03-2015
Marts 2015 N yt G enerationsskifte Omstrukturering Nyheder og kommentarer Indhold –– Lovforslag L 167 om international omgåelsesklausul mv. –– Fusion · underskudsfremførsel · enhedsprincippet · udkast til styresignal · genoptagelse –– Aktieklasser · forlods udbytteret · værdiansættelse · DCF-beregning –– Aktieombytning · ulovlig selvfinansiering · tilbagekaldelse af tilladelse. Lovgivning mv. Lovforslag L 167 om international omgåelsesklausul mv. Skatteministeren har den 20. marts 2015 fremsat lovforslag om forskellige værnsregler imod skattemisbrug, jf. lovudkast omtalt i Gen-Om 022015. Der er særlig grund til at fremhæve og uddybe, at lovforslaget vil indføre en omgåelsesklausul rettet imod skattemæssigt begrundede, grænseoverskridende ”arrangementer” inden for blandt andet fusionsskattedirektivets og moder-/datterselskabsdirektivets område. Klausulen er en direkte implementering af den ændring af moder-/datterselskabsdirektivet, der blev vedtaget på EU-rådsmødet den 27. januar 2015, men skatteministeren foreslår den udvidet, så den også omfatter både fusionsskattedirektivets område og anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomster. Bestemmelsen foreslås indsat som ligningslovens § 3. Ifølge lovforslaget skal der kunne ske tilsidesættelse af ”arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.” Et arrangement skal anses som ikkereelt, hvis det ”ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.” Det fremgår videre af lovforslaget, at et ”arrangement” skal ”fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter særligt enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation.” Det vil påhvile SKAT at fastslå, at der er tale om et skattemæssigt begrundet arrangement, der virker mod indholdet eller formålet med direktiverne. Godtgør SKAT dette, vil det påhvile den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Den foreslåede omgåelsesklausul skal for fusionsskattedirektivets område gælde ved siden af den almindelige misbrugsklausul i direktivets artikel 15 og ved siden af de almindelige skatteretlige grundsætninger om tilsidesættelse af proformadispositioner samt dispositioner uden økonomisk og juridisk indhold. Selv om omgåelsesklausulens anvendelsesområde i væsentligt omfang er dækket af den allerede gældende praksis, er der ingen tvivl om, at indførelsen af en konkret lovbestemmelse med det foreslåede meget brede indhold indebærer en betydelig udvidelse af området for tilsidesættelse af selskabsstrukturer og -omstruktureringer. Omgåelsesklausulen vil give hjemmel til, at (endnu) Redaktion: Michael Serup flere dispositioner kan ses i sammenhæng og dømmes ”ikke-reelle”, og man må forvente en glidebaneeffekt, der løbende vil udvide området for tilsidesættelse. Dermed vil klausulen også introducere en betydelig usikkerhed for alle, der beskæftiger sig med omstrukturering mv. Hvornår vil fx en skattefri spaltning baseret på tilladelse kunne tilsidesættes, fordi den anses som en del af et ”ikke-reelt” arrangement, uden at der isoleret set er grundlag for at tilbagekalde den meddelte tilladelse? Og hvornår kan en skattefri spaltning, der opfylder de objektive betingelser – som jo netop skal sikre retskrav på skattefritagelse – alligevel tilsidesættes efter den særlige omgåelsesklausul, fordi spaltningen anses for ”ikke-reel”? Omgåelsesklausulen skal ifølge lovforslaget alene gælde grænseoverskridende dispositioner, men det kræver ikke meget fantasi at forestille sig, at det på et tidspunkt vil blive gjort gældende, at den blot udtrykker selvfølgelige principper, der bør kunne anvendes tilsvarende på nationale dispositioner. Den nye klausul skal ifølge lovforslaget træde i kraft den 1. maj 2015. Fusion · underskudsfremførsel · enhedsprincippet · udkast til styresignal · genoptagelse SKAT har udarbejdet udkast til styresignal om genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber, der som følge af SKATs ulovlige praktisering af enhedsprincippet har fået beskåret underskud ved fusion. SKAT praktiserede igennem flere år et enhedsprincip ved anvendelsen af fusionsskattelovens § 