1. No category

Kandidatafhandling
Forfatter:
Cand.merc.aud
Jens Chr. Petersen (JP90850)
Juridisk institut
Vejleder:
Anders Nørgaard Laursen
Selskabsskattelovens § 2 D
- En værnsregel mod selskabers omgåelse af udbyttebeskatning
August 2015
Antal anslag: 123.970
Abstract
The thesis focuses on clarifying the legal effect of the Danish corporate tax act section 2 D. This is a
relative new section in the corporate tax act, with the main objective of preventing legal persons
from circumventing the Danish taxation of dividends paid by Danish companies.
Because of an asymmetric taxation of companies received capital gains and dividends, some companies will have incentive to avoid dividends and instead receive other remunerations which will be
taxed as capital gains. Companies investing in Danish companies while being based outside of
Denmark and EU will often be taxed, by Denmark, of dividends from a Danish company. But it is
not possible for Denmark to tax foreign companies of capital gains of Danish companies. Some
Danish companies will also be asymmetric taxed of capital gains and dividend when investing in
other Danish companies, just like the foreign companies. In order for the Danish company to be
taxed like that, it has to own less than 10 % of shares in the invested company and the invested
company has to be unlisted.
In order to prevent these companies in circumventing the Danish dividend taxation, by making
some kind of restructuring, the tax act section 2 D has been introduced. Section 2 D, subsection 1
reclassifies remunerations, not consisting of shares in the buying company or companies consolidated with the buying company, when selling shares to at company which the selling company is
consolidated with. The remuneration in other than shares is reclassified as dividends and must be
taxed as dividends. Hereby the section 2 D, subsection 1 prevents circumventing Danish dividend
taxation by restructuring inside of a consolidated business group.
Section 2 D, subsection 2 reclassifies remunerations, that do not consist of shares in the buying
company or companies consolidated with the buying company, in to dividends, when the company
sells the shares to a company in which it subsequently has ownership in, and the buying company at
the time of the handover has no business activities and therefore carries no risk. In that way it is
prevented that companies, owning less than 10 % of shares in a company, circumvent the Danish
dividend taxation by inserting a common holding company and in the transaction receive a tax free
sum of cash.
Section 2 D, subsection 4 reclassifies remunerations, that do not consist of shares in the continuing
company or companies consolidated with the continuing company, in to dividends, when carrying
out a taxable merger or demerger.
With these subsections, the Danish corporate tax act section 2 D prevent companies from circumventing dividend taxes by making different structural changes. But critics say that the provision will
restrict a lot of business justified decisions, and weaken the interest for the Danish companies from
foreign investors. On this basis the thesis will analyze the legal effect of section 2 D in the Danish
corporate tax act.
Indhold
1.
2
Indledning .................................................................................................................................... 5
1.1
Problemformulering .............................................................................................................. 6
1.2
Metode ................................................................................................................................... 6
1.3
Afgrænsning .......................................................................................................................... 7
1.4
Struktur .................................................................................................................................. 8
Grundlæggende udbytte- og aktieavance beskatning................................................................... 9
2.1
2.1.1
Datterselskabsaktier ....................................................................................................... 9
2.1.2
Koncernselskabsaktier ................................................................................................. 10
2.1.3
Skattefri porteføljeaktier .............................................................................................. 10
2.1.4
Skattepligtige porteføljeaktier ...................................................................................... 10
2.2
Beskatning af danske selskaber ........................................................................................... 11
2.2.1
Udbytte ......................................................................................................................... 11
2.2.2
Aktieavancer ................................................................................................................ 12
2.2.3
Asymmetrisk beskatning af avance og udbytte............................................................ 14
2.3
3
Aktieformer ........................................................................................................................... 9
Beskatning af udenlandske selskaber .................................................................................. 16
2.3.1
Udbytte til EU moderselskab ....................................................................................... 17
2.3.2
Udbytte til selskaber omfattet af DBO ......................................................................... 17
2.3.3
Udbytte til moderselskab omfattet af DBO.................................................................. 18
2.3.4
