1. No category

Juridiske problemstillinger og tendenser
PRIMO-seminar 26. oktober 2011
Advokat, partner Johan Weihe
Juridiske problemstillinger
•
Kommunale og regionale låneregler
•
Offentligretlige problemstillinger
•
Udbud
•
Skat og moms
Kommunale og regionale låneregler
Lånebekendtgørelse
•
Regulerer rammerne for kommunernes og regionernes låneadgang.
•
Almindeligt kommunalretligt princip: Kommuner skal som udgangspunkt
finansiere deres anlægsaktiver kontant.
•
Økonomisk styringsredskab.
•
Kommunalpolitikerne skal ikke kunne forpligte kommunen i en lang
årrække fremover.
•
Leje- og leasingaftaler mv. sidestilles med låntagning, når de erstatter
en kommunal anlægsudgift.
§ 2 - lånerammen
•
§ 2 opregner de udgifter, der giver kommunen ret til at optage lån i det
pågældende år.
•
Afholdelse af udgifterne genererer låneramme.
•
Finansieres udgiften ikke med lån, opstår der ledig låneramme.
•
Summen af lån, der efter § 3 henregnes til kommunens låntagning i det
enkelte år, må ikke være større end lånerammen efter § 2.
Oversigt over lånebekendtgørelsen
•
§ 2 - Låneramme
•
§ 3 – Dispositioner der henregnes til kommunens låntagning
•
§ 5 - Værdien af leje- og leasingaftaler mv.
•
§ 6 – Deponering
•
§ 11 – Sale-and-lease-back
•
§ 16-17 - Dispensation
§ 3 – Henregning til kommunens låntagning
•
Leje- og leasingaftaler henregnes til kommunens låntagning, jf. stk. 1,
nr. 7: ”Indgåelse af aftaler, herunder leje- og leasingaftaler, om
benyttelse af ejendomme, lokaler m.v., eller aftale om drift af
institutioner, hvis etablering kan sidestilles med en kommunal
anlægsopgave.”
•
OPP-aftaler sidestilles med lejeaftaler.
•
Hvis kommunen deponerer efter § 6, henregnes OPP-aftalen ikke til
kommunens låntagning.
§ 5 – værdien af leje- og leasingaftaler mv.
•
Værdien af en OPP-aftale opgøres efter § 5:
•
§ 5, stk. 1: ”Indgåelse af de i § 3, stk. 1, nr. 7 og 8, nævnte aftaler
opgøres som den højeste af følgende værdier:
1) Opførelsesomkostningerne/anskaffelsesomkostningerne for de
benyttede ejendomme, lokaler m.v. inklusive moms.
2) Værdien af de benyttede ejendomme, lokaler m.v. ifølge den
senest foretagne offentlige vurdering ved aftalens indgåelse.”
•
§ 5, stk. 2: ”Når en kommune betaler en løbende ydelse for benyttelse
af ejendomme, lokaler m.v., inklusive moms, der kan refunderes i
medfør af bekendtgørelsen om momsrefusionsordning for kommuner og
regioner, opgøres beløbet efter stk. 1, nr. 1 dog eksklusive moms.”
§ 6 - deponering
•
§ 6, stk. 1: ”De i § 3, stk. 1, nr. 2-8, nævnte lån og aftaler henregnes
ikke til kommunens låntagning, hvis kommunen samtidig deponerer et
beløb på en særskilt konto i et pengeinstitut eller deponerer obligationer
med en tilsvarende kursværdi i et pengeinstitut, et realkreditinstitut eller
i KommuneKredit.”
•
Deponeringsbeløbet svarer til værdien af OPP-aftalen efter § 5.
•
Deponeringsbeløbet kan reduceres, hvis kommunen ikke fuldt ud gør
brug af ejendommen, fx ved delvist kommercielle OPP-projekter.
•
Efter 10 år frigives det deponerede beløb med 1/15 årligt.
Tidspunktet for deponering
•
Deponering foretages som udgangspunkt ved kontraktindgåelsen.
•
I 2008 blev det muligt at deponere i takt med opførelsen af OPPanlægget, jf. § 5, stk. 6:
•
§ 5, stk. 6: ”Hvor en kommune indgår en aftale, som nævnt i § 3, stk. 1,
nr. 7 eller 8, om benyttelse af ejendomme, lokaler m.v., der på
tidspunktet for indgåelse af aftalen ikke er opført, henregnes aftalen til
kommunens låntagning med et beløb, der i året for aftaleindgåelsen og
hvert af de efterfølgende år svarer til opførelsesomkostningerne, der
afholdes i det pågældende år.”
§ 11 – sale and lease back
•
§ 11, 1. pkt.: ”En kommunalbestyrelse kan ikke uden indenrigs- og
socialministerens godkendelse indgå en aftale, herunder leje- og
leasingaftale, om benyttelse af ejendomme, lokaler, anlæg m.v.,
inventar, driftsmidler eller apparatur, der før aftalens indgåelse har
været i kommunens eje.”
