1. No category

Energi og Forsyning
Temanummer om fusioner og opkøb i fjernvarmesektoren
Indhold
Introduktion
Introduktion
3
Rammer for varmeprisfastsættelse ved fusioner og opkøb 4
Forskellige fusions- og opkøbsmodeller – rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris
7
Kort om selskabsretten ved fusioner af forskellige selskabstyper
10
Skattemæssige overvejelser ved fusion eller anden sammenlægning
12
Kort om fusionskontrolreglerne
13
Kort om udbudsretten
14
Casebeskrivelse – fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a.’er
15
Handlingsplan for en fusion mellem to A.m.b.a.’er
17
Tidslinje i en fusion
18
En konsolideringsbølge er over fjernvarmesektoren.
Forbrugerejede A.m.b.a’er har fusioneret, kommunalt- og forbrugerejede varmefremføringsselskaber
har købt kraftværker af DONG og Vattenfall, og på
baggrund af Dansk Fjernvarmes nylige undersøgelse
forventes det, at der i de kommende år fortsat vil ske
en udvidelse i antallet af formaliserede samarbejder
og gennemførelsen af egentlige fusioner/opkøb.
LETT har bistået som juridisk rådgiver ved en række
af de større sammenlægninger/opkøb, og vi vil med
dette temanummer om konsolidering give et overblik
over de mest ”interessante” retlige rammer for gennemførelsen af fusioner/opkøb.
Da de fleste kommende sammenlægninger i varmesektoren må forventes at ske ved fusioner mellem
forbrugerejede A.m.b.a.’er, har vi endelig medtaget et
mere praktisk afsnit, hvor vi har beskrevet processen
for gennemførelsen af en sådan fusion tillige med de
selskabsretlige dokumenter, der i den forbindelse skal
udarbejdes.
Selskabsretligt gennemføres fusioner af A.m.b.a.’er
i henhold til § 21a i Lov om visse erhvervsdrivende
virksomheder efter reglerne i selskabslovens kapitel
15 om fusioner af anpartsselskaber med de fornødne
tilpasninger. Fusioner mellem A.m.b.a.’er kan således
gennemføres uden kreditorsamtykke ved det fortsættende selskabs overtagelse af og indtræden i samtlige aktiver og forpligtelser fra de i fusionen deltagende
selskaber.
Vi står til rådighed for uforpligtende konkret sparring i
forbindelse med fusionsovervejelser.
God læselyst.
Med venlig hilsen
Jacob Sparre
Christiansen
Partner
Dir. tlf.: 33 34 08 50
E-mail: [email protected]
3
Rammer for varmeprisfastsættelse ved fusioner og opkøb
I forbindelse med forberedelserne til enhver fusion eller ethvert opkøb er det en helt central del at analysere grundlaget og rammerne for den fremtidige varmepris for fjernvarmeforbrugerne.
Energitilsynets sekretariat har tidligere udarbejdet et
notat med problemstillinger vedrørende prisharmonisering og prisdifferentiering i relation til fusioner og
opkøb, som Energitilsynet den 15. december 2008
besluttede at anvende som administrationsgrundlag
ved behandlingen af fremtidige sager vedrørende fusioner og opkøb.
Ifølge Energitilsynet er dette notat stadig gældende
som administrationsgrundlag i forbindelse med aktuelle henvendelser om prisharmonisering/prisdifferentiering i forbindelse med fusioner/opkøb.
Notatets hovedkonklusioner er bl.a., at Energitilsynet i sin administration lægger til grund, at det er den
samlede virksomhed, der skal hvile i sig selv, uanset
om virksomheden består af et eller flere tekniske anlæg, og at der i den sammenhæng ikke er nogen generel pligt til at foretage en prisdifferentiering overfor
forskellige forbrugergrupper.
Af notatet fremgår det i den sammenhæng, at samtidighedsprincippet sammenholdt med lovens definition af ”kollektiv varmeforsyningsanlæg” endvidere
ikke giver grundlag for at antage, at forsyningsvirk-
4
somheder generelt har en pligt til at prisdifferentiere
mellem kundegrupper.
Energitilsynet har ifølge notatet kompetence til at vurdere, om en eventuel prisdifferentiering efter en fusion sker efter rimelige økonomiske principper. Ved
bedømmelsen af grundlaget for en prisdifferentiering
indgår det i Energitilsynets vurdering, hvor følsomme
de underliggende beregninger er for udsving i forudsætninger, om der er taget højde herfor i beslutningsgrundlaget – og om de fremskrivninger, der anvendes, hviler på et så objektivt grundlag som muligt.
Såfremt en prisdifferentiering vurderes at være i overensstemmelse med varmeforsyningsloven, har Energitilsynet endvidere efter sekretariatets vurdering en
forpligtelse til at vurdere, om de fastsatte differentierede tariffer også konkret er rimelige. I denne rimelighedsvurdering vil det ifølge sekretariatet været sagligt
at inddrage hensynet til at fremme en hensigtsmæssig strukturtilpasning samtidig med hensynet til beskyttelse af varmeforbrugerne.
Endelig udtaler Energitilsynets sekretariat i notatet
helt generelt, ”at det i medfør af varmeforsyningslovens § 20, stk. 7, påhviler Energitilsynet i forbindelse
med en fusion eller et opkøb at påse, at vederlaget for
virksomheden ikke påfører forbrugerne højere priser.
Dette kan indebære en pligt til at prisdifferentiere for
at undgå en sådan påføring …”.