Udenlandske selskabers aktieavance af danske selskaber ........................................... 18
SEL § 2 D, stk. 1 ........................................................................................................................ 19
3.1
Formål med SEL § 2 D, stk. 1 ............................................................................................. 20
3.2
Fortolkning af SEL § 2 D, stk. 1 ......................................................................................... 23
3.2.1
Aktier ........................................................................................................................... 23
3.2.2
Juridiske personer ........................................................................................................ 25
3.2.3
3.3
Hjemmel til beskatning af udbytte omklassificeret efter SEL § 2 D, stk. 1 ........................ 28
3.3.1
Retsvirkning af SEL § 2 D, stk. 1........................................................................................ 30
3.5
SEL § 2 D, stk. 1’s øvrige omfang ...................................................................................... 34
Danske selskaber omfattet af SEL § 2 D, stk. 1 ........................................................... 37
SEL § 2 D, stk. 2 ........................................................................................................................ 39
4.1
Formål med SEL § 2 D, stk. 2 ............................................................................................. 39
4.2
Fortolkning af SEL § 2 D, stk. 2 ......................................................................................... 41
4.2.1
Definition af selskaber uden økonomisk risiko............................................................ 43
4.3
Retsvirkning af SEL § 2 D stk. 2......................................................................................... 44
4.4
SEL § 2 D, stk. 2’s omfang efter geninvesteringer ............................................................. 44
4.4.1
5
Indeholdelse af kildeskat .............................................................................................. 29
3.4
3.5.1
4
Koncernforbindelse – SEL § 2 D, stk. 5 ...................................................................... 25
Eksempel på retsvirkning af SEL § 2 D, stk. 2 efter geninvestering ........................... 46
SEL § 2 D, stk. 4 – Skattepligtig fusion og spaltning ................................................................ 49
5.1
Fusion .................................................................................................................................. 49
5.2
Spaltning.............................................................................................................................. 51
5.3
Kritik af SEL § 2 D, stk. 4 ................................................................................................... 52
6
Konsekvens af SEL § 2 D .......................................................................................................... 53
7
Konklusion ................................................................................................................................. 56
8.
Litteraturliste .............................................................................................................................. 58
1. Indledning
I en global verden hvor den internationale samhandel vokser, og hvor selskaber i dag kan sprede sig
over enorme geografiske områder, er der i Danmark kommet et øget fokus på internationale selskabers beskatning. Dette skyldes særligt, at det de senere år flere gange har været et emne i medierne,
at mange udenlandske selskaber i en årrække eftersigende har undgået at betale dansk skat af deres
indtjening i Danmark. Det øgede fokus har også spredt sig til folketinget, der har haft fokus på at
begrænse at de multinationale selskaber i at omgå dansk beskatning de seneste år. Et af tiltagende
har bl.a. været vedtagelsen af værnsreglen selskabsskattelovens § 2 D.
SEL § 2 D blev indført ved L10 den 18. december 2012 og siden udvidet ved L81 den 26. marts
2014. SEL § 2 D er en værnsregel med formål at sikre, juridiske personer ikke omgår dansk udbyttebeskatning gennem omstruktureringer, dette gøres ved i visse situationer at omklassificere vederlag i andet end aktier til udbytte.
SEL § 2 D har i forbindelse med gennemførelsen modtaget en del kritik såvel før som efter. Kritikken har gået på, at formuleringerne i bestemmelsen er for bredde og omfanget for omfattende, bestemmelsen er for kompliceret, samt ligefrem at bestemmelsen blot forhindrer hvad der anses for
almindelig praksis. At bestemmelsen er kompliceret understreges af flere eksperter på området, der
mener at lovgivningen med disse skatteretlige værnsregler, bl.a. med indførelsen af SEL § 2 D, er
blevet så kompleks, at den er svært at forstå for såvel selskaber som politikere. Erik Banner-Voigt,
cand.merc.jur og partner ved Deloitte, skriver således ”Som det fremgår ovenfor, er selskabers salg
af aktier blevet en kompleks affære, hvor det må anbefales, at det ved ethvert salg nøje vurderes om
salget er en udlodning eller skattemæssigt skal behandles som en afståelse.”1. Ligeledes skriver
Lena Engdahl, director ved KPMG, ”De nye regler i SEL § 2 D, LL § 16 B og SEL § 2 er så komplekse, at det må være åbenbart, at folketingsmedlemmerne ikke har kunnet støtte sig til andet end
det, som Skatteministeriet har anført som begrundelse for reglerne.”2 At kompleksiteten af den danske skatteret har nået et sådan niveau, kan ifølge visse kritikere betyde at udenlandske investorer
vælger Danmark fra på det globale marked. Dermed kan prisen for at sikre den danske beskatning,
altså være dyr i tabte investeringer i danske selskaber.
