Hvor går grænserne for repræsentation - Bech
Hvor går grænserne for repræsentation Ved Mads Krarup og Poul Gade 2 Program Indledning – aktuelle sager: har vi et problem? Repræsentation – brug eller misbrug af offentlige midler. De retlige rammer for offentligt ansatte: Ansættelsesretlige konsekvenser; misligholdelse og misligholdelsesvirkninger De strafferetlige aspekter; fra lovlig repræsentation til ulovlig bestikkelse/korruption Hvad gør embedet for at forhindre skaden – og hvad kan vi gøre, når skaden er sket. Q & A. 3 PWC undersøgelse - virksomhedskriminalitet Bestikkelse og korruption er for erhvervsvirksomheder den 3. hyppigste form for kriminalitet – 27% Bestikkelse og korruption kan udgøre den største trussel for globale virksomheder Ifølge PwC oplever 29 % virksomhedskriminalitet i forbindelse med indkøb, hvilket svarer til en andenplads over de mest udbredte former for virksomhedskriminalitet I Danmark har op mod 15 % af de adspurgte været udsat for denne type af kriminalitet Kilde: PwC Danmark ”Global stigning i virksomhedskriminalitet udgør en trussel for danske virksomheder” og PwC ”2014 Global Economic Crime Survey”. 4 Er misbrug af offentlige midler, bestikkelse og korruption generelt et problem? Tab af image og troværdighed Lav arbejdsmoral Risiko for medarbejderflugt Svært at tiltrække nye medarbejdere Svækkelse i forhold til forretningsforbindelser Øget fokus på virksomheden fra myndighederne Omkostninger til at opfylde nye myndighedskrav Faldende aktiekurser 5 Retsgrundlaget Forvaltningsretlige principper Finansministeriets vejledning nr. 9472 af 28/6 2007 Personalestyrelsens notat vedr. modtagelse af gaver, invitationer og andre fordele (fra maj 2010) Ombudsmandens udtalelser Straffeloven Ophavsmand ukendt 6 Retsgrundlaget i hovedtræk Finansministeriets vejledning nr. 9472 og Personalestyrelsens notat Offentligt ansatte bør generelt være yderst tilbageholdende med at modtage gaver i forbindelse med deres arbejde Medarbejderen bør undlade at tage imod gaven, hvis den har sammenhæng med den pågældendes ansættelse i det offentlige Hvad må man som offentligt ansat? Man må gerne modtage mindre gaver i forbindelse med arrangementer af personlig karakter, fx fødselsdag eller jubilæum Man må gerne modtage taknemmelighedsgaver, hvor det kan synes uhøfligt eller være en skuffelse for giveren, hvis gaven returneres Man kan modtage kutymemæssige gaver i forbindelse med tjenstlige besøg fra eller i udlandet Reglernes formål er at forebygge situationer, hvor der kan rejses tvivl om den offentlige ansattes saglighed og upartiskhed 7 Retsgrundlaget i hovedtræk Eksempler En medarbejder i en kommunes miljøforvaltning modtager en beskeden gave fra en virksomhed, som netop har fået tilladelse af kommunen til at opføre et produktionsanlæg. Medarbejderen skal returnere gaven. Samme eksempel som ovenfor, men virksomheden har endnu ikke haft sagen til behandling i kommunen. Medarbejderen skal returnere gaven. En kommunaldirektør har 25 års jubilæum og afholder reception i kommunen. En virksomhed, som kommunen har jævnlige tjenstlige relationer til, ønsker i denne anledning at give kommunaldirektøren en passende gave, fx en bog eller en vingave. Det vil være OK (lejlighedsgave). Et forældrepar medbringer en flaske vin til pædagogerne i forbindelse med barnets ophør i en daginstitution. Det vil være OK (taknemmelighedsgave). 