Brandforsikringsarkivalier. Den almindelige
Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 1 af 22 idunn.no Tilbake til standardvisning Utskrift Skrift: A A A idunn.no - tidsskrifter på nett / Tidsskrift for Rettsvitenskap / 2011 / Nr 03-04 / Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - længerevarende kontrakter som forskningsfelt Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - længerevarende kontrakter som forskningsfelt av Ole Hansen Ole Hansen Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Center for Virksomhedsansvar (CEVIA) 1. Artiklens emne1 Længerevarende kontrakter spiller en fremtrædende rolle som grundlag for udveksling af værdier i nutidens samfund. I økonomier præget af hastig omsætning af komplekse ydelser på store markeder med høj konkurrence og på tværs af grænser består der et udpræget behov for at sikre stabile produktions- og afsætningsforhold. Såvel offentlige myndigheder som private virksomheder anvender i vid udstrækning længerevarende kontrakter til at sikre, at investeringer kan gøres, og offentlige systemer kan indrettes med en længere tidshorisont for øje. Længerevarende kontrakter kan danne grundlag for simple transaktioner, f.eks. visse leje-, købs- og licensaftaler, der gennemføres uden større forberedelse, og som ikke kræver løbende kontakt mellem aftalens parter i aftaleperioden. Virksomheders og offentlige myndigheders længerevarende kontrakter er dog ofte af mere kompleks natur i kraft af ydelsernes karakter eller de vilkår, hvorunder der skal præsteres. Dette gælder f.eks. aftaler om frembringelse og drift af større it-systemer, byggerier, skibs- og offshore-konstruktioner. Det gælder større Side: 444 forsynings- og transportaftaler og aftaler om udlicitering eller outsourcing af offentlig myndighedsudøvelse og servicevirksomhed. Disse længerevarende kontrakters udbredte anvendelse er naturligvis udtryk for aftaleparternes individuelle valg, men også i høj grad for en praktisk og samfundsmæssig nødvendighed. Kontrakters kompleksitet medfører ofte, at der, når en aftale indgås, ikke foreligger fuld klarhed over alle aspekter af transaktionen. Når der desuden er tale om økonomisk omfattende transaktioner, indebærer dette, at der opstår et vist afhængighedsforhold imellem aftalens parter, fordi et mislykket aftaleforløb vil medføre uforholdsmæssige omkostninger. Den stabilitet, som de længerevarende kontrakter tjener til at sikre, opnås kun såfremt det konkrete aftaleforhold rummer en vis fleksibilitet. Uafklarede forhold eller ændrede omstændigheder for kontraktens opfyldelse kan true aftalens overordnede formål og skal i vidt omfang kunne håndteres i samarbejde mellem parterne. Mange længerevarende kontrakter om samfundsvigtige ydelser og almindelige forbrugsgoder påkalder sig i stigende grad omverdenens opmærksomhed, fordi der blandt forbrugere og andre aftagergrupper stilles http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 2 af 22 stadigt mere nuancerede krav til produkter og produktionsforhold. Understøttet af udviklingen i kommunikationsteknologien, der har medført betydelig gennemsigtighed i alle dele af virksomhedernes drift, formuleres der nye krav til aftalerne om f.eks. bæredygtighed og social ansvarlighed (CSR). Indholdet af de længerevarende kontrakter opfattes dermed ikke alene som et anliggende for parterne alene. Både ydelsernes karakter, de omskiftelige markedsforhold, den tætte offentligretlige regulering og den gennemsigtighed, der præger nutidens åbne markedssamfund, udfordrer kontraktkonstruktionen. Den klassiske kontraktret er i Norden såvel som kontinentaleuropæisk og anglo-amerikansk ret udviklet med afsæt i købet som typetransaktion. Dette afsæt præger fortsat den almindelige obligationsret, der kun i begrænset omfang regulerer de spørgsmål, der fremstår som centrale for den vellykkede gennemførelse af komplekse, længerevarende aftaleforhold. Savnet af denne teoridannelse medfører, at betydningsfulde aftaler indgået af private virksomheder og offentlige myndigheder efter omstændighederne mangler støtte i baggrundsrettens almindelige obligationsretlige regler. Centrale vilkår om f.eks. det prækontraktuelle forløb, om aftalers indgåelse, om ændringer, om misligholdelsesbeføjelser og om konfliktløs Side: 445 ning udvikles individuelt, eller uden den forankring i almene retlige overvejelser om problemfeltet, der kendetegner andre, mere traditionelle områder af kontraktretten. Denne udvikling bidrager i udstrakt grad til at skabe usikkerhed om virksomheder og offentlige myndigheders ydelses- og ansvarsforhold i de komplekse, længerevarende kontraktforhold. Kontraktretlige vildskud medfører, at der anvendes unødige ressourcer på kontraktkoncipering og håndtering af tvister. Den bestående usikkerhed om virksomhedsansvaret i længerevarende kontraktforhold medfører en transaktionsomkostning, der for de konkrete aftaleparter, for den aktuelle branche og for samfundet som et hele indebærer et produktivitetstab. Der er på dette grundlag behov for at etablere de længerevarende kontrakter som et selvstændigt forskningsfelt: Formålet er på én gang at analysere de særlige retlige problemer, som anvendelsen af længerevarende kontrakter på forskellige områder af samfundsøkonomien medfører, og at forankre behandlingen af disse problemer i en almen obligationsretlig teoridannelse. Denne artikel er selvsagt ikke en tilbundsgående analyse af de retlige problemer, som anvendelsen af længerevarende kontrakter medfører. Den er en introduktion til længerevarende kontrakter som forskningsområde i spændingsfeltet mellem den almindelige obligationsret og en række andre retsområder. I artiklen redegøres i afsnit 2 først for de længerevarende kontrakters faktiske kendetegn, herunder afgrænsningen i forhold til andre reguleringsformer. I afsnit 3 redegøres for de hensyn til stabilitet og fleksibilitet, der normalt søges varetaget ved valget af længerevarende kontrakter som reguleringsform. Det påpeges, at navnlig behovet for efterfølgende fleksibel tilpasning af aftalen sætter den almindelige obligationsrets regler under pres. Der sondres imellem forskellige typer af længerevarende kontrakter, der i større eller mindre omfang påvirkes af behovet for fleksibilitet. I afsnit 4 redegøres for de længerevarende kontraktforholds retskilder og det påpeges, at disse kilder på centrale punkter afviger fra retskildebilledet i den almindelige obligationsret, ligesom de på nogle områder fremstår som vanskeligt tilgængelige. Herefter beskrives i afsnit 5 de længerevarende kontrakters retlige kendetegn og de heraf følgende retlige hovedproblemstillinger nærmere. Analysens resultater opsummeres i afsnit 6. Side: 446 http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 3 af 22 2. De længerevarende kontrakters faktiske kendetegn De særlige retsspørgsmål, der knytter sig til de længerevarende kontrakter, udspringer af disse aftalers faktiske kendetegn. Mange aftaler kræver ingen væsentlig forberedelse og kan gennemføres straks i forbindelse med, at parterne har indgået dem. Dette gælder navnlig en række af dagliglivets aftaler, f.eks. køb af fødevarer, tøj og andet løsøre, aftaler om mindre tjenesteydelser, om persontransport, parkering, m.v. Disse straksaftaler er ofte kendetegnet ved begrænset kontakt mellem aftalens parter forud for aftalens indgåelse og under opfyldelsen af aftalen. Nært beslægtet med straksaftalerne er aftaler, hvor der nok hengår nogen tid mellem aftales indgåelse og dens opfyldelse, men hvor gennemførelsen af aftalen består i enkeltstående opfyldelseshandlinger, der udføres næsten samtidigt eller i umiddelbar tilknytning til hinanden. De længerevarende kontraktforhold er kendetegnet ved, at opfyldelseshandlingerne udføres successivt eller løbende over en længere periode, og at der – bl.a. i konsekvens heraf – etableres en tættere kontakt imellem aftalens parter. Det er desuden ofte kendetegnende, at de længerevarende kontraktforhold vedrører udveksling eller frembringelse af komplekse ydelser og store værdier eller ydelser af særlig betydning for det omkringværende samfund. Effektive aftaler om komplekse ydelser kræver også ofte intens og ressourcekrævende forberedelse, der finder sted i tillid til aftalens senere indgåelse, og som undertiden forudsætter en tæt forudgående kontakt mellem aftaleparterne. Som nævnt oven for i afsnit 1 regulerer længerevarende kontrakter naturligvis også mere simple transaktioner. De varierende faktiske kendetegn begrunder en differentieret beskrivelse af de forskellige aftaletyper og af de hensyn, der begrunder anvendelsen af længerevarende kontrakter, jf. nærmere i afsnit 3.2. Længerevarende kontraktforhold danner f.eks. grundlag for successiv levering af råvarer til industriel bearbejdning eller produktion, udførelse af skibstransporter på tværs af verdensdele, opførelse af byggerier, bygning af skibe og offshore-konstruktioner, m.v. Længerevarende aftaleforhold Side: 447 regulerer også leje og forpagtning af fast ejendom, skibe og luftfartøjer, franchise og anden overdragelse af rettigheder, f.eks. licenser, patenter og andre immaterielle rettigheder. Pengelån og andre finansielle ydelser – f.eks. pensioner – vil ofte være reguleret af længerevarende aftaleforhold, og en række forsyningsydelser, f.eks. fjernvarmeleverancer, reguleres af aftaler, der er tidsubegrænsede eller af længerevarende karakter. I en årrække er offentlige myndigheders servicevirksomhed i stigende grad blevet udliciteret eller outsourcet, ligesom der i dag indgås langvarige aftaler om bl.a. opførelse og drift af byggerier og anlæg, der tjener offentlige formål. De længerevarende kontrakter anvendes således i vid udstrækning som grundlag for planlægning og styring af virksomheders drift og levering af centrale offentlige serviceydelser. Det behov for langsigtet planlægning, som de længerevarende kontrakter er udtryk for, er så meget desto større i en tid præget af bl.a. hastig teknologisk udvikling, ekspanderende markeder og verdensøkonomiske konjunkturudsving. Aftaler indgået fra dag til dag (straksaftaler) er ikke egnede til at opfylde behovet for stabilitet, bl.a. fordi pris og øvrige vilkår for den enkelte transaktion vil kunne variere betydeligt. De stabile omsætnings- og markedsvilkår, der tilstræbes gennem den langsigtede kontrahering, vil imidlertid ofte kunne opnås på andre måder. http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 4 af 22 Samfundet kan f.eks. påtage sig den opgave at stille den pågældende ydelse til rådighed og hermed sikre kontrol med aftagervilkårene i markedet. En bred vifte af serviceydelser stilles i Danmark af stat, regioner og kommuner til rådighed for borgerne, uden at udveksling af disse ydelser og vederlaget