8, stk. 6. Enhedsprincippet medførte, at uudnyttet underskud i selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet med det indskydende selskab eller det modtagende selskab, som udgangspunkt ikke kunne fradrages ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse efter fusionen. Landsskatteretten gjorde ved SKM 2006.75 op med enhedsprincippet i forhold til rent koncerninterne fusioner, og enhedsprincippet blev 2/5 efterfølgende helt underkendt af Landsskatteretten i SKM 2011.588. Se Fusionsskatteloven s. 284 med henvisning til tidligere udgaver. Enhedsprincippet blev herefter lovfæstet som SEL § 31, stk. 4, ved Lov 2012.591. Det nu foreliggende – meget forsinkede – udkast til styresignal skal sikre, at der i forbindelse med det nye underskudsregister gives adgang til genoptagelse som følge af de praksisændringer, som Landsskatterettens kendelser medførte. Det fremgår af udkastet, at der for koncerninterne fusioner svarende til SKM 2006.75 LSR kan ske ekstraordinær genoptagelse fra og med indkomståret 1998. For andre fusioner svarende til SKM 2011.588 LSR kan der ske ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene fra og med indkomståret 2008, og frem til enhedsprincippet blev lovfæstet med virkning for omstruktureringer, der er vedtaget den 1. juli 2012 eller senere. Høringsfristen er fastsat til den 10. april 2015. Afgørelser Aktieklasser · forlods udbytteret · værdiansættelse · DCF-beregning SKM 2015.195 SR: Selskabet S var via personlige holdingselskaber ejet af personerne B1 og B2, der var tredje generation i forhold til virksomhedens stifter. Som led i et generationsskifte ønskede man, at B1’s og B2’s børn via personlige holdingselskabet skulle nytegne B-aktier svarende til 80 % af den samlede selskabskapital til kurs 100. Samtidig skulle den eksisterende kapital konverteres til A-aktier med en forlods udbytteret på mindst 80.000.000 kr. og højst 167.549.000 kr. Den maksimale forlods udbytteret svarede til værdien af S baseret på en DCF-beregning, der var understøttet af en P/E-beregning. Det var forudsat, at A-aktiernes ret til forlods udbytte var tidsbegrænset til ti år, og at de årlige overskud i denne periode ville blive udloddet til A-aktierne, i det omfang det ikke ville stride mod selskabslovens bestemmelser. Hvis den forlods udbytteret ikke var ”indfriet” efter ti år, ville retten bortfalde; dog således at A-aktierne uanset tidsbegrænsningen mindst skulle oppebære 80.000.000 kr. B-aktierne ville først oppebære udbytte, når A-aktiernes forlods ret var udtømt. Samtidig var det forudsat, at den forlods udbytteret skulle forrentes med 6,3 % svarende til, hvad en sædvanlig sælgerfinansiering måtte antages at skulle forrentes med. Skatterådet bekræftede, at børnenes holdingselskaber kunne nytegne B-aktier til kurs 100 baseret på den beskrevne forlods udbytteret til Aaktierne. SKAT anførte i sin indstilling, at ”værdiansættelse ved overdragelse af aktier mellem to selskaber kan tage udgangspunkt i TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10 eller vejledningen om Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse”, og at DCF-modellen konkret var hensigtsmæssig til værdiansættelse af S. Skatterådet fandt på det grundlag, at den forlods udbytteret samlet set var fastsat markedsmæssigt, da det måtte anses for realistisk, at S ville kunne udlodde udbyttebeløbet inden for tidsbegrænsningen, og da en forrentning på 6,3 % konkret måtte anses for en markedsmæssig rente ved sælgerfinansiering. SKAT bemærkede, at det var en forudsætning for det bindende svar, ”at parterne loyalt foretager løbende udlodninger af udbytte” og ”ikke omgår den forlods udbytteret ved ikke at udlodde udbytte”. Kommentar Afgørelsen er rigtig og illustrerende for, hvordan man kan udforme en såkaldt A/B-model uden utilsigtede skattemæssige konsekvenser. Imidlertid er det væsentligt at påpege, at afgørelsen ”blot” godkender de beregninger og forslag, som blev lagt frem i sagen, og at den derfor reelt ikke udtrykker nye, generelle principper, som bør være styrende for den fremtidige rådgivning. Begrebet ”A/B-model” rummer