Erhvervsfondsloven
- udvalgte emner
v/Christian Th. Kjølbye
Oversigt
• Historik og baggrunden for den nye erhvervsfondslov
• Modernisering, på linje med selskabsreformen
• Kodificering af Erhvervsstyrelsens praksis
• Tydeliggørelse
• Åbenhed, offentlighed og transparens
• Tydeliggørelse af ledelsens opgaver
• Præcisering af administrators rolle
• Skærpelse af revisors ansvar
• Styrkelse af fondsmyndighedens beføjelser
• I kraft 1. januar 2015
• Endelige Anbefalinger mv. fra Komitéen for God Fondsledelse
• "Succession til Erhvervsdrivende Fonde" – Skatteministeriets rapport af 6. maj 2015
2
Deloittes undersøgelse om erhvervsdrivende fonde af 2012
for ES
• 5,4 er det gennemsnitlige antal bestyrelsesmedlemmer
• 43% af fondene har ingen vedtægtsbestemmelser om udpegningsperiode
• 96% har ingen bestemmelser om max antal genudpegninger
• I 16% af fondene anses ingen af bestyrelsesmedlemmerne for at være uafhængige
• 51% af fondene bruger en forretningsorden
• 31% har en direktør. 47 % anvender ekstern administrator
• 59% foretager aldrig bestyrelsesevalueringer. Yderligere 19% foretager en evaluering
hvert 4. år eller sjældnere
• Bestyrelsesudvalg anvendes af 14% af fondene
• I 46% af fondene udbetales der ikke bestyrelsesvederlag
• I 38% af fondene er det gennemsnitlige bestyrelsesvederlag på max. 50.000 kr.
• I 36% af fondene har et bestyrelsesmedlem modtaget vederlag for andre opgaver for
fonden end bestyrelsesarbejdet
• 62% af fondene har ingen hjemmeside
3
Ændringer i lov om fonde og foreninger
• Ønske om parallelitet i forhold til de grundlæggende regler
• Definition af ikke-erhvervsdrivende fond, LFF § 1, stk. 2
• Aktivgrænsen forhøjes til 1 mio. kr.
• Selvstændig ledelse og uafhængighed
• Fondens stifter (stiftere), væsentlige gavegiver, bidragsydere skal nu angives i
vedtægten
4
Fondsbegrebet, kodificeret
5
Stifterbegrebet
• Stifter kan være fysisk og/eller juridisk person
• ”Fondens væsentlige gavegivere, bidragsydere el. lign. sidestilles i alle henseender i
forhold til denne lov med fondens stifter.”, EFL § 1, stk. 3
• Hvor meget skal der til?
• ”Hvorvidt en gavegiver, bidragsyder e.l. må betragtes som væsentlig skal afgøres
konkret i forhold til den enkelte fond.”
• Løbende opdatering af vedtægt nødvendig
6
Forbuddet mod uddelinger til stifter m.fl.
• Erhvervsfondslovens § 87
7
Forbuddet mod uddelinger til stifter m.fl.
• Stifter, væsentlig gavegiver og bidragsyder er en juridisk person, jf. L 154, s. 40:
8
Uddelinger hvor stifter m.fl. er en juridisk person
9
Uddelinger og anden kapitalafgang m.v.
• To former (§ 76)
• Uddelinger (§§ 77-80)
• Kapitalnedsættelse (§§ 81‐86)
• Præciseret, at det under alle omstændigheder er et krav, at det er forsvarligt, og at
der er dækning for bundne reserver (§ 76,2)
• Kapitalnedsættelse som efter selskabsloven, hvilket blandt andet vil sige
• Opfordring til kreditorerne på 4 uger
• Mulighed for automatisk effektuering m.v.
10
Uddelinger
• Uddelinger er kapitalafgang og skal præsenteres som sådan
• Der kan foretages rimelige henlæggelser til konsolidering ( § 77)
• Vedtægtsbestemmelse herom?
