Advokatundersøgelsen fra LETT
Advokatpartnerselskab Rådhuspladsen 4 1550 København V Finn Overgaard Advokat Anne Wissing Advokat 16. juni 2015 J.nr. 296483-ALK TIL BESTYRELSEN I FONDEN WONDERFUL COPENHAGEN REDEGØRELSE OM UNDERSØGELSE AF VISSE FORHOLD I FONDEN WONDERFUL COPENHAGEN Indholdsfortegnelse DEL A 1. Undersøgelsen 1.1 Baggrund 1.2 LETT’s rådgivning af WoCo og Projektselskabet 1.3 Verifikationsadvokat og verifikation 1.4 Undersøgelsens afgrænsning 1.5 Undersøgelsens tema 1.6 Undersøgelsens udførelse 1.7 Sammenfatning og konklusioner 5 5 5 6 6 6 7 8 DEL B 2. WoCo 2.1 Baggrund og etablering 2.2 Formål og virksomhed 2.3 Kapitalmæssige- og øvrige økonomiske forhold 2.4 Ledelsesforhold 2.5 WoCo og de offentlige parter 11 11 12 13 14 14 3. 3.1 3.2 3.3 15 15 16 16 Projektselskabet Baggrund og etablering Kapitalmæssige- og øvrige økonomiske forhold Ledelse og medarbejdere DEL C 4. WoCo’s beslutning om at påtage sig værtsbyopgaven i forbindelse med ESC 2014 4.1 Tema 4.2 WoCo’s aktiviteter indenfor begivenheder/events 4.3 WoCo’s involvering i ESC 2014 4.4 Vurdering 5. 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 WoCo’s økonomiske dispositioner i forbindelse med ESC 2014-projektet Tema WoCo’s forpligtelser pr. den 1. september 2013 WoCo’s økonomiske dispositioner efter den 1. september 2013 Mellemfinansiering på op til DKK 12,1 mio. i 2013 Mellemfinansiering på op til DKK 33 mio. fra januar 2014 17 17 17 18 19 21 21 21 22 22 23 Side 2 5.6 5.7 5.8 5.9 5.10 Bevilling af supplerende tilskud på DKK 4,34 mio. i januar 2014 Risiko for underskud i Projektselskabet på DKK 12 mio. i april 2014 Mellemfinansiering på op til DKK 16,7 mio. fra juni 2014 Underskudsfinansiering af Projektselskabet med DKK 12 mio. i august 2014 Vurdering af de økonomiske dispositioner i WoCo i forbindelse med ESC 2014-Projektet 5.11 Vurdering af de økonomiske dispositioner i forhold til § LEF 21, stk. 3 24 25 27 28 29 37 6. 6.1 6.2 6.3 6.4 WoCo’s støtteerklæringer overfor DR i april 2014 Tema DR’s mellemfinansiering i april 2014 på op til DKK 32,1 mio. Støtteerklæringerne overfor DR Vurdering 41 41 41 44 46 7. 7.1 7.2 7.3 Bestyrelsesformandens afgivelse af Støtteerklæringerne Tema Quorum og tegningsret Vurdering 50 50 50 51 DEL D 8. Ansvar for WoCo’s ledelse 8.1 Erstatningsansvar 8.2 Strafansvar 53 53 54 BILAG 1: Undersøgelsestema Side 3 DEFINITIONER DR Danmarks Radio ESC 2014 Eurovision Song Contest afholdt i København primo maj 2014 ESC 2014-projektet Projektselskabets opgaver i henhold til Værtsby- og Venueaftalen LEF Lov nr. 286 af den 6. juni 1984 om erhvervsdrivende fonde (ikraft pr. den 1. januar 1985) med efterfølgende ændringer LEF 2015 Lov nr. 712 af den 25. juni 2014 om erhvervsdrivende fonde (ikraft pr. den 1. januar 2015) Lovkommentaren Jytte Heje Mikkelsen og Lars Bunch: ”Erhvervsdrivende fonde – en lovkommentar”, 1. udgave, 2009 REDA Refshaleøens Ejendomsselskab A/S Støtteerklæringerne Breve dateret henholdsvis den 24. maj 2014 og den 30. april 2014 fra WoCo’s bestyrelsesformand til DR vedrørende DR’s mellemfinansiering af Projektselskabet Projektselskabet/Selskabet Projektselskabet ESC 2014 ApS Værtsby- og Venueaftalen Aftalen af den 1. september 2013 mellem Projektselskabet og DR om Københavns værtsskab for og afvikling af ESC 2014 Venue B&W-hallerne og de omkringliggende faciliteter på Refshaleøen WoCo/Fonden Fonden Wonderful Copenhagen Side 4 DEL A 1. Undersøgelsen 1.1 Baggrund Blandt andet på baggrund af den betydelige medieomtale af Eurovision Song Contest 2014, som blev afholdt i København i begyndelsen af maj 2014 (”ESC 2014”), og de i den forbindelse realiserede budgetoverskridelser indledte Erhvervsstyrelsen i efteråret 2014 en gennemgang af en række forhold og dispositioner vedrørende ESC 2014 i Fonden Wonderful Copenhagen (”WoCo”/”Fonden”). Det fremgik af Erhvervsstyrelsens endelige afgørelse af den 2. december 2014 blandt andet, at Erhvervsstyrelsen fandt, at der i forbindelse med forberedelsen og afviklingen af ESC 2014 var blevet foretaget en række dispositioner i Fonden og dens helejede datterselskab, Projektselskabet ESC 2014 ApS (”Projektselskabet”/”Selskabet”), som Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed skulle have samtykket til i medfør af § 21, stk. 3, i den dagældende lov om erhvervsdrivende fonde (”LEF”). Styrelsen fandt samtidig, at det gennem en ekstern vurdering burde afklares, om der konkret er grundlag for eventuelt at rejse erstatnings- og/eller straffesager mod et eller flere nuværende eller tidligere bestyrelsesmedlemmer og direktører i Fonden eller Projektselskabet. På den baggrund besluttede WoCo’s bestyrelse den 10. december 2014 efter indstilling fra bestyrelsens formand Peter Højland, der i september 2014 af WoCo’s repræsentantskab var blevet valgt som nyt bestyrelsesmedlem og umiddelbart efter blev valgt som formand for WoCo’s bestyrelse, at iværksætte en ekstern undersøgelse af de af Erhvervsstyrelsen kritiserede forhold. På baggrund af bestyrelsesformandens indstilling besluttede bestyrelsen samtidig, at undersøgelsen skulle foretages af LETT v/advokat Finn Overgaard, bistået af en verifikationsadvokat. 1.2 LETT’s rådgivning af WoCo og Projektselskabet LETT har i en årrække, på linje med andre advokatfirmaer, bistået WoCo med udførelse af advokatopgaver, primært vedrørende en række WoCo-relaterede projekter eller selskaber og foreninger. LETT bistod også WoCo og Projektselskabet med udførelse af en række advokatopgaver i forbindelse med ESC 2014, primært i forbindelse med indgåelsen af aftalen af Side 5 den 1. september 2013 mellem Projektselskabet og Danmarks Radio (”DR”) om Københavns værtsskab for og afvikling af ESC 2014 (”Værtsby- og Venueaftalen”) og efterfølgende i forbindelse med Projektselskabets gennemførelse af opgaverne i henhold til aftalen. Som følge heraf har LETT’s tilsagn om at gennemføre undersøgelsen været betinget af, at redegørelsen verificeres af en af Fondens bestyrelsesformand antaget advokat udenfor LETT, der ikke havde nogen forudgående samarbejdsrelation til Fonden og/eller Projektselskabet. 1.3 Verifikationsadvokat og verifikation Advokat Mogens Ebeling, Bruun & Hjejle, har efter aftale med Fondens bestyrelsesformand påtaget sig som uafhængig advokat at verificere LETT’s redegørelse. Der er mellem LETT og Bruun & Hjejle afholdt en række fysiske og telefoniske statusmøder vedrørende udførelsen af undersøgelsen og udfærdigelse af redegørelsen. Verifikationsadvokaten afgiver en selvstændig verifikationsredegørelse. 1.4 Undersøgelsens afgrænsning Undersøgelsen har efter aftale med Erhvervsstyrelsen som udgangspunkt været afgrænset til forhold, der vedrører Fonden og Fondens ledelse, og har alene vedrørt dispositioner og ledelsesforhold i Projektselskabet, såfremt og i det omfang undersøgelsen har givet anledning til at formode, at der ikke har bestået den fornødne adskillelse mellem Fonden og Projektselskabets ledelse. 1.5 Undersøgelsens tema Undersøgelsen er gennemført på grundlag af et undersøgelsestema, der er udarbejdet af LETT på grundlag af Erhvervsstyrelsens endelige afgørelse af den 2. december 2014 og er godkendt af Erhvervsstyrelsen og verifikationsadvokaten. Undersøgelsestemaet er dateret den 10. februar 2015 og er gengivet i bilag 1 til redegørelsen. Side 6 1.6 Undersøgelsens udførelse Undersøgelsen er udført i perioden fra medio februar 2015 og er afsluttet den 12. juni 2015. Undersøgelsen er gennemført og redegørelsen er udarbejdet af advokat Finn Overgaard og advokat Anne Wissing, bistået af advokatfuldmægtig Sara Lien Søbye. Derudover har en række andre medarbejdere i LETT bistået. Undersøgelsen er i væsentligt omfang gennemført på grundlag af skriftligt materiale, som efter anmodning fra LETT er udleveret af Fonden, eller som LETT har indsamlet fra offentligt tilgængelige kilder. Det væsentligste faktuelle grundlag for undersøgelsen har været WoCo’s bestyrelsesmateriale samt skriftligt materiale med relation til DR’s mellemfinansiering af Projektselskabet og de i den forbindelse af WoCo afgivne støttebreve. Som led i undersøgelsen er der afholdt møder med henholdsvis Lars Bernhard Jørgensen, WoCo’s tidligere administrerende direktør, og Michael Metz Mørch, WoCo’s tidligere bestyrelsesformand. Begge har været bistået af bisiddere. Hvor der i redegørelsen henvises til forklaringer fra henholdsvis Lars Bernhard Jørgensen og Michael Metz Mørch henvises til forklaringerne givet på disse møder. Som led i undersøgelsen er der endvidere ført samtaler med en række af WoCo’s nuværende og tidligere medarbejdere. Ikke alt udbedt materiale har kunnet findes hos WoCo, som for den relevante periode ikke havde et komplet journaliserings- og arkiveringssystem, ligesom det ikke har været muligt at afdække alle undersøgte forhold til bunds. Det er derfor muligt, at der findes yderligere materiale eller oplysninger af betydning for bedømmelsen af forhold omfattet af undersøgelsen, som ville kunne påvirke vores vurderinger og konklusioner. Det er ligeledes muligt, at andre parter, der har været involveret i ESC 2014 og ESC 2014-projektet, herunder DR, Københavns Kommune og Region Hovedstaden, er i besiddelse af materiale, der kunne være relevant for undersøgelsen. Baseret på det indsamlede materiale samt de øvrige modtagne oplysninger er vi imidlertid ikke bekendt med eksistensen af materiale eller oplysninger, som vi ikke har haft adgang til, og som ville ændre vores vurderinger og konklusioner væsentligt. Side 7 1.7 Sammenfatning og konklusioner Vores undersøgelse har vist, at WoCo – der er organiseret som en erhvervsdrivende fond – er undergivet en række særegne forhold, som ikke kan antages at være typiske for en sådan fond. WoCo blev etableret i 1992 uden kapital af betydning, idet finansieringen af WoCo’s virksomhed af stifterne var forudsat at skulle ske gennem årlige tilskud fra primært offentlige parter. WoCo’s virksomhed er i de forløbne år udvidet betragteligt, også økonomisk, men den grundlæggende model, hvorefter de årlige tilskud og bidrag samt kommercielle indtægter af bidragyderne forudsættes anvendt på årets aktiviteter, er grundlæggende fastholdt uændret. Virkningen heraf har været, at WoCo kun i meget begrænset omfang har kunnet opbygge egenkapital, der kunne anvendes som ”buffer” i tilfælde af tabsgivende projekter og andre aktiviteter, hvilket heller ikke har været i bidragydernes interesse. Den væsentligste bidragyder bag WoCo er fortsat Region Hovedstaden, ligesom WoCo har tætte bånd til Københavns Kommune. Forløbet af ESC 2014-projektet har vist, at man i WoCo – på bestyrelses- og direktionsniveau – som følge af den politiske virkelighed WoCo som organisation befinder sig i, i hvert fald i den periode, hvor ESC 2014-projektet skulle realiseres, i flere tilfælde har ageret anderledes ledelsesmæssigt end man under mere traditionelle fondsretlige forhold ville forvente. Det er således vores vurdering, at man i flere tilfælde på ledelsesplan – i bestræbelserne på at realisere ESC 2014-projektet, som også de offentlige parter bag WoCo og projektet havde en betydelig interesse i skulle lykkes – har ladet væsentlige beslutninger af økonomisk karakter vedrørende ESC 2014-projektet bero på politiske drøftelser, tilsagn og tilkendegivelser, hvorved man i flere tilfælde har tilsidesat almindelige principper for god ledelsesmæssig governance. Vedrørende de af undersøgelsestemaet omfattede forhold har vores undersøgelse vist følgende: Mellemfinansiering af Projektselskabet I perioden november-december 2013 samt i perioden januar-august 2014 mellemfinansierede WoCo Projektselskabet med endog betydelige beløb. Mellemregningen på DKK 12 mio., som fra april 2014 var i risiko for at blive tabt, og som WoCo i slutfinansieringen af Projektselskabets underskud bidrog med, blev etabSide 8 leret i henhold til en generel administrativ og af bestyrelsen accepteret praksis i WoCo om mellemfinansiering af projekter i WoCo-regi, herunder i selvstændige dattervirksomheder. Efter vores vurdering er der grundlag for at kritisere WoCo’s ledelse for ikke at have etableret rammer for sådanne mellemregninger, herunder den aktuelle med Projektselskabet. Vi vurderer imidlertid ikke, at forholdet vedrørende mellemfinansieringen var af en karakter, som krævede Erhvervsstyrelsens forudgående samtykke, henset til at det alle forhold taget i betragtning ikke kunne antages at indebære risiko for WoCo’s fortsatte eksistens. Efter vores opfattelse er der derfor heller ikke grundlag for at rejse straffesag mod bestyrelsens daværende medlemmer. Endelig er det vores vurdering, at der ikke er grundlag for at rejse erstatningssag mod den daværende bestyrelse, idet erstatningsbetingelserne herfor ikke er opfyldt. Hvad angår beløbet på DKK 12 mio., som WoCo deltog med i slutfinansieringen af Projektselskabets underskud, er det vores vurdering, at der ikke foreligger noget ansvarsgrundlag. Hvad angår det beløb på DKK 7 mio., som Region Hovedstaden som led i slutfinansieringen af Projektselskabet og indgåelsen af resultatkontrakten med WoCo for 20152017 har tilkendegivet at ville reducere det årlige basistilskud med i de kommende år, er det endvidere vores vurdering, at der ikke foreligger noget tab. Støtteerklæringerne af den 24. og den 30. april 2014 til DR Det er vores vurdering, at de to støtteerklæringer ikke indebar økonomiske eller andre væsentlige forpligtelser for WoCo. Efter deres indhold medførte erklæringerne alene såkaldte indsatsforpligtelser for WoCo. Der var i konsekvens heraf ikke tale om dispositioner, som krævede Erhvervsstyrelsens forudgående samtykke. Der er derfor efter vores opfattelse heller ikke grundlag for at rejse straffesag eller erstatningssag mod bestyrelsens daværende medlemmer. Side 9 WoCo’s påtagelse af ESC 2014-projektet Det er endelig vores vurdering, at WoCo’s påtagelse og gennemførelse – via Projektselskabet – af ESC 2014-projektet falder indenfor WoCo’s fundatsbestemte formål, herunder at WoCo berettiget kunne etablere Projektselskabet som selvstændig dattervirksomhed. Side 10 DEL B 2. WoCo 2.1 Baggrund og etablering WoCo blev stiftet i 1992 som en erhvervsdrivende fond. Stifterne var Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune, Københavns Amt (i dag Region Hovedstaden), Industriministeriet samt Danmarks Turistråd, Københavns Turistforening og Københavns City Center. Etableringen af WoCo var resultatet af et udvalgsarbejde under Industriministeriet. Lars Bernhard Jørgensen, der dengang var afdelingschef i ministeriet, var formand for udvalget, hvori blandt andet repræsentanter for stifterne af WoCo også deltog. Udvalget havde i oktober 1991 afgivet rapporten ”Turistens København”, som redegjorde for det hidtidige turistfremmende arbejde i København og hovedstadsregionen og de deri involverede organisationer, institutioner og øvrige parter. Udvalget anbefalede på den baggrund at etablere én bred, slagkraftig udviklings- og markedsføringsorganisation til fremtidig varetagelse af hele hovedstadsregionens erhvervsinteresser indenfor turistområdet. Af rapportens afsnit om ”Organisatorisk opbygning, arbejdsområder og samarbejdspartnere” fremgår blandt andet, at ”En organisation af sådanne dimensioner ville kunne tilfredsstille det meget følelige behov for, at de mange forskellige interesser og politikområder, der skal spille sammen for at skabe vækst og harmoni, afvejes mod hinanden ud fra en overordnet samfundsmæssig målsætning.” og at ”Etableringen af en så vidtfavnende organisation kræver politisk, administrativ og erhvervsmæssig afbøjning og satsning i et omfang, der ikke kan anses for opnåeligt inden for en kortere tidshorisont”. Den daværende markedsføringsorganisation Wonderful Copenhagen, der var etableret som et aktieselskab, blev omdrejningspunktet for etableringen af WoCo som ”et overordnet turistmarkedsføringsorgan”. Side 11 Om den nye organisations etableringsform anførtes i rapporten, at ”Organisationens institutionelle form er ikke afgørende. Der kan være tale om selskabsdannelse, forening el.lign., men der må lægges afgørende vægt på, at den daglige ledelse varetages af en topprofessionel direktion med reference til en relevant sammensat og effektiv bestyrelse. Et repræsentantskab eller råd vil kunne afspejle den brede interessemæssige opbygning og bidrage med løbende inspiration”. Endelig fremgår det af rapporten, at der også af økonomiske grunde var en stærk begrundelse for en organisationssammenlægning, at den egentlige marketingindsats burde finansieres af det erhverv, der på længere sigt skulle udgøre organisationens fundament, og at organisationens ”….. etablering…..og drift…..må naturligvis fortsat støttes af interessentkredsens hovedaktører, men der vil tillige være behov for et betydeligt større amtsligt og kommunalt, økonomisk engagement end hidtil”. Det foreligger ikke oplyst, hvorfor WoCo blev etableret som en erhvervsdrivende fond. 2.2 Formål og virksomhed WoCo’s formål er fastsat i fundatsens punkt 3: ”Fondens formål er på non-profit basis at fremme og udvikle erhvervs- og ferie/fritidsturisme i Region Hovedstadens område til gavn for almennyttige interesser”. Om WoCo’s virksomhed og aktiviteter bestemmer fundatsens punkt 4: ”4.01 Fonden skal tage initiativ til igangsætning og koordinering og/eller gennemførelsen af aktiviteter inden for markedsføring, produkt- og begivenhedsudvikling, turistservice, netværksdannelse, videns- og kompetenceudvikling indenfor turismen i Region Hovedstadens område. 