Rammer for varmeprisfastsættelse ved fusioner og opkøb
Det er imidlertid efter vores opfattelse ikke helt korrekt, når notatet i forhold til anvendelsesområdet af
varmeforsyningslovens § 20, stk. 7 omtaler fusioner
og opkøb over én bred kam. Det kan muligvis forklares med, at man i forbindelse med udarbejdelsen af
notatet ikke i tilstrækkelig grad har været opmærksom
på, at der i fusioner, hvor ejerne af de i fusionen deltagende selskaber udelukkende modtager vederlag
i form af ejerandele i det fortsættende selskab, ikke
betales et vederlag for overdragelse af et anlæg.
I sådanne fusioner sker vederlæggelsen derimod
for afståelsen af ejerandelene i det/de ophørende
selskab(er). Derfor vil der efter vores vurdering ikke
i varmeforsyningslovens § 20, stk. 7’s forstand være
betalt et vederlag for overdragelse af et anlæg.
Energitilsynet vil i forbindelse med en sådan fusion efter ovenstående principper dog generelt kunne påse,
om tariffen/prisdifferentieringen er i overensstemmelse med varmeforsyningsloven, og om den konkret
er rimelig. Men varmeforsyningslovens § 20, stk. 7
finder efter vores opfattelse ikke direkte anvendelse
i den beskrevne situation.
Ovenstående antagelse støttes ganske klart af lovforarbejderne til varmeforsyningslovens § 20, stk. 7,
som primært taler om, at den købesum, som betales
ved hel eller delvis overdragelse af et anlæg, ikke må
føre til, at varmepriserne bliver højere, end de kunne
være blevet, såfremt overdragelsen ikke havde fundet sted.
(fortsat)
Det fremgår også eksplicit af lovforarbejderne, at ”ved
hel eller delvis overdragelse af anlæg omfattet af stk.
1 forstås overdragelse af hele eller dele af anlægget
og ikke overdragelse af selskabsandele (andele, aktier eller anparter)”.
Notatets ovenfor citerede bemærkning om, at der
også i forbindelse med fusioner kan være pligt til at
prisdifferentiere kan sammenfattende efter vores opfattelse ikke støttes på varmeforsyningslovens § 20,
stk. 7. I overensstemmelse med Energitilsynets tidligere praksis (bl.a. afgørelse af 29. oktober 2007 om
harmonisering af fjernvarmepriserne mellem Nyborg
og Ullerslev) må Energitilsynets eventuelle afgørelser om pligt til at prisdifferentiere i forbindelse med
fusioner i stedet tage udgangspunkt i den konkrete
rimelighedsvurdering af taksten i henhold til varmeforsyningslovens § 21, stk. 4. Dette vil hovedsagelig være relevant at overveje, hvis der ikke som led
i en planlagt fusion forudsættes gennemført en fysisk
sammenkobling af de fusionerende selskabers varmeforsyningsanlæg, og hvor takstniveauer for leverancer fra de forskellige anlæg er på et meget forskelligt niveau som følge af forskelligt omkostningsniveau
(typisk som følge af forskellige typer produktionsanlæg med forskellige brændsler på de respektive varmeforsyningsanlæg).
5
Forskellige fusions- og opkøbsmodeller –
rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris
Nedenfor under ”I” har vi nærmere redegjort for
forskellige modeller for opkøb af fjernvarmeforsyningsselskaber/fjernvarmeforsyningsanlæg. I den
sammenhæng har vi også medtaget en omtale af fusionsmodeller, som reelt har karakter af et helt eller
delvist opkøb fra de hidtidige ejere.
Vi har i omtalen af forskellige opkøbsmodeller også
medtaget nogle bemærkninger om værdiansættelsesmetode og herunder de naturlige rammer for forhandlingerne om størrelsen af en købesum, som følger af varmeforsyningslovens prisbestemmelser og
mulighed for at opgøre en indskudskapital. Det skal
fremhæves, at omtalen nedenfor tager udgangspunkt
i overdragelse af kollektive varmeforsyningsanlæg –
eller af ejerandelene i selskaber, der udøver kollektiv varmeforsyningsvirksomhed. Ved overdragelse af
kraftvarmeværker, der har bevilling til elproduktion efter elforsyningsloven, og som drives med regnskabsmæssig adskillelse mellem elaktiviteterne og fjernvarmeaktiviteterne, vil der i sagens natur være andre
parametre for fastsættelsen af en købesum for ”eldelen” (med undtagelse af affaldskraftvarmeværker, der
efter elforsyningslovens § 75 skal hvile i sig selv).
Dernæst har vi nedenfor under ”II” omtalt gennemførelsen af egentlige fusioner, hvor de hidtidige ejere af
de i fusionen deltagende selskaber fuldt ud fortsætter
som ejere af det ved fusionen fortsættende selskab
(dvs. hvor ingen af de hidtidige ejere helt eller delvist
købes ud). Dette vil være den sædvanlige måde at
fusionere f.eks. to forbrugerejede A.m.b.a.’er på. Det
vil også være den sædvanlige måde at fusionere to
kommunalt ejede fjernvarmeforsyningsselskaber på.
Både under ”I” og under ”II” har vi medtaget en omtale
af, hvilke rammer der gælder for prisfastsættelsen på
varmen efter gennemførelsen af et opkøb eller en fusion.
I. Opkøb mod betaling af købesum og fusioner
med delvis erlæggelse af vederlag i andet end
ejerandele i fortsættende selskab
Opkøb kan gennemføres ved, at et fjernvarmeforsyningsselskab køber varmeforsyningsanlæggene
ud af en anden virksomhed (en såkaldt aktiv/passivoverdragelse omtalt nærmere under a) nedenfor).
Alternativt kan et opkøb foretages ved, at køberselskabet erhverver ejerandelene i det selskab, som ejer
og driver varmeforsyningsanlæggene (omtalt nærmere nedenfor under b)).