• Husk at uddelinger kan ske på rigtig mange måder
• Udlejning under markedsleje
• Køb under markedspris
• Uddelingsvejledning er kommet i december 2014
• Uddelinger kan kun ske til det, der er anført i vedtægten som fondens
resultatanvendelse (uddelingsformål)
• Der må ikke ske uddeling til ledelsesmedlemmer, stifter og disses nærtstående (§ 87)
• Obs. Væsentlige gavegivere
11
Uddelinger (fortsat)
• Legatarfortegnelse indsendes til fondsmyndighed samtidig med årsrapport til
Erhvervsstyrelsen (§ 80)
• Det løbende regnskabsårs resultat kan fremover også anvendes til uddelinger
(§ 78,2-5)
• Obs mellembalance (§ 78,5)
• Indførelse af udtrykkelig regel om kapitalafgang i andre værdier end kontanter
(§ 78,6)
• En fond giver hospital penge til at købe en scanner
• En fond køber scanner og giver scanner til hospital
• Fortsat muligt for fondsmyndigheden at henstille og påbyde ændring af uddelinger i
såvel opadgående og nedadgående retning (§ 79)
• Ikke krav om at en vis andel af overskud skal uddeles hvert år
12
Uddelinger (fortsat)
• Ændring af årsregnskabsloven
• Redegørelse for uddelingspolitik og opdeling af uddelinger i hovedkategorier
• Dog ikke krav om opdeling i hovedkategorier, hvis legatarfortegnelse indarbejdet i
årsrapport
• Legatarfortegnelse er i så fald ikke undtaget fra aktindsigt
13
Sideordnede formål
• Stifteren har ikke i vedtægten foretaget nogen prioritering af formålene
• Vedtægten overlader det i stedet til fondets bestyrelse - efter skønsmæssig
konsolidering af fondet - suverænt at bestemme:
• hvordan de enkelte formål skal tilgodeses
• den indbyrdes fordeling mellem formål (a) – (d)
• med hvilke beløb
• om der i enkelte år skal gives meget, lidt eller ingenting til et eller flere formål mv.
• Bestyrelsens beslutninger skal være "uden rekurs til nogen myndigheder eller
domstolene"
• Stifteren har også bestemt i vedtægten, at ingen har noget retskrav på at modtage
midler fra fonden, da det i det hele er bestyrelsens suveræne afgørelse
14
Sideordnede formål
• Formål er sideordnede, når stifteren ikke i vedtægten har foretaget nogen prioritering
af formålene
• Når formålet er sideordnede, må der efter fondsmyndighedernes praksis ikke over en
årrække ske en ensidig begunstigelse af den ene område på bekostning af de øvrige
angivne områder
• Over en given tidsperiode skal der således være en rimelig balance i uddelingerne til
de forskellige uddelingsberettigede
• Fondslovens § 29 og Erhvervsfondslovens § 77: "Det påhviler bestyrelsen at foretage
uddeling … til de formål, der er fastsat i vedtægten"
15
Sideordnede formål
• Rimelig balance ctr. "Millimeterretfærdighed"
• Vurderingen er altid konkret
• Momenter, der kan påvirke vurderingen
•
•
•
•
•
•
16
Vedtægtens øvrige ordlyd
Stiftererklæringer
Fondens praksis (evt. kombineret med stifterens medvirken/deltagelse i praksis)
Tidsperioden
Markant ændring i uddelingernes størrelse
Karakteren af de enkelte formål (åremålsbegrænsninger, personmæssige eller
andre "begrænsninger")
Sideordnede formål
• Sanktioner
• Det er bestyrelsens, ikke fondsmyndighedens, ansvar, at sørge for, at formålene
efterlever
• Henstilling fra fondsmyndigheden
• Bagudrettede sanktioner?