8 Penge fra ”egen kasse” Offentligt ansatte Privat ansatte Repræsentation (mødeudgifter, rejseudgifter, mad og drikke, anden repræsentation) • Almindelige forvaltningsretlige principper • Interne retningslinjer • Vejledning nr. 9472 af 1. januar 2007 om god adfærd i det offentlige • Ansættelsesretlige regler • Personalestyrelsens notat af maj 2010 om modtagelse af gaver, invitationer og andre fordele • Ombudsmandens praksis • Tilsynsmyndighedernes praksis • Ansættelsesretlige regler • Interne retningslinjer (evt. regnskabsinstruks eller rammebeløb) Betaling af ”private” udgifter • Kommunernes Styrelseslov § 16 og § 36 • Underslæb – straffelovens § 278 • Mandatsvig – straffelovens § 280 • Underslæb – straffelovens § 278 • Mandatsvig – straffelovens § 280 9 Penge fra ”tredjemands kasse” Offentligt ansatte Privat ansatte Modtagelse af gaver, fordele eller andre værdier • Almindelige forvaltningsretlige principper • Interne retningslinjer – code of conduct • Vejledning nr. 9472 af 1. januar 2007 om god adfærd i det offentlige • Personalestyrelsens notat af maj 2010 om modtagelse af gaver, invitationer og andre fordele • Interne retningslinjer • God skik i det offentlige • Habilitetsreglerne Modtagelse af gaver m.v. for at gøre eller undlade noget • Straffelovens § 122 – betale eller tilbyde bestikkelse • Straffelovens § 144 – modtage eller kræve bestikkelse • Straffelovens § 299 returkommission 10 Ansættelsesretlige konsekvenser Tilsidesættelse af regler om repræsentation eller modtagelse af gaver vil ofte være en tjenesteforseelse. En sådan kan sanktioneres med følgende 1) 2) 3) 4) Påtale Advarsel (NB nu krav om partshøring) Opsigelse Bortvisning 11 Påtale og advarsel Påtale/tilrettevisning/instruktion for fremtiden Mildere form for advarsel, som anviser den ønskede handlemåde Advarsel Påpeger ikke-acceptabel adfærd hos medarbejderen (medarbejderen får mulighed for at ændre adfærd uden at blive opsagt) Giver mulighed for afskedigelse eller bortvisning ved gentagelse, selvom forholdet i sig selv ikke er af den sædvanligt påkrævede grovhed Advarslens form skal være tydelig – både i budskab og hvilket forhold den relaterer til Mister over tid sin effekt ift. en senere afskedigelse eller bortvisning Forvaltningslovens særlige regler om fx partshøring (§ 19) og begrundelse (§§ 22 – 24) gælder, hvis der er tale om offentlig ansættelse 12 Opsigelse Bringer ansættelsesforholdet til ophør efter medarbejderens individuelt fastsatte opsigelsesvarsel Bredt forbud mod vilkårlig/usaglig opsigelse Formen skal være klar og utvetydig (bør af bevismæssige grunde være skriftlig) Forvaltningslovens særlige regler om fx partshøring (§ 19) og begrundelse (§§ 22 – 24) gælder, hvis der er tale om offentlig ansættelse Udvidet partshøringspligt: Grundlaget for beslutningen skal forelægges medarbejderen, og denne kan komme med en udtalelse 13 Bortvisning Ophør af ansættelsesforholdet uden varsel Kræver grov misligholdelse af ansættelsesforholdet Ved usaglig bortvisning ifalder arbejdsgiveren erstatningsansvar Fx en meget grov forseelse eller at bortvisningen er påkrævet for at tilgodese virksomhedens omdømme Arbejdsgiveren har undtagelsesfrit bevisbyrden for saglighed Forvaltningslovens særlige regler om fx partshøring (§ 19) og begrundelse (§§ 22 – 24) gælder, hvis der er tale om offentlig ansættelse Udvidet partshøringspligt: Grundlaget for beslutningen skal forelægges medarbejderen, og denne kan komme med en udtalelse 14 Ansættelsesretlige konsekvenser - Tjenestemænd Forholdene er særligt reguleret i Tjenestemandsloven Suspension eller midlertidig overførelse til andet arbejde § 19: Medarbejderen hjemsendes hvis det vil være betænkeligt at lade denne blive på arbejde. F.eks. Ved mistanke om forseelser. De disciplinære sanktioner (disciplinærstraf) er oplistet i lovens § 24 Afsked af tjenestemænd reguleres i lovens kapitel 5: §§ 26 – 32 § 27: Tjenestemænd kan med 3 måneders varsel forlange sig afskediget til udgangen af en måned § 28: Tjenestemænd kan afskediges uden ansøgning med 3 måneders varsel til udgangen af en måned. Afsked kan dog ske med kortere varsel, såfremt den er begrundet i, at