Endelig kan en fusion også i visse tilfælde indebære
et delvist opkøb. Det vil være tilfældet, når ejere af
andele i et ophørende selskab i forbindelse med fusionen som vederlag for afståelsen modtager et helt
eller delvist vederlag i form af kontanter – og hvor vederlaget altså ikke udelukkende består af ejerandele
i det fortsættende selskab (nærmere omtalt nedenfor
under c)).
a) Aktiv/passiv-overdragelse mod erlæggelse af kontant købesum
Overdragelse af et varmeforsyningsanlæg ved en
”aktiv/passiv-overdragelsesaftale” er bl.a. karakteriseret ved, at køber overtager anlægget uden den ”juridiske skal”, og at der derfor skal indhentes samtykke
fra aftaleparter og kreditorer, ligesom det herunder
Forskellige fusions- og opkøbsmodeller –
rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris
skal afklares, i hvilket omfang eksisterende lån følger
med i overdragelsen – mod samtykke fra långiverne.
Ved en overdragelse af et varmeforsyningsanlæg
som ovenfor beskrevet fastslår varmeforsyningslovens § 20, stk. 7, at selve det vederlag, som betales
i forbindelse med overdragelsen af varmeforsyningsanlægget, hverken direkte eller indirekte må føre til
fremtidige højere priser for ydelser fra anlægget.
Ved en overdragelse af varmeforsyningsanlægget
uden samtidig overtagelse af nogen del af restgælden
fører bestemmelsen således til, at en køber normalt
kun vil betale et beløb svarende til den nedskrevne
værdi af de overdragne aktiver (opgjort efter varmeforsyningsloven), idet en betaling herudover ikke vil
kunne indregnes i den fremtidige pris for varme fra
anlægget. Hvis restgælden helt eller delvist overtages med långivers samtykke i forbindelse med overdragelsen, vil udgangspunktet for forhandlingerne om
en købspris naturligt tage udgangspunkt i den nedskrevne værdi af de overdragne aktiver minus den
overtagne gæld.
Det er i den sammenhæng derfor centralt i købsforhandlingerne at analysere den efter varmeforsyningsloven ”korrekte” nedskrevne værdi af anlægget. I den
sammenhæng kan de foretagne anmeldelser af priser
og priseftervisningen indsendt til Energitilsynet være
et udmærket udgangspunkt, men det må omvendt
konstateres, at forskellige principper for opgørelsen
af den nedskrevne værdi (særlig på kraftvarmeanlæg
med forenet produktion) sammenholdt med afskrivningsbekendtgørelsens frihedsgrader ofte vil føre til
(fortsat)
væsentlige tvivlsspørgsmål. Det må også erindres, at
anmeldelsesordningen overfor Energitilsynet jo netop
kun er en anmeldelsesordning, og at Energitilsynet
kun i meget få tilfælde har udtaget sager til stikprøvekontrol.
For en ordens skyld skal det endelig tilføjes, at de
ovenfor beskrevne rammer for forhandlingerne om
størrelsen af en købesum i sagens natur konkret kan
være fraveget, i det omfang en køber (typisk en større
aktør) er villig til at betale en strategisk præmie for
overtagelsen af varmeforsyningsanlægget. Den strategiske præmie vil imidlertid ikke kunne indregnes i
den fremtidige varmepris overfor det overtagne varmeforsyningsanlægs forbrugere.
b) Overdragelse af ejerandelene i et fjernvarmeselskab mod erlæggelsen af en kontant købesum
Udgangspunktet for forhandlingerne om størrelsen af
en købesum i ovennævnte situation vil normalt være
den korrekt opgjorte indskudskapital (som køber kan
betale for og forlange forrentet). I det omfang det som
et led i overdragelsen aftales, at sælger skal indskyde
kapital i targetselskabet med henblik på at fjerne al
anlægsgæld i targetselskabet inden closing, kan det
komme på tale, at køber betaler en kontant købesum,
der svarer til hele det opgjorte afskrivningsgrundlag,
som efterfølgende – efter en omstrukturering hos køber – med rette vil kunne indregnes i den fremtidige
varmepris.
De ”almindelige” værdiansættelsesmetoder som
DCF-metoden, Price-earning-metoden, substansmetoden mv. må normalt anses for mindre anvendelige i
Forskellige fusions- og opkøbsmodeller –
rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris
forbindelse med overdragelsen af ejerandelene i selskaber, der driver aktiviteter omfattet af en hvile-i-sig
selv regulering. Hvis de anvendes, vil det være i en
tilpasset form, der også skal tage højde for hvile-i-sigselv-princippets forbud mod overskudsophobning.
Ved overdragelse af ejerandele i selskaber (i stedet
for overdragelse af anlæg) finder varmeforsyningslovens § 20, stk. 7 ikke direkte anvendelse, hvad der
også omtales i lovforarbejderne til bestemmelsen.
Omvendt er der dog ingen tvivl om, at bestemmelsen ikke kan omgås ved eksempelvis at betale en
købesum for ejerandelene i et fjernvarmeforsyningsselskab og efterfølgende fusionere køberselskabet
og targetselskabet med henblik på at indregne en for
høj købesum og forrentning heraf mv. i de fremtidige
varmepriser.