en lang række varianter, der har det fællestræk, at de baserer sig på en selskabsretlig opdeling af et selskabs kapital i typisk to klasser, der hver Redaktion: Michael Serup for sig har forskellige rettigheder, idet selskabets samlede værdi typisk henføres til én A-aktieklasse i form af en forlods ret til fremtidigt udbytte. Derved bærer B-aktieklassen, der vil skulle respektere A-klassens forlods udbytteret, kun en beskeden værdi, typisk kurs 100, og kan derfor nytegnes eller overdrages uden beskatning. A/B-modellen er ikke baseret på særlige lovregler eller nyskabende praksis, men hviler blot på almindelige skatteretlige principper for værdiansættelse kombineret med den selskabsretlige mulighed for at etablere flere kapitalklasser i et selskabs vedtægter. Se Generationsskifte–Omstrukturering s. 104 f. Skatteretligt er det afgørende, at overdragelsen eller nytegningen af B-aktier ikke udløser realisationsbeskatning af hidtidige aktionærer eller gavebeskatning af nye aktionærer. A/B-modellen hviler derfor på den forudsætning, at det forlods udbyttebeløb til A-klassen er opgjort skatteretligt korrekt, så der ikke knytter sig en skjult merværdi til B-klassen. Derfor er modellen principielt blot et spørgsmål om (1) korrekt værdiansættelse af selskabet og (2) korrekt opgørelse af det forlods udbyttebeløb til A-klassen. Disse værdiansættelser skal naturligvis ske efter almindelige principper. 3/5 I den aktuelle sag var der tale om nytegning via holdingselskaber, og derfor kunne værdiansættelsen af selskabet ske i henhold til de vejledende anvisninger i 2000-cirkulærerne eller TP-værdiansættelsesvejledningen. Skatterådet godkendte som nævnt den fremlagte DCF-beregning, men sagsreferatet indeholder ikke oplysninger, der giver mulighed for at vurdere, om værdiansættelse kunne eller burde ske efter en anden metode eller baseret på andre parametre. Dette spørgsmål må derfor vurderes konkret i hvert enkelt tilfælde. Ved overdragelse/nytegning mellem fysiske personer inden for gaveafgiftskredsen, var der før regeringens indgreb den 5. februar 2015, jf. GenOm 02-2015, praksis for at godkende værdiansættelse efter formueskattekursreglerne. Denne praksis kan også udledes af SKATs indstilling i den aktuelle sag (jf. SKATs ordvalg i citatet ovenfor: ”ved overdragelse mellem selskaber”), der givetvis har været færdigforberedt før den 5. februar 2015. Som i den aktuelle sag kan det forlods udbyttebeløb opgøres til et fikseret beløb, der i så fald skal forrentes, indtil udbyttet hæves, jf. fx SKM 2003.66 LR og SKM 2004.416 LR. Forrentningen skal fastsættes, så den kompenserer for rentetab og betalingsrisiko ud fra en konkret vurdering af renteniveau og det pågældende selskabs betalingsevne. Der er principielt ikke noget til hinder for, at modellen udformes, så der er vedtægtsmæssig mulighed for løbende at udbetale udbytte til B-klassen, når blot dette ikke udhuler den forudsatte værdi af A-klassens udbytteret. Udbytteretten kan alternativt udformes som en ret til at modtage (en andel af) selskabets regnskabsmæssige overskud i et antal år. Det afgørende er i så fald, at den kapitaliserede værdi af de forventede overskud i det pågældende antal år modsvarer den opgjorte værdi af selskabet. Udbytteretten vil således skulle kapitaliseres efter principperne for løbende ydelser, jf. LL § 12 B. Det kræver, at der er et tilstrækkeligt fast grundlag for kapitalisering og en rimelig grad af kontrol både med den årlige opgørelse af det regnskabsmæssige overskud og med den faktiske udlodning af overskuddet. Dette er vanskelige temaer, særligt inden for interessefællesskaber. I den aktuelle sag havde man kombineret fiksering og åremålsbegrænsning, og Skatterådet var derfor nødt til at foretage en konkret vurdering af dels sandsynligheden for, at A-klassen rent faktisk ville modtage det fikserede beløb, dels om den foreslåede forrentning indeholdt et rimeligt risikotillæg. Redaktion: Michael Serup I den forbindelse måtte det naturligvis tillægges betydning, at A-klassen dog var garanteret et mindsteudbytte på 80.000.000 kr. uafhængigt af