך‪ .‬לפיכך אין לפניי טיעון‬
‫של ממש כי משיקולים תאגידיים ניהול התביעה אינו לטובת החברה‪.‬‬
‫‪ .74‬להשלמת התמונה אציין כי יותר משנה לאחר הגשת התובענה חל שינוי בזהות בעלי השליטה‬
‫בדסק"ש‪ .‬בעקבות שינוי זה זומן ביום ‪ 19.1.2014‬דיון‪ ,‬שבו התבקשו באי כוח החברה להודיע‬
‫אם חל שינוי בעמדתה לתובענה‪ .‬ביום ‪ ,15.6.2014‬לאחר מספר בקשות ארכה‪ ,‬הודיע בא כוח‬
‫החברה כי טרם הושלמו השינויים בדירקטוריון‪ ,‬ובשלב זה לא ידוע מתי יושלמו‪ .‬לאור הודעה זו‬
‫ניתנה ביום ‪ ,17.6.2014‬החלטה המורה על השלמת הגשת הסיכומים‪ .‬יצוין עוד כי עד כה לא‬
‫התקבלה כל הודעה מהחברה כי היא מבקשת לעדכן עמדתה‪ ,‬ואף באי כוח הצדדים לא טענו‬
‫בסכומיהם דבר בעניין זה‪ .‬לפיכך אמנע אף אני מלעסוק בהשלכות שעשויות להיות לחילופי‬
‫שליטה בחברה על ניהולה של תובענה נגזרת )לדיון בסוגיה זו ראו רע"א שטבינסקי‪ ,‬פסקאות‬
‫‪ 38 – 34‬וכן ההחלטה בעניין שטבינסקי‪ ,‬פסקאות ‪.(79 – 70‬‬
‫ד)‪ .(7‬תום ליבם של המבקשים‬
‫‪ .75‬סעיף ‪ 198‬לחוק החברות קובע כתנאי נוסף לאישור ניהול תובענה נגזרת‪ ,‬כי על בית המשפט‬
‫להשתכנע ש"התובע אינו פועל בחוסר תום לב"‪ .‬בענייננו נטען שחוסר תום ליבם של המבקשים‬
‫מתבטא בשלושה‪ :‬ראשית‪ ,‬המבקשים רכשו את מניות דסק"ש לאחר שנרכשה השליטה‬
‫במעריב‪ ,‬ולאחר שרוב ההשקעות במעריב כבר בוצעו; שנית‪ ,‬המבקשים המתינו עם הגשת‬
‫הבקשה עד למועד שבו התברר כי ההשקעה במעריב לא צלחה‪ ,‬באופן המלמד על חוסר תום‬
‫ליבם‪ ,‬ואף מקים לדירקטורים טענת שיהוי המצדיקה את דחיית הבקשה; שלישית‪ ,‬לנוכח‬
‫עדותם‪ ,‬אין המבקשים יכולים לנהל את התובענה לטובת החברה‪ .‬אינני סבור כי יש בטענות אלו‬
‫כדי לשכנע כי המבקשים אינם פועלים בתום לב‪ .‬אבהיר בקצרה את טעמיי‪.‬‬
‫‪ .76‬טענת הרכישה המאוחרת ‪ -‬תביעה נגזרת אינה תביעה שמקורה בזכות אישית של בעל המניות‪,‬‬
‫אלא היא נועדה לאפשר לבעל המניות לדרוש כי החברה תממש זכות תביעה העומדת לה‪ .‬הגישה‬
‫עמוד ‪ 43‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫שהתקבלה בפסיקה היא שהזכות להגיש בקשה לאישור תביעה כנגזרת עומדת‪ ,‬על פי סעיף‬
‫‪)194‬א( לחוק החברות לכל בעל מניות במועד הגשת התובענה‪ ,‬ולא רק לבעלי המניות שרכשו את‬
‫מניותיהם קודם למועד שבו קמה לחברה עילת התביעה שבה מדובר‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬לעיתוי‬
‫הרכישה יש‪ ,‬לכל היותר‪ ,‬השלכה על דרישת תום הלב הנזכרת בסעיף ‪ 198‬לחוק החברות‪ ,‬שכן‬
‫ניתן ללמוד ממנו על המניע שעמד מאחורי רכישת המניות‪ .‬ראו רע"א ‪ 413/84‬כהן נ' רוסטוקר‪,‬‬
‫פ"ד לח)‪ ;(1984) 434 -433 ,431 (4‬ה"פ )מחוזי ת"א( ‪ 28096-01-10‬ב‪.‬א‪.‬ת‪) .‬הנהלה( ‪ 2004‬בע"מ נ'‬
‫קווינקו להז'ר אינטרנשיונל בע"מ )ניתן ב‪ 30.6.2013 -‬ע"י השופטת דניה קרת‪-‬מאיר(; תנ"ג‬
‫)כלכלי( ‪ 28887-07-12‬ורדניקוב נ' אלוביץ‪ ,‬פסקאות ‪) 196 – 186‬להלן‪" :‬עניין ורדניקוב"‪ .‬ניתן ב‪-‬‬