4.02 Fondens virksomhed tilrettelægges i øvrigt således, at den bedst muligt støtter og supplerer de bestræbelser, der af danske myndigheder, erhverv, institutioner m.v. udøves for at udbrede kendskabet til Region Hovedstadens område. Fonden skal herunder samarbejde med blandt andet erhvervsliv, turistorganisationer, kulturinstitutioner, offentlige myndigheder samt andre med direkte eller indirekte interesse for eller indflydelse på turismen i Region Hovedstadens område. Side 12 4.03 Fondens midler, herunder et eventuelt overskud, må alene anvendes til fremme af fondens formål.” 2.3 Kapitalmæssige- og øvrige økonomiske forhold WoCo blev stiftet med en grundkapital på DKK 0,35 mio., som blev indbetalt kontant. Grundkapitalen blev forhøjet med ca. DKK 0,315 mio. i 1995, indbetalt i andre værdier end kontanter, og med kontant DKK 0,1 mio. i 2007, hvorefter grundkapitalen har udgjort knap DKK 0,8 mio. WoCo havde pr. den 31. december 2013 en samlet egenkapital på ca. DKK 3,5 mio. eller ca. DKK 2,8 mio., når grundkapitalen fraregnes. Denne egenkapitalopbygning fandt sted over de seneste 8-10 år og er efter det oplyste resultatet af et udtrykt ønske fra WoCo’s ledelse om at have en vis ”buffer”. Ønsket var begrundet i størrelsen af virksomhedens samlede omsætning og det forhold, at WoCo som led i den almindelige drift med jævne mellemrum engagerede sig i projekter, som rummede en vis risiko. WoCo har siden etableringen realiseret sin formålsbestemte virksomhed via de årligt modtagne tilskud og projektbidrag fra offentlige og private parter samt de kommercielle indtægter, som driftsaktiviteter har genereret. Forventningen fra tilskuds- og bidragyderne er, at indtægterne anvendes fuldt ud, og de samlede tilskud og bidrag/indtægter medgår derfor til WoCo’s formålsbestemte aktiviteter. WoCo er således en ”+/- 0-forretning”, der ikke skal give overskud, herunder til oparbejdning af egenkapital, men hvile i sig selv. Fonden har efter det oplyste for år tilbage i enkelte år realiseret driftsunderskud. Fondens virksomhed har efter det oplyste til stadighed været baseret på et going concern-princip på grundlag af de erfaringsmæssigt hvert år bevilgede basistilskud samt øvrige bidrag og indtægter, mens en kapitalafkastbetragtning – henset til, at Fonden i forhold til omfanget af sine aktiviteter reelt er uden egenkapital – ikke har været relevant på samme måde som i traditionelle fonde. Driften af WoCo var oprindeligt baseret primært på offentlige tilskud, herunder basisfinansiering fra de parter, der havde været de drivende kræfter bag Fondens etablering. I takt med udviklingen af virksomheden er indtægterne fra private samarbejdspartnere steget betydeligt. Fondens samlede årlige indtægter har i de senere år udgjort i størrelsesordenen +/- DKK 175 mio., hvoraf den offentlige basisfinansiering har udgjort ca. DKK 40 mio., mens de resterende +/- DKK 135 mio. – den såkaldte ”gearing” af det offentlige basistilskud – udgøres af de konkrete projektbidrag og kommercielle indtægter. Opgøres WoCo’s ”koncern”-omsætning, inklusive tilknyttede Side 13 foreninger og andre organisationer, udgør den årlige omsætning i størrelsesordenen +/- DKK 200 mio. 2.4 Ledelsesforhold WoCo er i overensstemmelse med sin fundats organiseret med et repræsentantskab, en bestyrelse og en direktion. Repræsentantskabet består af indtil 100 medlemmer, hvoraf 15 medlemmer udpeges af blandt andre Københavns Kommune (to medlemmer) og Region Hovedstaden (fire medlemmer), mens de resterende op til 85 medlemmer vælges af repræsentantskabet blandt virksomheder, organisationer og andre med interesse for turisme indenfor WoCo’s geografiske virksomhedsområde efter indstilling fra bestyrelsen. Repræsentantskabets væsentligste fundatsbestemte opgave er at vælge medlemmer til WoCo’s bestyrelse. WoCo skal ledes af en bestyrelse bestående af 13 medlemmer, hvoraf seks medlemmer udpeges af de politiske parter bag WoCo, herunder Københavns Kommune (et medlem) og Region Hovedstaden (to medlemmer), mens de øvrige syv medlemmer vælges af repræsentantskabet. Bestyrelsen vælger selv sin formand og næstformand blandt bestyrelsens medlemmer. I perioden fra den 30. april 2009 til den 18. august 2014 var Michael Metz Mørch formand for bestyrelsen. Den daglige drift af WoCo varetages af en af bestyrelsen ansat direktion. I perioden fra den 5. juli 1994 til den 1. juni 2015 var Lars Bernhard Jørgensen direktør i WoCo. Der er – og var også forud for ESC 2014 – tegnet sædvanlig ansvarsforsikring for WoCo’s bestyrelse og direktion. Forsikringen dækker – og dækkede – tillige ledelsen i Projektselskabet. 2.5 WoCo og de offentlige parter Af bestyrelsens 13 medlemmer er seks medlemmer politisk udpeget for henholdsvis den kommunale og den regionale valgperiode. WoCo’s årlige basisfinansiering, der i de senere år typisk har udgjort 1/4 - 1/5 af WoCo’s samlede årlige omsætning, kommer fra Region Hovedstaden, og er baseret på indgåede resultatkontrakter for typisk tre år ad gangen. Side 14 Såvel Region Hovedstaden og Københavns Kommune som andre offentlige parter bidrager endvidere direkte eller indirekte med finansiering til mange af WoCo’s konkrete projekter og øvrige aktiviteter. Det er vores opfattelse, at politiske hensyn i en række relationer af WoCo’s ledelse de facto er blevet tillagt vægt, herunder i relation til en række væsentlige beslutninger truffet i forbindelse med ESC 2014, som ikke ses at stemme overens med almindelige fonds- og selskabsretlige ledelsesprincipper om uafhængighed. Illustrativt er, at Region Hovedstaden og Københavns Kommune i WoCo’s bestyrelse og direktion ofte er blevet betegnet som WoCo’s ”ejere” eller ”investorer”, og at man i WoCo i flere tilfælde har opfattet sig som regionens og kommunens ”instrument” i relation til projekter, som har haft regional og/eller kommunal interesse. Vi har i den forbindelse konstateret, at grundlaget for en række væsentlige beslutninger i forbindelse med ESC 2014 har været baseret på forudgående formelle eller uformelle drøftelser/høringer mellem medlemmer af WoCo’s ledelse og politikere og/eller embedsmænd, især fra Københavns Kommune og Region Hovedstaden. Vi henviser i øvrigt til det i redegørelsen nedenfor anførte. Det præciseres, at vi ved udførelsen af undersøgelsen ikke har konstateret forhold eller omstændigheder, der giver os anledning til at antage, at de politiske – eller andre – hensyn, som således er blevet tillagt vægt, har vedrørt dispositioner udenfor WoCo’s formål, herunder driftsfremmede dispositioner. 3. Projektselskabet 3.1 Baggrund og etablering Projektselskabet blev etableret umiddelbart forud for indgåelsen af Værtsby- og Venueaftalen med henblik på at varetage Københavns værtsbyfunktioner i forbindelse med ESC 2014, herunder især etablere og stille et venue for ESC 2014’s afholdelse til rådighed for DR (”ESC 2014-projektet”). Selskabets vedtægtsbestemte formål var i overensstemmelse hermed at varetage opgaver i forbindelse med forberedelse og afvikling af ESC 2014. Side 15 3.2 Kapitalmæssige- og øvrige økonomiske forhold Projektselskabet blev etableret med en anpartskapital på DKK 80.000. WoCo ejer den samlede anpartskapital. Selskabet var ved etableringen som udgangspunkt sikret finansiering i form af tilskud fra Københavns Kommune, Region Hovedstaden, WoCo og Refshaleøens Ejendomsselskab A/S (”REDA”), svarende til de på daværende tidspunkt budgetterede omkostninger til ESC 2014-projektet, når bortses fra Projektselskabets budgetterede kommercielle indtægter i forbindelse med ESC 2014. 3.3 Ledelse og medarbejdere Bestyrelsen på tre medlemmer blev etableret med WoCo’s administrerende direktør Lars Bernhard Jørgensen som formand samt underdirektør Martin Bender og underdirektør Peter Rømer Hansen fra WoCo som de øvrige bestyrelsesmedlemmer. Direktionen udgjordes af Martin Bender som administrerende direktør og WoCo’s økonomidirektør Trine Ryberg Fromberg som økonomidirektør. Som anført i punkt 2.4 var Projektselskabets ledelse meddækket under WoCo’s ledelsesansvarsforsikring. Projektselskabet havde ingen ansatte men indgik med WoCo en aftale om WoCo’s udførelse af sekretariatsfunktioner. Herudover indgik Projektselskabet aftale med en række konsulenter om udførelse af rådgivnings- og tilsynsopgaver i relation til ESC 2014-projektets gennemførelse. Side 16 DEL C 4. WoCo’s beslutning om at påtage sig værtsbyopgaven i forbindelse med ESC 2014 4.1 Tema Vi har efter ønske fra Erhvervsstyrelsen, jf. Undersøgelsestemaet punkt 2.2, undersøgt og vurderet, om beslutningen om via Projektselskabet at påtage sig at gennemføre værtsbyopgaven i forbindelse med ESC 2014 ligger indenfor WoCo’s fundatsbestemte formål. 4.2 WoCo’s aktiviteter indenfor begivenheder/events WoCo har som en del af sine samlede, meget forskelligartede aktiviteter over en længere årrække jævnligt været involveret i planlægningen og gennemførelsen af et stort antal enkeltstående begivenheder/events indenfor Københavns og Region Hovedstadens område, herunder i forbindelse med en række store kultur-, sports- og musikbegivenheder. Flere af disse begivenheder har efter det oplyste opereret med budgetter, der oversteg budgettet for Københavns (Projektselskabets) varetagelse af værtsbyopgaverne i forbindelse med ESC 2014, der pr. den 1. september 2013 var budgetteret til ca. DKK 38,3 mio. Eksempelvis udgjorde ifølge det oplyste budgettet for Bike City Copenhagen-projektet ca. DKK 40 mio., mens World Outgames 2009 havde et startbudget på ca. DKK 64 mio. Hovedparten af disse projekter var dog flerårige, og ESC 2014 var efter det oplyste det største budget, man i WoCo-regi (direkte eller indirekte) havde opereret med for en enkeltstående begivenhed, der forløb over så kort tid. WoCo har endvidere før ESC 2014 flere gange indirekte – via til formålet etablerede kapitalselskaber eller foreninger – været den udførende part i forbindelse med gennemførelsen af store kultur- og sportsbegivenheder. Eksempelvis blev forberedelse og gennemførelse af World Outgames 2009 varetaget af et til formålet etableret anpartsselskab, World Outgames 2009 ApS, der ejedes 100 % af WoCo, mens Bike City Copenhagen-projektet, der forløb over en fire-årig periode, blev håndteret af en til formålet etableret forening, Bike City Copenhagen f.m.b.a., med deltagelse af en række af de øvrige i projektet involverede partnere. Det er oplyst, at kapitalselskabsformen er blevet valgt, hvor der har været behov for at skabe klarhed omkring formålet med et projekt i forhold til projektets investorer (til- Side 17 skudsyderne), og/eller hvor der har været behov for risikomæssig afgrænsning i forhold til WoCo. Der har efter det oplyste ikke på noget tidspunkt været sat spørgsmålstegn ved sådanne projekters overensstemmelse med WoCo’s fundatsbestemte formål. Efter både Lars Bernhard Jørgensens og Michael Metz Mørchs opfattelse faldt WoCo’s påtagelse af håndteringen af ESC 2014 således indenfor kerneområdet af WoCo’s formålsbestemte opgaver, svarende i øvrigt til hvad WoCo havde påtaget sig i forbindelse med Eurovision Song Contest i 2001, som ligeledes blev afholdt i København; ESC i 2001 var dog et langt mindre projekt end det ESC 2014-projektet udviklede sig til. 4.3 WoCo’s involvering i ESC 2014 Efter det oplyste påbegyndtes bestræbelserne på at få Eurovision Song Contest 2014 til København umiddelbart efter, at Danmark havde vundet Eurovision Song Contest i maj 2013 i Malmø. WoCo afgav bud på værtsskabet til DR ”På vegne af Københavns Kommune og Region Hovedstaden samt en bred kreds af øvrige aktører i hovedstaden…..”. Værtsby- og Venueaftalen blev underskrevet den 1. september 2013. Kort forinden var det med DR’s accept blevet afklaret, at kontraktsparten på Københavns side skulle være Projektselskabet, som var blevet etableret i slutningen af august måned. Det er oplyst, at selskabsformen blev valgt, fordi hverken Københavns Kommune eller Region Hovedstaden mente at kunne påtage sig værtsbyforpligtelsen direkte, mens WoCo ikke ønskede at påtage sig risikoen. WoCo’s igangsætning af arbejdet med at skaffe værtsskabet for ESC 2014 til København fandt efter det oplyste sted som led i den daglige drift, og uden at WoCo’s bestyrelse som sådan var involveret. Lars Bernhard Jørgensen og Michael Metz Mørch har begge oplyst, at man på dette tidspunkt anså ESC 2014-projektet for sædvanligt og uden tilstedeværelsen af omstændigheder, som tilsagde, at projektet skulle blive særlig risikofyldt. Det første bestyrelsesmøde efter, at budprocessen var indledt, blev afholdt den 26. juni 2013. Det fremgik af statusrapporten om WoCo’s aktiviteter til brug for mødet, at ”Wonderful Copenhagen står for at samle et bud fra København på værtskabet for ESC 2014. Det er et meget intensivt arbejde…..” Bestyrelsen blev heller ikke involveret i forbindelse med Projektselskabets etablering eller indgåelse af Værtsby- og Venueaftalen, men modtog en detaljeret redegørelse herom på et bestyrelsesmøde i WoCo den 11. september 2013, hvor punktet var på dagsordenen. Der ses ikke fra bestyrelsen at være fremsat kritiske bemærkninger hertil. Side 18 Lars Bernhard Jørgensen har oplyst, at han i forløbet frem mod den 1. september 2013 løbende var i dialog med WoCo’s bestyrelsesformand vedrørende blandt andet budarbejdet og den efterfølgende etablering af Projektselskabet. 