§ 16-17 - dispensation
•
Siden 2003 har kommunerne – og i flere år også amterne – haft
mulighed for at søge dispensation fra en årlig OPP-lånepulje på 100 mio.
kr.
•
Også for 2012 er der afsat en særlig låne- og deponeringsfritagelsespulje
på 100 mio. kr. til fremme af offentlige-private samarbejdsprojekter.
•
Dispensation er blandt andet meddelt til:
• Skoleprojekter
• Sportshaller
• Infrastrukturprojekter
Den nye regering om deponeringsreglerne:
S/SF: ”Ny vækst gennem mobilisering af pensionssektoren”, august 2011:
”Udbredelsen af OPP skal understøttes gennem lempeligere deponeringsregler for kommuner og
regioner, så det bliver mere attraktivt at løse opgaver i samarbejde med private.”
Radikale Venstres ”klima-jobplan”, august 2011:
”For at fremme den slags offentligt-private samarbejder foreslår Radikale Venstre at den såkaldte
deponeringspligt for kommunerne suspenderes når det gælder skoler.”
Regeringsgrundlag, oktober 2011:
”Regeringen vil give kommuner og regioner bedre mulighed for at gennemføre nyttige, nødvendige
og rentable investeringer, f.eks. Inden for energirenovering og velfærdsteknologi. I den forbindelse
vil regeringen modernisere låne- og deponeringsreglerne for investeringer, der gennem fremtidige
driftsbesparelser sikrer en fornuftig rentabilitet.”
13
Randers Svømmebad OPP
Svømmebad:
Offentligt lejemål
Privat (kommerciel) drift
20 %
80 %
Fitness:
100 %
Kommerciel samtænkning
14
Offentligretlige problemstillinger
Udvalgte problemstillinger
•
Kommunal deltagelse i OPP-projekter
•
Offentlig byggevirksomhed
•
Kommunens eller regionens salg af grund
Kommunal deltagelse i OPP-projekter
•
Kommuners økonomiske dispositioner kræver hjemmel – enten i lov eller
i kommunalfuldmagtsreglerne.
•
Generelt forbud mod at yde støtte til enkelte erhvervsvirksomheder, fx
lån, tilskud eller garanti.
•
Dog adgang til individuel økonomisk støtte til varetagelse af lovlig
kommunal interesse.
•
Ved blandede projekter er der ikke adgang til at give anlægsstøtte. Der
kan ydes (øremærket) driftsstøtte, forudsat at der er en saglig
kommunal interesse.
Offentlig byggevirksomhed
•
Lov om offentlig byggevirksomhed og bekendtgørelse om anvendelse af
OPP.
•
Statslige bygherrer skal foretage en systematisk vurdering af, om et
konkret byggeri skal gennemføres som et OPP-projekt.
•
Hensyntagen til byggesagens størrelse, karakter og kompleksitet.
•
Hjemmel til at udvide bekendtgørelsen til også at omfatte regioner og
kommuner.
Kommunens eller regionens salg af grund
•
Kommunestyrelseslovens § 68 og udbudsbekendtgørelsen.
•
Salg af kommunens og regionens faste ejendom skal som udgangspunkt
ske efter forudgående offentligt udbud.
•
Statsforvaltningen kan give samtykke til, at udbud undlades.
•
Kommunalbestyrelsen hhv. regionsrådet fastsætter, på hvilke vilkår
ejendomme udbydes til salg.
•
Salg skal ske til markedspris.
Salg af kommunens eller regionens grund
•
Kommunen/regionen kan søge om statsforvaltningens samtykke til at
undlade offentligt udbud
• Fx når ejendommen indgår i et større projekt som opførelse af en
institution, en virksomhed eller havneanlæg.
• Samtykke fx meddelt i forbindelse med Odense Musik og Teaterhus.
•
Kravet om udbud kan opfyldes i forbindelse med udbud af OPP-projektet
• Udbud kan ske på vilkår om fx gennemførelse af byggeri, udlejning til
kommunen eller anvendelse til bestemt kommunalt formål.
Udbud
Udbudsreglernes anvendelsesområde
•
Ordregivende myndigheder, herunder staten, regioner og kommuner.
•
Tærskelværdi på ca. 36 mio. kr. ekskl. moms for bygge- og
anlægsarbejder efter både Udbudsdirektivet og Forsyningsvirksomhedsdirektivet.
•
Tærskelværdi på ca. 36 mio. kr. ekskl. moms for koncessioner efter
Udbudsdirektivet.
•
Tilbudsloven gælder for bygge- og anlægsarbejder under direktivernes
tærskelværdi.
Udbudsprocedurer
•
Udbudsdirektivets udbudsprocedurer omfatter blandt andet:
• Offentligt udbud – kan altid vælges.
• Begrænset udbud – kan altid vælges.
• Konkurrencepræget dialog – kun særligt komplekse kontrakter.
• Udbud med forhandling efter eller uden forudgående
udbudsbekendtgørelse – kun i særlige undtagelsessituationer.
•
Koncessionsaftaler.