‫‪ 17.9.2014‬ע"י השופט חאלד כבוב(; עניין פיננסיטק‪ ,‬פסקאות ‪ .41 - 33‬כן השוו ע"א ‪2699/92‬‬
‫בכר נ' ת‪.‬מ‪.‬מ‪ .‬תעשיות מזון מטוסים )נתב"ג( בע"מ‪ ,‬פ"ד נ)‪) (1996) 251 - 250 ,238 (1‬הדן‬
‫בסוגיה דומה בקשר לעילה של עושק המיעוט(‪ .‬כשלעצמי‪ ,‬הייתי מרחיק לכת אף מעבר לכך‪.‬‬
‫לדידי‪ ,‬העובדה שהמבקשים רכשו את המניות לאחר שנולדה לחברה עילת התביעה אפילו אינה‬
‫מהווה‪ ,‬כשלעצמה‪ ,‬אינדיקציה לחוסר תום לב‪ .‬זכויות תביעה הן חלק ממלאי הנכסים של‬
‫החברה‪ ,‬ואינני סבור שיש פסול בכך שאדם מחליט לרכוש מניה אך ורק כדי לנסות להביא‬
‫למימושו של נכס זה )בין אם על דרך שכנוע ההנהלה להגיש תביעה ובין אם על דרך הגשת בקשה‬
‫לאישור תביעה נגזרת(‪ .‬וכי ממה נפשך‪ :‬פשיטא כי פלוני‪ ,‬שהינו בעל ממון רב‪ ,‬יכול לרכוש את‬
‫השליטה בחברה‪ ,‬ולנסות לממש נכס זה‪ .‬ואם כך‪ ,‬מדוע תחסם דרך זו בפני אלמוני‪ ,‬שכספו‬
‫מאפשר לו לרכוש רק חלק ממניות החברה? ההבדל בין פלוני לאלמוני הוא בכך שפלוני אינו‬
‫נדרש לאישור בית המשפט לניהול התביעה ואילו אלמוני נדרש לו‪ .‬לא מעבר לכך‪ .‬מטעם זה‬
‫ראוי לפרש את דרישת תום הלב שבסעיף ‪ 198‬לחוק החברות כמתייחסת לאותם מצבים שבהם‬
‫המבקש פועל מתוך אינטרס אישי המנוגד לאינטרס החברה‪ ,‬כגון כשהוא מבקש להשיג עבור‬
‫עצמו טובת הנאה אישית )מעבר לשכר הראוי עבור ניהול התובענה(‪ ,‬או כשתכלית התביעה היא‬
‫לגרום נזק למי שהמבקש מסוכסך עמו‪ .‬קיצורו של דבר‪ ,‬לשיטתי גם כשהמניע לרכישה‬
‫המאוחרת הוא רצון להגיש תביעה נגזרת‪ ,‬אין בעניין זה לבדו כדי להצדיק קביעה שהמבקש‬
‫פועל בחוסר תום לב‪ .‬ודוק‪ ,‬במקרה שלפניי לא שוכנעתי שהתקיים אפילו "חשד" מסוג זה‬
‫)דהיינו שהמבקשים רכשו את המניות כדי להגיש תביעה נגזרת(‪ .‬ממילא דין טענת הרכישה‬
‫המאוחרת להידחות‪.‬‬
‫‪ .77‬טענת השיהוי – המשיבים הלינו על עיתוי הגשת התובענה‪ ,‬וטענו כי אם ההשקעה במעריב‬
‫הייתה כה כושלת‪ ,‬היה על המבקשים למהר להגיש את התובענה במועד שבו בוצעה העסקה‬
‫)קרי אפריל – יוני ‪ (2011‬וכי לא היו רשאים להמתין עד התממשות ההפסד‪ ,‬ביולי – ספטמבר‬
‫‪ ,2012‬ורק אז ליזום את הגשת התובענה‪ .‬גם טיעון זה יש לדחות‪ .‬בעלי מניות אינם יודעים מהו‬
‫המידע הנמצא בידי ההנהלה‪ ,‬ומהו המידע שמובא לפני הדירקטוריון‪ ,‬ולפיכך לעיתים קרובות‬
‫עמוד ‪ 44‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫ביכולתם לתקוף החלטת השקעה רק לאחר שהאבק שקע‪ ,‬ומתבררות תוצאותיה )ודוק‪ ,‬השקעה‬
‫שמתבררת ככושלת בדיעבד אינה בהכרח השקעה שנעשתה ברשלנות‪ ,‬ואולם כישלון העסקה‬
‫יכול לשמש אינדיקציה לכך שיש מקום לבחון את החלטות הדירקטוריון לגביה(‪ .‬זאת ועוד‪,‬‬
‫קודם שהתברר גורל ההשקעה אין זה ברור אם נגרם ממנה נזק‪ ,‬המצדיק ניהול תובענה‪ .‬לפיכך‪,‬‬
‫אינני סבור כי העובדה שהמבקשים המתינו לראות מה יעלה בגורל העסקה מלמד על חוסר תום‬
‫ליבם‪ ,‬או על שיהוי מצדם‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬אפילו כשהמבקשים הגישו את התובענה שלפניי לא היה‬