1
2
Banner-Voigt, E (2013, s. 4)
Engdahl, L (2013, s. 1)
5
SEL § 2 D en relativ ny bestemmelse og derfor yderst aktuel. Den kritik bestemmelsen har været
udsat for, i forbindelse med indførelsen og efterfølgende, er i høj grad med til at gøre en nærmere
analyse af netop denne bestemmelse interessant. At bestemmelsen samtidig er del af et evigt dilemma, om hvordan udenlandske investorer tiltrækkes til Danmark, samtidig med at Danmark ønsker at beskatte de udenlandske investorer af deres gevinster i Danmark, gør det kun mere interessant at se nærmere på forholdende i og omkring værnsreglen SEL § 2 D.
På denne baggrund vil der i denne kandidatafhandling blive foretaget en grundig analyse af SEL § 2
D. Der vil blive set på baggrunden for lovforslagene og hvilket formål SEL § 2 D mere præcist har.
Der vil blive foretaget en gennemgang af bestemmelsen og analyse af retsvirkningen der af. Den
megen kritik af bestemmelsen vil i høj grad blive inddraget i analysen af SEL § 2 D, og der vil blive
set nærmere på hvad kritikken bunder i. Målet er hermed klart at formulere hvad formålet med bestemmelsen er, i hvilken grad den lever op til formålet, samt hvilke konsekvenser der kan være forbundet med indførelsen af SEL § 2 D.
1.1
Problemformulering
Afhandlingen stræber efter, på baggrund af det ovenstående, at besvare følgende problemformulering:
Hvilken retsvirkning har selskabsskattelovens § 2 D, og hvilke konsekvenser skabes
der for selskaberne?
I besvarelsen af problemformuleringen vil følgende spørgsmål også blive behandlet for at danne et
passende fundament for afhandlingen, samt som en del af den samlede besvarelse af problemformuleringen.
-
Hvordan beskattes udbytte og aktieavance som udgangspunkt jf. dansk lovgivning, og hvilke problematikker ligger der i dette?
-
Hvilket formål har SEL § 2 D?
-
I hvilket omfang er SEL § 2 D dækkende for formålet?
-
I hvilket omfang rammer SEL § 2 D danske og udenlandske selskaber?
1.2
Metode
Med en målsætning om at belyse retsvirkningen af SEL § 2 D, bygger afhandlingen på den retsdogmatiske metode. Retsdogmatikken handler om at systematisere, beskrive og fortolke gældende
6
ret. Problemformuleringen vil på den baggrund blive besvaret ved retsdogmatisk metode, ved at
stille spørgsmålet, hvad er gældende ret? For at besvare dette ved hjælp af retskilderne.3
Retskilderne der danner hjemmel og som den retsdogmatiske analyse bygger på er regulering, retspraksis, retssædvaner og forholdets natur. Retskilderne rangordnes ikke i retskildelæren og domstolene gør brug af alle retskilder, det er derfor ikke udelukket at lovtekster bortfortolkes til fordel for
andre retskildetyper.4
Ved den retsdogmatiske fortolkning analyseres der dog på baggrund af en rangorden, hvor regulering analyseres først, herefter retspraksis, dernæst retssædvane og til sidst forholdets natur. Dette
sker for at opnå en ensartet analyse med høj validitet og en sammenlignelighed med øvrige juridiske
analyser.5
Regulering, eller lovgivning som det også kaldes, består af de gældende love. Der vil i denne afhandling, qua titlen, i høj grad blive taget udgangspunkt i selskabsskatteloven, men derudover vil
også f.eks. ligningsloven, aktieavancebeskatningsloven og kildeskatteloven blive inddraget. Ligeledes vil administrativt fastsatte forskrifter som den juridiske vejledning og meddelelser fra Skat blive
benyttet i fortolkningen. Med til skatterettens retskilder kan også inddrages forarbejder, motiver og
bemærkninger til loven, hvilket i afhandlingen også vil blive benyttet.
Der foreligger ikke nogen retspraksis på området for SEL § 2 D, hvorfor dette umiddelbart ikke kan
inddrages i analysen. At der ikke forligger retspraksis skal ses i lyset af, at bestemmelsen er relativt
ny og at det er en værnsregel. Retssædvane vil ikke være synderligt relevante i et skattemæssigt
perspektiv, i det det kun kan etableres af skattemyndighederne.6
1.3
Afgrænsning
Afhandlingen har fokus på at foretage en beskrivelse og fortolkning af SEL § 2 D, der vil derfor
blive foretaget en række afgrænsninger for at fokuserer på den enkelte bestemmelse og skabe en
tilpas ramme dertil.