herfor baseres på aftaler.2 Det drejer sig f.eks. om sundheds-, pleje og pasningsydelser. Når serviceydelser og lejlighedsvis myndighedsudøvelse3 lejlighedsvis udliciteres, illustreres det, hvorledes valget af aftalen udgør et alternativ til den lovbaserede offentlige virksomhed. Samfundsvigtige ressourcer på forsynings- og transportområdet udbydes desuden i vidt omfang gennem offentlige eller koncessionerede virksomheder, der indgår aftaler med aftagerne af de pågældende ydelser. Behovet for et stadigt udbud af disse ydelser i et stabilt marked sikres gennem vidt Side: 448 strakt og detaljeret lovregulering af pris og vilkår for pågældende ydelser.4 Længerevarende aftaler om vigtige dagligdags fornødenheder, f.eks. aftaler om boligleje og aftaler om privat finansiering og anvendelse af betalingsmidler, reguleres i udstrakt grad af præceptiv lovgivning med henblik på at beskytte forbrugere og at mindske disse ydelsers påvirkelighed af pludselige konjunkturudsving eller markedsændringer.5 For private virksomheder vil et alternativ til længerevarende kontrakter under visse omstændigheder kunne bestå i etablering af et tættere samarbejde i form af en selskabsdannelse, der kan omfatte hele eller dele af de pågældende virksomheders aktivitet.6 I stedet for at indgå en aftale, vil det i visse situationer kunne betale sig at etablere fælles virksomhed med medkontrarenten.7 De regler, der gælder for længerevarende kontrakter, vil ofte afspejle den omstændighed, at andre retlige redskaber som beskrevet kunne være valgt for at sikre realiseringen af parternes formål. Denne retlige kontekst medfører, at der for de længerevarende kontrakter ofte gælder regler, der ikke er i fokus i den almindelige obligationsret.8 En forståelse for disse reglers samspil med den almindelige kontraktret fordrer indsigt i de reale grunde, der har ført til parternes valg af den længerevarende kontrakt som reguleringsform frem for dag til dag-transaktioner eller anden regulering. 3. Bærende hensyn og aftaletyper 3.1. Stabilitet og fleksibilitet Når længerevarende kontrakter vælges som grundlag for den givne transaktion frem for andre mulige retsgrundlag, skyldes dette, at den langsig Side: 449 tede kontrahering skaber en nærmere fastlagt økonomisk ramme om parternes virksomhed i aftaleperioden. Samtidig giver aftalen som retsgrundlag mulighed for, at transaktionen baseres på markedsvilkår, der – i forhold til andre reguleringsformer (f.eks. lovgivning eller selskabsdannelse, jf. oven for i afsnit 2) – sikrer parterne en vis handlefrihed. De længerevarende kontrakter udgør således et kompromis mellem hensynet til stabile omsætningsvilkår og den fleksibilitet, som dag til dag transaktioner på markedsvilkår indebærer for aftaleparterne. Hensynet stabilitet er udtryk for et behov for forudberegnelighed i relation til de afgørende vilkår for aftalens gennemførelse (f.eks. pris og leveringstid). Der er altså i det konkrete aftaleforhold tale om det hensyn, der traditionelt fremhæves som en central præmis for den almindelige aftale- og obligationsret.9 Anvendelsen af længerevarende kontrakter er imidlertid efter omstændighederne udtryk for mere end de konkrete parters behov for forudberegnelighed i forhold til den konkrete transaktion (relationel stabilitet). Når indgåelse af længerevarende kontrakter til tider vælges som alternativ til f.eks. opkøb af en konkurrerende virksomhed eller en betydningsfuld leverandør, afspejler dette således, at kontrakten tjener til at sikre andet og mere end den konkrete transaktions centrale vilkår. Den længerevarende kontrakt kan f.eks. tjene det overordnede strategiske hensyn at knytte tætte bånd til en betydningsfuld konkurrent eller sikre http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 5 af 22 opretholdelsen af en vigtig underleverandørs produktion. Tilsvarende anvendes længerevarende kontrakter – og den lovgivning, der knytter sig hertil – som beskrevet i afsnit 2 som redskab til at sikre stabile markedsvilkår for en lang række ydelser, der er af central betydning for det almene velfærdsniveau. Begrebet stabilitet omfatter således tillige mere vidtrækkende markeds- og samfundshensyn (markedsstrukturel stabilitet). Netop de længerevarende kontrakters tidsmæssige udstrækning vil imidlertid i almindelighed medføre et behov for at kunne tilpasse aftalen til nye eller ændrede vilkår for transaktionen. Samtidig indebærer aftaleforholdenes komplekse karakter, at langt fra alle detaljer er på plads ved aftalens indgåelse, og aftalens præcise indhold må derfor kunne fastlægges efterfølgende. Dette behov for fleksibel tilpasning af aftalen sætter den Side: 450 almindelige obligationsret under et vist pres: Kontraktrettens regler er i betydelig grad udviklet med udgangspunkt i købet som typeaftale10, det vil sige en kontraktform, der som regel er kendetegnet ved forholdsvis let definerbare ydelser og udstrakt kontrol med vilkårene for gennemførelsen. Kontraktrettens regler tager udgangspunkt i forestillingen om kontraktens regulering af parternes rettigheder og forpligtelser én gang for alle, hvorimod regler for efterfølgende konkretiseringer og tilpasninger af aftalen spiller en central rolle i længerevarende kontraktforhold. Stabilitet og fleksibilitet er ikke fuldstændigt modsatrettede hensyn. Aftalebestemmelser, der er indgået uden parternes tilnærmelsesvise overblik over ydelsernes præcise indhold eller de forhold, hvorunder de skal præsteres, kan føre til tilfældighedsprægede og ekstreme resultater. Dette kan skyldes, at parterne ikke har evnet at overskue eller beskrive de risici, der er forbundet med aftalens opfyldelse, og at der er foretaget langsigtede og ressourcekrævende dispositioner i tillid til aftalerne. Den ønskede stabilitet i længerevarende kontraktforhold opnås derfor ikke nødvendigvis gennem streng fastholdelse af aftalens ordlyd. En fleksibel tilpasning eller justering af aftalens indhold vil kunne afværge en ressourcekrævende tvist, der kan være ødelæggende for samarbejdet og true transaktionens gennemførelse.11 Omvendt må detaljerede aftalevilkår, hvorved parterne har forsøgt at tage højde for ændringsbehov, normalt tillægges betydelig retskildeværdi. Længerevarende kontraktforhold er mangeartede og har desuden ofte en sammensat karakter. I nogle aftaleforhold vil stabilitet i vid udstrækning kunne sikres gennem detaljeret kontraktkoncipering og strikt overholdelse af aftalens ordlyd. I andre længerevarende kontrakter bliver reglerne om efterfølgende konkretisering og ændring af aftalens indhold helt centrale som grundlag for transaktionens gennemførelse. Der er formentlig tale om, at balancen mellem behovet for stabilitet og fleksibilitet er forskellig afhængig af navnlig aftalens tidsmæssige udstrækning og ydelsernes karakter. Den følgende gruppering af nogle forskellige aftaletyper udtrykker en graduering af hensynet til stabilitet og til fleksibilitet. Side: 451 3.2. Aftaletyper 3.2.1. Identificérbare risici: Køb, leje og transport I nogle længevarende aftaleforhold lader de karakteristiske ydelser og de vilkår, hvorunder de skal præsteres, sig forholdsvist præcist beskrive på tidspunktet for aftalens indgåelse. Dette er f.eks. som oftest tilfældet, når aftalen vedrører ydelser af standardiseret eller generisk art. Omfanget og indholdet forpligtelserne vil i disse tilfælde være kendte, bl.a. fordi erfaringer fra andre aftaler http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 6 af 22 har medvirket til at afdække de fleste risici ved gennemførelsen af transaktioner af den pågældende type. Ofte vil der være udviklet aftaleformularer, som kun skal tilføjes enkelte oplysninger om det konkrete retsforholds parter, og om pris, mængde, leveringstid og sted, etc. Som eksempel på sådanne længerevarende udvekslingsaftaler er navnlig langsigtede leverandøraftaler (købsaftaler). Indholdet af den for aftalen karakteristiske ydelse lader sig i disse tilfælde uden problemer beskrive præcist, og det samme gælder – i kraft af sin ultrageneriske karakter – modydelsen, betalingen. Tilsvarende gælder, hvor brugen af et aktiv imod betaling overlades til en anden. For sådanne leje- eller forpagtningsaftaler gælder, at det udlejede som regel kan besigtiges og dokumenters som værende i en bestemt stand på aftaletidspunktet. I samme kategori falder formentlig også visse transportaftaler, f.eks. sådanne, hvor transportøren – over en aftalt periode eller blot indtil videre – påtager sig at transportere et stykgods af en nærmere angiven art mellem to virksomheder, der har forretningssted i hver sin ende af landet. For disse udvekslingsprægede aftaleforhold gælder i hovedsagen, at den bestående usikkerhed på aftaletidspunktet relaterer sig til fremtidige forhold, det vil sige til ændrede omstændigheder i aftaleperioden. På grund af ydelsernes veldefinerede karakter kan parterne imidlertid overskue og identificere de elementer i aftalen, der vil være følsomme over for ændringer i omstændighederne for opfyldelsen over tid. Der vil ofte være tale om navnlig prisudsving på markedet for den omkontraherede ydelse eller udsving i produktionsomkostninger, f.eks. energipriser, lønninger etc. Der aftales ofte en løbende justering af vederlaget i aftaleperioden efter nærmere bestemte kriterier, der er fastsat på Side: 452 forhånd.12 En anden mulighed vil i disse situationer være tegning af forsikring til afdækning af de identificerbare risici. 