4.4 Vurdering Formålsdækket virksomhed/aktivitet Det følger af LEF § 7, stk. 1, at en erhvervsdrivende fonds formål skal angives i fondens vedtægt. En erhvervsdrivende fonds aktiviteter skal kunne rummes indenfor fondens formål, som beskrevet i vedtægten. Dette gælder også for aktiviteter, der udøves gennem dattervirksomheder. WoCo’s formål og den supplerende bestemmelse om WoCo’s virksomhed og aktiviteter fremgår af WoCo’s fundats punkterne 3 og 4; der henvises til punkt 2.2 ovenfor. Det er veldokumenteret, at WoCo siden etableringen i 1992 har deltaget som ”playmaker” i forbindelse med og/eller arrangør af store navnlig kultur-, sports- og musikbegivenheder/-events. Vurderingen af, om beslutningen om at påtage sig at gennemføre værtsbyopgaven i forbindelse med ESC 2014 kan rummes indenfor WoCo’s formål, afhænger af karakteren af ESC 2014 og indholdet af ESC 2014-projektet. ESC 2014, som anslås at være blevet set af 180 mio. tv-seere over det meste af verden, var en stor begivenhed for turistbranchen i Region Hovedstaden og medførte en væsentligt øget forretning for branchen. Af en effektanalyse af den 1. august 2014 udarbejdet af WoCo fremgår om projektets økonomiske konsekvenser for turismen blandt andet: ”Tourism economic impacts •A total tourism economic turnover of approximately 123 million DKK was generated by the ESC in Denmark, hereof 117 million from international visitors. •A total of approximately 39,000 individual visitors (including delegations and press but excluding VIPs, sponsors, free ticket holders, etc.) attended the nine shows. Of these 17,000 were international visitors. •A total of approximately 87,000 bednights were generated by ESC, hereof approximately 51,000 hotel bednights in Copenhagen and the surrounding area. Side 19 •The derived effects generated by the event calculated to 139 jobs (FTE)*, and 39 million in tax revenue.” På baggrund af formålsbestemmelsen og bestemmelsen om virksomhed og aktiviteter i WoCo’s fundats er det vores vurdering, at WoCo’s – via Projektselskabet, jf. nedenfor – engagement i ESC 2014 lå indenfor rammerne af Fondens vedtægtsbestemte formål. Aktivitet gennem dattervirksomhed Et særskilt spørgsmål knytter sig til, om WoCo i henhold til sin fundats kan udøve sin virksomhed gennem dattervirksomheder. Ifølge Lovkommentaren, side 266, forudsætter en fonds udøvelse af virksomhed gennem dattervirksomheder i henhold til Erhvervsstyrelsens (daværende Erhvervs- og Selskabsstyrelsens) administrative praksis, at der i fondens vedtægt ”enten i formålsbestemmelsen eller andre steder” er hjemmel til, at fonden kan stifte dattervirksomheder. På baggrund af det i Lovkommentaren anførte må Erhvervsstyrelsens administrative praksis forstås således, at hjemmelen skal være udtrykkelig. WoCo’s fundats anfører ikke noget udtrykkeligt om dattervirksomheder. Lægger man Erhvervsstyrelsens anførte administrative praksis til grund, var der således ikke fornøden hjemmel til at stifte en dattervirksomhed. Den angivne administrative praksis er imidlertid ikke gengivet i forarbejderne til hverken LEF eller LEF 2015. I LEF 2015 finder man derimod følgende om fondes drift af dattervirksomheder under de specielle bemærkninger til § 1: ”Efter gældende ret er der fri adgang til at oprette erhvervsdrivende fonde med et hvilket som helst formål, medmindre der i anden lovgivning er gjort undtagelse herfra. Der gøres ikke indgreb heri. Lovforslaget gør desuden ikke indgreb i fondes adgang til selv eller gennem dattervirksomheder at udøve erhvervsvirksomhed. Om der skal gælde indskrænkninger heri, bør bestemmes i de love, der gælder for det pågældende erhverv.” Det er vores vurdering, at WoCo’s beslutning om at påtage sig at gennemføre værtsbyopgaven i forbindelse med ESC 2014 lå indenfor WoCo’s fundatsbestemte formål. Det er endvidere vores vurdering, at en erhvervsdrivende fond kan udøve virksomhed gennem dattervirksomheder, herunder i kapitalselskabsform, såfremt sådanne dattervirksomheders formål og aktiviteter kan rummes indenfor fondens vedtægtsbestemte formål, og at stiftelsen af Projektselskabet kunne rummes indenfor en naturlig forståSide 20 else af WoCo’s formål i henhold til fundatsens punkt 3 sammenholdt med beskrivelsen af virksomhed og aktiviteter i pkt. 4. Da Erhvervsstyrelsens angivne administrative praksis ikke er beskrevet i lovgrundlaget, hverken på tidspunktet for stiftelsen af Projektselskabet i 2013 eller senere i LEF 2015, er det derfor vores vurdering, at stiftelsen af Projektselskabet uden udtrykkelig hjemmel i WoCo’s fundats ikke kan kritiseres. 5. WoCo’s økonomiske dispositioner i forbindelse med ESC 2014projektet 5.1 Tema Vi har, jf. Undersøgelsestemaet punkt 2.1 og efter ønske fra Erhvervsstyrelsen, jf. Undersøgelsestemaet punkt 2.2, undersøgt og vurderet de økonomiske dispositioner, som WoCo foretog i perioden fra påbegyndelsen af budprocessen om ESC 2014 til gennemførelsen af slutfinansieringen vedrørende Projektselskabets samlede underskud som følge af ESC 2014-projektet. 5.2 WoCo’s forpligtelser pr. den 1. september 2013 Værtsby- og Venueaftalen er indgået mellem Projektselskabet og DR. Ingen andre parter underskrev eller tiltrådte aftalen, og hverken WoCo, Københavns Kommune eller Region Hovedstaden påtog sig i henhold til aftalen forpligtelser overfor DR for aftalens opfyldelse. REDA afgav en særskilt og ulimiteret garanti overfor DR for Projektselskabets forpligtelse i henhold til Værtsby- og Venueaftalen til at etablere TVproduktionsegnede faciliteter for ESC 2014 i B&W-hallerne og de omkringliggende faciliteter på Refshaleøen (”Venue”), mens Københavns Kommune og Region Hovedstaden afgav en svag støtteerklæring overfor DR vedrørende ESC 2014-projektet. Pr. den 1. september 2013 havde WoCo etableret Projektselskabet samt i forhold til Selskabet givet tilsagn om at bidrage til ESC 2014-projektet med et kontanttilskud på DKK 2 mio. og med sekretariatsbistand mv. til Projektselskabet, der ikke havde nogen ansatte. WoCo’s samlede bidrag til ESC 2014-projektet udgjorde på dette tidspunkt ca. DKK 4 mio. Københavns Kommune og Region Hovedstaden havde givet tilsagn om kontante tilskud på henholdsvis DKK 14,5 mio. og DKK 10 mio. til Projektselskabet. Med værdien af Projektselskabets aftale med REDA, der som ejer stillede Venue til rådighed for ESC 2014, udgjorde den samlede værdi af disse parters tilsagn overfor Projektselskabet pr. den 1. september 2013 ca. DKK 35 mio., hvortil kom en række forventede kommercielle indtægter i Selskabet. Side 21 ESC 2014-projektets omkostningsbudget udgjorde på daværende tidspunkt ca. DKK 38,3 mio., svarende til de samlede tilskud og beregnede indtægter. WoCo havde på dette tidspunkt ifølge alle foreliggende oplysninger ikke givet yderligere tilsagn overfor Projektselskabet eller andre om økonomisk støtte til Projektselskabet eller ESC 2014-projektet i øvrigt. 5.3 WoCo’s økonomiske dispositioner efter den 1. september 2013 I perioden fra Værtsby- og Venueaftalens indgåelse og frem til slutfinansieringen i efteråret 2014 af Projektselskabets realiserede underskud som følge af ESC 2014projektets gennemførelse, påtog WoCo sig i forhold til Projektselskabet i flere tilfælde økonomiske forpligtelser eller risici, relateret til ESC 2014-projektet. Vi er ikke bekendt med omstændigheder, der dokumenterer eller sandsynliggør, at WoCo påtog sig sådanne forpligtelser eller risici som følge af en forudgående forpligtelse dertil. Efter det oplyste blev alle WoCo’s væsentlige økonomiske dispositioner efter den 1. september 2013, når bortses fra WoCo’s mellemfinansiering af Projektselskabet i efteråret 2013 og januar 2014, jf. nedenfor, foretaget på baggrund af drøftelser med de politiske parter bag WoCo og ESC 2014-projektet – Københavns Kommune og Region Hovedstaden – som ønskede, at ESC 2014-projektet skulle gennemføres. De forhold, som vi er blevet bekendt med som led i undersøgelsen, og som i relation til Undersøgelsestemaet giver anledning til bemærkninger, behandles i det følgende. Spørgsmålet om DR’s mellemfinansiering af Projektselskabet fra april 2014 med op til DKK 32,1 mio. og de af WoCo i den forbindelse overfor DR afgivne støtteerklæringers økonomisk forpligtende karakter behandles i punkt 6 og 7. 5.4 Mellemfinansiering på op til DKK 12,1 mio. i 2013 WoCo mellemfinansierede i november og december 2013 for Projektselskabet betaling af en række udgifter relateret til ESC 2014-projektet, herunder huslejekompensationsbeløb til eksisterende lejere i B&W-hallerne på Venue, som i forbindelse med ESC 2014’s afholdelse skulle rømme deres lejemål midlertidigt. Efter det oplyste var en sådan mellemfinansiering baseret på en af WoCo’s bestyrelse generelt accepteret praksis for mellemfinansiering af projekter i WoCo-regi, hvor der af bevillingsmæssige eller andre årsager var tidsmæssig forskydning mellem et pro- Side 22 jekts indtægter (tilskud) og udgifter, som medførte et behov for finansiering af en midlertidig likviditetsmanko. Efter det oplyste blev der indgået skriftlig aftale mellem WoCo og Projektselskabet om denne mellemfinansiering, der udgjorde op til DKK 12,1 mio. Det har dog ikke været muligt at fremskaffe dokumentation herfor. Mellemfinansieringen var efter det oplyste indfriet ved udgangen af 2013. 5.5 Mellemfinansiering på op til DKK 33 mio. fra januar 2014 Fra begyndelsen af januar 2014 oparbejdede WoCo en mellemregning med Projektselskabet, som efter det os forelagte på et tidspunkt udgjorde DKK 33 mio. i WoCo’s favør. Mellemregningen med Projektselskabet var efter det oplyste opstået på baggrund af, at hovedparten af Projektselskabets likviditet var deponeret på konti, hvorfra udbetaling krævede REDA’s samtykke. REDA nægtede imidlertid, efter Projektselskabets opfattelse i strid med de aftalte vilkår, at frigive beløb svarende til de af Projektselskabet løbende betalte udgifter, hvorfor man i WoCo udlagde beløbene med henblik på efterfølgende nedbringelse af mellemregningen med frigjorte beløb fra de deponerede midler. Efter det oplyste blev mellemfinansieringen etableret ved Projektselskabets anvisning af regninger til betaling, der – baseret på den generelle praksis for mellemfinansiering af projekter i WoCo-regi – blev effektueret af WoCo’s administration, hvilket WoCo’s daglige ledelse var bekendt med. Michael Metz Mørch har oplyst, at den daglige ledelse, i hvert fald i hans formandstid, havde relativt frie hænder til at varetage den daglige drift, og at bestyrelsen følte sig tryg herved. Mellemfinansiering af projekter i WoCo-regi var normalt, også i store projekter, og blev ikke forelagt bestyrelsen til beslutning eller efterretning. Lars Bernhard Jørgensen og Michael Metz Mørch har begge oplyst, at sådanne mellemregninger – i forhold til mellemregningen med Projektselskabet – almindeligvis var beskedne. Der foreligger ikke dokumentation for, at WoCo’s bestyrelse forud for det ekstraordinære bestyrelsesmøde den 28. januar 2014 havde godkendt eller accepteret mellemregningen med Projektselskabet eller havde kendskab til dens eksistens. På bestyrelsesmødet den 28. januar 2014, hvor man behandlede et opstået behov for tilførsel af yderligere ca. DKK 12,9 mio. til Projektselskabet primært som følge af Side 23 ”søjle-sagen”, jf. nedenfor, og mellemregningen, tog bestyrelsen direktionens indstilling til efterretning, herunder at WoCo fortsat mellemfinansierede Projektselskabet i perioder, hvor der var et likviditetsmæssigt behov. Det var på daværende tidspunkt direktionens vurdering, at mellemfinansieringen ikke ville have negative økonomiske konsekvenser for WoCo, så længe Projektselskabet var ”på budget” og i øvrigt under hensyntagen til, at Region Hovedstaden overfor Projektselskabet havde givet en underskudsgaranti på DKK 3 mio. i tillæg til det oprindeligt bevilgede tilskud. Direktionens indstilling var endvidere baseret på forudgående drøftelser med de to offentlige parter bag ESC 2014-projektet, Københavns Kommune og Region Hovedstaden. Det fremgår ikke af bestyrelsesmødereferatet eller af det forud for mødet til bestyrelsen udsendte materiale, hvad størrelsen af mellemregningen på daværende tidspunkt var. I følge det for os forelagte udgjorde mellemregningsbeløbet den 27. januar 2014 ca. DKK 3,5 mio. i WoCo’s favør. Henset til, at bestyrelsen på mødet, hvor også bevilling af et supplerende tilskud til Projektselskabet behandledes, jf. nedenfor, accepterede en fortsat mellemfinansiering af Projektselskabet, lægger vi til grund, at mellemfinansieringens størrelse blev oplyst på mødet, hvori hele WoCo’s daglige ledelse (direktionsgruppen) også deltog. 5.6 Bevilling af supplerende tilskud på DKK 4,34 mio. i januar 2014 På bestyrelsesmødet den 28. januar 2014 bevilgede WoCo’s bestyrelse endvidere et yderligere tilskud på DKK 4,34 mio. til det i Projektselskabet da konstaterede yderligere kapitalbehov på i alt ca. DKK 12,9 mio. Det var en forudsætning for bevillingen, at Københavns Kommune og Region Hovedstaden bidrog med de resterende DKK 8,9 mio., hvilket de efterfølgende gjorde. Bevillingen ville ifølge direktionens indstilling til bestyrelsen, der var ledsaget af en redegørelse fra Projektselskabet for det opståede finansieringsbehov, isoleret set indebære en negativ påvirkning af WoCo’s egenkapital på DKK 1,34 mio., og en risiko for en yderligere negativ egenkapitalpåvirkning på DKK 2 mio. eller i alt DKK 3,34 mio. Yderligere DKK 1 mio. skulle ifølge indstillingen tilvejebringes ved besparelser i WoCo’s organisation. WoCo’s egenkapital udgjorde pr. ultimo 2013 ca. DKK 3,5 mio. i henhold til den efterfølgende godkendte årsrapport for 2013; heraf udgjorde grundkapitalen ca. DKK Side 24 0,8 mio. På bestyrelsesmødet den 28. januar var forventningen imidlertid, at egenkapitalen pr. ultimo 2013 ville udgøre ca. DKK 3,15 mio. Michael Metz Mørch oplyste på mødet, at bevillingen ikke ville komme til at berøre WoCo’s kerneforretning og netværker. Bestyrelsens bevilling af det supplerende tilskud til Projektselskabet og accept af fortsat mellemfinansiering blev fulgt af en udtrykt forventning om, at WoCo’s egenkapital i forbindelse med en ny resultatkontrakt med Region Hovedstaden ville blive styrket betragteligt uden at det forringede WoCo’s aktivitetstryk, samt med et ønske om, at direktionen udarbejdede en redegørelse for konsekvenserne af de trufne beslutninger. Der henvises i øvrigt til bemærkningerne i punkt 5.5 om den i januar 2014 etablerede mellemfinansiering med Projektselskabet. 