Der er ved L10, hvorefter SEL § 2 D er indført, også indført en værnsregel omhandlende personlige
aktionærers omgåelse af udbyttebeskatning i form af KSL § 2, stk. 1 nr. 6. Der vil i denne afhand-
3
Nielsen, R & Tvarnø, C (2011, s. 28)
Nielsen, R & Tvarnø, C (2011, s. 28)
5
Nielsen, R & Tvarnø, C (2011, s. 31)
6
Michelsen, A et al. (2013, s. 130)
4
7
ling ikke blive set nærmere på denne bestemmelse, da afhandlingen udelukkende tager udgangspunkt i selskabers, altså juridiske personers, omgåelse af udbyttebeskatning.
Der er ligeledes ved L10 vedtaget ændringer i SEL § 2, stk. 1 litra c, omhandlende udbytte fra et
såkaldt gennemstrømningsselskab. Der vil i afhandlingen ikke blive gået i dybden med denne bestemmelse, ligesom der ikke vil blive set nærmere på begrebet gennemstrømningsselskab og retmæssig ejer begrebet. Bestemmelsen vil dog kort blive inddraget i beskrivelsen af udbyttebeskatningen.
Ved L81, hvor bl.a. SEL § 2 D, stk. 4 er vedtaget, er FUSL § 9 ligeledes blevet gennemført, som en
lignende værnsregel omhandlende omgåelse af udbyttebeskatning i forbindelse med skattefri fusioner og spaltninger. FUSL § 9 vil ikke bliver nærmere behandlet i afhandlingen, ligesom der ikke vil
blive fokuseret på skattefrie fusioner og spaltninger. Der vil altså kun blive behandlet skattepligtige
fusioner og spaltninger qua SEL § 2 D, stk. 4.
Afhandlingen vil i forbindelse med beskatning af udenlandske selskaber forholde sig forholdsvist
overfladisk til andre landes enkelte skatteregler. Der vil således blive set på andre landes skatteregler og landes enkelte dobbeltbeskatningsaftaler med Danmark fra et relativt generelt synspunkt.
1.4
Struktur
På baggrund af problemformuleringen, vil afhandlingen blive struktureret med en indledende beskrivelse af den grundlæggende beskatning af selskabers aktieavancer og modtagende aktieudbytter.
Dette sker for at danne et grundlæggende overblik over, i hvilken sammenhæng indførelsen af SEL
§ 2 D er blevet indført, og hvilke bestemmelser SEL § 2 D skal spille sammen med.
Dernæst vil SEL § 2 D blive gennemgået med stk. 1, 2 og 4 som hovedpunkter. Bestemmelsens
enkelte dele vil her blive beskrevet og analyseret, for at vurdere retsvirkningen og hvorvidt bestemmelsens dele opfylder formålet med vedtagelsen, samt hvorvidt bestemmelsens retsvirkning er
hensigtsmæssig.
Afslutningsvist vil afhandlingen se på indvirkningen af SEL § 2 D, og hvilke konsekvenser der kan
være af bestemmelsen. Inden der afslutningsvist vil blive konkluderet på den samlede afhandling og
svaret på problemformuleringen.
8
2 Grundlæggende udbytte- og aktieavance beskatning
2.1
Aktieformer
Ved beskatning af aktieavancer og udbytter under dansk lovgivning, er det vigtigt at skelne mellem
de enkelte aktietyper beholdningen kan bestå af. Det være sig datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier, skattefri porteføljeaktier og de skattepligtige porteføljeaktier. Aktietypen defineres
primært ud fra den enkelte aktionærs ejerandel i det specifikke selskab og ud fra hvorvidt aktierne
er noteret eller unoteret, dvs. er aktierne optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Et eksempel på et reguleret marked er Københavns fondsbørs, mens en multilateral handelsfacilitet er et marked der binder købere og sælgere sammen, drevet af en bank eller
anden finansiel virksomhed, og er som oftest mindre reguleret end en fondsbørs.
Hvordan aktieavancer og udbytter skal beskattes ved den enkelte aktionær afhænger af typen af
aktier. Det er derfor essentielt at have overblik og aktietyperne, for at kunne definere i hvilket omfang aktieavancer og udbytter er omfattet af beskatning.