Endelig kan det siges, at det afgørende i sidste ende
er varmeprisen efter overtagelsen – forstået på den
måde, at en forbruger kun vil kunne få medhold i en
overtrædelse af principperne i varmeforsyningslovens § 20, stk. 7, såfremt den fremtidige varmepris
rent faktisk overstiger den varmepris, som ville have
været gældende, såfremt overdragelsen ikke havde
fundet sted.
c) Fusioner med vederlæggelse af ejere i ophørende
selskaber helt eller delvist med kontantbeløb
Principielt set kan fusioner gennemføres med vederlæggelse af ejerkredsen i det ophørende selskab helt
eller delvist med et kontantbeløb. Ved delvis erlæggelse i kontanter vil den resterende del af vederlæggelsen altid være i form af ejerandele i det fortsættende selskab.
(fortsat)
Ovennævnte fusionstype anvendes i erhvervslivet
generelt bl.a. i situationer, hvor et selskab i forbindelse med en fusion ”overtager” et andet selskab, og
hvor ejerne af kapitalandelene i det ophørende selskab helt udtræder af ejerkredsen eller modtager en
forholdsmæssig mindre andel af kapitalandelene i det
fortsættende selskab, end værdien af deres ejerandele i det ophørende selskab i øvrigt berettigede til.
Fusionsmodellen vil ikke normalt være relevant i forbindelse med en fusion mellem to kommunalt ejede
aktieselskaber, idet ingen af kommunerne normalt vil
have et ønske om at udtræde som ejere eller at blive
”udvandet” som led i en fusion.
Ved en fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a.’er
vil det heller ikke være relevant at foretage en vederlæggelse af andelshaverne i det ophørende selskab
udelukkende med et kontantvederlag, da den samlede andelshaverkreds i de to selskaber i sagens
natur normalt skal være andelshavere i det fortsættende selskab. I det omfang der i et ophørende selskab eksisterer en godkendt indskudskapital, kan det
dog komme på tale at vederlægge andelshaverne i et
ophørende selskab delvist med et kontant vederlag.
Dette forudsætter, at det ophørende selskabs vedtægter tillader udbetaling af likvidationsprovenu til andelshaverne ved selskabets opløsning. En udbetaling
af et sådant delvist vederlag kan eventuelt være begrundet i en forskel på størrelsen af den opgjorte indskudskapital i de respektive fusionerende selskaber.
Energitilsynet vil i ovennævnte situation som nævnt
ovenfor have en generel kompetence til at påse, om
prisfastsættelsen er rimelig efter den vedtagne fusion.
Dette gælder, uanset om der aftales en prisdifferentiering eller ej.
Forskellige fusions- og opkøbsmodeller –
rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris
Energitilsynets eventuelle afgørelse om at tilsidesætte
en prisharmonisering/prisdifferentiering bør imidlertid
i ovennævnte situation ikke træffes med henvisning til
varmeforsyningslovens § 20, stk. 7, idet det kontant
betalte vederlag vil være erlagt for afståelse af ejerandelene i et ophørende selskab – og ikke som et led i
køb af fjernvarmeforsyningsaktiver. En tilsidesættelse
kan i stedet følge af, at Energitilsynet ikke konkret kan
godkende den aktuelt opgjorte indskudskapital i det
ophørende selskab.
Det skal endelig fremhæves, at i forbindelse med fusioner mellem fjernvarmeforsyningsselskaber vil forskelle i anlæggenes standard, forskelle i takstniveau,
henlæggelser og over- og underdækninger normalt
blive håndteret via aftaler om den relevante prisdifferentiering i en overgangsperiode efter fusionen. I disse situationer er der imidlertid ikke tale om, at der udbetales midler fra de i fusionen deltagende selskaber,
men derimod om konkret at bringe varmeforsyningslovens § 20, stk. 5 i anvendelse. Varmeforsyningslovens § 20, stk. 5 hjemler således, at det fortsættende
fjernvarmeforsyningsselskab på baggrund af bl.a. førnævnte kriterier kan fastsætte forskellige priser over
for forbrugere i forskellige geografiske områder.
II. Fusion mellem fjernvarmeselskaber mod vederlag udelukkende i form af ejerandele i det efter
fusionen fortsættende fjernvarmeforsyningsselskab
Ovennævnte fusionsmodel kan være relevant både
i forbindelse med fusioner mellem to forbrugerejede
A.m.b.a.’er, og fusioner mellem to kommunalt ejede
aktieselskaber.
(fortsat)
I ovennævnte fusionsmodel opnår ingen af ejerne en
særskilt betaling i forbindelse med fusionen – udover
erlæggelsen med ejerandele i det fortsættende selskab.
Der er grundlæggende belæg for at antage, at der
meget ofte vil kunne gennemføres fusioner mellem
fjernvarmeforsyningsselskaber som nævnt ovenfor,
hvor der aftales en fuldstændig harmonisering af tarifferne, som træder i kraft umiddelbart efter den endelige vedtagelse af fusionen.
Omvendt er der endvidere ikke tvivl om, at der kan
aftales en prisdifferentiering efter fusionen, så længe
differentieringen hviler på rimelige økonomiske principper. Som også nævnt ovenfor i afsnit b) kan der
i den forbindelse sagligt lægges vægt på forskelligt
udgangspunkt i indskudskapital, hidtidigt takstniveau,
hensættelser, opgjorte over- og underdækninger,
budgetter for fremtidige omkostninger ved forsyning
i de forskellige geografiske områder mv.
Som nævnt ovenfor finder varmeforsyningslovens §
20, stk. 7 ikke direkte anvendelse ved en fusion, da
der ikke vil være betalt et vederlag for afståelse af
et fjernvarmeforsyningsanlæg. Energitilsynet vil som
nævnt imidlertid have en generel kompetence til at
påse, om en eventuel prisdifferentiering har et sagligt
grundlag i nogen af de ovenfor nævnte elementer, og
om prisdifferentieringen konkret er rimelig overfor de
forskellige forbrugergrupper.