5.7 Risiko for underskud i Projektselskabet på DKK 12 mio. i april 2014 På bestyrelsesmødet den 10. april 2014 stod det på grundlag af et revideret budget for Projektselskabet klart, at de økonomiske forudsætninger for ESC 2014-projektet var væsentligt ændret i forhold til situationen den 28. januar, og at der nu var risiko for, at Projektselskabet – efter indregning af de i januar af ESC 2014-projektets parter bevilgede i alt DKK 12,9 mio. – ville realisere et ikke-finansieret underskud i størrelsesordenen DKK 10-12 mio. Det fremgår af en indstilling til bestyrelsen, at Projektselskabet som følge af de ændrede økonomiske forudsætninger ønskede vished for, at WoCo ville dække et sådant underskud. Vurderingen i indstillingen var, at dette ville indebære økonomiske tilpasninger i WoCo, ”som vil påvirke organisationens evne til resultatskabelse negativt”, og at omfanget blandt andet ville afhænge af, ”hvor stor en del af et eventuelt underskud, Wonderful Copenhagen selv vil skulle dække”. Indstillingen til bestyrelsen var derfor, at ”…..de parter, der står bag værtsskabet for Eurovision, [bør] bidrage til at løse denne problemstilling”, hvorfor det ”…..anbefales…..at man snarest søger en støtteerklæring fra Wonderful Copenhagens ”ejer”, Region Hovedstaden, der støtter op om Wonderful Copenhagens engagement i Eurovision”. På baggrund af de foreliggende oplysninger om Projektselskabets økonomi var bestyrelsen enig om en løsning, hvorefter bestyrelsen tog til efterretning, at der nu var risiko for et underskud i Projektselskabet på anslået DKK 12 mio., og at mellemfinansieringen fortsatte indenfor et loft på DKK 13 mio. (hvilket efterfølgende blev ændret til DKK 12 mio.) med mulighed for at mellemfinansiere yderligere DKK 8,7 mio., som Side 25 Københavns Kommune havde bevilget men endnu ikke udbetalt til Projektselskabet. Bestyrelsen forudsatte i den forbindelse, at den videre budgetstyring af ESC 2014projektet skete således, at der ikke opstod ”yderligere underskud ud over de 12 mio. kr.”, og pålagde samtidig WoCo’s direktion at fremlægge en plan for genopretning af WoCo’s grundkapital over en 3-4 årig periode. Bestyrelsen forudsatte endvidere, at der blev udarbejdet formelle dokumenter om disse forhold. Efter det foreliggende opstod der efterfølgende i bestyrelsen uenighed om, hvorvidt man på mødet den 10. april havde taget underskudsrisikoen på DKK 12 mio. til efterretning eller havde givet Projektselskabet en underskudsgaranti på 12 mio., således som Selskabet havde anmodet om. Bestyrelsens formand havde i et brev dateret den 11. april 2014 til Projektselskabets bestyrelsesformand med henvisning til beslutningerne på bestyrelsesmødet den 10. april meddelt, at ”…..jeg [giver] tilslutning til, at Wonderful Copenhagen vil dække et underskud i projektselskabet på op til 12 mio. kr.”, ligesom det af Projektselskabets budgetprognose, som bestyrelsen havde modtaget efter mødet den 10. april, fremgik, at man havde stillet en underskudsgaranti. Dette blev efterfølgende, efter indsigelse fra et bestyrelsesmedlem på det ekstraordinære bestyrelsesmøde den 25. april, korrigeret i et brev dateret den 7. maj 2014 fra WoCo’s bestyrelsesformand til Projektselskabets bestyrelsesformand, hvori det med henvisning til bestyrelsesmødet den 25. april præciseredes, at WoCo’s ”engagement på 12 mio. kr. har karakter af en mellemfinansiering”. Samtidig meddeltes det, at mellemfinansieringen maksimalt måtte være DKK 12 mio. Efter det oplyste blev WoCo’s mellemfinansiering af Projektselskabet ikke efterfølgende nedbragt til under DKK 12 mio., som WoCo i forbindelse med slutfinansieringen i august 2014 af Projektselskabets samlede underskud bidrog med som underskudsdækning, jf. nedenfor. På bestyrelsesmødet den 10. april, hvori også revisor deltog, skulle også udkast til WoCo’s årsrapport for 2013 behandles. Som følge af revisionsprotokollatets påtegning om de konstaterede risici ved mellemfinansieringen af Projektselskabet blev behandlingen af årsrapporten udskudt med henblik på en substantiel drøftelse af punktet. Årsrapporten og revisionsprotokollatet blev efterfølgende behandlet på bestyrelsesmøderne den 25. april og den 11. juni 2014. Det fremgår af de foreliggende udkast til årsrapport og revisionsprotokollat, at især beskrivelsen af betydningen for WoCo af risikoen ved mellemfinansieringen ændredes i takt med det øgede kendskab til den forværrede økonomi i Selskabet, som i perioden fra den 10. april til den 11. juni opstod i bestyrelsen og hos revisor. Side 26 Af det endelige og af revisor og bestyrelsen underskrevne revisionsprotokollat fremgik blandt andet, at et af WoCo’s ledelse udarbejdet budget for 2014 viste, at det var muligt i 2014 at finansiere et i WoCo opstået underskud svarende til mellemregningen på DKK 12 mio., og at den forventede fremtidige grundfinansiering fra Region Hovedstaden ville muliggøre, at en som følge af det forventede underskud i 2014 opstået negativ egenkapital kunne retableres over en årrække. Det var derfor ledelsens vurdering, at WoCo’s regnskab for 2013 kunne aflægges under forudsætning af fortsat drift. Revisor fandt ikke anledning til at anlægge en anden vurdering end ledelsens. Den som følge af mellemfinansieringen konstaterede finansielle usikkerhed blev i det endelige regnskab for 2013 oplyst i en note, ligesom revisor medtog en supplerende oplysning herom i regnskabets revisionspåtegning. 5.8 Mellemfinansiering på op til DKK 16,7 mio. fra juni 2014 I perioden efter bestyrelsesmødet den 10. april 2014 forværredes Projektselskabets økonomiske situation løbende, hvilket blev behandlet på et ekstraordinært bestyrelsesmøde i WoCo den 25. april 2014. Der henvises i den forbindelse til det i punkt 6.2 om DR’s mellemfinansiering af Projektselskabet i slutningen af april 2014 anførte. Det første bestyrelsesmøde efter at ESC 2014 var afviklet blev afholdt den 11. juni 2014. På dette møde drøftede bestyrelsen blandt andet behovet for en slutfinansiering af Projektselskabets samlede underskud, som en revideret budgetprognose viste ville blive på ca. DKK 45 mio., og behovet for en løsning på Projektselskabets aktuelle likviditetsmæssige udfordringer, som kunne ende i en insolvent nedlukning af Selskabet. På mødet lagde bestyrelsesformanden vægt på, at ”selskabet ikke går konkurs”, og at ”Såfremt Wonderful Copenhagen skulle engagere sig i løsningen, måtte det forudsætte, at man kunne løfte sagen op på et niveau med de ledende parter bag Wonderful Copenhagen, evt. på præsidiekredsniveau”. Der blev ikke på mødet truffet beslutninger herom. På et ekstraordinært bestyrelsesmøde den 20. juni 2014 behandlede WoCo’s bestyrelse på baggrund af en indstilling fra direktionen behovet for mellemfinansiering af Projektselskabets likviditetsbehov i den afsluttende fase frem mod en forventet slutfinansiering af underskuddet. Likviditetsbehovet udgjorde op til DKK 16,7 mio. indtil udgangen af 2014. Det fremgik af det med indstillingen fremlagte likviditetsbudget for Projektselskabet for resten af 2014, at det forventede likviditetstræk i det meste af Side 27 perioden ville udgøre i størrelsesordenen DKK 6,4 mio. og kun i en kort periode ramme maksimum. Forud for bestyrelsesmødet havde WoCo’s bestyrelsesformand modtaget et brev dateret den 16. juni 2014 fra Regionsrådsformanden for Region Hovedstaden. I brevet anførtes blandt andet, at ”Region Hovedstaden forventer, at Wonderful Copenhagen og dets tilknyttede selskaber svarer enhver sit. Region Hovedstaden lægger til grund, at det er bestyrelsen i Wonderful Copenhagen, der har ansvaret herfor”, og at ”Jeg vil derfor – når der er klarhed over projektselskabets økonomiske resultat og konsekvenserne heraf for Wonderful Copenhagens økonomi – være indstillet på at foreslå regionsrådets forretningsudvalg at anbefale regionsrådet at bidrage til en løsning heraf, eventuelt i form af, at der ydes Wonderful Copenhagen et ekstraordinært tilskud mod en reduktion af tilskuddet i de kommende år”. På bestyrelsesmødet drøftede man den forventede løsningsmodel for en slutfinansiering blandt andet baseret på indholdet af det fra regionen modtagne brev. Bestyrelsens formand nævnte blandt andet, at der var akut behov for løsning af likviditetsproblemet, at ”…..de store partnere ikke ønsker en konkurs. Der ledes efter en landingsbane og beslutningen her på bestyrelsesmødet om mellemfinansiering er forudsætningen for en løsning.”, og at det juridiske ansvar lå hos Projektselskabet, ikke hos WoCo, der havde ”et politiske ansvar”. Herefter besluttede WoCo’s bestyrelse indenfor rammerne af WoCo’s likviditet og i tillæg til WoCo’s tidligere bevilgede mellemfinansiering på DKK 12 mio. at mellemfinansiere Projektselskabets konstaterede likviditetsbehov i resten af 2014 med op til DKK 16,7 mio. Et medlem af bestyrelsen havde foreslået at udskyde beslutningen og stemte imod. Mellemfinansieringen blev efterfølgende indfriet som led i slutfinansieringen af Projektselskabets underskud. 5.9 Underskudsfinansiering af Projektselskabet med DKK 12 mio. i august 2014 På et ekstraordinært bestyrelsesmøde den 18. august 2014 behandlede bestyrelsen herefter et fremlagt forslag til slutfinansiering af Projektselskabets samlede underskud, der nu var opgjort til ca. DKK 58 mio. I overensstemmelse med en over en periode mellem Region Hovedstaden, Københavns Kommune og WoCo drøftet løsningsmodel indstillede direktionen til bestyrelSide 28 sen, at den tilsluttede sig en løsning, hvorefter regionen skulle yde et ekstraordinært tilskud til WoCo på DKK 46 mio., mens WoCo skulle bidrage til underskudsdækningen med mellemregningen på DKK 12 mio. Det fremgik af indstillingen blandt andet, at det ekstraordinære tilskud fra regionen ville blive modsvaret af et reduceret grundtilskud fordelt over de næste syv år, og at regionsrådet på dets møde den 19. august skulle tage stilling til bevilling af det ekstraordinære tilskud. Konsekvensen for WoCo af den indstillede løsningsmodel ville være, at WoCo’s egenkapital ved udgangen af 2014 ville være negativ med ca. DKK 8,9 mio. I indstillingen til bestyrelsen var indeholdt en redegørelse for konsekvenserne af et reduceret grundtilskud over de kommende år og forslag til løsning heraf i form af dels besparelser og organisationsomlægninger i WoCo, dels Københavns Kommunes overtagelse af en række turistservicefunktioner fra WoCo og tilførsel af nye projekter. WoCo’s bestyrelse besluttede på denne baggrund, og under forudsætning af regionsrådets godkendelse af løsningsmodellen, at anvende et ekstraordinært tilskud på DKK 46 mio. fra Region Hovedstaden til indfrielse af Projektselskabets gæld som led i den samlede slutfinansiering af Projektselskabets realiserede underskud, og at WoCo’s tilgodehavende på op til DKK 12 mio. i henhold til den tidligere bevilgede mellemregning med Projektselskabet kunne medgå til underskudsdækningen. Tre bestyrelsesmedlemmer stemte imod beslutningen. Efter det foreliggende bestod der ingen – juridisk – forpligtelse for WoCo til lade tilgodehavendet på DKK 12 mio. hos Projektselskabet indgå i slutfinansieringen. Løsningsmodellen blev efterfølgende godkendt også i regionsrådet og gennemført. 5.10 Vurdering af de økonomiske dispositioner i WoCo i forbindelse med ESC 2014-Projektet 5.10.1 Organisation og ledelse 5.10.1.1 LEF § 25, stk. 2 Pligter og ansvar for ledelsen i en erhvervsdrivende fond er forholdsvist kort beskrevet i LEF i § 25, stk. 2: Side 29 ”Direktionen varetager den daglige ledelse af fonden og skal derved følge de retningslinjer og anvisninger, som bestyrelsen har givet”. Af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår blandt andet: ”Den nærmere fordeling af ledelsesadgang og -pligt mellem direktion og bestyrelse indeholdes i stk. 2. Herefter varetager direktionen den daglige ledelse af fonden. Ved den nærmere fastlæggelse af begrebet daglig ledelse må hensyn tages til virksomhedens art og størrelse samt til sædvane inden for de enkelte brancher. Det er ikke fundet påkrævet at overføre de detaljerede regler i aktieselskabslovens § 54, stk. 2, 2.-4. pkt., hvor den daglige ledelse defineres, og hvorefter dispositioner, der efter fondens forhold er af usædvanlig art eller stor betydning, skal forelægges bestyrelsen og normalt kun kan foretages efter bemyndigelse fra denne. Dog må det ifølge forholdets natur også for fonde gælde, at forudgående bemyndigelse kan undlades, når bestyrelsens beslutning ikke kan afventes uden væsentlig ulempe for fonden, men bestyrelsen skal i så fald snarest muligt underrettes om den trufne disposition”. Man kan heraf udlede, at direktionens pligt til at forelægge usædvanlige dispositioner for bestyrelsen også må gælde for ledelsen i erhvervsdrivende fonde. Modsat LEF indeholder LEF 2015 en række konkrete pligter for henholdsvis bestyrelse og direktion i en erhvervsdrivende fond, jf. LEF 2015 §§ 38 og 42. Af bemærkninger til LEF 2015 fremgår, at den foreslåede bestemmelse om bestyrelsens konkrete pligter og ansvar indeholder ”en præcisering af bestyrelsens opgaver i forhold til den overordnede og strategiske ledelse samt at sikre en forsvarlig organisation af fondens virksomhed”. Af bemærkningerne til § 42 i LEF 2015 om direktionens pligter fremgår udtrykkeligt, at direktionens ansvar for, at fonden har et forsvarligt kapitalberedskab, er en ny pligt. Det følger heraf, at de konkrete pligter og ansvarsområder, som opregnes i de nævnte bestemmelser i LEF 2015 – bortset fra direktionens ansvar for et forsvarligt kapitalberedskab – antages at være udtryk for en (vis) kodificering af hidtil gældende krav til erhvervsdrivende fondes ledelser. 5.10.1.2 Vurdering Kritik af bestyrelsen Vi har konstateret, at der ikke af WoCo’s bestyrelse var udarbejdet en direktionsinstruks eller fastsat tilsvarende retningslinjer for direktionen i den relevante periode, Side 30 men at en sådan først blev udarbejdet i efteråret 2014, og at direktionen generelt havde delegeret kompetence til bevilling af mellemfinansiering i projekter til de respektive områdedirektører, hvilket efter det oplyste også var tilfældet i forhold til Projektselskabet, og at bestyrelsen var bekendt med, at sådan mellemfinansiering fandt sted. Det er vores opfattelse, at WoCo’s bestyrelse konkret burde have sikret, at der fandtes retningslinjer for bevilling af mellemfinansieringen til Projektselskabet. Kritik af direktion Vi lægger til grund, at bestyrelsen første gang fik forelagt mellemfinansieringen af Projektselskabet til stillingtagen på bestyrelsesmødet den 28. januar 2014, hvor trækket på mellemfinansieringen udgjorde DKK 3,5 mio., og at trækkets størrelse blev oplyst til bestyrelsen. Vi har endvidere lagt til grund, at bestyrelsen på det førstkommende bestyrelsesmødet derefter, den 10. april 2014, blev orienteret om udviklingen i mellemfinansieringen siden den 28. januar. Det er vores vurdering, at direktionen på baggrund af den eksisterende generelle praksis vedrørende mellemfinansiering af projekter i WoCo-regi og manglende konkrete retningslinjer på området fra bestyrelsen efter omstændighederne havde anledning til at forvente, at den stedfundne mellemfinansiering af Projektselskabet som udgangspunkt lå indenfor direktionens kompetence. Det er dog samtidig vores vurdering, at WoCo’s direktion på et tidligere tidspunkt end sket burde have forelagt bestyrelsen spørgsmålet om, hvorvidt det stærkt øgede behov for mellemfinansiering af Projektselskabet skulle ydes/opretholdes eller søges afviklet. Det er på den baggrund vores samlede vurdering, at de manglende retningslinjer, såvel generelle som konkrete, som muliggjorde den stedfundne mellemfinansiering af Projektselskabet, giver anledning til kritik af Fondens samlede ledelse. 5.10.2 Formueforvaltning, bogføring og forsvarligt kapitalberedskab 5.10.2.1 LEF § 25, stk. 3 Af LEF § 25, stk. 3 følger, at: ”Bestyrelsen skal påse, at bogføringen og formueforvaltningen kontrolleres på en efter fondens forhold tilfredsstillende måde. Er der ansat en direktion skal den sørge Side 31 for, at fondens bogføring sker under iagttagelse af lovgivningens regler herom, og at formueforvaltningen foregår på betryggende måde.” I følge forarbejderne til LEF § 25, stk. 3, forstås ved bogføring hele fondens bogholderi og regnskabsvæsen. Endvidere fastslår forarbejderne, at bestyrelsen skal føre kontrol med direktionens bogføring og formueforvaltning. Endelig er det omfattet af bestyrelsens og direktionens pligt at sikre aktivernes forsvarlige anbringelse. Ifølge Lovkommentaren, side 563 omfatter denne pligt, at ledelsen skal påse, at fondens midler anbringes og ombyttes for derved at sikre, at der skabes et rimeligt afkast. LEF § 25, stk. 3, svarede ved bestemmelsens ikrafttræden indholdsmæssigt til den dagældende aktieselskabslovens § 54, stk. 3. Ved lov nr. 1060 af den 23. december 1992 blev der imidlertid indsat et nyt 1. pkt. i aktieselskabslovens § 54, stk. 3: ”Bestyrelsen skal tage stilling til, om selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt i forhold til selskabets drift.” En tilsvarende tilføjelse blev ikke indsat i LEF, hverken dengang eller senere. Af Lovkommentaren fremgår, at indsættelsen af 1. pkt. i aktieselskabslovens § 54, stk. 3, alene var udtryk for en præcisering i loven af en forpligtelse, som allerede var en del af det almindelige ledelsesansvar, jf. Lovkommentaren, s. 563. Tilsvarende følger det af bemærkningerne til henholdsvis lov nr. 1060 af den 23. december 1992 om aktieselskaber og Moderniseringsudvalgets betænkning nr. 1498 af november 2008, at pligten til at sørge for et forsvarligt kapitalberedskab er en del af ledelsens almindelige ledelsesansvar. I Lovkommentaren lægges det til grund, at en bestyrelse i en erhvervsdrivende fond, som en del af det almindelige ledelsesansvar, også har pligt til løbende at vurdere fondens økonomiske stilling og kapitalberedskab, og at selskabslovens § 115, der afløste aktieselskabslovens § 54, kan anvendes som rettesnor ved fortolkningen af denne forpligtelse. Det bemærkes, at Erhvervsstyrelsen er af den opfattelse, at bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond i forhold til kapitalselskaber bør anlægge en skærpet forsvarlighedsvurdering, hvilket skyldes, ”at fonde er selvejende, og der er således ikke nogen ejere, som kan indskyde midler, hvis fonden får økonomiske problemer. En fond vil derfor meget ofte have vanskeligt ved at overvinde økonomiske problemer.”, jf. Lovkommentaren, side 566. Herefter anføres: Side 32 ”Det må som følge heraf forudsættes, at bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond løbende budgetter med henblik på at få en indikator på den pågældende fonds forventede økonomiske situation. Bestyrelsen bør ligeledes få udarbejdet perioderegnskaber til at få fastslået om de opstillede budgetter og perioderegnskaber gør sig naturligvis særligt gældende for bestyrelsen i en fond i økonomiske problemer.” 