13 3.2.2. Betydelig usikkerhed i relation til specifikke vilkår: Forsyningsaftaler og infrastruktur Virksomhedsdrift og dagligliv i nutidens samfund er afhængig af, at der tilføres visse ressourcer af afgørende betydning for opretholdelsen af daglige aktiviteter og indfrielsen af effektivitetskrav. Distribution af energiressourcer, bortskaffelsen af affald og adgangen til at benytte sig af effektive elektroniske kommunikationssystemer reguleres i vidt omfang af længerevarende kontrakter. Selve den karakteristiske ydelse (strøm, tømning af affaldsspande, telefoni, etc.) er som regel af generisk og standardiseret art, og usikkerhed knytter sig således – som tilfældet er i de under afsnit 3.2.1. nævnte aftaleforhold – til de efterfølgende vilkår for aftalens opfyldelse. Disse aftalers betydning for det almene velfærdsniveau indebærer imidlertid, at de i almindelighed er undergivet betydelig regulering og nyder stor offentlig bevågenhed. Vilkårene for aftalernes gennemførelse påvirkes – bl.a. i konsekvens heraf – let af f.eks. ændrede myndighedskrav eller udviklingen af den teknologi, som den givne distribution er baseret på. Det vil i almindelighed ikke være vanskeligt for parterne at identificere de forudsætninger, der er afgørende for aftalens vellykkede gennemførelse, men det kan være meget vanskeligt – eller umuligt – at vurdere, hvilke ændringer, der kan forventes. Det er i nogle længerevarende kontraktforhold almindeligt at vedtage klausuler om fordelingen af risikoen for ændrede myndighedskrav.14 Men afgørelsespraksis viser, at det bestående behov for fleksibilitet efter omstændighederne imødekommes ved at tilkende realdebitor en vis ret til at kræve aftalen ændret, hvis ændrede lovgivningsmæssige eller teknologiske forhold truer distributionen som et hele.15 Side: 453 http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 7 af 22 3.2.3. Usikkerhed om aftalens oprindelige indhold og om vilkårene for gennemførelsen: Frembringelsesaftaler. Visse længerevarende aftaleforhold er – i modsætning til f.eks. aftaler om køb, leje, m.v. – præget af, at der allerede på tidspunktet for aftalernes indgåelse hersker betydelig usikkerhed om det nærmere indhold af de forpligtelser, som parterne påtager sig. Der er i disse tilfælde ofte tale om højt specialiserede ydelser eller ydelser af kompleks eller følsom natur, hvis erlæggelse kræver særlig sagkundskab hos parterne. Dette gælder for visse aftaler om frembringelse af komplekse værker, f.eks. byggerier og anlæg, boreplatforme og andre offshore-indretninger, skibe, fly eller it-systemer. Uanset hvor mange ressourcer der forud for aftalens indgåelse ofres på planlægning og beskrivelse af det værk, der ønskes udført, vil der erfaringsmæssigt altid vise sig fejl og uklarheder i dette materiale. Parterne er med andre ord ikke i stand til at beskrive aftalens genstand præcist og udtømmende og ofte er den, der bestiller arbejdet, end ikke klar over sine nøjagtige behov. Hertil kommer, at nogle frembringelsesaftaler gennemføres under forhold, der er vanskelige for parterne at kontrollere på forhånd. Dette gælder særligt entrepriseaftalerne, herunder offshore-projekter, hvis gennemførelse påvirkes af bl.a. vejrforhold, jordbunds- og vandforhold, som parterne ikke kan skaffe sig fuld vished om før aftalens indgåelse.16 Hvis der opstår konflikt mellem parterne, og det frembragte værk ikke svarer til bestillerens behov, vil dette medføre et betydeligt værdispild. Derfor har regler om, hvordan aftaleindholdet skal konkretiseres og tilpasses undervejs en helt central betydning i frembringelseskontrakter, jf. nærmere neden for i afsnit 5.3. 3.2.4. Andre hensyn og nye aftaletyper Selv om forholdet mellem hensynet til stabilitet og hensynet til fleksibilitet udgør en central præmis for de længerevarende kontrakter, varetager disse aftaler selvsagt også andre vigtige hensyn. For mange længerevarende kontrakter gælder således, at beskyttelse af svage aftaleparter udgør en vigtig begrundelse for reglernes nærmere udformning. Dette gælder først og Side: 454 fremmest forbrugeraftaler om ydelser, der udgør en forudsætning for opretholdelse af det, der i dag må betragtes som et basalt velfærdsniveau, så som aftaler om bolig, forsikring, finansiering og pension. Disse aftaler er i vid udstrækning undergivet præceptiv lovgivning,17 og de er vanskelige at indplacere i den netop beskrevne gruppering af kontrakterne i relation til behovet for fleksibilitet. Det samme gælder de meget langsigtede kontrakter mellem offentlige myndigheder og private virksomheder, der i disse år tiltrækker sig stadigt stigende opmærksomhed. Det er kendetegnende for disse langvarige aftaler (med en løbetid på f.eks. 30 år), at de har en meget sammensat karakter. Offentlig-private partnerskaber (OPP) omfatter således f.eks. både projektering, opførelse, drift og finansiering af byggerier eller anlæg til offentlige formål. De såkaldte Energy Service Company (ESCO) -aftaler, der i disse år vinder stadigt større udbredelse, har til formål at gennemføre energibesparelser i den offentlige bygningsmasse på grundlag af langsigtede resultatkontrakter. Disse kendetegnes derved, at ESCO-selskabet påtager sig projektering og gennemførelse af energibesparende arbejder og stiller garanti for effekten heraf. ESCO- selskabet vederlægges ved at få del i den faktiske besparelse, der således deles mellem selskabet og den offentlige bygningsejer.18 OPP- og ESCO-aftalerne er præget af både den usikkerhed, der kendetegner mere traditionelle frembringelsesaftaler, og af den offentlige interesse, der knytter sig til transaktionens resultat. De erstatter http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 8 af 22 men kan dog samtidig omfatte meget klart definerbare ydelser, f.eks. levering af finansiering og udførelse af relativt simple håndværksarbejder. 3. 3. Hensyn og metode Analysen af forholdet mellem hensynet til fleksibilitet og hensynet til stabilitet som grundlag for anvendelsen af længerevarende kontrakter synes at vise, at navnlig usikkerhed om ydelsernes indhold og vilkårene for aftalens gennemførelse, der indebærer udfordringer for den almindelige obligati Side: 455 onsret, fordi denne usikkerhed kan være vanskelig at imødegå gennem detaljeret kontraktkoncipering eller anden forudgående regulering. Usikkerheden – og dermed behovet for fleksibilitet – synes større, jo mere specialiserede og komplekse de karakteristiske ydelser fremstår. Analysen viser samtidig, at der er behov for en nuanceret tilgang til de enkelte kontraktforhold, idet fleksibilitetsbehovet varierer betydeligt, og fordi de længerevarende kontrakter til tider har en meget sammensat karakter. 4. De længerevarende kontraktforholds retskilder 4.1. Retskildebilledet Retskildebilledet i obligationsretten er præget af få alment formulerede lovbestemmelser, spredt detailregulering af bestemte aftaletyper og en i øvrigt meget betydningsfuld retspraksis og teoridannelse. De længerevarende kontrakter afviger på væsentlige punkter fra dette almindelige billede, hvilket formentlig har medvirket til at svække disse kontraktforholds anknytning til den almindelige obligationsret. 4.2. De konkrete aftalevilkår De fleste længerevarende kontrakter kræver grundig forberedelse, og de aftalte vilkår nedfældes almindeligvis i kontraktdokumenter, der ikke sjældent er meget detaljerede og omfattende. Det er klart, at et komplekst kontraktmateriale, der er udarbejdet og tiltrådt af professionelle parter, i almindelighed vil have betydelig retskildemæssig autoritet, når tvister skal afgøres i forholdet mellem parterne. Dette gælder naturligvis særligt «juridiske» vilkår for aftalen, men i praksis i mindst lige så høj grad tekniske beskrivelser eller specifikationer, der i mange komplekse aftaleforhold har en helt central betydning for fastlæggelsen af parternes ydelser og ansvar. De tekniske vilkår udgør ofte en udfordring for jurister, der medvirker ved aftalens koncipering, yder rådgivning eller træffer afgørelse i forbindelse med en konflikt mellem aftalens parter. Den kompleksitet, der ofte kendetegner tekniske beskrivelser m.v., medvirker således til en øget specialisering af juraen, der samtidig vanskeliggør en almen forankring.19 Side: 456 For de fleste længerevarende kontraktforhold gælder imidlertid, at andre retskilder spiller en betydningsfuld rolle ved siden af aftalens individuelle vilkår. 4.3. Lovgivning Mange længerevarende kontraktforhold er genstand for lovgivning, der angiver deklaratoriske udgangspunkter for fastlæggelsen af ydelse og ansvar. Sådanne regler adresserer som regel en række typisk forekommende problemfelter og afspejler et vægtet udgangspunkt for gennemførelsen af den pågældende transaktion.20 Lovgivningen indeholder ligeledes præceptiv regulering af længerevarende kontrakter. Dette gælder naturligvis fortrinsvis i visse længerevarende forbrugeraftaler. http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - læn... Side 9 af 22 F.eks. indeholder lejelovens kapitel VIII en række beskyttelsespræceptive regler om bl.a. huslejens beregning og om ændringer af lejevilkårene. Se endvidere f.eks. kreditaftalelovens kapitel 2, der indeholder nuancerede præceptive regler om kreditgiverens oplysningspligt, og §§ 38 – 47 om det økonomiske opgør i tilfælde af forbrugerens misligholdelse i de hyppige tilfælde, hvor genstande er solgt på kredit med ejendomsforbehold. Betalingsmiddelloven indeholder detaljerede regler om udbud af betalingsmidler, f.eks. hævekort og betalingskort til forbrugere, og disse regler er i vid udstrækning præceptive, jf. lovens § 17. Men også visse rent professionelle aftaleforhold er undergivet præceptiv lovregulering. I nogle aftaleforhold opfattes den ene aftalepart – uanset at denne er erhvervsdrivende – således desuagtet som generelt svag i forhold til sin medkontrahent.21 Hvor erhvervsdrivendes længerevarende kontrakter i øvrigt er undergivet præceptiv lovgivning, skyldes dette som regel hensynet til tredjemand eller det omkringværende samfunds interesse i aftalerne. Loven om kemiske stoffer indeholder f.eks. i kapitel 4 en række bestemmelser om «klassificering, emballering, mærkning og opbevaring af stoffer og Side: 457 produkter», herunder f.eks. krav til de oplysninger, der skal gives ved salg af nærmere bestemte kemiske stoffer om disses mulige skadevirkninger m.v. Disse regler tjener ikke – eller ikke alene – til beskyttelse af køberen, men har – som loven i almindelighed – til formål «at forebygge sundhedsfare, unødvendig miljøbelastning og miljøskade i forbindelse med fremstilling, opbevaring, anvendelse og bortskaffelse af kemiske stoffer og produkter.» Særligt – men ikke udelukkende – på det prækontraktuelle stadium angiver udbudsretten et detaljeret sæt af regler for indgåelsen af en række kontrakter af stor samfundsmæssig betydning. Dette gælder således offentlige anskaffelser (f.eks. indkøb) baseret på kortvarige transaktioner. Udbudsretten regulerer dog ligeledes indgåelse af længerevarende22 offentlige kontrakter om f.eks. udførelse af bygge- og anlægsarbejder og om teknisk rådgivning i forbindelse hermed. Der er ikke tale om kontraktuelle regler i traditionel forstand, men regler i en gråzone mellem offentlig og privat ret.23 Udbudsreglernes detaljeringsgrad og deres (i hvert fald her i landet) håndfaste fortolkning sætter i dag en vigtig ramme for alle kontrakter af en vis størrelse, der indgås af offentlige myndigheder eller andre, som er undergivet disse regler. De i praksis vigtigste regler om udbud af offentlige kontrakter findes i EU-udbudsdirektivet, der giver regler om udbud af bl.a. bygge- og anlægsopgaver, indkøb og tjenesteydelser24 og EUforsyningsvirksomhedsdirektivet, der indeholder regler om forsyningsvirksomheders anskaffelser.25 For kontrakter under udbudsdirektivernes grænseværdier gælder desuden tilbudsloven for offentlige myndigheders udbud af bygge- og anlægskontrakter, jf. lovens § 1. Side: 458 Nogle typer af længerevarende kontrakter har i højere grad end andre været præget af internationale transaktioner. Lovgivning er derfor på nogle retsområder bundet af internationale konventioner, hvis formål er at standardisere grænseoverskridende aftaleforhold. Navnlig i transportretten26 har internationale konventioner således en fremtrædende retskildemæssig betydning, men også internationale køb27 er konventionsregulerede. 