tjenestemanden som følge af strafbart forhold, tjenesteforseelse eller mislighed er uskikket til at forblive i stillingen. Der til gælder yderligere garantier for tjenestemænd i forbindelse med sanktioner §§ 20, 21 og 31 – udvidet oplysnings- og udtalelsesret for tjenestemanden 15 Ansættelsesretlige konsekvenser – Overtrædelse af straffeloven Overtrædelse af straffeloven kan, både på det private og offentlige arbejdsmarked, give anledning til opsigelse eller bortvisning Afgørende er det strafbare forholds relation til stillingen Strafbare handlinger overfor arbejdsgiveren vil generelt være bortvisningsgrunde Visse dele af straffeloven knytter sig til ansættelsen i det offentlige Tyveri, tilegnelse af fordele som tilkommer arbejdsgiveren, underslæb m.v. Kapitel 16 §§ 144 – 157b, For alle ansættelsesforhold gælder krav om decorum (at leve op til etiske og retlige normer, i det omfang virksomheden og særligt stillingen kræver dette) Såfremt en overtrædelse af straffeloven indebærer et brud på decorum, kan det give anledning til opsigelse eller bortvisning 16 Give bestikkelse - offentligt ansatte § 122 – give bestikkelse for at ”formå den pågældende til at gøre eller undlade noget i tjenesten..”. Offentligt ansatte (dansk/udenlandsk tjeneste) – også offentligt ejede (dominerede) aktieselskaber Voldgiftsdommere - § 304 a Gave eller anden utilbørlig fordel For at gøre eller undlade noget Uberettiget 17 Modtage bestikkelse – offentligt ansatte § 144 – forbrydelse i offentlig tjeneste eller hverv Modtage eller forlange Økonomisk fordel Anden uberettiget fordel for den ansatte eller dennes nærtstående U 1983.990 H,U 1985.270 Ø, U 1994.773/1 og U 2009.2049 Ø Grænsetilfælde: Ydelser af underordnet karakter, der ikke rummer risiko på indflydelse på tjenesten 18 Returkommission - ”Kickbacks” 19 § 299 – bestikkelse af private § 299 kriminaliserer ”returkommission”. Både betale og modtage: Ved varetagelse af en andens formueanliggender På pligtstridig måde Yder eller modtager gave eller anden fordel Ydelse af returkommission til offentligt ansatte: Omfattet af § 122 og/eller § 144. 20 § 299 – bestikkelse i private retsforhold Bestemmelsen er ”i familie med” mandatsvig Returkommission – illoyal konkurrence Ydet af medkontrahenten eller en udenforstående tredjemand Modtaget af den, der skal varetage formueanliggendet, eller en anden, når sammenhængen er klar Gave eller anden fordel (f.eks. personlige gentjenester) Pligtstridigt – fx uretmæssig tildeling eller mangelfuld udførelse af en kontrakt 21 Grænser for god adfærd i det offentlige Decorum i forhold til gaver og lign. Vejledning om God adfærd i det offentlige Personalestyrelsens notat af maj 2010 om gaver, invitationer og andre fordele Arbejdsrettens kendelse af 28. august 2007 Værdighedskrav som offentligt ansatte skal opfylde Gælder også indehavere af offentlige hverv, fx medlemmer af nævn og råd Eksempel: Forsvarschef på jagt med våbensælgere 4 sundhedsplejeres modtagelse af arv efter tidligere patient var uforeneligt med deres ansættelse, hvorfor de, efter orientering om dette og valg om alligevel at modtage arven, blev opsagt. FOU nr. 2015.2 og nr. 2015.4 22 Taknemlighedsgaver, som ikke kan gives tilbage uden at gøre giveren ked af det 23 Lejlighedsgaver af passende værdi, der er udtryk for lykønskning – og som kan deles? 24 Højtidsgaver Ophavsmand ukendt Ophavsmand ukendt 25 Besøgsgaver – Udlandsbesøg, venskabsbyer o.l. 26 Repræsentation – offentligt ansatte Middage, rejser m.v. betalt af tredjemand: HR gave, medmindre sagligt formål med deltagelsen God skik i det offentlige – sætter snævre grænser for alle offentligt ansatte Interne regler i det enkelte embede § 122 og § 144 i mere grove sager Tilbagebetaling? Eksempler 27 ”Hospitality” – repræsentation i erhvervsforhold Betalinger, fordele og arrangementer for kunder: Der findes ikke regler, der svarer til reglerne for offentligt ansatte – dvs. HR: Frit slag! Kan være i strid med markedsføringsloven, interne regler eller forskrifter Konkurrenceretlige regler? 