5.10.2.2 The Business Judgement Rule Der antages som almindeligt princip at gælde en såkaldt business judgement rule for ledelser i både erhvervsdrivende fonde og kapitalselskaber. The business judgement rule er i den selskabsretlige litteratur beskrevet som et udtryk for det forretningsmæssige skøn, som i praksis er overladt til et selskab og dets ledelse i erkendelsen af, at denne gennemgående er bedre egnet til at træffe forretningsmæssige beslutninger end domstolene. På den baggrund er det i praksis accepteret, at forretningsmæssige beslutninger under visse omstændigheder ikke underlægges domstolenes prøvelse. Som eksempel fra retspraksis kan nævnes Højesterets dom gengivet i U.2013.1312H, hvor en formand og et medlem af bestyrelsen for en grundejerforening blev frifundet for erstatningsansvar, idet Højesteret fremhævede, at et fejlskøn som udgangspunkt ikke er ansvarspådragende for en bestyrelse, så længe bestyrelsen handler ud fra et rimeligt beslutningsgrundlag. 5.10.2.3 Vurdering Ledelsens økonomiske dispositioner i forbindelse med ESC 2014-projektet Det er vores vurdering, at det forhold, at WoCo fra november 2013 løbende mellemfinansierede Projektselskabet, og at mellemfinansieringen beløbsmæssigt på visse tidspunkter udgjorde tocifrede millionbeløb, i sagens natur indebar en vis risiko for WoCo, henset til Fondens økonomi. WoCo påtog sig derved umiddelbart risikoen for en eventuel negativ udvikling i Projektselskabets betalingsevne, der kunne medføre, at mellemfinansieringen ikke kunne tilbagebetales. Det fremgår af forløbet, at bestyrelsen i forbindelse med ESC 2014-projektet – udover vedrørende mellemfinansieringen – i fire konkrete tilfælde traf beslutning vedrørende økonomiske dispositioner: beslutningen den 28. januar 2014 om bevilling af supplerende tilskud på DKK 4,34 mio., beslutningen den 10. april 2014 om at tage risikoen for et underskud i Projektselskabet på DKK 12 mio. til efterretning, beslutningen den 20. juni 2014 om den afsluttende mellemfinansiering på op til DKK 16,7 mio. og be- Side 33 slutningen den 18. august 2014 om at finansiere DKK 12 mio. af Projektselskabets samlede underskud. Vi har lagt til grund, at den løbende mellemfinansiering og de konkrete bestyrelsesbeslutninger, som blev truffet, var den væsentligste årsag til WoCo’s regnskabsmæssige underskud i 2014. Økonomisk risiko Spørgsmålet, om en erhvervsdrivende fond kan eller skal påtage sig en økonomisk risiko, er en forretningsmæssig beslutning for ledelsen, som med forbehold for begrænsningerne i fondens formål må vurderes på baggrund af de konkrete omstændigheder. Det forhold, at en fonds ledelse påtager sig en økonomisk risiko, kan isoleret set ikke kritiseres. Det gælder også, selvom risikoen senere realiserer sig og fører til et økonomisk tab. At drive virksomhed indebærer, at der løbende tages risikofyldte forretningsmæssige beslutninger, og det er ikke i sig selv ansvarspådragende at træffe forretningsmæssige beslutninger, der retrospektivt set viste sig at være uhensigtsmæssige eller forkerte. Spørgsmålet om en ledelses handlinger og undladelser må derfor vurderes på grundlag af de forhold, der eksisterede på tidspunktet for handlingen eller undladelsen og ikke på baggrund af den viden som foreligger, når konsekvenserne deraf senere viser sig, eksempelvis ved konstateringen af et økonomisk tab. Det er vores vurdering, at bestyrelsens økonomiske dispositioner vedrørende ESC 2014-projektet blev truffet på grundlag af en forretningsmæssig afvejning af WoCo’s samlede interesser, herunder deltagelse i ESC 2014-projektets succesfulde gennemførelse. Det er endvidere vores vurdering, at et afgørende element i vurderingen af ledelsens økonomiske dispositioner er, om dispositionerne kan siges at være foretaget indenfor rammerne af de mål, som Fonden er etableret for at forfølge. Som redegjort for, er det vores vurdering, at ESC 2014-projektet lå indenfor selve kerneområdet af Fondens formål. Fondens ledelse må derfor antages i forbindelse med de omhandlede økonomiske dispositioner at have handlet i overensstemmelse med WoCo’s overordnede formål. Det forhold, at der i et regnskabsår realiseres et underskud, udgør ikke i sig selv en overtrædelse af reguleringen af erhvervsdrift, herunder driften af en erhvervsdrivende fond. I den konkrete situation må det antages, at WoCo’s aktiviteter i andre projekter Side 34 vil kunne reduceres i en periode som følge af det realiserede underskud. Vi har imidlertid ikke fundet holdepunkter for at konkludere, at WoCo skulle være underlagt en overordnet forpligtelse, herunder i forhold til antallet af for eksempel årligt støttede projekter, der skulle forhindre WoCo i at allokere en større del af sit basistilskud og øvrige indtægtsgrundlag til ét større projekt, såsom ESC 2014-projektet, på bekostning af støtte til andre mulige projekter i en periode. Vi bemærker i den forbindelse, at Fondens egenkapital udover grundkapitalen, der var opbygget over en årrække, netop var opbygget med det formål at være ”buffer” i et tilfælde som det aktuelle. WoCo’s særegne karakter Det er vores vurdering, at man ved bedømmelsen af ledelsens økonomiske dispositioner desuden bør være opmærksom på WoCo’s i en fondsretlig sammenhæng særegne karakter, herunder særligt WoCo’s økonomiske forhold. WoCo havde – og har – ikke til formål at opbygge eller fastholde en egenkapital, der kan forrentes og anvendes til uddelingsformål. I stedet har Fonden på grundlag af en beskeden grundkapital og en meget begrænset egenkapital i forhold til Fondens omsætning skulle varetage sine formål via løbende tilskud og bidrag, der ligeledes forudsattes anvendt løbende, således at Fonden drev en ”+/- 0-virksomhed”. Omvendt har Fonden i kraft af de årlige tilskud og bidrag samt kommercielle indtægter – i modsætning til mere traditionelle fonde - mulighed for at retablere grundkapitalen, hvilket der i øvrigt efter det foreliggende er fastslagt en nærmere plan for i Fondens allerede mens ESC 2014-projektet stod på udarbejdede genopretningsplan. Det bemærkes i den forbindelse, at WoCo efter det oplyste kunne have valgt at retablere egenkapitalen over en betydeligt kortere periode ved omlægning af aktiviteter. Endvidere bør de omhandlede økonomiske dispositioner efter vores opfattelse vurderes i forhold til den politiske virkelighed, som WoCo’s bestyrelse og direktion agerede i på det pågældende tidspunkt. Der bestod efter det oplyste ingen juridisk forpligtende aftale mellem WoCo og de offentlige parter bag ESC 2014-projektet – Region Hovedstaden og Københavns Kommune – om WoCo’s eventuelle merfinansiering i tilfælde af en budgetoverskridelse i Projektselskabet. Baseret på vores undersøgelse er vi af den opfattelse, at fraværet af en sådan juridisk forpligtende aftale har været erstattet af en række politiske tilkendegivelser og løfter, som WoCo’s ledelse løbende i processen navigerede efter ud fra en forudsætning om disses holdbarhed. Det efterfølgende forløb viser, at forudsætningerne herom i WoCo’s ledelse var holdbare, idet Region Hovedstaden efterfølgende faktisk bevilgede det ekstraordinære tilskud på DKK 46 mio., uanset at man ud fra en strikt juridisk Side 35 vurdering kunne komme frem til, at regionens forudgående udmeldinger ikke udgjorde et juridisk forpligtende tilsagn om en sådan støtte. Mellemfinansiering Som anført i punkt 5.4 var der i WoCo en af WoCo’s bestyrelse generelt accepteret praksis for mellemfinansiering af projekter i WoCo-regi, hvor der af bevillingsmæssige eller andre årsager var tidsmæssig forskydning mellem et projekts indtægter og udgifter, som medførte et behov for finansiering af en midlertidig likviditetsmanko; efter det oplyste omfattede denne praksis også projekter, der var organiseret i selvstændige juridiske enheder. Der er efter vores vurdering ikke anledning til generelt at kritisere en sådan praksis, der synes forretningsmæssigt begrundet i et hensyn til WoCo’s virksomhed. Det er imidlertid vores opfattelse, at der har været uklare rammer for hvornår og i hvilket omfang man i WoCo kunne yde mellemfinansiering, og at mellemfinansiering generelt blev ydet uden et egentligt aftalegrundlag mellem WoCo og WoCo-relaterede selvstændige juridiske enheder, der regulerede betingelserne for sådan mellemfinansiering. Det er oplyst, at der vedrørende mellemfinansieringen i november og december 2013 skulle være udarbejdet og underskrevet lånedokumentation mellem WoCo og Projektselskabet, men sådan lånedokumentation har ikke kunne fremskaffes. Efter det oplyste blev der ikke udstedt lånedokumentation for den mellemfinansiering, der blev etableret i januar 2014. Kapitalberedskab Det er efter vores vurdering tvivlsom, om der ulovhjemlet kan antages at gælde en skærpet forsvarlighedsvurdering i forhold til en bestyrelses pligt til at sørge for et forsvarligt kapitalberedskab i en erhvervsdrivende fond. Et forsvarligt kapitalberedskab i kapitalselskaber med stabile indtægter og begrænset investeringsbehov antages i vid udstrækning at kunne baseres på det fremadrettede, det vil sige en afvejning blandt andet i forhold til selskabets budgetter og dermed evne til fremadrette ud fra et indtægts-/likviditetskriterium at kunne opfylde sine forpligtelser. Henset til WoCo’s særegne karakter, herunder økonomisk, jf. ovenfor, er det vores vurdering, at spørgsmålet om et forsvarligt kapitalberedskab i Fonden ville skulle vurderes på tilsvarende vis som for kapitalselskaber, idet WoCo’s virksomhed og aktiviteter til stadighed har været – og fortsat er – baseret på betydelige årlige indtægter af tilbagevendende karakter, hidrørende fra såvel offentlige som private parters Side 36 tilskud og øvrige bidrag samt kommercielle indtægter, og ikke på en egenkapitalbetragtning. Som følge heraf, og henset blandt andet til, at der med Region Hovedstaden er indgået en ny resultatkontrakt for 2015-2017 og at WoCo’s årsrapport for senest 2014 er aflagt på baggrund af en going concern-forventning, er det vores vurdering, at WoCo’s bestyrelse i ESC 2014-projektet ikke kan antages at have tilsidesat en pligt til at sikre et forsvarligt kapitalberedskab. Vi har i den forbindelse også lagt vægt på, at WoCo’s ledelse flere gange i ESC 2014projektets forløb forholdt sig konkret til og vurderede, at WoCo ville kunne absorbere efter omstændighederne betydelige tab som led i projektet, baseret på Fondens indtægts- og likviditetsforhold. Samlet vurdering På baggrund af det anførte er det derfor vores samlede vurdering, at de økonomiske beslutninger, som vedrørte opfyldelse af WoCo’s kerneformål, blev truffet på baggrund af en politisk realitet, som gjorde, at WoCo’s ledelse havde en berettiget forventning om, at beslutninger i et længere og bredere perspektiv var økonomisk forsvarlige for Fonden, hvilket WoCo’s årsrapport for 2014, der er aflagt på baggrund af en going concern-forventning, også bekræfter. På den baggrund er det vores vurdering, at de omhandlede bestyrelsesbeslutninger blev truffet indenfor rammerne af bestyrelsens beføjelser, herunder i lyset af den såkaldte business judgement rule. 5.11 Vurdering af de økonomiske dispositioner i forhold til LEF § 21, stk. 3 5.11.1 LEF § 21, stk. 3 LEF § 21, stk. 3, har følgende ordlyd: ”Fondens bestyrelse må kun med fondsmyndighedens samtykke foretage eller medvirke til ekstraordinære dispositioner, som kan medføre risiko for, at vedtægten ikke kan overholdes.” Det følger heraf, at bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond er forpligtet til på forhånd at forelægge visse påtænkte dispositioner for Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed med henblik på at opnå styrelsens samtykke. Gives samtykke ikke, kan dispositionen ikke lovligt foretages. Side 37 Af fondsbetænkningen fremgår følgende om baggrunden for bestemmelsen: ”Efter udvalgets opfattelse er der tillige behov for en ordning, som indebærer, at bestyrelsen skal indhente fondsmyndighedens forudgående samtykke til ekstraordinære dispositioner, som, selvom de ikke strider mod fundatsen, kan medføre risiko for, at fundatsen ikke overholdes. En sådan ordning er almindelig ved stadfæstede fonde. Det er ikke hensigten, at tillægge tilsynet beføjelser, der f.eks. svarer til aktionærkredsens beføjelser i aktieselskaber. Ordningen tager – således som det fremgår af formuleringen i lovudkastene – sigte på helt ekstraordinære dispositioner.” I lovforslaget til LEF anførtes om rækkevidden af bestemmelsen følgende: ”Som det fremgår af betænkningen s. 64, er det hensigten at samtykke kun skal kræves helt undtagelsesvis og kun ved ekstraordinære dispositioner. Det vil navnlig sige ved handlinger, der vil kunne bringe fondens eksistens i fare. Bestemmelsen fastslår således indirekte, at bestyrelsen – for så vidt angår de dispositioner, der ikke er særlig lovgivning om – har adgang til at foretage alle normale dispositioner uden at skulle indhente fondsmyndighedens samtykke. Bestemmelsens nærmere rækkevidde beror på en konkret vurdering af den enkelte fonds forhold, og i den forbindelse må begrebet ”ekstraordinære” forretningsmæssige dispositioner i en erhvervsdrivende fond vurderes i forhold til den pågældende erhvervsvirksomhed.” 5.11.2 Den juridiske kvalifikation På baggrund af bestemmelsens ordlyd og forarbejder kan det lægges til grund, at kravet om et forudgående samtykke kræver tilstedeværelsen af to forhold: Dels, at der er tale om en for fonden ud fra en konkret vurdering helt ekstraordinær disposition, og dels, at denne disposition kan indebære en risiko for, at fondens vedtægt ikke kan overholdes, herunder hvis fondens eksistens bringes i fare. Begge forhold skal således være til stede, før der er krav om et forudgående samtykke til dispositionen fra Erhvervsstyrelsen. 