4.4. Standardvilkår og agreed documents http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 10 af 22 Som det gælder for flere af erhvervslivets dag til dag transaktioner indgås længerevarende kontrakter ofte på standardiserede aftalevilkår. Selv om indgåelsen af komplekse aftaleforhold ofte fordrer individuelle forhandlinger om væsentlige dele af kontrakten, vil en række basisvilkår for en transaktion af den givne type ofte være kendt og baseret på tidligere erfaringer. For mere komplekse aftaleforholds vedkommende vil der på det givne område til tider foreligge agreed documents udviklet i samarbejde mellem brancheorganisationer og eventuelt også offentlige aktører i markedet. Det er en almindelig antagelse, at agreed documents har en særlig retskildemæssig status i forhold til andre standardvilkår.28 I konsekvens af bl.a. vilkårenes tilblivelsesmåde, karakteren af områdets øvrige regulering og deres udbredte anvendelse opnår agreed documents på nogle retsområder en dominerende retskildemæssig position. IT-29, offshore30og entreprisekontrakter31, skibsbygningsaftaler32 samt visse speditions-33 og transportaftaler34er eksempler på aftaler, der i vidt omfang indgås på grundlag af standardvilkår med karakter af agreed docu Side: 459 ments.35 På disse retsområder tager standardvilkårene og den praksis, der knytter sig hertil, ofte form af et selvstændigt kontraktkorpus36 , der løbende justeres og udvikles gennem revision af vilkårene. På nogle retsområder – f.eks. entreprise37 og offshore-konstruktioner38 – foreligger endog offentliggjorte forarbejder og bemærkninger.39 Der er ingen tvivl om, at udvikling og anvendelse af agreed documents på mange retsområder udgør et meget velfungerende alternativ til lovgivning, bl.a. fordi de omhandlede kontrakters højt specialiserede og komplekse natur ofte vanskeliggør udviklingen af velfungerende regler fra politiskadministrativt hold.40 Den kontraktuelle evolution finder dermed på disse områder næsten udelukkende sted i det praktiske aftaleliv og giver retsområdet for længerevarende kontraktforhold et vist autonomt præg. Den autonome reguleringsform er en af årsagerne til, at flere regler og principper af central betydning for de længerevarende kontraktforhold fremstår som specielle regler, der helliges stor opmærksomhed på brancheniveau, mens de ikke – eller kun undtagelsesvis – gøres til genstand for behandling i den almindelige obligationsret. Dette medfører, at vilkår, der er af central betydning for mange længerevarende aftaler, og som nødvendiggøres af samme faktiske kendetegn ved aftalerne, på trods af deres indbyrdes slægtskab udvikles som specialregler uden fundering i almene obligationsretlige overvejelser, jf. nærmere neden for i afsnit 5. Side: 460 4.5. Rets- og voldgiftspraksis Som i obligationsretten i almindelighed har domsafgørelser spillet en betydningsfuld rolle for udviklingen af regler for længerevarende kontraktforhold. Længerevarende aftaler er ofte præget af et tæt samarbejde mellem parterne, og ofte vælger professionelle kontraktparter at aftale voldgiftsbehandling af eventuelle konflikter i aftaleforholdet.41 Dette fravalg af den almindelige og offentlige domstolsbehandling indebærer, at tvister i disse aftaleforhold som udgangspunkt afgøres, uden at andre end parterne får indsigt i sagens forløb, ligesom voldgiftskendelsen som udgangspunkt ikke offentliggøres. Den udbredte anvendelse af voldgiftsbehandling svækker således den retskildemæssige betydning af afgørelsespraksis i længerevarende kontraktforhold alene af den grund, at en række afgørelser om principielle spørgsmål ikke kommer til omverdenens kendskab.42 Det kan desuden diskuteres, om selve procesformen i øvrigt svækker afgørelsernes præjudikatsværdi.43 Så længe voldgiftsprocessen er gennemført i overensstemmelse med basale procesretlige principper (om f.eks. habilitet og kontradiktion) er der dog næppe grund til at antage, at dette er tilfældet.44 For nogle længerevarende kontrakters vedkommende har voldgiftspraksis – ved siden af udviklingen af agreed documents – haft afgørende betydning for retsudviklingen. I hvert fald i dansk ret er dette tilfældet i relation til entrepriseaftalerne, hvor den institutionaliserede voldgiftsret Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed siden 1974 har http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 11 af 22 truffet et stort antal betydningsfulde afgørelser i sager om bygge- og anlægsforhold. Den ganske betydelige retskildemæssige autoritet, som disse afgørelser må antages at have, hænger utvivlsomt sammen med den helt udbredte anvendelse af AB-systemet i Danmark og med det forhold, at et meget stort antal af voldgiftsafgørelserne offentliggøres i fagtidsskrifter.45 Side: 461 Flere standardaftaler indeholder i dag desuden klausuler om udenretlig konfliktløsning i tilknytning til voldgiftsklausuler.46 Der er ingen tvivl om, at voldgiftsbehandling af tvister, opmandsafgørelser og anvendelsen af såkaldt alternativ konfliktløsning generelt medvirker til at specialisere juraen på det pågældende felt og gøre den mindre tilgængelig. 4.6. Retlige standarder, god skik og sædvaner Den usikkerhed om det nærmere indhold af aftalen og vilkårene for opfyldelsen, der ofte kendetegner komplekse længerevarende kontrakter, medfører, at retlige standarder i almindelighed må antages at spille en mere fremtrædende retskildemæssig rolle i længerevarende kontraktforhold end tilfældet er i kontraktretten i almindelighed.47 Jo vanskeligere parterne har ved at overskue aftalens indhold, og jo mindre kontrol de har med vilkårene for transaktionens afvikling, desto oftere vil pligter og rettigheder blive beskrevet i generelle vendinger. Herved skifter fokus i nogen grad fra den konkrete aftaletekst til en bedømmelse af aftaleparternes efterfølgende handlinger.48 Længerevarende kontrakter indeholder ofte en flerhed af regler, der stiller almene adfærdskrav til parterne om f.eks. at give oplysninger49, give meddelelse eller reklamation50 inden for et passende tidsrum, tage passende vare på medkontrahentens ting eller øvrige interesser51, begrænse tab52 i tilfælde af misligholdelse m.v. Side: 462 Sådanne regler kan overskriftsmæssigt betragtes som udslag af en almindelig loyalitetspligt i kontraktforhold53. Men nærmere analyser af de respektive regler kan vise, at de er båret af meget forskellige hensyn og har en varierende retskildemæssig status. For nogle af disse adfærdsstandarder gælder, at de er udtryk for fundamentale krav om redelig adfærd i kontraktforhold af den pågældende type.54 Fundamentale principper om loyal oplysningspligt, reklamation og tabsbegrænsningspligt gælder uanset udtrykkelig aftale i alle kontraktforhold og påvirkes kun i meget begrænset omfang af parternes individuelle vilkår. Andre adfærdsstandarder kan være udtryk for mere konkrete valg tilpasset den givne transaktion, og det nærmere indhold heraf må i høj grad bero på den konkrete aftale. F.eks. gælder der ikke i almindelighed en forpligtelse til at genforhandle aftalen i tilfælde af ændrede vilkår for transaktionens gennemførelse55, og indhold og retsvirkninger af en sådan genforhandlingspligt må frit kunne aftales parterne imellem. Anvendelsen af retlige standarder som grundlag for regulering af længerevarende kontraktforhold medfører, at det, der på det pågældende fag- eller forretningsområde anses for sædvanlig god adfærd eller god skik, får stor betydning for afgørelsen af tvister.56 Når de længerevarende kontraktforhold samtidig ofte er præget af en høj grad af kompleksitet, opstår der i almindelighed et betydeligt behov at involvere fagteknisk viden og sagkundskab som grundlag for retsafgørelsen. Dette rejser selvstændige processuelle spørgsmål, herunder hvorledes den fagtekniske viden skal formidles til retten.57 Side: 463 5. Længerevarende kontrakters centrale retlige kendetegn http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 12 af 22 5.1. Prækontraktuelle regler Længerevarende kontrakter kræver normalt længerevarende forberedelse. Jo mere langsigtet, kompleks og ressourcekrævende den enkelte transaktion er, desto større opmærksomhed vil aftalens parter som regel hellige det prækontraktuelle forløb. Den almindelige obligationsret omfatter sporadiske regler om parternes prækontraktuelle adfærd. Traditionelt har bl.a. ansvaret for afbrudte kontraktforhandlinger tiltrukket sig nogen opmærksomhed.58 Det er imidlertid klart, at et ansvar for culpa in contrahendo også kan ifaldes i tilfælde, hvor en aftale rent faktisk kommer i stand og er gyldig.59 Den almindelige pligt for den forhandlende til loyalt at give oplysning om forhold af betydning for den potentielle medkontrahent betragtes i dansk obligationsret som en omstændighed, der udgør misligholdelse af kontrakten (en mangel)60 og begrunder desuden krav om erstatning61, der efter omstændighederne kan opgøres som positiv opfyldelsesinteresse. I mange komplekse, længerevarende kontraktforhold gælder der regler om oplysningspligt i forhandlingsfasen, der er langt mere detaljerede end denne almindelige obligationsretlige grundsætning lader formode, og hvis overholdelse udgør en afgørende forudsætning for transaktionens vellykkede gennemførelse. Bl.a. gennemførelsen af nærmere bestemte tekniske forundersøgelser vil i almindelighed være afgørende for indgåelsen af vellykkede frembringelseskontrakter, så som entreprise-62 skibsbygningsog it-leverandøraftaler. Indgåelse af længerevarende aftaler kan forudsætte indsigt i aftaleparternes respektive økonomiske og øvrige virksomhedsmæssige forhold (due diligence), sikkerhedsstillelse 63og tegning af forsikringer64 eller Side: 464 indhentelse og overholdelse af myndighedsgodkendelser65. Den blottelse i forretningsmæssig henseende, som intense forhandlinger om indgåelse af længerevarende kontrakter til tider indebærer, skaber desuden et relevant behov for beskyttelse af aftaleparternes hemmeligheder både for det tilfælde, at aftalen indgås66 og de tilfælde, hvor forhandlingerne falder til jorden. Navnlig forud for indgåelsen af større aftaler afgives ofte gensidige erklæringer af de forhandlende parter om beskyttelse af deres forhold i forhandlingsfasen. Regler, der på de nævnte måder regulerer aftaleforholdets forberedelse, behandles ikke alment i obligationsretten, der derfor ikke i noget videre omfang støtter op om afgørelsen af tvister om sådanne reglers indhold og retsvirkninger. 