åremålsbegrænsningen. Sagsreferatet indeholder imidlertid ikke oplysninger, der giver mulighed for en vurdering af hverken aktionærernes eller Skatterådets skønsudøvelse. Skatterådet adresserer ikke direkte problemstillingen med den manglende kontrol med overskud og udlodning, men man gør det indirekte ved at forudsætte, at ”at parterne loyalt foretager løbende udlodninger af udbytte” og ”ikke omgår den forlods udbytteret ved ikke at udlodde udbytte”. Denne forudsætning virker umiddelbart tilforladelig, men er ved nærmere eftersyn et betydeligt risikomoment ved den ønskede model. Det må således antages, at SKAT vil kunne foretage ligningsmæssige undersøgelser af selskabets overskud og udlodning i den samlede tiårsperiode − og man vil næppe kunne udelukke risikoen for, at bestyrelsesbeslutninger vedrørende regnskabsprincipper og overskudsdisponering (utilsigtet) i perioden vil kunne blive opfattet som ”illoyale” med den konsekvens, at det bindende svar alligevel ikke er bindende. Dette risikomoment bør man derfor søge at indkapsle ved den konkrete udformning af udbytteretten. I tilknytning til den skatteretlige analyse og håndtering er det naturligvis afgørende, at der udvises stor omhyggelighed med formulering af selskabets konkrete vedtægtsbestemmelser, så den underliggende civilret rent faktisk understøtter de skatteretlige forudsætninger. Ligeledes bør man kvalitetssikre en eventuel ejeraftale, så alle involverede parter sikres de forudsatte positioner også i tilfælde af likvidation samt ved udnyttelse af forkøbs- og køberettigheder mv. Aktieombytning · ulovlig selvfinansiering · tilbagekaldelse af tilladelse Højesterets dom af 17. marts 2015 (endnu utrykt): A ejede driftsselskabet D og fik i 2004 tilladelse til etablering af et holdingselskab H for at lette generationsskiftet med sin søn. 4/5 Det var oplyst, at sønnen umiddelbart efter stiftelsen af H ville nytegne op til 49 % i D via sit eget holdingselskab SH, og at A via H ville opretholde en ejerandel i D på mindst 51 %. Udbytte ville blive udbetalt forholdsmæssigt efter ejerandel. SKAT gav tilladelsen på sædvanligt vilkår om efteranmeldelse af væsentlige ændringer i forhold af betydning for tilladelsen. A gennemførte aktieombytningen ved stiftelse af H i april 2005. Den 25. april 2005 anmodede sønnen via SH om bindende ligningssvar vedrørende tegningskursen på nye aktier i D, og efter SKATs afgivelse af bindende svar gennemførte SH nytegning af 49 % aktier i D ved kontant indskud af 34.102.136 kr. Indskudsbeløbet var finansieret ved lån fra H, der havde lånt beløbet i D. Der var samme dag gennemført bankoverførsler fra D til H og til SH og herfra tilbage til D. I marts 2006 gennemførtes en udbytteudlodning i D på 40.000.000 kr. Heraf modtog SH 19.600.000 kr., svarende til ejerandelen på 49 %. Beløbet blev anvendt til delvis indfrielse af gælden til H. SKAT tilbagekaldte efterfølgende tilladelsen med henvisning til, at A ikke havde oplyst overfor SKAT, at nytegningen skulle ske ved finansiering fra H. Efter SKATs opfattelse var dette en væsentlig ændring, der ifølge anmeldelsesvilkåret burde have været oplyst med tre måneders varsel. SKAT anførte blandt andet, at tilladelsen grundlæggende hvilede på en forudsætning om, at den faktiske finansiering ville være civilretlig lovlig og gyldig. Landsskatterettens flertal tilsluttede sig SKATs opfattelse og bemærkede, at den ulovlige selvfinansiering gav grundlag for at anse skatteundgåelse som et hovedformål med aktieombytningen (uanset ønsket om generationsskifte), og at dette indebar pligt til efteranmeldelse ifølge anmeldelsesvilkåret. Et retsmedlem fandt, at den valgte finansiering ikke var i strid med den forretningsmæssige begrundelse i ansøgningen og derfor ikke kunne danne grundlag for tilbagekaldelse, men at berigtigelse i stedet var et selskabsretligt anliggende. Østre landsret stadfæstede Landsskatterettens kendelse med præmisser, der i det væsentlige svarede til Skatteministeriets synspunkter: ”Med den beskrevne og hele tiden forudsatte finansiering af generationsskiftet, kan generationsskiftet ikke i sig selv anses for en relevant forretningsmæssig begrundelse for aktieombytningen, idet transaktionen indebar, at D gennem B Holding ApS reelt vederlagsfrit overtog den nytegnede kapitalandel på 49 procent af B A/S uden gavebeskatning, og uden at S blev beskattet af aktieavancen ved afståelsen af sine aktier. S har hverken påberåbt sig eller godtgjort andre, forretningsmæssige hensyn bag aktieombytningen. Hensynet til at få en skattemæssig fordel må derfor anses for at reelt at have været den væsentligste – om ikke den eneste – årsag til S’ ønske om den selskabsmæssige omstrukturering.