• Fremadrettet "genopretning"
• Erhvervsfondslovens § 64: Tvangsbøder ved overtrædelse af påbud
• Erstatningskrav som udgangspunkt næppe muligt fra de "uddelingsberettigede", der
ikke har retskrav på uddelinger
17
Nærtstående parter
• Som noget nyt indføres der krav om oplysning om transaktioner mellem fonden og
»nærtstående parter« som defineret i IAS 24, jf. ÅRL § 69, stk. 2
• En transaktion mellem nærtstående parter er en overførsel af ressourcer, tjenester
eller forpligtelser mellem en regnskabsaflæggende virksomhed og en nærtstående
part, uanset om der tages en pris herfor
• I modsætning til hvad der gælder efter ÅRL skal oplysninger også gives hvor
transaktionen er på markedsvilkår, jf. ÅRL § 98, stk. 6
• Oplysningskravet gælder uanset fondens størrelse
• Der skal oplyses om transaktionernes art og beløbsmæssige størrelser
• Det kan f.eks. være oplysninger om, at der er tale om husleje, varekøb eller
varesalg, advokatydelser m.v.
18
Nærtstående parter (fortsat)
• Transaktionerne kan grupperes, hvis det kan ske på en hensigtsmæssig måde
• F.eks. kan alle varekøb i året fra én part vises som et samlet beløb
• Oplysning om mellemværender med nærtstående parter pr. balancedagen, og om der
er foretaget nedskrivning af tilgodehavender hos de nærtstående parter
• Dette omfatter også tilgodehavender hos dattervirksomheder
19
Ledelsens sammensætning og udpegning - forbud
• Forbud mod stifter majoritet, EFL § 40
• Flertallet af bestyrelsens medlemmer må ikke være ansat som direktører i fonden, EFL
§ 37
• En direktør i fonden kan ikke være formand eller næstformand for fondsbestyrelsen,
EFL § 37
• Dattervirksomhed og virksomhed hvor fonden udøver en betydelig indflydelse må ikke
udpege medlemmer til fondsbestyrelsen, EFL § 37
• Formand og næstformand må ikke være direktør i dattervirksomhed eller virksomhed
hvor fonden udøver en betydelig indflydelse, EFL § 37 (dispensation)
• Bestyrelsen vælger selv sin formand, EFL § 52
• ”Uafhængighed”
20
Bestyrelsen
• Der skal være en bestyrelse på mindst 3 medlemmer - § 37
• Skal alene varetage fondens formål og interesser - § 38
• Kønsrepræsentation - § 41
• Årsrapport godkendes på årsregnskabsmøde- § 59
• Redegøre for overholdelse af Anbefalinger - § 60
• Krav om forretningsorden for bestyrelsen - § 50
• Vederlag angives i årsrapport pr. ledelseskategori (bestyrelse hhv. direktion) og for
koncernen – ÅRL § 69
• Administrator - § 43
• Transaktioner med nærtstående - § 62
21
Anbefalinger
• Komitéen for god Fondsledelse
• Anbefalinger
• Soft Law vs. Hard Law
• Komité uafhængig af minister og andre
• Komitéens 16 anbefalinger omfatter:
• Åbenhed og kommunikation
• Bestyrelsens overordnede opgaver og ansvar
• Formanden og næstformanden
• Bestyrelsens sammensætning og organisering
• Uafhængighed
• Udpegningsperiode
• Ledelsens vederlag
22
Overgangsregler
• Overgangsregler – behov for ændring i vedtægt m.m.?
• Bestyrelsens sammensætning
• § 133, stk. 6: hvis ubegrænset periode, senest 4 år
• Flertal af F udpeges af D – 2 år
• Flertal af F består af stifterselskabs ledelsesmedlemmer – 2 år
• Formandens stemme afgørende ved stemmelighed, jf. § 53 – 1 år
• Udpegning af revisor - § 69
• Aftale med administrator i overensstemmelse med § 43 – 1 år
• Forretningsorden, jf. § 50 – 1 år
23
Christian Th. Kjølbye
Plesner Advokatfirma
Amerika Plads 37
2100 København Ø
Denmark
T:
+45 33 12 11 33
Fax: +45 33 12 00 14
Email: [email protected]
www.plesner.com