5.2. Aftaleindgåelse, fortolkning og ugyldighed. Aftalelovens regler om aftaleindgåelse (lovens kapitel I) hidrører fra den oprindelige lov fra 1917. Ligesom reglerne om handelskøb i den fællesnordiske købelov fra 1905 afspejler aftalelovens regler, at handel med generiske ydelser var industrisamfundets mest betydningsfulde transaktionsform.67 Bindende aftaler formes i henhold til aftalelovens kapitel 1 gennem «tilbud» og «svar på tilbud», jf. lovens § 1, og reglerne i kapitel 1 tager således først og fremmest sigte på distancehandel, det vil sige aftaler, der indgås på grundlag af skriftlig korrespondance mellem parterne.68 Terminologien afspejler et marked præget af omsætning af værdier, der kan beskrives ret præcist, og af vilkår for opfyldelsen, der ikke kræver længerevarende forhandling, men som med få variationer vil være de samme fra aftale til aftale. Aftalelovens regler adresserer således ikke de problemer, der typisk opstår i tilknytning til indgåelsen af længerevarende aftaler. I den alminde Side: 465 http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 13 af 22 lige obligationsret er disse centrale emner kun behandlet sporadisk, hvorimod der ikke foreligger samlede analyser af vedtagelsesmodeller for komplekse aftaleforhold. Generelt synes de retlige problemer, der knytter sig til indgåelsen af længerevarende kontrakter at have en forskellig karakter alt efter, om der er tale om forhandlede, individuelle aftaler eller aftaler indgået på standardvilkår. Hvor aftaleparter engagerer sig i længerevarende forhandlinger om individuelle vilkår, kan det til tider vise sig vanskeligt at fastslå, om eller hvornår en bindende aftale må anses for indgået. Se f.eks. UfR 2002 s.1030H, hvor landsretten lagde til grund, at en endelig aftale om et ejendomsprojekt ikke var endeligt indgået. Landsretten lagde vægt på, at begge parter – uanset en kontrakt var underskrevet – «var klar over, at aftalen ikke var færdigforhandlet». Højesteret nåede til det modsatte resultat og anså således en bindende aftale for indgået. Anvendelsen af standardiserede aftalevilkår indebærer en betydelig forenkling af aftaleindgåelsen i tilfælde, hvor den for aftalen karakteristiske ydelse nok er af kompleks natur, men hvor helt tilsvarende aftaler er indgået mange gange før, således at aftalepraksis er undergået en vis typisering. Standardvilkårene har dog den ulempe, at de sjældent læses.69 Som følge heraf svækkes grundlaget for anvendelsen af klassiske kriterier for aftaleindgåelse, og andre må sættes i stedet.70 I relation til aftaler indgået på standardvilkår synes usikkerheden derfor oftere at angå hvilke (sæt af) vilkår, der må anses for aftalt mellem parterne.71 Indgåelse af længerevarende forbrugeraftaler sker ofte uden særlig forberedelse. Dette skyldes dels, at forbrugere i hovedsagen indgår længerevarende aftaler om forholdsvis standardiserede ydelser, f.eks. finansiering, forsikring og energiforsyning, dels at kontraktretlige forbrugerbeskyttelsesregler i vidt omfang medvirker til en tilsvarende standardisering af forbrugerafta Side: 466 lernes juridiske vilkår, jf. oven for i afsnit 4.3. Offentlige myndigheder er i kraft af udbudsrettens regler forpligtet til at følge nærmere fastlagte procedurer ved udbud af offentlige kontrakter af forskellig art.72 Udbudsreglerne fastlægger detaljerede procedurer for aftaleindgåelsen og stiller visse krav til den nærmere beskrivelse af de udbudte ydelser.73 Særligt er der behov for at anskue reglerne om aftalens indgåelse i lyset af det behov for fleksibilitet, der kendetegner de længerevarende kontraktforhold. Retspraksis giver således lejlighedsvis eksempler på, at skærpede vedtagelseskrav anvendes som grundlag for at se bort fra nærmere bestemte vilkår i aftalen, der i modsat fald ville få meget vidtrækkende konsekvenser.74 Som eksempel kan nævnes UfR 1998 s. 728 SH, der vedrørte spørgsmålet, om en tvist mellem to danske virksomheder skulle indbringes for retten i Tyskland eller i Danmark. Parterne havde indgået flere tidligere aftaler og i den forbindelse havde køber hver gang modtaget sælgers tyske leverandørs salgsbetingelser, hvoraf fremgik, at sager i tilfælde af tvist mellem parterne skulle anlægges i Tyskland. Sø- og Handelsretten lagde til grund, at en bestemmelse om tysk værneting i en sag mellem to danske selskaber med hjemting i Danmark var usædvanlig og at vedtagelse heraf i hvert fald måtte kræve, at medkontrahenten var gjort «tydeligt (…) opmærksom» herpå.75 Sådanne afgørelser kan efter omstændighederne udlægges som «skjult» aftalekorrektion. Reglerne om aftaleindgåelse anvendes således i praksis som et af flere redskaber til at tilpasse kontrakten under hensyn til konsekvenserne af aftalens umiddelbare retsvirkninger. Den direkte anvendelse af aftalerettens almindelige ugyldighedsregler kan naturligvis betragtes som det rette redskab til justering af længerevarende aftaler under hensyn til begivenheder indtruffet efter aftalens http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 14 af 22 Side: 467 gåelse.76 Dette gælder for så vidt både i tilfælde, hvor der på aftaletidspunktet har hersket usikkerhed om aftalens nærmere indhold og tilfælde, hvor efterfølgende begivenheder medfører, at aftalen får ekstreme retsvirkninger, hvis den anvendes efter sit indhold. Domstolene ændrer lejlighedsvis aftaleklausuler under anvendelse af den almindelige aftalerets ugyldighedsregler, men der er tale om en undtagelsespræget praksis. Aftalelovens § 36 udgør et værn imod urimelige retsvirkninger, der skyldes omstændigheder indtruffet efter aftalens indgåelse, jf. bestemmelsens stk. 2. Generalklausulen påberåbes i praksis ofte, men anvendes kun med forsigtighed, hvilket særligt gælder i rene erhvervsforhold.77 I nyere dansk retspraksis er § 36 dog i flere tilfælde med held blevet påberåbt af erhvervsdrivende, jf. f.eks. UfR 2004 s. 2400 H om nedsættelse af aftalte konventionalbøder for sen levering af elementer til et klimaanlæg, UfR 2004 s. 2518 V om ændringen af forpagtningsafgiften for et mindre stykke landbrugsjord, UfR 2004 s.1968 V om frigørelse af en købmandsvirksomhed fra en samarbejdsaftale om bl.a. indkøb af varer. Ugyldighedsreglernes afgørende svaghed som grundlag for fleksibel tilpasning af længerevarende kontrakter er imidlertid, at de ikke – eller i hvert fald ikke direkte – udgør et operativt redskab for aftaleparterne.78 Anvendelsen af ugyldighedsreglerne kræver som regel domstolenes involvering, hvilket fratager parterne kontrol med resultatet, forsinker løsning af det opståede problem og ødelægger i de fleste tilfælde forretningsklimaet. Aftalefortolkningen er traditionelt blevet knyttet tæt til aftaleparternes vilje og aftaleteksten. Det er dog i den kontraktretlige teori i dag almindeligt antaget, at grænsen mellem ugyldighedsreglernes anvendelse og smidig aftalefortolkning under hensyn til efterfølgende begivenheder efter omstændighederne kan være vanskelig at drage.79 I det omfang der ved anvendelse af fortolkningsreglerne kan inddrages hensyntagen til de omstændigheder, hvorunder aftalen faktisk opfyldes, kan disse regler Side: 468 danne grundlag for en vigtig løbende konkretisering og tilpasning af aftalen. Udfordringen er at sætte en retlig ramme om denne fortolkning, der nok i nogen grad er frigjort i forhold til mere traditionelle kriterier for fortolkningen, men ikke kan være retligt ubundet. I det hele giver længerevarende kontrakter løbende konflikter om en række retlige spørgsmål om aftalernes indgåelse, fortolkning og gyldighed, der ikke udgør kernetemaer i den almindelige kontraktret, men derimod rubriceres som problemer af speciel eller undtagelsespræget karakter. 5.3. Ændringer Et helt centralt retligt kendetegn ved længerevarende kontrakter er de regler, der – uden for ugyldighedseller misligholdelsestilfælde – omhandler ændringer af parternes ydelser. I almindelighed indeholder længerevarende kontrakter således ændringsregler, der giver aftaleforholdet den nødvendige fleksibilitet, men typisk samtidig har til formål at aftaleparterne en vigtig kontrol med udviklingen af aftaleforholdet. Behovet for at kunne foretage efterfølgende kontraktmæssige ændringer i aftalen varierer naturligvis og synes at afhænge af især aftaleperiodens længde og graden af ydelsens kompleksitet, jf. oven for i afsnit 3.3. I længerevarende købsaftaler, f.eks. aftaler om levering af råvarer eller halvfabrikata, vil behov for fleksibilitet ofte relatere sig til navnlig mængde og pris. Sådanne kvantitative ændringsbehov adresseres forholdsvist enkelt i aftalen, f.eks. gennem klausuler der knytter prisen for den leverede ydelse til et alment http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 15 af 22 anerkendt indeks. Justering af mængder kan finde sted gennem vedtagelse af betaling bagud og løbende registrering af ordrer. Prisindekseringsklausuler findes ligeledes i andre aftaleforhold, hvor den tidsmæssige udstrækning af aftalen udgør det væsentlige usikkerhedsmoment. Som eksempler på prisindekseringsklasuler kan nævnes Slots- og Ejendomsstyrelsens OPPkontraktsparadigme pkt. 29, ABService 2003 § 15 og BIMCOŽs GENCOA art. 16. Også entrepriseaftaler indeholder ofte aftaler om prisindeksering, jf. reglen i AB 92 og ABT 93 § 22, nr. 6. I U1985s.235V, der omhandlede en 10-årig aftale om leje af et havneareal, var det aftalt, at lejen skulle «reguleres efter prisindeks for montagebyggeri», der årligt fastsættes af Danmarks Statistik.80 Side: 469 Vanskeligere er imidlertid spørgsmålet om ændringer af mere kvalitativ karakter. Særligt i frembringelsesaftaler, så som entrepriseaftaler, it-kontrakter og skibsbygningskontrakter, spiller ændringsreglerne en helt central rolle, fordi der bl.a. i konsekvens af ydelsernes komplekse karakter på aftaletidspunktet ofte hersker usikkerhed om forpligtelsernes nærmere indhold, og fordi det vil medføre uforholdsmæssigt værdispild, hvis det færdige resultat ikke stemmer overens med bestillerens faktiske behov.81 Udformningen af fleksible konkretiserings- og ændringsregler i disse længerevarende kontrakter rejser centrale og vanskelige spørgsmål om, hvordan parterne bevarer kontrol med transaktionen og sikrer opretholdelse af en økonomisk balance i kontraktforholdet. Ændringsklausuler, der typisk – imod betaling – giver bestilleren en udstrakt ret til at forlange ændringer i værket, kan have en overordentligt detaljeret karakter. I entrepriseforhold kan bygherren i henhold til AB92 § 14 forlange vidtrækkende ændringer i de aftalte arbejder mod betaling herfor til entreprenøren. Ændringsregler er desuden typisk indarbejdet i aftaler om it-projekter, jf. K 02, pkt. 6, og i aftaler om skibsbygning, jf. BIMCOŽs