‫ידוע להם מהו המידע שעל בסיסו התקבלה ההחלטה‪ .‬הבסיס העובדתי שעמד לפני הדירקטוריון‬
‫)ושמא נאמר‪ ,‬היעדרו( נחשף רק טיפין טיפין במהלך הדיונים בתובענה זו‪ ,‬ואף זאת באמצעות‬
‫צווים שיפוטיים‪ ,‬ולא מרצונם הטוב של המשיבים‪ .‬במצב דברים זה אל למשיבים להלין על‬
‫שהמבקשים לא הזדרזו להגיש את התובענה עוד בטרם התברר גורל ההשקעה במעריב‪.‬‬
‫‪ .78‬עדויות המבקשים – באי כוח המשיבים סבורים כי עדויות המבקשים צריכות להביא לפסילתם‪.‬‬
‫הם מוצאים סתירות בעדותו של האחד ביחס למניעיו‪ ,‬ורואים בעדותו של האחר משום "מדרש‬
‫פליאה מהחל ועד כלה"‪ .‬בעיני הדבר המפליא היחידי בחקירות המבקשים הוא אורכן‪ .‬חקירות‬
‫שני המבקשים משתרעות על פני יותר מ‪ 100 -‬עמודי פרוטוקול )פרוטוקול ‪ ,11.9.2013‬עמודים‬
‫‪ ,(245 – 137‬ולטעמי לא נלמד מהן דבר שיש לו רלוונטיות להכרעה בבקשה זו‪ .‬המבקשים הם‬
‫בעלי מניות קטנים מן הציבור‪ ,‬אשר השקיעו במניות דסק"ש‪ ,‬ומבקשים כי החברה תיפרע‬
‫מהדירקטורים בגין ההשקעה הכושלת במעריב‪ .‬למבקשים אין עניין אישי עם מי מהמשיבים‪,‬‬
‫ואין להם עניין זר בתביעה )כגון רצון לסייע למתחרה(‪ .‬אכן סביר להניח כי למבקשים רצון‬
‫להפיק רווח מהצלחת התובענה‪ ,‬ואולם‪ ,‬כפי שציין השופט חאלד כבוב‪" ,‬תובע נגזר המבקש‬
‫לתבוע בשם החברה‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬עושה זאת ממניעים כלכליים‪ .‬אין בכך כשלעצמו כדי להוות‬
‫חוסר תום לב" )עניין ורדניקוב‪ ,‬פסקה ‪ .(195‬די בכך ללמד שאין כל חוסר תום לב בפעולת‬
‫המבקשים‪.‬‬
‫ה‪ .‬סוף דבר‬
‫‪ .79‬לאור כל המפורט לעיל‪ ,‬דין הבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת על ידי החברה )המשיבה ‪ (1‬נגד‬
‫המשיבים ‪ 15- 4 ,2‬להתקבל‪.‬‬
‫הבקשה לאישור הגשת תובענה נגזרת נגד המשיב ‪ 3‬נדחית מחמת פטירתו‪.‬‬
‫‪ .80‬החברה תשיב למבקשים את האגרה ששילמו ותשלם את יתרת אגרת בית המשפט בהתאם‬
‫לקבוע בסעיף ‪)199‬ב( לחוק החברות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 45‬מתוך ‪46‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז‪-‬לוד‬
‫‪ 09‬אוגוסט ‪2015‬‬
‫תנ"ג ‪ 10466-09-12‬אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ‬
‫‪ .81‬החברה והמשיבים ‪ 15 - 4 ,2‬יישאו‪ ,‬בחלקים שווים‪ ,‬ובנפרד‪ ,‬בהוצאות המבקשים בגין בקשה זו‬
‫בסכום כולל של ‪ 250,000‬ש"ח‪ .‬המשיבים ‪ 15- 4 ,2‬יישאו בחלקם בהוצאות המבקשים )‪ 125‬אלף‬
‫ש"ח( יחד ולחוד‪ ,‬ובחלקים שווים‪.‬‬
‫‪ .82‬ככל שהמבקשים סבורים כי יש מקום להורות על חיוב החברה בהוצאותיהם או בהפקדת ערובה‬
‫להוצאות‪ ,‬בהתאם לסעיף ‪)199‬ב( לחוק החברות‪ ,‬יהיו רשאים להגיש בקשה מתאימה‪.‬‬
‫‪ .83‬כתב הגנה יוגש עד ליום ‪ .25.10.2015‬כתב תשובה יוגש עד ליום ‪.29.11.2015‬‬
‫‪ .84‬התובענה נקבעת לדיון קדם משפט ליום ‪ 16.12.2015‬בשעה ‪.10:00‬‬
‫ניתנה היום‪ ,‬כ"ד אב תשע"ה‪ 09 ,‬אוגוסט ‪ ,2015‬בהעדר הצדדים‪.‬‬
‫סמן‬
‫חתימה‬
‫עמוד ‪ 46‬מתוך ‪46‬‬