5.11.3 LEF § 21, stk. 3 – anvendelsesområde Af forslaget til LEF 2015, hvor bestemmelsen grundlæggende videreføres i sin tidligere form, fremgår følgende om anvendelsen af LEF § 21, stk. 3: ”…..I overvejelserne om, hvorvidt samtykke skal gives til dispositionen, vil der også skulle indgå, om fonden realistisk kan komme tilbage til udgangspositionen fra før den ekstraordinære disposition. Hvis dette ikke er realistisk, vil det i stedet være en Side 38 mulig vedtægtsændring, der afspejler de faktiske forhold, der kan være behov for. Opmærksomheden henledes i den forbindelse på, hvorvidt ændringen nødvendiggør en formålsændring, som det er sværere at få samtykke til, end hvis det er andre vedtægtsbestemmelser, der er til hinder for strukturændringen, jf. bemærkningerne til den foreslåede § 89, stk. 2. Det er ikke hensigten med bestemmelsen, at fondsmyndigheden skal foretage forretningsmæssige skøn – det er alene bestyrelsens ansvar. Fra Erhvervsstyrelsens praksis kendes eksempler på, at en bestyrelse har besluttet at foretage drastiske ændringer i fondens aktivsammensætning fra relativt forsigtige aktiver til meget risikofyldte og gearede investeringer, som bragte fondens formue i en risikabel og farefuld eksponering, der medførte øget risiko for, hvorvidt fonden ved tab på engagementerne kunne fortsætte. Det er ikke alle ekstraordinære dispositioner, som bestyrelsen foretager sig, som fondsmyndigheden kan og skal meddele samtykke til. Ved anvendelse af bestemmelsen skal fondsmyndigheden ved behandling af konkrete anmodninger om samtykke lægge vægt på, hvilke alternative scenarier, der vil opstå for fonden og dens erhvervsvirksomhed, eventuelt datterselskab, hvis fondsmyndigheden afslår at samtykke til dispositionen. Til brug for fondsmyndighedens bedømmelse vil der typisk skulle indhentes redegørelse fra revisor om, hvorledes fondens og eventuelt koncernens fremtidige økonomiske forhold påvirkes af den påtænkte disposition. Ofte vil revisor fremlægge scenarier for forskellige muligheder, som der konkret kan være til løsning af den opståede situation. Fondsmyndigheden får herved et uvildigt indlæg til bedømmelse af, hvorvidt den påtænkte disposition vil være i overensstemmelse med vedtægten og fondens interesser, og om der på baggrund af bestyrelsens og revisors redegørelser skal gives samtykke til den ekstraordinære disposition. Et samtykke skal, som anført, sikre, at fondens formål respekteres, og at fondens erhvervsdrift kan fortsætte samtidig med, at bestyrelsen foretager en nødvendig omstilling til f.eks. ændrede konkurrence- og markedsvilkår. Bestemmelsen er udtryk for en lovfæstet fleksibilitet, der i et vist omfang gør det muligt at tilgodese de særlige vilkår, som erhvervsdrivende fonde, og deres dattervirksomheder samt virksomheder, som ikke er en dattervirksomhed, men i hvilken fonden og dennes dattervirksomhed udøver en betydelig indflydelse på virksomhedens driftsmæssige og finansielle ledelse, er underlagt…..” Side 39 5.11.4 Vurdering Det er vores vurdering, at der særligt i forbindelse med WoCo’s mellemfinansiering af Projektselskabet var tale om væsentlige økonomiske dispositioner i forhold til WoCo’s samlede økonomi, og at mellemfinansieringen på visse tidspunkter har været af usædvanlig størrelse i forhold til WoCo’s oplyste praksis med mellemfinansiering af andre projekter i WoCo-regi. På den baggrund er det vores vurdering, at der har været foretaget dispositioner i Fonden i perioden efter bestyrelsesmødet den 28. januar 2014, der isoleret set ville kunne karakteriseres som ”usædvanlige” i LEF § 21, stk. 3’s betydning. Det er imidlertid ligeledes vores vurdering, at der ikke på noget tidspunkt i forløbet synes at have bestået en reel risiko for, at WoCo’s ”vedtægt ikke kan overholdes”, hvilket i den konkrete sammenhæng må forstås således, at fondens overlevelse blev bragt i fare ved de pågældende dispositioner. Vi tillægger det særlig betydning, at WoCo – trods sin organisering som en erhvervsdrivende fond – efter det foreliggende siden stiftelsen har haft en særegen økonomisk struktur, hvorefter Fonden, der er etableret uden kapital af nogen betydning, i overensstemmelse med stifternes forudsætning ved stiftelsen, til stadighed har drevet en omfattende virksomhed på basis af årlige tilskud fra offentlige og private tilskudsgivere og kommercielle indtægter på basis af disse tilskud, og at disse tilskud og indtægter hvert år anvendes fuldt ud til projekter indenfor Fondens fundatsbestemte formål. Det forhold, at WoCo’s bestyrelse vedtog at bidrage til underskudsfinansieringen af ESC 2014-projektet med mellemregningen på DKK 12 mio., hvorved Fondens egenkapital blev negativ med ca. DKK 9 mio., er efter vores vurdering ikke et forhold, der i sig selv medførte risiko for, at Fondens overlevelse blev bragt i fare. Vi lægger i den forbindelse vægt på, at WoCo – ud over Region Hovedstadens ekstraordinære tilskud på DKK 46 mio. til slutfinansieringen af Projektselskabets samlede underskud – har fået forlænget resultatkontrakten med regionen for en treårig periode, svarende til den tidligere praksis, og at vilkåret som led i bevillingen af det ekstraordinære tilskud, hvorefter regionen tilkendegav at ville reducere de årlige basistilskud med DKK 7 mio. i de kommende år, understreger en intention om fortsat at støtte WoCo med betydelige midler i en længere årrække. WoCo har i øvrigt efterfølgende aflagt årsrapport, som er baseret på going concern og forsynet med sædvanlig revisionspåtegning uden forbehold. Side 40 Forelæggelsespligten i LEF § 21, stk. 3, forudsætter, at begge bestemmelsens kriterier – usædvanlige dispositioner og fare for fondens overlevelse – er opfyldt, hvilket som anført efter vores vurdering ikke er tilfældet. Vi finder derfor ikke, at LEF § 21, stk. 3, blev overtrådt i forbindelse med de økonomiske dispositioner i WoCo i forbindelse med den ovenfor beskrevne mellemfinansiering af Projektselskabet. 6. WoCo’s støtteerklæringer overfor DR i april 2014 6.1 Tema Vi har, jf. Undersøgelsestemaet punkt 2.1, undersøgt og vurderet, om indholdet af brevene dateret henholdsvis den 24. og den 30. april 2014 fra bestyrelsesformanden for WoCo til DR vedrørende DR’s mellemfinansiering af Projektselskabet indebar økonomiske og/eller andre væsentlige forpligtelser for WoCo, som gjorde, at Fondens bestyrelse burde have ansøgt Erhvervsstyrelsen om samtykke i medfør af LEF § 21, stk. 3. 6.2 DR’s mellemfinansiering i april 2014 på op til DKK 32,1 mio. I løbet af april 2014 stod det klart for Projektselskabets ledelse, at de til Selskabet indtil da bevilgede tilskud på ca. DKK 47 mio. med tillæg af den af WoCo’s bestyrelse bevilgede mellemfinansiering på indtil DKK 12 mio. ikke ville være tilstrækkelige til at dække Selskabets samlede udgifter til fuldførelse af ESC 2014-projektet. Årsagen var væsentligt forøgede omkostninger på en lang række poster relateret især til etablering og drift af Venue, hvilket tillige medførte likviditetsproblemer for Selskabet. Foranlediget heraf sendte Lars Bernhard Jørgensen i sin egenskab af bestyrelsesformand for Projektselskabet den 21. april 2014 et brev til DR, hvori han redegjorde for Projektselskabets økonomiske forhold og status og baggrunden herfor. På Projektselskabets vegne foreslog han en løsning, hvorefter DR skulle overtage en række nærmere specificerede driftsrelaterede udgiftsposter fra Selskabet og afholde de dermed forbundne omkostninger, der blev anslået til netto DKK 12,8 mio.; i modsat fald ville Projektselskabet være nødsaget til at indstille sin aktivitet straks. Efter det oplyste udarbejdede og sendte Lars Bernhard Jørgensen brevet til DR efter samråd med Projektselskabets øvrige bestyrelsesmedlemmer og WoCo’s bestyrelsesformand. DR anmodede på den baggrund om, at det i henhold til Værtsby- og Venueaftalen nedsatte Præsidie blev indkaldt med henblik på at drøfte den alvorlige økonomiske situation i Projektselskabet. Side 41 Præsidiet mødtes den 22. april 2014. I mødet deltog Københavns Kommunes og Region Hovedstadens politiske ledelser og medlemmer af topledelserne i DR, WoCo og Projektselskabet samt embedsmænd fra kommune og region. Henset til, at ESC 2014 skulle afvikles indenfor den allernærmeste fremtid, var mødedeltagerne enige om, at mellemfinansieringen – til dækning af Projektselskabets umiddelbare likviditetsbehov, som DR var indstillet på at stille til rådighed – og slutfinansieringen – dækningen af Projektselskabets derved opståede gæld til DR – skulle løses ”i et forskudt tidsperspektiv”. Af referatet fra mødet fremgår blandt andet, at der på mødet var enighed om, at DR direkte i forhold til Projektselskabet skulle stille finansiering på op til DKK 17,8 mio. til rådighed, at WoCo som ejer af Selskabet ville forpligte sig til inden udgangen af 2014 at ”arbejde for en løsning” af Projektselskabets muligheder for at tilbagebetale DR’s tilgodehavende, at Københavns Kommune og Region Hovedstaden var bekendt hermed, og at ”der findes en række anvendelige modeller herfor”. I overensstemmelse med det på Præsidiemødet aftalte blev der i dagene efter mødet udarbejdet udkast til allonge til Værtsby- og Venueaftalen, som vedrørte vilkårene for mellemfinansieringen, og som Projektselskabet efter en række forhandlede justeringer underskrev forpligtende den 24. april 2014. Allongen blev samme dag sendt til DR sammen med et af WoCo’s bestyrelsesformand underskrevet brev, ligeledes dateret den 24. april, jf. nedenfor om Støtteerklæringerne. Det fremgår af allongen, at DR’s tilsagn om mellemfinansiering dækkede et beløb på op til DKK 12,8 mio. ekskl. moms, som ved enighed kunne udvides med op til DKK 5 mio. ekskl. moms til dækning af kalkulérbare risici, det vil sige en samlet trækningsret på DKK 17,8 mio. Bortset fra WoCo’s bestyrelsesformand var WoCo’s bestyrelse efter det foreliggende ikke forud for det ekstraordinære bestyrelsesmøde den 25. april 2014 bekendt med forhandlingerne med DR og allongen til Værtsby- og Venueaftalen, som Projektselskabet havde underskrevet, eller med brevet af den 24. april fra WoCo’s bestyrelsesformand til DR. På det ekstraordinære bestyrelsesmøde den 25. april blev WoCo’s bestyrelse dels orienteret om den negative udvikling i Projektselskabets økonomi siden bestyrelsesmødet den 10. april, dels orienteret om ”de beslutninger, der senest er truffet af…..Københavns Kommune, Region Hovedstaden samt Wonderful Copenhagen…..samt DR, med hensyn til gennemførelsen af projektet”. I den forbindelse blev bestyrelsen orienteret om mødet i Præsidiet den 22. april og om brevet dateret den 24. april til DR, som blev udleveret til bestyrelsen. Side 42 På mødet spurgte et bestyrelsesmedlem, om ”man var sikker på, at DR opfatter brevet på samme måde som Wonderful Copenhagen – og at bestyrelsen hermed kunne præcisere ift. referatet, at der ikke foreligger yderligere forpligtelser for Wonderful Copenhagen”. Bestyrelsesformanden ”svarede, at det var den forståelse, der var mellem parterne og at Wonderful Copenhagen selvsagt ikke kunne påtage sig yderligere forpligtelser”. Endvidere blev det i forbindelse med behandlingen på mødet af WoCo’s årsrapport for 2013 med henvisning til brevet af den 24. april til DR præciseret, at WoCo ”ikke har påtaget eller påtager sig yderligere forpligtelser eller mellemfinansieringer”. Lars Bernhard Jørgensen og Michael Metz Mørch har begge forklaret, at de på bestyrelsesmødet nævnte ”yderligere forpligtelser” betød i forhold til de tidligere, senest på bestyrelsesmødet den 10. april, påtagne forpligtelser, Der foreligger ikke oplysninger om, at bestyrelsesmedlemmer på bestyrelsesmødet eller efterfølgende skulle have kritiseret bestyrelsesformandens afgivelse af hverken brevet af den 24. eller af den 30. april 2014 til DR eller i øvrigt have modsat sig afgivelsen af brevene til DR. DR udbetalte herefter i henhold til den aftalte mellemfinansiering i perioden frem til afholdelsen af ESC 2014 en række beløb til Projektselskabet, der dækkede nogle af Selskabets specifikke udgifter til ESC 2014-projektet, efterhånden som disse blev præsenteret for DR. Projektselskabet meddelte den 30. april 2014 DR, at der – ud over det tidligere angivne nettofinansieringsbehov på op til DKK 12,8 mio. – havde vist sig et behov for finansiering af yderligere omkostninger og likviditet for op mod DKK 19,3 mio., som man anmodede DR om at mellemfinansiere på vilkår svarende til de i allongen af den 24. april 2014 indeholdte. Baseret på parternes drøftelser blev der opnået enighed om, at DR gav Projektselskabet den ønskede trækningsret. Dette bekræftedes ved en ny allonge til Værtsby- og Venueaftalen, som omfattede en samlet trækningsret for Projektselskabet på op til DKK 32,1 mio., og hvorved allongen dateret den 24. april 2014 annulleredes. Projektselskabet underskrev den nye allonge forpligtende den 2. maj 2014. Ligesom i forbindelse med den første allonge modtog DR fra WoCo et af WoCo’s bestyrelsesformand underskrevet brev, dateret den 30. april, jf. nedenfor. Kommunikationen mellem Projektselskabet/WoCo og DR vedrørende både første og anden runde af DR’s mellemfinansiering og de to breve fra WoCo til DR fandt efter det foreliggende sted i perioden fra den 21. april til den 2. maj 2014 og foregik priSide 43 mært mellem Lars Bernhard Jørgensen og Martin Præstegaard, DR’s daværende økonomidirektør. Projektselskabet indfriede efterfølgende, som led i slutfinansieringen i august 2014, DR’s samlede tilgodehavende i henhold til trækningsretten inklusive påløbne renter. 6.3 Støtteerklæringerne overfor DR Som forudsat i den på Præsidiemødet den 22. april 2014 indgående aftale mellem de deltagende parter modtog DR i forbindelse med indgåelsen af de to aftaler (allonger) om DR’s mellemfinansiering af Projektselskabets likviditets- og kapitalbehov de to breve, dateret henholdsvis den 24. og 30. april 2014, fra WoCo (”Støtteerklæringerne”). Brevene er udfærdiget på WoCo’s brevpapir, stilet til DR og underskrevet af Michael Metz Mørch som formand for bestyrelsen for WoCo. Begge breve er på en side. Støtteerklæringerne har, når bortses fra størrelsen af den finansiering, som DR i henholdsvis den første og anden allonge tilsagde Projektselskabet, grundlæggende det samme indhold, idet det indledningsvis anføres, at WoCo er bekendt Projektselskabets finansieringsbehov, og at DR vil tilvejebringe denne finansiering. I brevet dateret den 24. april 2014 anføres herefter: ”Projektselskabet vil med denne mellemfinansiering stå med en gæld til DR, som skal slutfinansieres. Wonderful Copenhagen bekræfter i den anledning, at man vil forpligte sig til at arbejde aktivt for inden udgangen af 2014 at finde en løsning herpå, således at selskabet bliver i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor DR i henhold til den tillægsaftale man har indgået med DR. Region Hovedstaden og Københavns Kommune er blevet gjort bekendt med ovenstående. …..” I brevet dateret den 30. april 2014 er de to afsnit formuleret således: ”Projektselskabet vil med denne mellemfinansiering stå med en gæld til DR, som skal slutfinansieres. Wonderful Copenhagen bekræfter i den anledning, at man vil forpligte sig til at arbejde aktivt for inden udgangen af 2014 at finde en løsning herpå, således at selskabet bliver i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor DR i henhold til den tillægsaftale man har indgået med DR i relation til nærværende støttebrev. Side 44 Region Hovedstaden og Københavns Kommune er blevet gjort bekendt med ovenstående.” Sammenholdt med brevet dateret den 24. april er den eneste forskel på de to citerede afsnit i brevet dateret den 30. april således tilføjelsen ”….. i relation til nærværende støttebrev.” i slutningen af det første afsnit. I ingen af brevene var der angivet en overskrift. Brevet dateret den 24. april blev sendt til DR samme dag, mens brevet dateret den 30. april blev sendt til DR den 2. maj, i begge tilfælde sammen med den af Projektselskabet underskrevne allonge. Den foreliggende skriftlige kommunikation i perioden fra den 21. april til den 2. maj 2014, som vi har modtaget, indeholder, når bortses fra det ovenfor citerede indhold af Støtteerklæringerne, ingen bidrag til fortolkning af, om det i Støtteerklæringerne anførte indebar økonomiske forpligtelser for WoCo. Lars Bernhard Jørgensen og Michael Metz Mørch har begge oplyst, at Støtteerklæringerne