standardkontrakt for skibsbygning, NEWBUILDCON, art. 24. ABService 2003 tillægger ligeledes ordregiveren en vidtgående ændringsret, jf. bestemmelsernes § 9. De mulige ændringer vil typisk være søgt beskrevet præcist, og der kan være angivet nærmere bestemte ændringsprocedurer, hvis manglende overholdelse kan være tillagt prækluderende virkninger.82 Ud over kvantitative og kvalitative ændringer af den beskrevne art vil der i frembringelsesaftaler ligeledes ofte være indarbejdet regler om ændringer af den aftalte tid.83 Muligheden for navnlig kvantitative ændringer kan indarbejdes i længerevarende kontrakter som optioner. Navnlig hvor der er tale om kvantitative ændringer, der kan beskrives præcist, og som medkontrahenten med Side: 470 sikkerhed vil kunne imødekomme, kan optionen prissættes under hensyn til bl.a. rettighedens tidsmæssige udstrækning og parternes forventninger til prisudsving og ændringer i markedsvilkårene for den efterspurgte ydelse i øvrigt. Navnlig i det finansielle marked spiller optioner en fremtrædende rolle og fremstår efter omstændighederne som en selvstændig aftaletype.84 Nogle ændringsklausuler – som f.eks. ændringsretten i frembringelsesaftaler – afspejler, at ændringer anses for normaltilfælde i aftaleforhold af den pågældende type. Andre tager sigte på undtagelsesprægede situationer, hvor det er blevet overordentligt byrdefuldt at opfylde aftalen, uden at der dog foreligger grund til at korrigere aftalen under anvendelse af ugyldighedsreglerne. Såkaldte hardshipklausuler kan både betragtes som regler, der har til formål at justere aftaleforpligtelserne85 og regulering, der foregriber http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 16 af 22 misligholdelsestilfælde. Ofte vil hardshiptilfælde medføre en pligt for aftalens parter til at forhandle om en ændring af aftalen og efter omstændighederne knytte retsvirkninger til ikke-overholdelse af pligten til loyal genforhandling, f.eks. ret til opsigelse af aftalen med et givet varsel. Såvel Unidroit Principles (2004) som Principles on European Contract Law (PECL) indeholder hardshipklasuler, der under bestemte forudsætninger pålægger parterne en pligt til at genforhandle aftalen, jf. hhv. Unidroit Principles art. 6.2.3. og PECL art. 6:111(2). Begge regelsæt giver desuden mulighed for, at en domstol kan bringe aftalen til ophør (termination) med passende varsel. Særlige problemer giver ændringsklausuler, hvorved parterne i tilfælde af uenighed henskyder spørgsmålet til afgørelse ved en udenforstående tredjemand. Der knytter sig en række principielle retlige spørgsmål til anvendelsen af f.eks. mægling, mediation og andre konfliktløsningsmekanismer (f.eks. DRB’er86 og DAB’er87) både i de tilfælde, hvor det konkrete tiltag mislykkes og i de tilfælde, hvor den konkrete tvist (foreløbigt) bilægges. Side: 471 Helt uafklaret er det, i hvilket omfang parterne i længerevarende kontraktforhold, som det lejlighedsvis ses i aftalepraksis, i tilfælde af uenighed kan overlade det til domstolene at ændre aftalens indhold.88 Et eksempel på en sådan klausul findes i BIMCOŽs GASTIME, der er et certeparti for gastransporter, art. 22c. Ændringsreglerne er udpræget klausuljura i den forstand, at de sjeldent fremgår af lovgivningen eller af baggrundsretten, men er udviklet i standardvilkår og individuelle aftaler. En undtagelse herfra udgøres især af lejelovgivningen, der for såvel boligleje- som erhvervslejeaftaler som oven for nævnt omfatter regler om efterfølgende ændringer i det lejedes pris. I nogle aftaleforhold om frembringelse af komplekse ydelser, må en ret til at forlange ændringer anses for at gælde, uanset om den er aftalt. Dette gælder f.eks. efter dansk ret i entrepriseforhold, hvor den baggrundsretlige ændringsret for bygherren dog næppe angiver meget andet end et principielt udgangspunkt.89 I navnlig forsyningsaftaler af central samfundsmæssig betydning er distributøren i praksis under tiden blevet tillagt en ret til at foretage ændringer i aftalen, der er begrundet i behov for sikring eller udvikling af distributionssystemet. Dommen U2006 s.1189H udgør et godt eksempel herpå. I forbindelse med udbredelsen af internettet overdrog det amerikanske forsvarsministerium via en amerikansk organisation retten til at administrere landekodedomænet «.dk» til den selvejende institution Dansk Internet Forum (F). En Side: 472 virksomhed (V) havde opnået ret til adressen «co.dk», men F tog skridt til inddragelse af retten til denne adresse under henvisning til, at navnet havde skabt forvirring og tekniske problemer for systemet. Højesteret lagde til grund, at retsforholdet mellem F og V var «af aftaleretlig karakter (masseaftale)», og at F var berettiget til at «foretage ændringer i aftalegrundlaget, når særlige grunde talte herfor». http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 17 af 22 Det konsensuskrav, der udgør den almindelige kontraktrets udgangspunkt for bedømmelsen af aftaleændringer, kan i disse tilfælde ikke opretholdes, hvilket rejser vanskelige spørgsmål om, hvordan det sikres, at distributørens handlefrihed ikke misbruges. Hvor aftalen er indgået med en meget bred aftagerskare på ensartede vilkår (masseaftale) er den nødvendige begrænsning af en ensidig ændringsret sket under anvendelse af principper, der kendes fra forvaltningsretten 90, herunder principper om ligebehandling og saglighed. Kontrakterne påvirkes tydeligt af deres samfundsmæssige betydning og behovet for markedsstrukturel stabilitet, jf. ovenfor i afsnit 3.1. I den omtalte UfR2006s.1189H fremgår følgende af Sø- og Handelsrettens præmis, som Højesteret også senere støttede sin afgørelse på: «Det må imidlertid være klart, at (F) i kraft af sin status som eneste landekodeadministrator af.dk ikke må udsætte kunderne for forskelsbehandling eller anvendelse af usaglige kriterier.» (Min kursivering).91 Af ABService 2003, tillægsbetingelserne, § b fremgår direkte, at «(d)en private leverandør har pligt til ved levering af ydelsen at overholde de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, der gælder for offentlige myndigheder, herunder retsgrundsætningerne om saglighed og lighed i forvaltningen». Side: 473 Der opstår særlige spørgsmål om ændring af længerevarende kontrakter i de tilfælde, hvor indgåelsen af aftalen har været omfattet af udbudsrettens regler. Selv om der består et i aftalen på forhånd reguleret grundlag for efterfølgende ændringer af aftalen, vil sådanne ændringer kunne være i strid med de konkurrenceretlige principper om ligebehandling m.v., som udbudsreglerne udtrykker. Dette skaber vanskelige problemer for offentlige myndigheders anvendelse af langsigtede kontraktkonstruktioner, f.eks. de oven for under afsnit 3.2.4. omtalte OPP-aftaler, hvor behovet for ændringer i kontraktperioden vil være evident.92 Der findes i den almindelige obligationsret ikke en samlet behandling af den flerhed af komplicerede retsspørgsmål, som koncipering og fortolkning af ændringsklausuler giver anledning til og dermed ikke støtte for afgørelsen af de hertil relaterede tvister. 5.4. Misligholdelsesbeføjelser De oven for beskrevne ændringsregler (herunder de såkaldte hardship-klausuler) afspejler i høj grad den indbyrdes afhængighed, som ofte opstår mellem parterne i længerevarende, komplekse aftaleforhold. Transaktionens omfang og vigtighed for parterne indebærer, at misligholdelsestilfælde ofte vil medføre helt uforholdsmæssige omkostninger: De højt specialiserede parters ydelser lader sig ikke erstatte eller komplettere ved «erstatningskøb». Den indbyrdes afhængighed vil derfor i almindelighed også komme til udtryk i reglerne om misligholdelsesbeføjelser. Dansk rets principielle udgangspunkt er, at en aftalepart i tilfælde af misligholdelse har krav på naturalopfyldelse, men heraf er hidtil ikke udledt nogen almindelig regel om ret eller pligt til afhjælpning af mangler ved den omkontraherede ydelse.93 I mange længerevarende kontraktforhold er det imidlertid givet, at realkreditors principale beføjelse er afhjælpning, og at denne afhjælpningspligt afspejles af en tilsvarende afhjælpningsret for realdebitor i den forstand, at denne ikke kan mødes Side: 474 med andre misligholdelsesbeføjelser, så længe der ikke er givet rimelig mulighed for at afhjælpe. Som eksempel kan nævnes AB 92 § 34, jf. § 31 og § 32, hvorefter entreprenøren har afhjælpningsret og som hovedregel kun kan mødes med krav om afslag, såfremt afhjælpning ikke http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 18 af 22 er foretaget. Yderligere kan nævnes K 01 punkt 16.2.4., hvorefter kunden i tilfælde af væsentlige mangler kun kan ophæve aftalen, hvis it-leverandøren ikke har afhjulpet manglerne inden rimelig tid. Selv i handelskøb, hvor enhver forsinkelse som det klare udgangspunkt anses for hævebegrundende, indrømmes der i dag sælger ret til afhjælpning i en flerhed af tilfælde, herunder navnlig, hvor købsgenstanden – ofte over en længere periode – er tilvirket af sælger efter købers behov og anvisninger.94 Der består et påtrængende behov for at afklare afhjælpningspligtens reale begrundelse og nærmere indhold i længerevarende kontraktforhold. De tilfælde, hvor der (uden særskilt vedtagelse) må anses for at gælde en afhjælpningsret eller –pligt må kunne beskrives mere præcist, og der må kunne opstilles almene principper for fastlæggelse af afhjælpningsperiodens udstrækning og relationen til de øvrige beføjelser. I de længerevarende kontraktforhold, hvor tidsmæssig styring af ydelserne er af særlig betydning, vil der til aftalte tidsplaner ofte være knyttet sanktioner i tilfælde af forsinkelse. Frembringelsesaftaler indeholder således ofte klausuler, der i de tilfælde, hvor der ikke er krav på ændring af tidsplanerne (tidsfristforlængelse), hjemler krav om dagbod for forsinkelse.95 I mange tilfælde vil aftale om dagbod indebære et fravalg af de almindelige erstatningsregler som grundlag for økonomisk kompensation i tilfælde af forsinkelse. Det objektive ansvarsgrundlag og den enkle metode til opgørelse af kravet er ofte blevet anført som begrundelse for den udbredte anvendelse af dagbodsklausuler i aftalepraksis.96 Den tidsmæssige styring af komplekse transaktioner rejser imidlertid en lang række principielle spørgsmål af retlig karakter, hvilket kommer til Side: 475 udtryk i nuancerede og egenartede regler for fortolkning af tidsplaner og administration af dagbodskrav.97 Når bod – som det ofte er tilfældet – knyttes til bestemte kritiske aktiviteter for transaktionens gennemførelse, opstår f.eks. det vanskelige spørgsmål, om bod ifaldes for overskridelse af sådanne mellemfrister, anset at det endelige mål for transaktionen afsluttes i tide. 98 Uanset om dagbod er aftalt eller ej, vil situationen i