Forhandlingsforbuddet i EU-udbud
Udbud
iværksættes
Bred adgang til
dialog
Frist
for
tilbud
Lidt snævrere
adgang til
dialog
Beslutning
om
tildeling
Meget snæver
adgang til
dialog
Udvidede
rammer for
dialog
Konkurrencepræget dialog
•
Kun ved særligt komplekse kontrakter, hvor offentligt eller begrænset
udbud ikke kan anvendes, jf. udbudsdirektivets art. 29.
• Det er ikke muligt objektivt at præcisere de tekniske vilkår eller de
retlige og/eller finansielle forhold.
•
Udvælgelsesfase/prækvalifikation af mindst tre egnede tilbudsgivere.
•
Dialogfase, hvor den enkelte tilbudsgivers løsning drøftes for bedst
muligt at opfylde myndighedens krav.
•
Tilbudsfase.
Koncessionsaftaler
•
Koncessionskontrakter er kendetegnet ved, at vederlaget helt eller
delvist består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet.
•
Koncessionsaftaler er ikke omfattet af de almindelige udbudsregler.
•
Krav om særlig udbudsbekendtgørelse med fastlæggelse af
tildelingskriterier. Principper om ligebehandling, ikke-diskrimination,
gennemsigtighed og proportionalitet gælder.
•
Den private part, som vinder koncessionen, skal følge særlige regler om
offentliggørelse ved indkøb af bygge- og anlægsarbejder fra tredjemand,
hvis værdien overstiger ca. 36 mio. kr.
Udbudsprocedurer i danske projekter
•
Konkurrencepræget dialog
• Rigsarkivet
• Vildbjerg Skole
• Motorvejen Kliplev-Sønderborg
• De fire byretter
•
Begrænset udbud
• Skattecenter i Haderslev
•
Koncessionsudbud
• Randers Svømmebad
Skat og moms
Skat og moms
•
Det er typisk vigtigt for OPP-projektets totaløkonomi, at
• OPP-leverandøren kan foretage skattemæssige afskrivninger
• OPP-leverandøren har fradragsret for moms i forbindelse med
opførelse og drift af ejendommen
•
Forudsætning: OPP-leverandøren har det skatte- og momsmæssige
ejerskab til aktivet.
•
Skatterådets har afgivet en række bindende svar om skatte- og
momsmæssigt ejerskab i OPP-projekter.
Skattemæssige afskrivninger
•
Skattemæssige afskrivninger sker efter reglerne i afskrivningsloven.
•
OPP-leverandørens afskrivningsret forudsætter, at
• OPP-leverandøren anses for ejer af ejendommen
• ejendommen anvendes erhvervsmæssigt
• ejendommen anvendes til et afskrivningsberettiget formål
•
Afskrivningslovens ejerbegreb svarer som udgangspunkt til det
civilretlige ejerbegreb. Formelt ejerskab er ikke tilstrækkeligt.
Fradragsret for moms
•
Udlejning af fast ejendom er som udgangspunkt momsfri, jf.
momslovens § 13, stk. 1, nr. 8.
• OPP-leverandøren har som udg.pkt. ikke fradragsret for købsmoms.
• Reelt indregnes momsen i den offentlige parts betaling (lejen).
•
Mulighed for frivillig momsregistrering ved erhvervsmæssig udlejning, jf.
momslovens § 51 og momsbekendtgørelsen.
• OPP-leverandøren kan fratrække momsen af udgifterne til opførelse,
vedligeholdelse, drift mv. af ejendommen.
• Den offentlige parts betaling (lejen) tillægges moms.
• Den offentlige part kan afløfte momsen via momsrefusionsordningen.
Ejendomsretten til aktivet
•
Ejendomsrettens placering afhænger af en samlet realitets- og
helhedsbedømmelse af det konkrete OPP-projekt.
•
Efter Skatterådet praksis indgår følgende momenter i vurderingen:
• Parternes faktiske og retlige råden over aktivet i aftaleperioden.
• Parternes tabsrisiko/gevinstmulighed i bygge- og anlægsfasen.
• Parternes tabsrisiko/gevinstmulighed i driftsfasen.
• Parternes tabsrisiko/gevinstmulighed vedr. aktivet ved kontraktens
ophør (særligt evt. vilkår om det offentliges køberet og –pligt).
Skatterådets praksis
•
Skatterådet har i flere bindende svar bekræftet OPP-leverandørens
skattemæssige og momsmæssige ejerskab til aktivet, selv om den
offentlige part har køberet og -pligt til en forud fastlagt handelspris.
•
Handelsprisen er i flere sager fastsat til en procentdel af anlægssummen,
hvor procentsatsen er fastsat ud fra en ejendomsmæglervurdering.
•
Bindende svar om OPP-projekter
• SKM2007.234.SR af 23. januar 2007
• SKM2008.563.SR af 17. juni 2008
• SKM2010.34.SR af 10. november 2009
• SKM2010.766.SR af 16. november 2010
• SKM2011.226.SR af 22. marts 2011