2.1.1 Datterselskabsaktier
Datterselskabsaktier omfatter som udgangspunkt aktier i selskaber, hvor aktionærselskabet ejer minimum 10 % af den samlede aktiekapital jf. ABL § 4 A. Til dette medregnes ikke konvertible obligationer og tegningsretter, da disse ikke er omfattet datterselskabsaktier jf. ABL § 4 A, stk. 7. Her
ud over skal datterselskabet være omfattet af almindelig selskabsbeskatning, hvilket vil sige omfattet af SEL § 1, stk.1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller det skal være omfattet af en frafaldelse
eller nedsættelse af udbyttebeskatning i henhold til EU direktiv 2011/96/EU (moder/datterselskabsdirektivet) jf. ABL § 4 A, stk. 2.
Som en værnsregel mod at mindre aktionærer indsætter fælles mellemholdingselskab, for på den
måde at omklassificere deres aktier til datterselskabsaktier, og derpå opnår skattemæssige fordele,
er ABL § 4 A, stk. 3 indsat. Denne regel siger, at datterselskabsaktier anses for ejet direkte af moderselskabets direkte og indirekte aktionærer. Det gør sig dog kun gældende, hvis det er tydeligt at
mellemholdingselskabet har til formål at omklassificere aktier til datterselskabsaktier, hvilket er
skåret ud i en række betingelser som f.eks. at mellemholdingselskabet ikke udøver reel økonomisk
virksomhed.
9
2.1.2 Koncernselskabsaktier
Koncernselskabsaktier defineres som aktier i selskaber, der er sambeskattet med aktionærselskabet
efter SEL § 31 eller kan sambeskattes med aktionærselskabet efter SEL § 31 A jf. ABL § 4 B. Efter
SEL § 31 lyder det, at selskaber er koncernforbundet, hvis de på et tidspunkt i løbet af året tilhører
samme koncern jf. SEL § 31 C. Der er koncernforbindelse når moderselskabet har bestemmende
indflydelse over datterselskabet, dvs. direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i datterselskabet jf. SEL § 31 C. Koncernselskabsaktier kan, på samme måde som datterselskabsaktier, ikke omfatte konvertible obligationer eller tegningsretter jf. ABL § 4 B, stk. 3
Ligesom det var tilfældet med datterselskabsaktier, er der med ABL § 4 B, stk. 2 indført en værnsregel mod mellemholdingselskaber, hvis formål er at omkvalificere aktierne fra flere mindre aktionærer til koncernselskabsaktier.
2.1.3 Skattefri porteføljeaktier
De skattefrie porteføljeaktier er defineret som aktier, hvor aktionær ejer mindre end 10 % af den
samlede aktiekapital i porteføljeselskabet. Dernæst må aktierne ikke være optaget til handel på et
reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet jf. ABL § 4 C. Det er desuden en betingelse at
porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 1
eller er et tilsvarende udenlands selskab jf. ABL § 4 C, stk. 3. Heller ikke skattefri porteføljeaktier
omfatter konvertible obligationer eller tegningsretter jf. ABL § 4 C, stk. 5.
ABL § 4 C indeholder desuden en værnsregel i stk. 4, der skal sikre at noterede aktier ikke kan
skjules som unoterede aktier og derved bliver klassificeret som skattefri porteføljeaktier. Dette er
udformet ved at porteføljeselskabets beholdning af aktier, der er noteret til handel på et reguleret
marked, ikke må overstige 85 % af porteføljeselskabets egenkapital. Det bliver på denne baggrund
svære for selskabsaktionærerne at skjule noterede aktier i unoterede selskaber.
2.1.4 Skattepligtige porteføljeaktier
Modsat de øvrige aktietyper, defineres skattepligtige porteføljeaktier ikke så præcist i aktieavancebeskatningsloven men må defineres som residualgruppen af aktier i forhold til de øvrige typer, hvilket også kan tolkes ud fra ABL § 9, stk. 1.7 Ofte vil de skattepligtige porteføljeaktier bestå af porteføljeaktier optaget til handel på et reguleret marked, dvs. aktionærselskabet vil have en ejerandel
under 10 % og aktierne vil være noteret. Men skattepligtige porteføljeaktier vil også bestå af andre
7
Banner-Voigt, E & Poulsen, P (2013, s. 148)
10
aktier, der af den ene eller anden grund ikke opfylder betingelserne for at kvalificere som datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier eller skattefri porteføljeaktier. På denne baggrund vil også konvertible obligationer og tegningsretter hører her under.