efter deres bestemte opfattelse ikke indeholdt nogen form for forpligtelse for WoCo til at dække DR’s mellemfinansiering, såfremt Projektselskabet ikke blev i stand til at betale tilgodehavendet; Støtteerklæringerne var udtryk for velvillighedstilsagn, hvorefter WoCo ville arbejde for, at der kunne fremskaffes finansiering til at dække det underskud i Projektselskabet, som alle involverede parter i slutningen af april 2014 var bekendt med ville blive resultatet af ESC 2014-projektet. Dette var også forståelsen mellem parterne på Præsidiemødet den 22. april 2014, og DR havde især fokus på, at kommunen og regionen var bekendt med mellemfinansieringen, idet DR havde tilkendegivet at være opmærksom på, at det var derfra en slutfinansiering skulle komme. Ligeledes har Lars Bernhard Jørgensen og Michael Metz Mørch begge oplyst, at WoCo ikke på anden måde efter etableringen af DR’s mellemfinansiering af Projektselskabet påtog sig nogen forpligtelse til at dække DR’s derved opståede tilgodehavende hos Projektselskabet. DR har efter det oplyste aldrig fremsat krav mod WoCo i henhold til Støtteerklæringerne. Side 45 6.4 Vurdering 6.4.1 Baggrund Erhvervsstyrelsen lagde i sin afgørelse af den 2. december 2014 vægt på, at Fonden havde mellemfinansieret Projektselskabet og afgivet to støtteerklæringer overfor DR, som styrelsen knyttede følgende bemærkninger til: ”Erhvervsstyrelsen kan ikke vurdere om de to støtteerklæringer fra starten alene har været udtryk for en ikke-bindende erklæring, men det er styrelsens opfattelse at forholdet ændrer karakter efter bestyrelsesmødet i juni 2014, hvor det må være klart for bestyrelsen, at det forventes af fonden, at den dækker et eventuelt tab i Projektselskabet. Styrelsen finder således, at fondens bestyrelse senest på dette tidspunkt har været klar over omfanget af de økonomiske forpligtelser, og at fonden senest på dette tidspunkt skulle have ansøgt om samtykke til dispositionerne. Erhvervsstyrelsen kan ikke på det foreliggende grundlag konkret vurdere, om de enkelte dispositioner [: de to støtteerklæringer samt WoCo’s mellemfinansiering af Projektselskabet] hver for sig er ekstraordinære, men på baggrund af ovenstående er det styrelsens opfattelse, at det samlede omfang af dispositionerne og de økonomiske risici for fonden, som de medførte, skulle have medført indhentelse af samtykke i henhold til lov om erhvervsdrivende fonde § 21, stk. 3. Fondens bestyrelse har imidlertid ikke på noget tidspunkt i forløbet rettet henvendelse til styrelsen som fondsmyndighed herom. Styrelsen finder dette yderst kritisabelt.” For at afgøre, om Støtteerklæringerne på afgivelsestidspunktet eller efterfølgende burde have givet anledning til forelæggelse for Erhvervsstyrelsen, jf. LEF § 21, stk. 3, vurderes i det følgende, om Støtteerklæringerne indebar økonomiske eller eventuelt andre væsentlige forpligtelser for WoCo. 6.4.2 Fortolkningselementer Ved vurderingen af hvilke forpligtelser afgivne støtteerklæringer indeholder, indgår en række forskellige elementer. Den betegnelse, eventuelt i form af en overskrift, som en erklæring gives af udstederen, danner en formodning for den juridiske karakter af en erklæring. Indgår der i overskriften således ord som ”garanti” eller ”kaution”, vil der umiddelbart være en formodning for, at erklæringen er juridisk og økonomisk bindende for afgiveren. Modsat vil anvendelse af et ord som for eksempel ”støttebrev”, ”støtteerklæring” eller ”hensigtserklæring” give en formodning om en ikke-økonomisk forpligtende erklæring. Side 46 Imidlertid er der alene tale om en formodning, der indgår i fortolkningen af erklæringens indhold. Benævnelsen af erklæringen er således ikke i sig selv afgørende for vurderingen af en erklærings forpligtende karakter. Et dokument, der i overskriften betegnes ”støtteerklæring”, men som indeholder et klart og ubetinget løfte, mister således ikke sin bindende virkning på grund af overskriften. Ved vurderingen af rækkevidden af en eventuel forpligtelse for afsenderen lægges der først og fremmest vægt på erklæringens indhold, jf. blandt andet Højesterets dom gengivet i U.2011.2726/2H, hvor Højesteret udtalte: ”Det følger af Højesterets praksis vedrørende støtteerklæringer, at det i første række er indholdet af den konkrete støtteerklæring, som er bestemmende for, i hvilket omfang en erklæringsgiver bliver forpligtet over for erklæringens adressat”. Derudover må der lægges vægt på den naturlige forståelse af erklæringens indhold og på de konkrete omstændigheder, herunder hvad de involverede parter må antages at have haft til hensigt i forbindelse med afgivelsen og modtagelsen af erklæringen. Dette følger blandt andet af Højesterets dom gengivet i U.1994.470H, som anses for at være en ledende dom på området. I sagen havde en storaktionær afgivet en erklæring til en bank til støtte for et selskab, som storaktionæren ejede 50 % af aktierne i. Erklæringen havde følgende ordlyd: ”HENSIGTSERKLÆRING I anledning af at A/S Jyske Bank har stillet kreditfaciliteter til rådighed for A/S Engesvang Trælasthandel 1981, erklærer undertegnede Thyholm Tømmerhandel A/S hermed - at vi altid vil følge selskabets udvikling nøje - at vi ikke uden bankens indforståelse vil afhænde/pantsætte vore aktieposter i selskabet, så længe dettes kredit ikke er indfriet - at vi om fornødent vil tilføre selskabet tilstrækkelige likvide midler til, at det til enhver tid er i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor banken.” Højesteret fandt, at der ikke var tale om en støtteerklæring, men at erklæringen indeholdt et klart og ubetinget løfte om at tilføre selskabet tilstrækkelige likvide midler til, at det til enhver tid ville være i stand til at opfylde sine forpligtelser over for banken. Støttebrevene indeholder ingen overskrift, der angiver noget om brevenes indhold. Til gengæld refereres i brevet dateret den 30. april 2014 til ”nærværende støttebrev”, hvilket umiddelbart indikerer, at der er tale om et juridisk uforpligtende dokument. Imidlertid anføres tidligere i samme afsnit, at ”man vil forpligte sig”, hvilket omvendt kan indikere en juridisk forpligtende karakter. Side 47 Den juridiske vurdering af Støttebrevene vil derfor afhænge af brevenes indhold baseret på ordlyden og omstændighederne ved erklæringernes tilblivelse. 6.4.3 Bindende/ikke-bindende Den centrale passage i Støttebrevene er, at WoCo ”….. vil forpligte sig til at arbejde aktivt for inden udgangen af 2014 at finde en løsning herpå, således at selskabet bliver i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor DR i forhold til den tillægsaftale man har indgået med DR…..” Det forekommer på baggrund af formuleringen utvivlsomt, at der ud fra en ordlydsfortolkning er tale om et bindende løfte, jf. ordlyden ”…..bekræfter i den anledning, at man vil forpligte sig…..”. Spørgsmålet er imidlertid, om Støtteerklæringerne kan antages at indeholde en retligt bindende forpligtelse, der kan sidestilles med en garanti- eller kautionserklæring. 6.4.4 Løftets indhold Det afgørende i den forbindelse er, hvilket krav DR i henhold til Støttebrevene ville kunne gøre gældende mod Fonden. Forpligtelsen, som Fonden påtager sig i Støttebrevene, er at ”…..arbejde aktivt for inden udgangen af 2014 at finde en løsning herpå, således at selskabet bliver i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor DR…..” Efter Støtteerklæringernes ordlyd er der således ikke tale om, at Fonden kautionerer eller garanterer for Projektselskabets gæld til DR, eller at Fonden påtager sig anden udtrykkelig, direkte økonomisk forpligtelse overfor DR. 6.4.5 Retspraksis Efter retspraksis forudsætter en erklærings retligt og økonomisk bindende virkning som udgangspunkt en vis klarhed vedrørende en sådan forpligtelse. Dette udgangspunkt fastslås i den seneste højesteretsdom på området, gengivet i U.2011.2726/2H. I sagen havde et moderselskab afgivet en støtteerklæring overfor et selskab, som handlede med et datterselskab. Støtteerklæringen havde følgende ordlyd: Side 48 ”Støtteerklæring På grundlag af GPV Elbau Electronics A/S' (»GPV«) engagement som underleverandør til vores datterselskab ProTeleVision Technologies A/S (»PTV«) i Brøndby, Danmark, hvori vi ejer et hundrede procent af aktierne, bekræfter undertegnede Unique Broadband Systems, Inc., Ontario, Canada herved, at vi beholder vores aktiebeholdning på et hundrede procent af datterselskabets aktiekapital, og at vi hverken vil sælge eller på anden vis afhænde nogen del af omtalte beholdning eller i øvrigt indskrænke vores indflydelse på datterselskabet uden at godtgøre de mellem GPV og PTV aftalte beløb med hensyn til yderligere lagerbeholdning og debitorer, som er anslået til 4 mio. kr. til GPV. Vi bekræfter endvidere, at vi løbende gennemgår PTV's status, som det er vores politik at støtte økonomisk, og at vi udøver vores indflydelse med henblik på at sikre, at GPV ikke lider tab, som er begrænset til ovennævnte aftalte beløb i forbindelse med engagementet som underleverandør til PTV. Vi accepterer, at vi, hvis vi ikke opfylder vores forpligtelser i henhold til denne støtteerklæring, er forpligtet til at godtgøre GPV det tab, som det i så fald måtte lide. Vi bekræfter udtrykkeligt, at nærværende støtteerklæring forbliver fuldt ud i kraft, så længe PTV skylder ovennævnte beløb til GPV, eftersom vi løbende fører kontrol med datterselskabets engagement med GPV. Oprettet i Ontario, Canada.” Både landsretten og højesteret frifandt moderselskabet for krav fra datterselskabets samhandelspartner med henvisning til, at støtteerklæringen ikke efter sit indhold gav grundlag for at pålægge moderselskabet at friholde samhandelspartneren for tabet, eller at moderselskabet havde misligholdt sin forpligtelse ved ikke at forhindre datterselskabet i at blive taget under konkurs. Der forelå i øvrigt ikke omstændigheder i forbindelse med støtteerklæringens tilblivelse, som kunne føre til en anden forståelse. Højesterets dom gengivet i U.1998.1289H vedrørte et moderselskabs afgivelse af et ”letter of comfort” i forbindelse med, at en bank overfor et datterselskab stillede en valutaramme på DKK 100 mio. til rådighed. Erklæringen havde følgende ordlyd: ”… Vi erklærer samtidig i forbindelse med ydelse af ovennævnte, økonomisk at ville støtte Ginge Brand & Elektronik A/S med henblik på, at selskabet vil være i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor Aktieselskabet VARDE BANK.” Højesteret fandt, at erklæringerne ikke kunne anses at pålægge moderselskabet at friholde banken for tab. Endvidere fandt Højesteret ikke, at moderselskabet havde påtaget sig en udtrykkelig forpligtelse til at tilføre datterselskabet likvide midler til opfyldelse af forpligtelserne overfor banken, men derimod en forpligtelse, som efter Side 49 erklæringens formulering kunne opfyldes uden tilførsel af likvide midler. Endvidere tillagdes forhandlingerne forud for kredittilsagnet betydning; disse bestyrkede, at der ikke var tale om en retligt bindende forpligtelse. 6.4.6 Fortolkning af Støtteerklæringerne Det er på baggrund heraf vores vurdering, at WoCo’s løfte i Støtteerklæringerne om at ville ”arbejde aktivt for….. at finde en løsning…..således at selskabet bliver i stand til…..” ikke er udtryk for en økonomisk forpligtelse for WoCo vedrørende DR’s tilgodehavende hos Projektselskabet, som DR ville kunne have gjort gældende mod WoCo, eller for en forpligtelse for WoCo til at sikre, at Projektselskabet rent faktisk opfyldte sine forpligtelser overfor DR i henhold til de mellem disse parter indgåede allonger om mellemfinansiering. Støtteerklæringerne indebar således efter vores vurdering alene en såkaldt indsatsforpligtelse, hvorefter WoCo var forpligtet til at yde en indsats (”.....arbejde aktivt for…..”) og gøre sit bedste i bestræbelserne på at nå det tilsigtede mål men ikke til at sikre et bestemt resultat (”…..at finde en løsning….”). 7. Bestyrelsesformandens afgivelse af Støtteerklæringerne 7.1 Tema Et særskilt spørgsmål i relation til Støtteerklæringerne er, om WoCo’s bestyrelsesformand havde kompetence til at afgive de to erklæringer uden forinden at have involveret den øvrige bestyrelse. 7.2 Quorum og tegningsret Bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond er et kollegialt organ og bestyrelsesbeslutninger skal som altovervejende udgangspunkt træffes i overensstemmelse med de krav om quorum og beslutningsmajoritet, som følger af den gældende fondslov og den enkelte fonds vedtægt. I henhold til LEF § 21, stk. 2, skal halvdelen af bestyrelsens medlemmer være til stede, før bestyrelsen er beslutningsdygtig. I henhold til punkt 8.03 og 8.04 i WoCo’s fundats er det legale krav skærpet, idet mindst 2/3 af bestyrelsens medlemmer som udgangspunkt skal være til stede, før be- Side 50 styrelsen er beslutningsdygtig; dette quorumkrav stiger til 3/4 i forhold til visse nærmere opregnede beslutninger. Udgangspunktet er derfor, at hverken formanden for eller et andet medlem af WoCo’s bestyrelse har mandat til at træffe beslutninger vedrørende Fonden på egen hånd. I henhold til LEF § 27, stk. 1, kan hvert enkelt bestyrelsesmedlem og hver direktør som udgangspunkt ved sin underskrift forpligte fonden overfor godtroende tredjemænd. Denne legale tegningsret kan dog i medfør af LEF § 27, stk. 2, begrænses i vedtægten, hvilket er gjort i WoCo’s tilfælde. Af fundatsens punkt 13.01 fremgår således, at ”Fonden tegnes af direktionen i forening med bestyrelsesformanden eller af bestyrelsesformanden i forening med to andre bestyrelsesmedlemmer”. WoCo’s bestyrelsesformand kan derfor ikke alene forpligte WoCo i tilfælde, hvor tegningsreglen skal iagttages. 