“ Højesteret stadfæstede landsrettens dom, men med ændrede præmisser. Højesteret fastslog således, at etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte som udgangspunkt udgør en forretningsmæssig begrundelse for skattefri aktieombytning, men at denne skattefrihed ”ikke kan opnås ved en konstruktion, hvor der som led i det planlagte generationsskifte sker en aktietegning, der er finansieret i strid med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinansiering. En sådan konstruktion må efter Højesterets opfattelse anses for at have som sit hovedformål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning, jf. fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.” Højesteret fandt på den baggrund, at SKAT med rette havde tilbagekaldt tilladelsen. Kommentar Sagen er tidligere omtalt i Nyhedsbrev 01-2010 med kritik af Landsskatterettens præmisser og i Fusionsskatteloven s. 124 med kritik af Østre Landsrets præmisser. Det centrale kritikpunkt har været, at spørgsmålet om selvfinansiering er et selskabsretligt anliggende, som ikke i sig selv udtrykker noget om skatteundgåelse, og at fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul derfor ikke giver Redaktion: Michael Serup hjemmel til at nægte tilladelse alene med henvisning til ulovlig selvfinansiering. Højesteret har imidlertid nu med sin dom sat punktum i sagen: I relation til fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul er ulovlig selvfinansiering af en aktietegning som led i et generationsskifte per definition ensbetydende med skatteundgåelse som hovedformål. Som Højesterets præmisser er formuleret (”en sådan konstruktion”), er det dog næppe overtrædelsen af den selskabsretlige forskrift i sig selv, der er afgørende, men det bagvedliggende forhold, at selvfinansieringen anses som et instrument til at overføre ejerskabet fra farens holdingselskab til sønnens holdingselskab uden beskatning. Dommen må naturligvis tages til efterretning, men det havde været nyttigt, om Højesteret havde formuleret præmisserne, så det i højere grad var selvforklarende, at ”en sådan konstruktion” indebærer skatteundgåelse. Ikke mindst i lyset af, at det jo efter administrativ praksis ligger 5/5 fast, at et erhvervet selskab umiddelbart efter en aktieombytning kan udlodde en del af sin egenkapital til et erhvervende selskab, så man herigennem letter finansieringsbyrden for en aktietegner som led i et generationsskifte, når blot det erhvervende selskab ikke afvikler sin aktiebesiddelse. Tilsvarende kan udlodning ske til den hidtidige aktionær forud for den nye aktionærs aktietegning. I begge tilfælde uden beskatning, når der – som i den aktuelle sag – er tale om udlodning til holdingselskaber. Det er derfor ikke selvforklarende, at det i relation til skatteundgåelsesklausulen skal være afgørende, om en udlodning rent teknisk tilrettelægges som lovlig eller ulovlig. Den omstændighed, at man (måske utilsigtet) vælger en selskabsretlig ulovlig fremgangsmåde frem for en lovlig fremgangsmåde, giver ikke i sig selv nogen skattemæssig fordel og synes derfor ikke egnet til at kvalificere den samlede transaktions hovedformål. Det ville have været nyttigt at have dette spørgsmål forelagt EU-Domstolen. Michael Serup Partner T 72 27 33 02 E [email protected] Peter Nordentoft Advokat T 72 27 36 22 E [email protected] Sys Rovsing Partner T 72 27 33 96 E [email protected] Johan Hartmann Stæger Advokat T 72 27 35 74 E [email protected] Lisbeth Poulsen Advokat T 72 27 36 43 E [email protected]
© Copyright 2024