Kort om selskabsretten ved fusioner af forskellige selskabstyper
Den rent selskabsretlige fusion mellem aktieselskaber og anpartsselskaber (både fusion mellem to aktieselskaber, to anpartsselskaber og fusion mellem
et aktieselskab og et anpartsselskab) skal finde sted
efter reglerne i selskabslovens kap. 15. Gennemførelsen af disse fusioner kan finde sted uden kreditorsamtykke som enten en ”egentlig fusion” eller en
”uegentlig fusion”.
Det følger af Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, § 21a, at A.m.b.a.’er (og andre virksomheder med begrænset ansvar omfattet af loven) kan
fusioneres ved egentlige eller uegentlige fusioner.
Bestemmelserne i selskabslovens kap. 15 om fusion mellem anpartsselskaber (omtalt ovenfor) finder
anvendelse for sådanne fusioner med de fornødne
tilpasninger.
Ved en ”uegentlig fusion” opløses det ene kapitalselskab uden likvidation ved overdragelse af kapitalselskabets aktiver og forpligtelser som helhed til
det andet og fortsættende kapitalselskab (som således fortsætter med samme CVR-nr.).
Ovenstående medfører således også, at en fusion
mellem to forbrugerejede A.m.b.a.’er kan gennemføres uden kreditorernes samtykke og efter de faste
retningslinjer for gennemførelsen af fusioner mellem
anpartsselskaber, som findes i selskabsloven.
Ved gennemførelsen af en ”egentlig fusion” opløses
de to deltagende kapitalselskaber og sammensmeltes ved fusionen til et nyt kapitalselskab (med et nyt
CVR-nr.), som overtager samtlige aktiver og forpligtelser fra de to ophørende kapitalselskaber.
Hvis der konkret er behov for at gennemføre en fusion mellem et A.m.b.a. og et aktieselskab, kan dette
gennemføres ved først at omdanne A.m.b.a.’et til et
aktieselskab for herefter at fusionere de to aktieselskaber.
Selskabsloven indeholder en præcis regulering af,
hvilke dokumenter og beslutninger, som skal udarbejdes/træffes som led i gennemførelsen af fusioner,
tillige med formkrav til offentliggørelse af fusionsplan
og kreditorerklæring mv., som i alle tilfælde skal iagttages.
I fjernvarmesektoren findes også interessentskaber
(karakteriseret ved, at alle deltagerne hæfter personligt, uden begrænsninger og solidarisk for virksomhedens forpligtelser). Interessentskaber kan
imidlertid ikke fusioneres med hjemmel i Lov om
visse erhvervsdrivende virksomheder. Ønsker man
at gennemføre en fusion mellem to interessentskaber, kan dette gennemføres aftalebaseret efter tilsvarende principper, men i forhold til kreditorerne vil
deltagerne i det/de ophørende interessentskab(er)
fortsat hæfte ubegrænset for samtlige forpligtelser
påtaget af det pågældende interessentskab igennem interessentskabets ”levetid”.
Det skal bemærkes, at visse formkrav/dokumentkrav kan besluttes fraveget. I den sammenhæng kan
formkravene slækkes mere ved fusion af anpartsselskaber end ved aktieselskaber.
Forbrugerejede A.m.b.a.’er (som er den mest anvendte selskabstype i fjernvarmesektoren) er normalt omfattet af Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (lbgk. nr. 1295 af 15. november 2013).
10
Skattemæssige overvejelser ved fusion eller anden
sammenlægning
Forinden der træffes beslutning om en fusion eller
anden sammenlægning bør de skattemæssige konsekvenser og muligheder afdækkes. Skattelovgivningen understøtter i et vist omfang gennemførelsen
af fusioner ved at give mulighed for at gennemføre
skattefrie fusioner. Reglerne herom findes i fusionsskatteloven.
En skattefri fusion efter fusionsskatteloven indebærer helt overordnet, at det modtagende selskab indtræder i det indskydende selskabs skattemæssige
stilling i relation til de overtagne aktiver og passiver,
og samtidig realisationsbeskattes det indskydende
selskab ikke af kapitalgevinster og genvundne afskrivninger på de aktiver, der overtages af det modtagende selskab. Heller ikke selskabsdeltagerne i
det indskydende selskab beskattes ved en skattefri
fusion, i det omfang deres kapitalandele i det indskydende selskab ombyttes med kapitalandele i det
modtagende selskab.
Fusionsskatteloven giver mulighed for fusion mellem
aktie- og anpartsselskaber, og der er også mulighed
for bl.a. at gennemføre en skattefri fusion mellem
fjernvarmeværker, som er beskattet som elselskaber
efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2e).
Analysen af de skattemæssige konsekvenser, risici
og muligheder i forbindelse med fusioner/sammenlægninger for både selskaberne og ejerne kompliceres af, at der findes en lang række forskellige
beskatningsformer i fjernvarmesektoren. Bl.a. findes selskaber undergivet ”almindelig” selskabsbeskatning, ”el-beskattede” varmeværker, skattefrie
varmeværker mv. Det forhold, at to selskaber hver
især selskabsretligt er organiseret som et A.m.b.a.,
indebærer ikke nødvendigvis, at selskaberne er underlagt samme beskatningsform.
Skattereglerne giver ikke automatisk mulighed for at
gennemføre skattefri fusioner eller sammenlægninger på tværs af disse forskellige beskatningsformer.
For eksempel kan der ikke gennemføres en skattefri
fusion mellem to selskaber, hvor det ene er beskattet
som et elselskab, og det andet er et skattefrit fjernvarmeværk. Skatterådet har i et bindende svar af 24.
juni 2014 udtalt, at en sådan fusion ikke kan gennemføres skattefrit, og at det fortsættende selskab
(konkret det som blev beskattet som et elselskab)
var skattepligtig af de værdier, der blev overført til
det ved fusionen.