28 Gæstfrihed og repræsentation Kan arrangementet klare forsideprøven? Hard law – soft law 29 ”Smørelse” - facilitation payments 30 Facilitation payments (”smørelse”) Betalinger givet til offentligt ansatte for at få dem til gøre noget ”lovligt” (det, de skal gøre alligevel) Udgangspunkt efter dansk ret: Strafbart efter § 122 og § 144. Undtagelse: Mindre betalinger, der er lovlige i modtagerens land? Andre undtagelser? Skik og brug, forretningsmæssig ”nødvendighed”? ”Smørelse” til privat ansatte? Næppe strafbart, sml. § 299. 31 Variationer over et tema ”Kontantrabat” Politiske donationer Sponsorater Velgørenhed Forklædt bestikkelse er også bestikkelse! 32 Kan bestikkelse og korruption afsløres? Muligheder for at skjule ulovlighederne Muligheder for at afsløre ulovlighederne 1. 1. 2. 2. 3. 4. Oprettelse særlige konti fx blot benævnt mellemregningskonto, som kommer under radaren. Omkostninger til bestikkelse og korruption kan være betydelige målt i kroner og ører, men vil ofte være beskedne i forhold til virksomhedens samlede omkostninger. Omkostningerne drukner i årsregnskabet typisk under poster som salgs- eller administrationsomkostninger. Bogføres blot som gaver, repræsentation, politiske bidrag, velgørenhed, sponsorater eller lignende. 3. 4. 5. 6. Udvidet stikprøverevision (ved mistanke). Bilagsgennemgang (fx af alle beløb større end 10.000 kr.). Sammenholde konti med budget eller sidste års realiserede tal. Gennemgå særlige konti (diverse omkostninger, diverse kreditorer, mellemregningskonti mv.). Følg pengestrømmene. Finansielle nøgletal der er vanskelige at forklare. 33 Kan bestikkelse og korruption undgås? Klare retningslinjer for embedets/virksomhedens politik på området (anti-bestikkelsespolitik) Nul-tolerancepolitik Særlige revisionsprocedurer Opklaringsprogram, frit lejde Whistleblower-ordninger Alle bilag, der vedrører gaver, repræsentation, markedsføring, sponsorater etc. på over fx 10.000 kr., skal godkendes af to personer Tiltag bør overvejes i lyset af en generel risikovurdering og cost benefit-analyse, da forebyggelse vil udgøre en administrativ byrde 34 Whistleblowerordningen Whistleblowing betyder "afsløring" eller "angiveri". Loyalitetspligt: Whistleblowing sigter bredere end loyalitetspligten Medarbejdere er tilbageholdende med at angive kolleger pga. loyalitetsfølelse eller frygt for repressalier Personkreds Hvem må indberette: ansatte og bestyrelsesmedlemmer Hvem må der indberettes om: Ansatte, bestyrelsesmedlemmer, leverandører, kunder, advokater og andre med tilknytning til virksomheden Beskyttelse af informantens identitet En whistleblowingordning bør etableres i en selvstændig funktion, som alene arbejder med whistleblowing og er uafhængig af virksomhedens HR-afdeling 35 Whistleblowerordningen Hvad må der indberettes om: Alvorlige forseelser der kan få betydning for koncernen som helhed / selskabet, eller som kan have afgørende betydning for enkeltpersoners liv eller helbred Hvad må der ikke indberettes om: Mindre alvorlige forseelser 36 Hvis skaden er sket? Kommunikation Intern undersøgelse Politianmeldelse – eller ej? Revidere complianceprogram - stramme op Ansættelsesretlige konsekvenser 37 Kontakt København Danmark Mads Krarup Poul Gade Partner · Århus Advokat · Århus Arbejdsret Corporate Compliance & Investigations T M E T M E +45 72 27 36 08 +45 25 26 36 08 [email protected] Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com +45 72 27 34 23 +45 25 26 34 23 [email protected]
© Copyright 2024