2.2
Beskatning af danske selskaber
2.2.1 Udbytte
Når vi taler udbytte, henregnes som hovedregel alt hvad der af selskaber udloddes til aktuelle aktionærer og andelshavere jf. LL § 16 A, stk. 2, nr. 1. Der findes forskellige former for udbytte bestående af det deklarerede udbytte, maskeret udbytte/udlodning, likvidationsudlodning, udlodning ved
nedsættelse af aktiekapital, udlodning af fondsaktier og friaktier samt salg af aktier til det udstedende selskab.8
2.2.1.1
Former for udbytte
Maskeret udbytte vil være når det opdages, at der i selskabets regnskab er udgifter der ikke tilhører
selskabet men aktionæren, eller at der mangler indtægter der tilhører selskabet men som er tilfaldet
aktionæren. Maskeret udlodning vil være i tilfælde hvor, der er foretaget transaktioner eller overdragelser mellem aktionær og selskabet, som efterfølgende viser sig ikke, at være foretaget til markedspris.9 Likvidationsudlodning bliver foretaget i forbindelse med selskabets opløsning og efterfølgende likvidation. Som udgangspunkt vil likvidationsudlodning skulle beskattes som gevinst og
tab ved afståelse af aktier jf. LL § 16 A stk. 3, nr. 1, likvidationsudlodning, der sker forud for det år
hvori selskabet opløses, beskattes dog som udbytte. På samme måde beskattes det som udbytte, når
der bliver foretaget udlodning i forbindelse med nedskrivning af aktiekapitalen i selskabet, uden at
det skyldes likvidation. Når selskabet til gengæld tildeler eksisterende aktionærer fondsaktier og
friaktier er det skattefrit jf. LL § 16 A, stk. 4. Tildelingen skal dog ske forholdsmæssigt med aktionærernes ejerandel inden tildelingen. Salg af aktier til det udstedende selskab vil, ligeledes som hovedregel, blive behandlet som udbytte jf. LL § 16 B.10
Det deklarerede udbytte består af en del af selskabets indkomst, der i forbindelse med en ordinær
eller ekstraordinær generalforsamling udloddes til aktionærerne.11 Dette anses som almindeligt ud-
8
Den juridiske vejledning 2015-1 – C.B Kapitalgevinstbeskatning, s. 335
Den juridiske vejledning 2015-1 – C.B Kapitalgevinstbeskatning, s. 336
10
Den juridiske vejledning 2015-1 – C.B Kapitalgevinstbeskatning, s. 336
11
Den juridiske vejledning 2015-1 – C.B Kapitalgevinstbeskatning, s. 336
9
11
bytte, og det vil være denne form for udbytte, der primært vil blive taget udgangspunkt i fremadrettet i denne afhandling.
2.2.1.2
Udbyttebeskatning
Udbytte beskatning vil som udgangspunkt ske som realisationsbeskatning, og vil på den måde skulle falde i det år hvor aktionær får ret til udbytte, dette vil ofte være på tidspunktet for generalforsamlingen i det udloddende selskab.12
Selskaber beskattes som udgangspunkt fuldt ud af udbytter jf. SL § 4, litra e jf. SEL § 8, stk. 1 og
LL § 16 A. Der er dog undtagelser omkring udbytte på egne aktier samt koncern- og datterselskabsaktier. Udbytte af egne aktier, som kan tilfalde selskaber med beholdning af egne aktier, er skattefri
jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 3, 2 pkt. Dette skyldes, at der ikke foretages nogen transaktion mellem to
parter, men at udbyttet bliver i selskabet. Udbyttet vil på den måde blive dobbelt beskattet ved en
senere udlodning til en aktionær uden for selskabet, hvis der også skal beskattes af egne aktier. Udbytter fra koncern- og datterselskaber udbyttebeskattes ligeledes ikke jf. SEL § 13, stk. 1 nr. 2. Dette omhandler udbytte på datterselskabsaktier efter ABL § 4 A og koncernselskabsaktier efter ABL §
4 B, som nævnt tidligere. Det er dog en betingelse at moder-/datterselskab ikke er et andelsbeskattet
andelsselskab eller anden forening jf. SEL §§ 1, stk. 1, nr. 3 og nr. 6 jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 2. Udbytte fra porteføljeaktier er altså skattepligtige, og vil som udgangspunkt blive beskattet med 27 %,
visse aktionærer vil dog kun blive beskattet med 22 % af udbytte, herunder danske aktieselskaber
og anpartsselskaber.13 Der er dog ved lov nr. 1375 af 16/12/2014 ændret i beskatning af udbytte fra
unoterede porteføljeaktier. Dette betyder at, der af skattefri porteføljeaktier, hvorpå der ellers skulle
betales fuld skat af udbytte, kun skal henføres 70 % af udbyttebeløbet til den skattepligtige indkomst jf. SEL § 13, stk. 2. Der vil i et senere afsnit blive set på beskatning af udbytter, når det modtagende selskab er udenlandsk.