Imidlertid kan der i visse tilfælde ”repareres” på
disse uhensigtsmæssigheder. I ovennævnte sag
bekræftede skatterådet således, at en forudgående
ændring af den skattemæssige status for det skattefri fjernvarmeværk til beskatning som et elselskab, fx
ved anskaffelse af en generator eller solcelleanlæg,
ville medføre, at fusionen kunne gennemføres skattefrit.
Kort om fusionskontrolreglerne
Fusioner inden for fjernvarmesektoren skal i visse
tilfælde anmeldes til og godkendes af konkurrencemyndighederne, inden de må gennemføres. Dette
følger af konkurrenceloven, der indeholder regler om
fusionskontrol, hvis de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet årlig omsætning i Danmark på
mindst 900 mio. kr. og mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet årlig omsætning i
Danmark på mindst 100 mio. kr.
Med omsætning forstås nettoomsætningen i forbindelse med den ordinære drift opgjort på grundlag af
det senest reviderede årsregnskab. Omsætningen
opgøres som koncernomsætningen, og omfatter derfor også omsætningen hos de deltagende virksomheders moderselskaber, datterselskaber, søsterselskaber mv. For en kommune eller region anvendes
i stedet for omsætning de samlede bruttoudgifter til
drift og anlæg for det seneste regnskabsår, jf. hovedarterne 1-2 og 4 i den autoriserede kontoplan for kommuner, henholdsvis regioner. Dette betyder, at hvis et
selskab er kommunalt ejet, vil koncernomsætningen
for det pågældende selskab med stor sandsynlighed
overstige tærskelværdien på 900 mio. kr., hvorfor der
vil foreligge fusionskontrol/anmeldelsespligt, hvis den
anden deltager i fusionen har en koncernomsætning
på mindst 100 mio. kr.
Med virkning fra den 1. august 2013 er der indført
gebyr for anmeldelse af fusioner til konkurrencemyndighederne. Gebyret er på 50.000 kr. for en forenklet
anmeldelse og 0,015 pct. af de deltagende virksomheders samlede årlige omsætning i Danmark (dog
maksimalt 1,5 mio. kr.) for en almindelig anmeldelse.
Inden for fjernvarmesektoren er der flere eksempler
på almindelige anmeldelser, hvilket har medført betragtelige fusionsgebyrer som følge af kommunale
ejerandele og dermed meget høje omsætningstal
(bruttoudgifter).
Fusionsforløbet hos konkurrencemyndighederne tager sjældent under 2-3 måneder, selv om fusionen
måtte være uproblematisk. Det er derfor vigtigt, at
parterne tidligt i forløbet tænker processen hos konkurrencemyndighederne ind i resten af fusionsprocessen. Jo før parterne får tilvejebragt de nødvendige
– og ofte omfangsrige – oplysninger og får taget kontakt til konkurrencemyndighederne, jo bedre en anmeldelsesproces opnår parterne, og jo før kan man
forvente en godkendelse fra konkurrencemyndighedernes side.
Som led i fusionsovervejelserne bør de potentielle
fusionsparter således altid få afdækket de skattemæssige konsekvenser og muligheder. En fusion
eller sammenlægning behøver i øvrigt ikke de facto
at udløse beskatning, selvom den gennemføres som
en principielt skattepligtig fusion.
13
Kort om udbudsretten
Casebeskrivelse – fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a.’er:
Som udgangspunkt er alle fjernvarmevirksomheders
indkøb udbudspligtige, hvis de overstiger tærskelværdierne på 3.083.431 kr. for varer og tjenesteydelser og 38.624.809 kr. for bygge- og anlægsarbejder.
Dette følger af forsyningsvirksomhedsdirektivet, der
omfatter alle fjernvarmevirksomheder, uanset om de
er kommunalt ejede, forbrugerejede eller ejet af andre virksomheder
Fjernvarmevirksomheders indkøb af energi og
brændsel fra andre fjernvarmevirksomheder er generelt undtaget fra udbudspligten. Der kan således
frit indgås samarbejder om f.eks. udnyttelse af overskydende energi eller brændsel, uden at dette medfører udbudspligt. Endvidere er indkøb fra koncernforbundne selskaber i visse situationer undtaget fra
udbudspligten.
Fjernvarmevirksomhederne bliver ikke omfattet af
den kommende udbudslov, men vil derimod blive
omfattet af et nyt forsyningsvirksomhedsdirektiv, der
– ligesom udbudsloven – skal træde i kraft senest
den 18. april 2016. Det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv vil, ligesom det gældende direktiv, blive implementeret i Danmark ved en bekendtgørelse, og
altså ikke ved en selvstændig lov i stil med udbudsloven.
Et samarbejde, som indebærer etablering af et fælles serviceselskab, vil typisk indebære indkøb af
tjenesteydelser hos serviceselskabet for beløb, der
overstiger tærskelværdien, hvilket som udgangspunkt medfører pligt til at sende serviceopgaverne
i udbud.
Rene fusioner, hvor flere fjernvarmeselskaber sammenlægges til ét fortsættende selskab, har normalt
ikke udbudsretlige konsekvenser. Derimod vil visse
former for samarbejder mellem fjernvarmevirksomheder udløse udbudspligt. Det er derfor relevant at
undersøge de eventuelle udbudsretlige konsekvenser af den konkrete model, der påtænkes anvendt,
inden samarbejdet eller fusionen iværksættes.