7.3 Vurdering 7.3.1 Vurdering af Støtteerklæringernes forpligtende karakter Støtteerklæringerne indebar ikke økonomiske eller andre væsentlige forpligtelser for WoCo, men medførte alene en såkaldt indsatsforpligtelse for WoCo; der henvises til det ovenfor i punkt 6 anførte. Det kan efter vores opfattelse ikke afvises, at en bestyrelsesformand for en fond eller et kapitalselskab under normale omstændigheder og uden at kunne tegne fonden eller kapitalselskabet alene ville kunne afgive erklæring om en indsatsforpligtelse som den her omhandlede uden forudgående forelæggelse for den øvrige bestyrelse med hjemmel i den repræsentationsret, der antages at gælde også i erhvervsdrivende fonde, jf. Lovkommentaren, side 579. Det er imidlertid vores vurdering, at WoCo’s bestyrelsesformand ved at afgive Støtteerklæringerne uden først at have orienteret den øvrige bestyrelse overskred de beføjelser, han som bestyrelsesformand havde til at afgive sådanne erklæringer overfor tredjemand. Det gælder efter vores opfattelse i hvert fald i den foreliggende situation, hvor WoCo’s ledelse tidligere, senest på bestyrelsesmødet den 10. april 2014, var blevet bekendt med og havde haft indgående drøftelser om den stærkt forværrede økonomiske situation i Projektselskabet og ESC 2014-projektet. Bestyrelsens øvrige medlemmer blev imidlertid efterfølgende orienteret om Støtteerklæringernes afgivelse overfor DR, dels på det ekstraordinære bestyrelsesmøde den Side 51 25. april 2014, dvs. umiddelbart efter afgivelsen til DR af erklæringen i brevet dateret den 24. april, dels via referatet fra det samme bestyrelsesmøde (endelig version dateret den 1. juli 2014), hvori den anden støtteerklæring, om end med forkert datoangivelse, var omtalt, og ingen i bestyrelsen udtrykte efterfølgende kritik over eller modsatte sig, at bestyrelsesformanden alene havde afgivet Støtteerklæringerne til DR. Det er almindeligt antaget, at en beslutning, der er truffet i strid med en tegnings- eller anden kompetenceregel, som udgangspunkt kan godkendes efterfølgende af det kompetente organ, med mindre dette er i strid med ufravigelige regler. Således antages det, at en aftale, indgået af for eksempel en bestyrelsesformand uden enetegningsret eller bemyndigelse, kan godkendes efterfølgende af bestyrelsen i overensstemmelse med de for bestyrelsesbeslutninger gældende vedtagelsesregler med den virkning, at aftalen bliver bindende. Det er derfor vores vurdering, at WoCo’s bestyrelse på bestyrelsesmødet den 25. april reelt godkendte bestyrelsesformandens afgivelse af brevet af den 24. april til DR, og at tilsvarende må antages at gælde i relation til brevet af den 30. april til DR, uagtet at den øvrige bestyrelse først et stykke tid efter fik kendskab til brevet og DR’s til grund herfor liggende yderligere mellemfinansiering, idet der heller ikke ses at være rejst kritik af eller i øvrigt protesteret mod afgivelsen af dette brev. 7.3.2 Vurdering af Støtteerklæringerne i forhold til LEF § 21, stk. 3 Som anført ovenfor ydede DR i slutningen af april 2014 Projektselskabet en mellemfinansiering på op til i alt DKK 32,1 mio. Efter alt foreliggende hæftede kun Projektselskabet som debitor for tilbagebetalingen af DR’s tilgodehavende. Støtteerklæringerne indebar efter vores vurdering ikke en økonomisk forpligtelse for WoCo vedrørende tilbagebetalingen af DR’s tilgodehavende, men alene en indsatsforpligtelse for WoCo. Som følge heraf var ingen af kriterierne i LEF § 21, stk. 3 – usædvanlig disposition og risiko for, at WoCo’s fundats ikke kunne overholdes – opfyldt, og Støtteerklæringerne kunne derfor afgives overfor DR uden forudgående forelæggelse for Erhvervsstyrelsen. Det forhold, at man isoleret set kan kritisere WoCo’s bestyrelsesformand for uden forudgående forelæggelse for den øvrige bestyrelse at have afgivet Støtteerklæringerne, kan ikke ændre herpå. Side 52 DEL D 8. Ansvar for WoCo’s ledelse 8.1 Erstatningsansvar 8.1.1 LEF § 44 I henhold til LEF § 44 kan bestyrelsesmedlemmer og direktører ifalde erstatningsansvar, såfremt de under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt tilføjer fonden skade. Erstatningsansvarsreglerne i LEF baserer sig på principperne i dansk rets almindelige erstatningsregler. Medlemmer af en fondsbestyrelse eller direktion, der ved handling eller passivitet på culpøs måde forårsager tab for fonden eller dens kreditorer, kan således pålægges erstatningsansvar. 8.1.2 Dansk rets almindelige erstatningsregler Det følger af dansk rets almindelige erstatningsregler, at en række betingelser skal være opfyldt for, at erstatningsansvar kan pålægges. Erstatningsansvar forudsætter et ansvarsgrundlag, som udgangspunkt baseret på culpøs adfærd, at der er lidt et tab, at der kan konstateres en årsagsforbindelse mellem den skadevoldende adfærd og skaden, og at skaden er påregnelig henset til handlingen. 8.1.3 Vurdering Underskudsfinansiering af Projektselskabet med DKK 12 mio. Konsekvensen af WoCo’s tilslutning til aftalen om slutfinansiering af Projektselskabets samlede underskud var, at WoCo derved endeligt realiserede et tab på DKK 12 mio., svarende til den resterende mellemregning på et tilsvarende beløb. Som anført i punkt 5.10 er det vores vurdering, at WoCo’s ledelse i forbindelse med de økonomiske dispositioner som led i ESC 2014-projektet, der førte til det realiserede underskud, dels har handlet indenfor rammerne af deres beføjelser i forhold til fondens vedtægtsmæssige formål, dels har udøvet et forretningsmæssigt skøn, som vi ikke finder at have grundlag for at tilsidesætte. Det er som følge heraf vores vurdering, at der ikke kan antages at foreligge et ansvarsgrundlag, som kan føre til erstatningsansvar for WoCo’s daværende ledelse. Side 53 Reduktion af fremtidige tilskud fra Region Hovedstaden Som et led i slutfinansieringen af Projektselskabets samlede underskud ved ESC 2014-projektet bevilgede Region Hovedstaden et ekstraordinært tilskud til WoCo på DKK 46 mio. Det var blandt andet et vilkår for dette tilskud, at regionens bevillinger til WoCo ville blive beskåret med ca. DKK 7 mio. årligt over de kommende 7 år. Dette vilkår er accepteret af WoCo’s bestyrelse som et led i slutfinansieringen og indgåelsen af den nye resultatkontrakt for årene 2015-2017. Det er oplyst, at WoCo – som et led i aftalen om slutfinansieringen og indgåelsen af den nye resultatkontrakt med Region Hovedstaden – har indgået aftale med Københavns Kommune om kommunens overtagelse af Turistinformationen og de dertil knyttede omkostninger; dette indebærer en årlig omkostningsreduktion i WoCo på ca. DKK 4 mio. Det er endvidere oplyst, at WoCo samtidig har modtaget tilsagn om tilførsel af en række opgaver, som indebærer yderligere bidrag til WoCo i størrelsesordenen DKK 3 mio. årligt; det er efter det oplyste forventningen, at disse opgaver grundlæggende vil kunne håndteres indenfor WoCo’s nuværende omkostningsbudget. Som følge heraf vil WoCo med det reducerede basistilskud fra regionen skulle levere færre resultatforpligtelser, samtidig med at indtægtsgrundlaget på andre punkter forbedres. Det er på den baggrund vores vurdering, at en nedsættelse af WoCo’s fremtidige tilskud i henhold til resultatkontrakten med Region Hovedstaden ikke kan antages at udgøre et erstatningsretligt relevant tab, der kan udløse erstatningsansvar for WoCo’s daværende bestyrelse. 8.2 Strafansvar 8.2.1 LEF §§ 63 og 64 Reglerne om strafansvar for erhvervsdrivende fonde følger af LEF §§ 63 og 64. Derudover er der i bekendtgørelser udstedt med hjemmel i LEF en række strafbestemmelser vedrørende konkrete overtrædelser af bestemmelser i disse bekendtgørelser. Vores undersøgelse af WoCo’s forhold har alene givet anledning til at vurdere ledelsens dispositioner i forhold til LEF § 63. Side 54 8.2.2 LEF § 63, stk. 2 LEF § 63 indeholder regler om bødestraf for overtrædelser af en række specifikke bestemmelser i LEF. Det følger af LEF § 63, stk. 2, at ”forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse” af (blandt andet) LEF § 25, stk. 3, straffes med bøde. LEF § 25, stk. 3, bestemmer at: ”Bestyrelsen skal påse, at bogføringen og formueforvaltningen kontrolleres på en efter fondens forhold tilfredsstillende måde. Er der ansat en direktion, skal denne sørge for, at fondens bogføring sker under iagttagelse af lovgivningens regler herom, og at formueforvaltningen foregår på betryggende måde”. I henhold til Lovkommentaren, side 1054 indebærer kravet om grov uagtsomhed, at der i praksis formentligt kun vil blive rejst tiltale, såfremt handlingen eller undladelsen har været så grov, at der opstår en formodning om forsæt. 8.2.3 LEF § 63, stk. 3 Det følger af LEF § 63, stk. 3, at ”grov eller gentagen overtrædelse” af LEF § 21, stk. 3, straffes med bøde. Hvor der i kriteriet ”gentagen” naturligt må ligge et krav om mere end ét enkeltstående forhold, er spørgsmålet, hvad der skal til for at betegne et forhold som en ”grov” overtrædelse af bestemmelsen, vanskeligere. Spørgsmålet må derfor afgøres på grundlag af en konkret vurdering og under hensyntagen til samtlige foreliggende omstændigheder. Praksis vedrørende LEF § 21, stk. 3, er særdeles begrænset, og spørgsmålet om afgrænsningen af bestemmelsens kriterier er ikke fastlagt ved domstolene. 8.2.4 Vurdering LEF § 63, stk. 2, jf. § 25, stk. 3 - formueforvaltning og bogføring Det er vores vurdering, at WoCo’s særegne natur som erhvervsdrivende fond indebærer, at Fonden reelt ikke kan antages at have forvaltet en egentlig formue, men derimod har drevet virksomhed på grundlag af årlige tilskud, øvrige bidrag og kommercielle indtægter, og med en overordnet politik om at bruge alle indtægter på fondens formål, og at man først i de senere år forud for ESC 14 efter ønske fra ledelsen beSide 55 gyndte at oparbejde en – i forhold til Fondens virksomhed og årlige indtægts/omsætningsgrundlag - beskeden egenkapital netop med henblik på at have en reserve ved især større mere risikobetonede projekter. Det tab på DKK 12 mio., som Fonden realiserede som led i slutfinansieringen af Projektselskabets samlede underskud i efteråret 2014, relaterede sig til den mellemfinansiering af Projektselskabet, som opstod i begyndelse af januar 2014, og som efter bestyrelsesmødet den 28. januar 2014 øgedes betydeligt. I henhold til LEF § 63, stk. 2, er straf for overtrædelse af blandt andet LEF § 25, stk. 3, imidlertid betinget af forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af lovbestemmelsen. Henset til det i undersøgelsen afdækkede forløb er det vores vurdering, at der ikke foreligger fortsæt, og at der alle forhold taget i betragtning ikke kan antages at foreligge grov uagtsomhed hos bestyrelsesmedlemmer eller direktion. Hverken Undersøgelsestemaet eller vores gennemførelse af undersøgelsen har givet anledning til at fokusere på bogføringsmæssige forhold, og vi er i øvrigt ikke blevet bekendt med forhold, der gør, at vi vurderer, at der skulle være grundlag for at pålægge strafansvar efter LEF § 63, stk. 2, jf. § 25, stk. 3. Forsvarligt kapitalberedskab Det følger af art. 7 i den Europæiske Menneskerettighedskonvention, som er inkorporeret i dansk ret, at straf ikke kan idømmes uden en lovlig hjemmel for straffen på tidspunktet, hvor forholdet blev begået. Der findes som ovenfor anført ikke i LEF hjemmel til strafsanktioner for så vidt angår uforsvarligt kapitalberedskab. Vi henviser i øvrigt til, at der efter vores vurdering ikke er grundlag for at kritisere WoCo’s daværende bestyrelse vedrørende spørgsmålet om kapitalberedskab, jf. ovenfor. LEF § 63, stk. 3, jf. § 21, stk. 3 - manglende samtykke til ekstraordinære dispositioner Efter vores vurdering er der ikke sket overtrædelse af LEF § 21, stk. 3, jf. ovenfor i punkt 5.11. I konsekvens her er bestemmelsen i LEF § 63, stk. 3, ikke relevant at vurdere. Side 56 Støtteerklæringerne ultimo april 2014 Der henvises til punkt 6.4 ovenfor, hvorefter Støtteerklæringerne efter vores vurdering ikke havde en økonomisk forpligtende karakter for Fonden. I konsekvens heraf er det ikke relevant at vurdere hverken erstatningsansvar eller straf. Side 57 BILAG 1 UNDERSØGELSESTEMA 1. Indledning 1.1 Projektselskabet ESC 2014 ApS (”Projektselskabet”), hvis anpartskapital ejes 100 % af Fonden Wonderful Copenhagen (”Fonden”), gennemførte på Københavns vegne værtsbyopgaven i forbindelse med forberedelse og gennemførelse af Eurovision Song Contest 2014 (”ESC 2014”). 1.2 Blandt andet på baggrund af den betydelige medieomtale af ESC 2014 og de i den forbindelse realiserede budgetoverskridelser indledte Erhvervsstyrelsen i efteråret 2014 en undersøgelse af visse dispositioner i Fonden i forbindelse med ESC 2014’s gennemførelse. I sin endelige afgørelse af den 2. december 2014 kritiserede Erhvervsstyrelsen en række konkrete dispositioner i Fonden. 1.3 Erhvervsstyrelsen konkluderede i afgørelsen blandt andet: ”Erhvervsstyrelsen kan som fondsmyndighed ikke vurdere, hvorvidt der konkret er grundlag for eventuelt at rejse erstatnings- og/eller straffesager mod et eller flere nuværende eller tidligere bestyrelsesmedlemmer og direktører i fonden eller dets datterselskab. Styrelsen finder dog, at dette bør afklares gennem en ekstern vurdering, som skal omfatte de bestyrelsesmedlemmer og direktører, som har været en del af beslutningen om og gennemførelsen af Eurovision 2014 i København”. 1.4 På baggrund af denne afgørelse har Fondens bestyrelsesformand indstillet til Fondens bestyrelse, at Fonden iværksætter undersøgelsen, og at undersøgelsen foretages af LETT v/advokat Finn Overgaard, bistået af en verifikationsadvokat, jf. pkt. 1.5 og 1.6, hvilket bestyrelsen på bestyrelsesmødet den 10. december 2014 tilsluttede sig. 1.5 LETT har givet tilsagn om at gennemføre undersøgelsen under forudsætning af, (1) at undersøgelsestemaet på forhånd godkendes af Erhvervsstyrelsen, (2) at LETT’s undersøgelsesrapport verificeres af en af Fondens bestyrelsesformand dertil antaget advokat udenfor LETT, der ikke har nogen forudgående samarbejdsrelation til Fonden og/eller Projektselskabet, (3) at undersøgelsesrapporten i sin helhed, inklusive bilag, stilles til rådighed for Erhvervsstyrelsen efter styrelsens anmodning, og (4) at eventuelle sammen- Side 58 drag af eller ekstraheringer fra undersøgelsesrapporten, beregnet til offentliggørelse eller distribution til tredjemand i øvrigt, herunder offentlige myndigheder, forhåndsgodkendes af LETT og verifikationsadvokaten. 1.6 Fondens bestyrelsesformand har efterfølgende anmodet advokat Mogens Ebeling, Bruun & Hjejle, om at påtage sig hvervet som verifikationsadvokat, hvilket denne har accepteret. 1.7 Det er for LETT en forudsætning, at Fonden stiller eller foranlediger stillet alt for undersøgelsen relevant materiale og øvrig information, som Fonden direkte eller indirekte har rådighed over, herunder materiale som beror hos Fondens og Projektselskabets eksterne revisor og andre tredjemænd, til rådighed for LETT og verifikationsadvokaten, herunder at LETT og verifikationsadvokaten har uhindret adgang til efter ønske at interviewe nuværende og tidligere medlemmer af Fondens og Projektselskabets bestyrelser og direktioner, Fondens og Projektselskabets eksterne revisor samt Fondens medarbejdere, idet bemærkes, at Projektselskabet ingen ansatte har haft ud over direktionen. 1.8 Verifikationsadvokaten vil som udgangspunkt basere sin verifikation på en gennemgang af det udkast til rapport, som LETT udarbejder baseret på det materiale og øvrig information, som LETT har gennemgået, og de interviews, som LETT har foretaget. Verifikationsadvokaten har dog mulighed for, i det omfang han finder anledning dertil, selv at foretage en gennemgang af relevant materiale og information og til at gennemføre supplerende interviews. 1.9 Samtlige omkostninger ved undersøgelsens gennemførelse, herunder til verifikationsadvokaten, afholdes af Fonden. 1.10 Undersøgelsesrapporten skal foreligge således, at den af Fondens bestyrelse kan stilles til rådighed for Erhvervsstyrelsen senest den 28. februar 2015. 2. Undersøgelsens tema 2.1 Erhvervsstyrelsen har i afgørelsen af den 2. december 2014 anført følgende om de forhold, som ønskes gjort til genstand for en ekstern undersøgelse: ”Erhvervsstyrelsen er af den opfattelse, at der i fonden og dens datterselskab (Projektselskabet ESC 2014 ApS) i forbindelse med afviklingen af Eurovision 2014 i København, er foretaget en række dispositioner, som Er- Side 59 hvervsstyrelsen som fondsmyndighed skulle have samtykket til i medfør af lov om erhvervsdrivende fonde § 21, stk. 3. Det drejer sig konkret om tre forhold: 1. Mellemfinansiering af Projektselskabet på ca. 12 mio. kr. 2. Støtteerklæring af 24. april 2014 til DR på 12,8 mio. kr. og med mulighed for yderligere 5 mio. kr. 3. Støtteerklæring af 30. april 2014 til DR på 19,3 mio. kr.” Om baggrunden for Erhvervsstyrelsens opfattelse henvises til det i afgørelsen af den 2. december 2014 om de tre forhold anførte. 2.2 Ud over de i pkt. 2.1 anførte forhold vil undersøgelsen efter ønske fra Erhvervsstyrelsen tillige omfatte (1) Fondens beslutning om via Projektselskabet at påtage sig og gennemføre værtsbyopgaven i forbindelse med ESC 2014, vurderet i forhold til Fondens fundatsbestemte formål, (2) beslutningsprocesserne i Fondens og eventuelt Projektselskabets ledelse, jf. pkt. 2.3, i forbindelse med ESC 2014, og (3) øvrige forhold af juridisk karakter, som undersøgelsens gennemførelse måtte give anledning til at undersøge. 2.3 Undersøgelsen er i øvrigt afgrænset til forhold, der vedrører Fonden og Fondens ledelse, og vil alene omfatte dispositioner og ledelsesforhold i Projektselskabet, såfremt og i det omfang undersøgelsen giver anledning til at formode, at der ikke har bestået den fornødne adskillelse mellem Fondens og Projektselskabets ledelse. Side 60
© Copyright 2024