længerevarende og komplekse aftaleforhold desuden ofte være den, at overskridelse af en tidsplan sjældent skyldes én omstændighed alene. Dels vil det ofte forekomme, at forsinkelse skyldes såvel begivenheder, der giver ret til tidsfristforlængelse som begivenheder, der ikke gør. Dels indebærer det tætte samarbejde, at der ofte undervejs begås fejl af begge parter. Den almindelige erstatningsrets grundsætninger om samvirkende skadesårsager og medvirken synes at udgøre et meget spinkelt grundlag for bedømmelse af disse tilfælde af konkurrerende forsinkelse. I relation til hævebeføjelsen er det klart, at enhver misligholdelse af en længevarende kontrakt ikke vil kunne betragtes som væsentlig og begrunde ophævelse.99 De transaktionshensyn, der generelt påvirker udformningen af beføjelserne, og som ofte begrunder afhjælpningspligt og -ret, har som naturlig konsekvens, at der i mange længerevarende kontraktforhold kræves særlig kvalificeret misligholdelse for at ophævelse af aftalen er berettiget.100 Denne konsekvens af parternes indbyrdes afhængighed er imidlertid ikke entydig. Den tætte relation, som længerevarende kontrakter kan medføre, kan således i visse situationer begrunde et behov for at bringe aftalen til ophør hurtigt. I den finansielle sektor, hvor handel med værdipapirer ofte baseres på rammeaftaler mellem store aktører i markedet, vil sådanne rammeaftaler ofte søge at foregribe situationer, hvor den ene part Side: 476 (f.eks. en større internationalt baseret bank) får økonomiske problemer. Der vil i disse situationer være behov for, at handler indstilles og opgøres hurtigt, således at medkontrahenten ikke påvirkes af en generelt svækket kreditværdighed hos den ramte virksomhed. http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 19 af 22 6. Længevarende kontrakter som forskningsfelt Længerevarende kontrakter udgør det retlige grundlag for en lang række transaktioner, der har til formål at opfylde fundamentale behov og opretholde et højt velfærdsniveau i samfundet. De længerevarende kontrakter sikrer stabile omsætningsvilkår for offentlige myndigheder, private virksomheder og borgere i et samfund præget af betydelig teknologisk innovation og stor konkurrence på globale markeder. Priser og omsætningsvilkår på disse markeder påvirkes let af begivenheder, som ligger uden for parternes kontrol. Bl.a. det komplekse aftaleindhold og de usikre eller omskiftelige vilkår, hvorunder transaktionen ofte skal gennemføres, medfører imidlertid samtidig et betydeligt behov for, at aftalens indhold fleksibelt kan tilpasses de faktiske vilkår for gennemførelsen og begivenheder, der afgørende påvirker den økonomiske balance, som kontrakten afspejler. Den høje grad af specialisering, der hermed ofte kendetegner ydelserne i disse kontraktforhold, knytter aftaleparterne tæt sammen og bidrager til, at gennemførelsen af transaktionens overordnede formål ofte træder i forgrunden i forhold til detaljeret fordeling af ydelse og ansvar på grundlag af den oprindelige aftale. Komplekse, længerevarende kontrakter afviger hermed på væsentlige punkter fra den typeaftale – købet – der har præget indholdet af den almindelige obligationsret i så udpræget grad. Mens den almindelige obligationsret i vidt omfang er udviklet gennem induktion fra spredt lovgivning og domstolspraksis, er det kendetegnende, at den kontraktretlige innovation i længerevarende, komplekse aftaleforhold ofte finder sted gennem udvikling og ajourføring af standardaftaler, der i mange tilfælde har karakter af agreed documents. Der er som regel tale om højt specialiserede regelsæt, hvis anvendelse fordrer betydelige fagteknisk indsigt og som ofte indeholder klausuler, hvorved afgørelse af tvister mellem aftalens parter holdes uden for de almindelige domstoles behandling. Disse forhold skaber grundlag for en næsten autonom udvikling af et for hver aftaletype højt specialiseret kontraktkorpus, men svækker samtidig muligheden for alment at adressere de retlige kerneproblemer, der Side: 477 udspringer af de længerevarende kontrakters faktiske kendetegn. Den almindelige obligationsret savner således at adressere centrale retlige spørgsmål om bl.a. aftaleparternes prækontraktuelle adfærd, aftaleindgåelse, fortolkning og ugyldighed, ændringer i aftalen og misligholdelsesbeføjelser. De længerevarende kontrakters faktiske kendetegn og de bærende hensyn bag valget af længerevarende kontraktforhold, det særegne retskildebillede og de gennemgående retlige problemfelter, der udspringer af den vanskelige balance mellem stabilitet og fleksibilitet i kontraktforholdet, begrunder, at længerevarende kontrakter betragtes som et selvstændigt forskningsfelt. Omfanget af den eksisterende retsvidenskabelige teori på området for længerevarende kontrakter står i misforhold til de store værdier, der i dag skabes og fordeles i samfundet på grundlag af længerevarende kontrakter. Den øgede markedsgørelse af den offentlige sektor indebærer, at kontraktretten fremover vil blive anvendt til formål, der umiddelbart kan forekomme vanskeligt forenelige med den almindelige obligationsrets præmisser, men som desuagtet må indpasses og håndteres i kontraktretten. Den teknologiske udvikling flytter hastigt grænserne for, hvorledes samfundsvigtige transaktioner hidtil har kunnet finde sted og skaber nye produkter og serviceydelser og nye markeder for omsætning heraf, hvilket stiller tilsvarende store krav til kontraktrettens evne til udvikling. Den gennemsigtighed, der i dag præger markedet for både velfærdsydelser og almene forbrugsgoder, har skabt nye vilkår for markedsføring og – positionering, og det må forventes, at længerevarende aftaler indgået af centrale markedsaktører fremover i langt højere grad vil blive underkastet forbrugernes etisk-moralske bedømmelse, hvilket forventeligt vil udfordre det traditionelle skel mellem bindende aftalevilkår og ikke-retlige normer. Den kontraktretlige innovation, der hidtil i betydelig grad har været præget af hver kontrakttypes selvstændige udvikling, vil i lyset heraf drage væsentlig nytte af en tværfaglig og almenteoretisk fundering. Der vil i lige mål være behov for specialisering af eksisterende teoridannelse og almen orientering af http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 20 af 22 specialstudier. En højtudviklet teoridannelse om ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold vil kunne understøtte den fortsatte udvikling af aftalebestemmelser til brug for længerevarende kontrakter, modvirke udviklingen af kontraktretlige vildskud og skabe et bredere grundlag for bedømmelse af alment forekommende tvister. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 Tak til professor, dr. jur. Vibe Ulfbeck og professor, dr. jur. Henrik Udsen for deres bidrag til artiklen. Også tak til stud. jur. Thomas Krarup for hjælp til informationssøgning og korrekturlæsning. Jf. f.eks. servicelovens §§ 1 og 2. Jf. f.eks. lov om godkendelse og syn af køretøjer § 5, jf. § 1, søsikkerhedslovens § 22, beskæftigelsesindsatslovens kapitel 2a, sygedagpengelovens § 19 og lov om aktiv socialpolitik § 47a. Jf. f.eks. lov om energinet.dk § 1 og § 2 og elforsyningslovens kapitel 10 om priser og betingelser levering af for elektricitet. Jf. nærmere nedenfor i afsnit 4.3. I den retsøkonomiske og økonomiske teori er der i mange år blevet peget på selskabsdannelsen som alternativ til indgåelsen af længerevarende kontrakter, jf. f.eks. Oliver E. Williamson, Transaction-Cost Economics – the Governance of Contractual Relations, The Journal of Law and Economics, nr. 22, 1979, s. 252. Se f.eks. endvidere Steven N. Wiggins, The Comparative Advantage of Long-Term Contracts and Firms, Journal of Law, Economics and Organisation, Yale University, nr. 6, 1990, s. 155ff. Fælles virksomhed er som regel baseret på et aftaleforhold mellem selskabsdeltagerne, og selskabsaftalerne er dermed i sig selv en form for længerevarende kontraktforhold. Jf. nærmere nedenfor i afsnit 5. Jf. f.eks. Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky, Obligationsretten I, 3. udgave 2010, s. 30, Stig Jørgensen, Kontraktsret, 1. bind 1971, s. 22 og Henry Ussing, Aftaler, 3. udgave, 1950, s. 23. Jf. f.eks. Stig Jørgensen, Kontraktsret, Bind 1, 1971, s. 22 og samme, Bind 2, 1972, s. 24ff og Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky, Lærebog i obligationsret I, 3. udgave, 2010, s. 176f. Jf. Kurt Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995, s. 32f. Jf. nærmere nedenfor i afsnit 5.3. om ændringsklausuler. Jf. f.eks. Nordisk speditørforbunds almindelige bestemmelser 2000 (NSAB 2000), § 2, nr. 4. Jf. f.eks. ABT 93 § 3, stk. 4 og § 13, stk.1, skibsbygningskontrakterne SHIP 2000 art. II.3 og NEWBUILDCON pkt. 3 og standardcertepartierne BIMCHEMTIME 2005 pkt. 15 og GASTIME pkt. 22. Jf. f.eks. U2006s.1189H og nedenfor i afsnit 5.3. Jf. f.eks. Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, 2008, s. 74 og Knut Kaasen, Petroleumskontrakter, 2006, s. 272. Jf. også nedenfor under afsnit 4.3. Jf. nærmere på Erhvervs- og Byggestyrelsens hjemmeside: www.ebst.dk/esco-samarbejder. Jf. også nedenfor i afsnit 4.6 om sagkyndiges medvirken ved afgørelse af tvister. Som eksempler kan nævnes købelovens regler om handelskøb og store dele af erhvervslejeloven. Jf. f.eks. om handelsagenter, Hans Henrik Edlund mfl., Dansk Privatret, 16. udgave, 2010, s. 185ff. Der hersker en vis usikkerhed om, hvorvidt udbudsreglerne begrænser muligheden for at indgå langvarige kontrakter, altså om selve udbudspligten medfører, at kontrakter kun kan indgås med begrænset varighed, jf. således om problemet Sune Troels Poulsen, Peter Stig Jakobsen og Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg, EU-udbudsretten, 2. udgave, 2011, s. 205. Dette er dog næppe tilfældet, jf. også Michaels Steinicke og Lise Groesmeyer, EUŽs Udbudsdirektiver med kommentarer, s. 775. EU-udbudsdirektivet (direktiv 2004/18/EF ) indeholder dog i art. 32 særlige regler for rammeaftaler, hvis varighed er begrænset til 4 år, jf. også præamblens betragtning 11. Jf. Ruth Nielsen, Udbud af offentlige kontrakter, 4. udgave, 2010, s. 24 og s. 61. Jf. direktiv 2004/18/EF, art. 1, stk. 2. Jf. direktiv 2003/17/EF, art. 3-7. Jf. f.eks. CMR-loven om internationale vejtransporter. Loven er baseret på CMR-konventionen fra 1956, jf. lovens § 1. Andre eksempler er luftfartslovens kapitel l 9 og sølovens kapitel 13. Jf. den internationale købelovs § 1, hvorefter De Forenede Nationers konvention af 11. april 1980 om aftaler om internationale køb (CISG) er implementeret i dansk ret. Jf. f.eks. Mads Bryde Andersen, Grundlæggende Aftaleret, 3. udgave, 2008, s. 65. Smh. de udviklede standardaftaler for IT-projekter, K 01 og K 02. Jf. f.eks. – om anvendelsen af de norske NF 05 og NTK 05 (nu NF 07 og NTK 07) – Knut Kaasen, Petroleumskontrakter, 2006, s.42 Jf. f.eks. de danske AB 92 og ABT 93. Jf. f.eks. den norske SHIP 2000. Jf. f.eks. Nordisk Speditørforbunds Almindelige Bestemmelser (NSAB 2000). Jf. f.eks. – om udviklingen og anvendelsen af standardcertepartier i befragtningsforhold – Anders Møllmann, Certepartifortolkning, 2007, s. 2007. De danske «Almindelige Betingelser for levering af Serviceydelser 2003» (herefter ABServive 2003) udgør ligeledes et eksempel på et agreed document. Jf. om standardcertepartier Anders Møllmann, Certepartifortolkning, 2007, s. 106f og s. 130. F.eks. fremgår af Betænkning nr. 1246, 1993 fra Udvalget til revision af «Almindelige Betingelser for Arbejder og L iB l i k h d f (h f AB B k i )d l i il i i f AB http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 21 af 22 dels udvalgets bemærkninger til de enkelte bestemmelser. 