Det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv indeholder
(ligesom det gamle) imidlertid mulighed for, at fjernvarmevirksomheder på visse betingelser kan indkøbe tjenesteydelser fra et fælles serviceselskab, såfremt mere end 80 % af serviceselskabets aktiviteter
over en 3-årig periode udføres for de pågældende
fjernvarmevirksomheder. Dette giver under visse forudsætninger mulighed for at etablere et fælles serviceselskab, uden at serviceopgaverne skal sendes
i udbud.
Den dominerende organisationsform i fjernvarmesektoren er andelsselskaber med begrænset ansvar
(A.m.b.a.’er), ejet af forbrugerne i det pågældende
fjernvarmeforsyningsområde. Der er ret vide rammer for udformningen af et A.m.b.a.’s vedtægter, og
i praksis ses ret forskellige vedtægtstyper. I visse
A.m.b.a.’er er øverste selskabsorgan således et repræsentantskab, medens det i andre er generalforsamlingen, ligesom der er stor forskel på beskrivelsen
af andelshavernes forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser i det enkelte A.m.b.a.
Fælles for denne type af selskaber er, at de normalt
opfylder betingelserne i både § 3 og § 4 i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder.
De ovennævnte selskabstyper vil som nævnt i afsnittet om selskabsretten kunne fusioneres uden kreditorsamtykke med hjemmel i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, § 21a. Dette gælder i øvrigt
også, såfremt et eller flere af selskaberne ikke måtte
opfylde betingelserne for at være et andelsselskab,
men dog fortsat kan karakteriseres som en virksom-
hed med begrænset ansvar efter Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, § 3.
Det ses indimellem, at selskaber, som i vedtægterne
er benævnt A.m.b.a.’er, ved en nærmere bedømmelse af hæftelsesbestemmelserne alligevel ikke opfylder kravene til at være et selskab med begrænset
ansvar. Hvis der i en påtænkt sammenlægning indgår
et eller flere af sådanne selskaber, kan fusionen ikke
gennemføres uden kreditorsamtykke med hjemmel i
Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, § 21a.
(Der henvises til afsnittet ovenfor om selskabsretten
for så vidt angår sammenlægninger af sådanne selskabstyper).
Fusioner mellem A.m.b.a.’er er selskabsretligt enkle
at gennemføre, idet man som nævnt blot anvender
selskabslovens bestemmelser om fusioner af anpartsselskaber med de fornødne tilpasninger.
Nedenfor er i figur 1 illustreret en fusion mellem to
forbrugerejede andelsselskaber med begrænset ansvar:
Figur 1
Forbrugerkreds A
Forbrugerkreds B
A.m.b.a. A
14
A.m.b.a. B
Fusion
Forbrugerkreds A + B
Kan være nyt selskab eller
A.m.b.a. A el. A.m.b.a. B
Fortsættende A.m.b.a.
15
Casebeskrivelse – fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a.’er
(fortsat)
I nedenstående skema er angivet en oversigt over
de selskabsretlige dokumenter og beslutninger, som
skal udarbejdes/træffes i forbindelse med gennemførelsen af en fusion mellem to A.m.b.a.’er.
Der er en række dokumenter, som kan fravælges,
hvad vi også har angivet i oversigten. Normalt vil det
være tilrådeligt at fravælge de fleste dokumenter, der
er mulighed for at fravælge, af hensyn til at holde omkostningerne ved fusionen nede.
Udover de rent selskabsretlige dokumenter og beslutninger som anført i skemaet, skal fusionsparterne naturligvis forholde sig til at aftale det fremtidige takstniveau samt herunder overveje en forudgående dialog
med Energitilsynet om en eventuel prisdifferentiering.
Almindeligvis vil det være nødvendigt, at der forud for
fusionen forhandles og indgås en egentlig fusionsaftale mellem de to fusionerende selskaber, som fastlægger de forhold (f.eks. vedrørende aftale om fremtidige takster og leverancevilkår, fremtidig ledelse mv.)
som ikke i forvejen skal fremgå af fusionsplanen. Fusionsplanen med tilhørende udkast til vedtægter for
det forsættende selskab og oplysning om fremtidigt
navn/binavn, hjemsted mv., vil naturligt kunne indgå
som bilag til fusionsaftalen.
Det vil også være en mulighed at fravælge udarbejdelsen af en fusionsplan, jf. skemaet nedenfor (som
led i en såkaldt ”straks-fusion”), men i disse tilfælde vil
16
det være nødvendigt, at der i selve fusionsaftalen er
taget stilling til både de elementer, som normalt indgår i fusionsplanen, og til de ovenstående øvrige elementer vedrørende fremtidige takster/leverancevilkår
og ledelse mv.
De skattemæssige forhold bør som udgangspunkt
altid overvejes/analyseres nærmere og omtales i
fusionsaftalen. Generelt vil de skattemæssige forhold dog være uproblematiske, i det omfang begge
de fusionerende selskaber er undergivet en beskatningsform, hvor fusionsskatteloven umiddelbart giver
adgang til at gennemføre en skattefri fusion. Der henvises til gennemgangen af muligheder/begrænsninger i afsnittet ovenfor.
Herudover vil der være en lang række mere praktiske
forhold/formalia, som skal iagttages i forbindelse med
fusionen. F.eks. skal medarbejderne i de i fusionen
deltagende selskaber forudgående orienteres efter
Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, og der skal udarbejdes nye ansættelseskontrakter/tillæg til de eksisterende kontrakter efter den endelige vedtagelse af fusionen.
Der skal gennemføres tinglysningsmæssige ekspeditioner i forhold til faste ejendomme og servitutter.
Der skal ske registrering af ny ejer af motorkøretøjer i
Centralregisteret for Motorkøretøjer, berigtiges forsikringspolicer, ske overførsel af bankkonti osv.
Handlingsplan for en fusion mellem to A.m.b.a.’er
Action – dokumenter/beslutninger
Dokumentkrav/- fravælgelsesmulighed
1.
Fusionsplan
Bestyrelserne i de andelsselskaber, der deltager i fusionen, opretter og underskriver i forening en fusionsplan. Fusionsplanen
skal indeholde oplysning om bl.a. andelsselskabernes navne
og eventuelle binavne, selskabernes hjemsted, vederlaget for
andelsbeviserne i et ophørende andelsselskab samt bestemmelse om eventuelle andelsbeviser, der ydes som vederlag,
udkast til nye vedtægter såfremt der ved fusionen dannes et
nyt andelsselskab (egentlig fusion) mv.
Andelshaverne kan i enighed beslutte, at der ikke skal udarbejdes en fusionsplan. Normalt vil det være anbefalelsesværdigt, at der oprettes en fusionsplan, idet der under alle
omstændigheder skal træffes beslutning om i al væsentlighed de samme forhold, der normalt vil fremgå af en fusionsplan. Ved et fravalg af fusionsplanen er der mulighed for
at gennemføre en såkaldt ”straks-fusion”, hvorved fusionen
kan vedtages ”straks” og uden en forudgående offentliggørelse af fusionsplanen hos Erhvervsstyrelsen
2.
Fusionsredegørelse
Fusionsredegørelsen forklarer og begrunder fusionsplanen og
skal bl.a. indeholde oplysning om fastsættelsen af vederlaget
for kapitalandelene i det ophørende kapitalselskab.
Kan fravælges
3.
Fusionsbalance
Ikke krav
En fusionsbalance beskriver bl.a. fordelingen af aktiver og forpligtelser for de involverede selskaber før og efter fusionen.
Det kan konkret være hensigtsmæssigt at udarbejde en fusionsbalance.
4.
Mellembalance
Kan fravælges
Mellembalance såfremt fusionsplanen underskrives mere end
6 måneder efter udløbet af andelsselskabets seneste regnskabsår. Mellembalancen skal udarbejdes i overensstemmelse
med det regelsæt, som andelsselskabet udarbejder årsrapport
efter og skal bl.a. indeholde en balance.
5.
Vurderingsmandsudtalelse om den påtænkte fusion, her- Kan fravælges
under en eventuel fusionsplan
Udtalelsen skal indeholde en erklæring om, hvorvidt vederlaget
for kapitalandelene i et ophørende andelsselskab er rimeligt og
sagligt begrundet. Erklæringen skal angive den eller de fremgangsmåder, der er anvendt ved fastsættelsen af vederlaget
6.
Vurderingsmandserklæring om kreditorernes stilling
Kan fravælges (anbefales dog udarbejdet). Erklæringen er
Erklæringen skal indeholde angivelse af, hvorvidt kreditorerne dog obligatorisk, hvis fusionen skal gennemføres som en
i det enkelte andelsselskab må antages at være tilstrækkeligt ”straks-fusion”
sikrede efter fusionen.
7.
Revidering af vedtægter for det fortsættende andelsselskab
Obligatorisk
8.
Fusionsdokumenter forelægges for de respektive repræsentantskaber/generalforsamlinger til godkendelse
Obligatorisk
Obligatorisk
9.
Indsendelse af fusionsdokumenter til Erhvervsstyrelsen.
10.
Erhvervsstyrelsen offentliggør modtagelse af oplysninger og Krav
udarbejdede dokumenter i Erhvervsstyrelsens it-system.
11.
Evt. fremlæggelse af fusionsdokumenter forud for vedtagelse Kan fravælges
af fusion, hvis dette ikke i enighed er fravalgt.
12.
Endelig vedtagelse af fusion
Obligatorisk
13.
Anmeldelse af vedtagelse af fusion til Erhvervsstyrelsen
Obligatorisk
14.
Registrering af fusion hos Erhvervsstyrelsen
Krav
17
Tidslinje i en fusion
Nedenfor har vi endelig i oversigtsform angivet de selskabsretlige tidsfrister i forbindelse med gennemførelsen
af en fusion. Det skal fremhæves, at de nedenfor anførte tidsfrister ikke fuldt ud er gældende ved gennemførelsen af de ovenfor omtalte ”straks-fusioner”, hvor fusionsplanen og offentliggørelsen heraf er fravalgt.
Max. 4 uger
A
B
C
A. Regnskabsmæssigt
virkningstidspunkt
B. Fusionsplan underskrives (senest ved udløbet af regnskabsår)
C. Fusionsplan + kreditorerklæring modtages af ES
Min. 4 uger
Max. 14 dage
Max. 3 mdr.
D
E
F
D. ES offentliggør
indsendte dokumenter
E. Evt. vurderingsberetning
F. Vedtagelse af fusionen
1) Generalforsamling/Repræsentantsskab i det ophørende selskab
2) Bestyrelsesmøde eller Generalforsamling/Repræsentantskab i
det fortsættende selskab
Yderligere max. 14 dage
G
H
I
G. Evt. sagsanlæg
fra andelshavere i det
ophørende selskab
H. Anmeldelse af fusion til ES
senest 14 dage efter vedtagelse
I. Registrering af fusion hos
ES
Senest ved udløbet af indsendelsesfrist for årsrapport for den periode, hvori fusionsdatoen indgår
Senest et år efter ES’ bekendtgørelse af dokumenter, jf. pkt. D
18
G
LETT Advokatpartnerselskab
København • Aarhus • lett.dk
CVR 35 20 93 52