38 Jf. f.eks. Knut Kaasen, Petroleumskontraker, 2006, s. 55 om forarbejderne til NF 05 og NTK 05, idet forfatteren dog nedtoner retskildeværdien af de tilgængelige mødereferater, protokoller, mv. 39 Der foreligger ligeledes offentliggjorte bemærkninger til ABService 2003, jf. Økonomi- og Erhversministeriet og Indenrigs- og Sundhedsministeriet, ABService 2003 – Almindelige Betingelser for levering af Serviceydelser 2003, 2003, s. 31ff. 40 Jf. AB-Betænkningen, s. 12 om behovet for, at reglerne knytter an til «byggeriets og anlægsvirksomhedens virkelighed». 41 Jf. f.eks. AB 92 og ABT 93 § 47, ABR 89 punkt 9, NSAB 2000 § 31, K 02 punkt 27 og BARECON 2001 art. 30. 42 Jf. om denne problematik Jakob Juul og Peter Fauerholdt Thommesen, Voldgiftsret, 2. udgave, 2008, s. 22. 43 Jf. bl.a. Christian Johansen, Bygherrens Ændringsret, 1999, s. 32 og Sjur Brækhus i Festskrift til Anders Bratholm, 1990, s. 458f. 44 Jf. Jakob Juul og Peter Fauerholdt Thommesen, Voldgiftsret, 2. udgave, 2008, s.245. 45 Jf. Ole Hansen i Festskrift til Det Danske Selskab for Byggeret, 2009, s. 75f. 46 Jf. f.eks. BIMCOŽs BARECON 2001, pkt. 30(d). BIMCO (The Baltic and International Maritime Council]) er en uafhængig interesseorganisation etableret af repræsentanter for skibsejere, redere, konstruktører, m.fl., jf. nærmere på www.bimco.org. BARECON er BIMCOŽs «Standard Bareboat Charter». 47 Jf. – om loyalitetsforpligtelsen – Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og Mellemænd, 5. udgave, 2006, s. 449 og Jori Munukka, Kontraktuell Lojalitetsplikt, 2007, s. 491 48 Jf. f.eks. Mads Bryde Andersen i Grundlæggende Aftaleret, 3. udgave, 2008, s. 317, der anfører, at fortolkningen af langvarige aftaler ofte tager karakter af en vurdering af, «hvordan parterne rent faktisk har handlet». 49 Jf. f.eks. i entrepriseforhold AB 92 § 15, stk. 4 om bygherrens pligt til at give fyldestgørende oplysninger om jordbundsforhold. 50 Jf. f.eks. om IT-leverandørens pligt til at give underretning om risiko for forsinkelse eller anden misligholdelse, K 02, art. 18.1.1 51 Jf. f.eks. om vejtransportørens ansvar for at tage vare på godset i særlige tilfælde, NSAB § 7. 52 Jf. f.eks. om entreprenørens pligt til at begrænse sit tab i tilfælde forsinkelse, der giver ret til tidsfristforlængelse, AB 92 § 24, stk. 2. 53 Jf. Torsten Iversen i T:BB 2008 s. 106ff. 54 Jf. Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, 2008, s. 183f 55 Jf. Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og Mellemmænd, 5. udgave, 2006, s. 450. 56 Jf. – i relation til entrepriseaftaler – Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, 2008, s. 180f. 57 Jf. Retsplejerådets betænkning nr. 1401 fra 2001 om reform af den civile retspleje, s. 250ff om baggrunden for indførelsen af mulighed for anvendelse af sagkyndige dommere i civile retssager (retsplejelovens § 20 og § 20a). 58 Jf. f.eks. Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og Mellemmænd, 5. udgave, 2006, s. 109f. Problemet er indgående behandlet i norsk og svensk ret, jf. f.eks. Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, 1997 og Erika P. Björkdahl, Loyalitet og kontraktsliknande, 2007. 59 Jf. Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, 2008, s. 63. 60 Jf. Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky, Obligationsret I, 3. udgave, 2010, s. 68 og f.eks. købelovens § 76, stk. 1, nr. 3. 61 Jf. f.eks. købelovens § 80, stk. 1, nr. 2 og 3. 62 Jf. AB 92 og ABT 93 § 15, stk. 4 om jordbundsundersøgelser. 63 Jf. ABService 2003 § 5. 64 Jf. f.eks. BIMCOŽs BARECON 2001 pkt. 13 om befragterens forsikringspligt og AB 92 § 8. 65 Jf. ABT 93 § 13. Se f.eks. også de norske NF 07 art. 9.1. 66 Jf. f.eks. Almindelige betingelser for teknisk rådgivning og bistand (ABR) 89, art. 4.2. og Slots- og Ejendomsstyrelsens OPP-kontraktsparadigme, § 52, hvoraf fremgår, at « Parterne er gensidigt forpligtet til at behandle oplysninger fortroligt, som de bliver bekendt med som led i aftaleforholdet, og som ikke er alment kendte eller alment tilgængelige». 67 Jf. Stig Jørgensen, Kontraktsret, Bind 1, 1971, s. 22. 68 Jf. Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, 3. udgave, 2008, s. 142 69 Jf. Ulf Bernitz, Standardavtalsrätt, 7. udgave, 2008, s. 60. 70 Jf. f.eks. Henrik Udsen i TfR 2006/1, s. 149f om uagtsomhed som aftalestiftende retsfaktum. 71 Jf. om the battle of forms bl.a. Mads Bryde Andersen, Grundlæggende Aftaleret, 3. udgave, 2008, s. 202ff, Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, 2006, s.82ff og Ulf Bernitz, Standardavtalsrätt, 7. udgave, 2008, s. 73ff. 72 Jf. oven for i afsnit 4.3. 73 Jf. Ruth Nielsen, Udbud af offentlige kontrakter, 4. udgave, 2010, s. 157ff og f.eks. EU-udbudsdirektivets art. 23, stk. 3. 74 Jf. f.eks. Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, 2006, s. 375 og s. 418ff og Ulf Bernitz, Standardavtalsrätt, 7. udgave, 2008, s. 63. 75 Jf. bl.a. f.eks. også KfE 1996 s. 47 VBA, hvor Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed udtalte, at et krav fra bygherren om dagbod for overskridelse af aftalte mellemfrister for byggeriets udførelse måtte kræve «klar og utvetydig hjemmel». 76 Jf. Bert Lehrberg, Omförhandlingsklausuler, 1999 s. 17ff. 77 Jf. Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, 3. udgave, 2008, s. 426. 78 Jf. Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, 2008, s. 161 og Bert Lehrberg Omförhandlingsklasuler, 1999, s. 23f. 79 Jf f eks Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen Aftaler og mellemmænd 5 udgave 2006 s 416ff http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013 Om de længerevarende kontraktforholds forankring i den almindelige kontraktret - l... Side 22 af 22 80 Jf. f.eks. også U 2000s.1264 V om lejeregulering efter nettoprisindekset og U 1953s.633/1 Ø, der omhandlede lejeregulering efter et byggeindeks. Se nærmere om Danmarks Statistik på www.dst.dk. 81 Jf. oven for i afsnit 3.2.3. 82 Jf. f.eks. FIDIC, Red Book, art. 20.1. 83 Regler om tidsfristforlængelse er f.eks. indeholdt i AB 92 og ABT 93 § 24 og § 26, i K 02 punkt 7.2. 84 Jf. Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og Mellemmænd, 5. udgave, 2006, s. 95. 85 Jf. Herman Bruserud, Hardshipklausuler, 2010, s. 36, der peger på, at hardshipklausuler skaber «et (betinget) rom for fleksibilitet i innholdet i partenes rettigheter og forpliktelser i et løpende kontraktsforhold». Forfatteren påpeger med rette, at formålet med hardshipklausulerne dog samtidig kan være at begrænse fleksibiliteten. 86 Dispute Review Boards. 87 Dispute Adjudication Boards. 88 Spørgsmålet er bl.a., om der overhovedet foreligger en tvist, som kan indbringes for domstolene, jf. f.eks. Tore Schei mfl., Tvisteloven, Kommentarutgave, Bind I, 2007, s. 41f. Samme spørgsmål gør sig gældende, hvor det er aftalt, at uenighed om ændringen skal afgøres ved voldgift, jf. nærmere Jakob Juul og Peter Fauerholdt Thommesen, Voldgiftsret, 2. udgave, 2008. s. 30f. Herman Bruserud synes at lægge til grund, at domstole og voldgiftsretter efter omstændighederne har pligt til at bestemme de ændringer, som parterne ikke kan blive enige om jf. Herman Bruserud, Hardshipklausuler, 2010, s. 373, men påpeger, at der rejser sig lang række vanskelige spørgsmål om rammerne for denne skønsudøvelse, jf. samme, s. 387ff. 89 Jf. Christian Johansen; Bygherrens Ændringsret, 1999, s. 44 og Torsten Iveren i T:BB 2003 s.382. 90 Jf. Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, 2006, s. 275f i relation til aftaler, hvor det offentlige er part. 91 Jf. også i den ældre UfR1952s.289H, hvor et elektricitetsværk fandtes at have haft ret til – med passende varsel af forbrugerne – at omlægge strømforsyningen fra jævnstrøm til vekselstrøm. Det hedder i Højesterets afgørelse, at forbrugerne ikke havde «haft føje til at regne med, at strømarten uden hensyn til den tekniske udvikling ville forblive uændret». Højesteret lagde endvidere vægt på, at ved beslutningen om ændringen ikke sås at være inddraget «usaglige hensyn», ligesom ændringen ikke ville indebære «en urimelig forskelsbehandling af forbrugerne». 92 Jf. f.eks. Morten Wahl Liljenbøll i T:BB 2010 s. 15ff om udbudsretlige begrænsninger af efterfølgende ændringer i OPPaftaler. Smh. endvidere Sune Troels Poulsen, Peter Stig Jakobsen og Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg, EUudbudsretten, 2. udgave, 2011, s. 411. 93 Jf. f.eks. Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky, Lærebog i Obligationsret I, 3. udgave, 2010, s. 289 og s. 292. 94 Jf. Jacob Nørager-Nielsen mfl., Købeloven med kommentarer, 3. udgave, 2008, s. 942ff og Erik Hørlyck, Tilvirkningskøbet, s. 1996, s. 115ff. 95 Jf. K 01 punkt 16.1.1. Af AB 92 § 25, stk. 3 fremgår, at dansk rets almindelige erstatningsregler finder anvendelse], hvor aftale om dagbod ikke er indgået. Større entrepriseaftaler indeholder i praksis næsten altid individuelt udformede dagbodsklausuler. 96 Jf. f.eks. Hans Henrik Vagner, Entrepriseret, 4. udgave v. Torsten Iversen, 2005, s. 128. 97 Jf. Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utg. 2011, s. 671ff og – i relation til entrepriseaftaler – Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, 2008, s. 309ff. 98 Jf. f.eks. Knut Kaasen, Petroleumskontrakter, 2006, s. 616f og Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, 2008, s. 333ff. 99 Jf. f.eks. K 02 punkt. 20.1. og NF 07 punkt 26.1. 100 Mens der i obligationsretten i almindelighed som betingelse for ophævelse kræves, at misligholdelsen er væsentlig, stilles der f.eks. i entrepriseforhold tillige en række mere vidtgående krav, jf. f.eks. AB92, § 40, stk. 1, hvorefter entreprenørens væsentlige forsinkelse tillige skal «medføre betydelige ulemper» for bygherren. © Universitetsforlaget http://www.idunn.no/ts/tfr/2011/03-04/art01?mode=print&skipDecorating=true&text... 28-08-2013
© Copyright 2024