2.2.2 Aktieavancer
2.2.2.1
Beskatningstidspunkt
Aktieavancen regnes som udgangspunkt på baggrund at lagerprincippet, når vi har med aktionærselskaber at gøre jf. ABL § 23, stk. 5. Ved personaktionærer vil der som udgangspunkt modsat blive
benyttet realisationsprincippet. Når lagerprincippet benyttes vil gevinst eller tab på aktier blive opgjort årligt, på tidspunktet for selskabets finansielle årsafslutning. Dvs. at gevinsten eller tabet årligt
12
13
Den juridiske vejledning 2015-1 – C.B Kapitalgevinstbeskatning, s. 338
SKAT.DK, Udbytteskat, <http://www.skat.dk/SKAT.aspx?oId=2064676>
12
vil blive opgjort, som forskellen mellem den nuværende værdi af aktierne og værdien af aktierne
ved det finansielle års begyndelse. Er aktierne steget i værdi vil selskabet blive skattepligtig af gevinsten, er de modsat faldet i værdi vil selskabet som udgangspunkt være fradragsberettiget af tabet.
Har selskabet købt aktierne i løbet af året, vil det være forskellen mellem værdien ved årsafslutningen og købsprisen. På samme måde hvis aktien er blevet solgt, vil det være forskellen mellem
salgsprisen og værdien ved årets begyndelse.
Der er også undtagelser hvor realisationsbeskatningen gør sig gældende for selskaber. Dette sker
når aktierne er skattepligtige porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked jf.
ABL § 23, stk. 6. I disse tilfælde vil selskabet altså først blive skattepligtig af gevinst eller fradragsberettiget af tab når gevinst eller tab er realiseret gennem f.eks. et salg.
2.2.2.2
Avancebeskatning
Ved aktieavancer afhænger skatten, ligesom ved udbytter, af aktietypen. Gevinster og tab på koncern- og datterselskabsaktier, defineret i ABL §§ 4 B og 4 A, er skattefrie jf. ABL § 8. Det samme
gælder for de skattefri porteføljeaktier, defineret i ABL § 4C, jf. ABL § 8.
Gevinster og tab på de øvrige porteføljeaktier, såkaldte skattepligtige porteføljeaktier, skal til gengæld beskattes ved gevinst, og tab kan fradrages, jf. ABL § 9, stk. 1. Ved et tab, når der er benyttet
lagerprincip, kan det fradrages i den skattepligtige indkomst jf. ABL § 9, stk. 2. Er der i stedet benyttet realisationsprincippet på aktien, kan tabet kun fradrages i indkomstårets gevinster på realisationsbeskattede aktier jf. ABL § 9, stk. 3. Fradrag af et tab på realisationsbeskattede aktier kan overføres til efterfølgende år, hvis de ikke kan fradrages i tidligere indkomstår jf. ABL § 9, stk. 4. Der
findes yderligere betingelser for at et tab kan fradrages i ABL § 5 A, disse siger bl.a. at tabet skal
overstige summen af udbytter på aktien, der har været fritaget for medregning i indkomstopgørelsen, samt udbytter hvor skattelempelsen gennem en dobbeltbeskatningsoverenskomst har været
større end den betalte skat i en fremmed stat.
Udøves der næring ved køb og salg af aktier, vil gevinst være skattepligtig, uanset at aktien skulle
være datter-, koncernselskabsaktie eller skattefri porteføljeaktie jf. ABL § 17. Gevinster på egne
aktier medregnes dog, som tidligere nævnt, aldrig til den skattepligtige indkomst uanset aktieform
og er dermed altid skattefrie jf. ABL § 10. Handel med egne aktier og næringsaktier er ikke noget
der vil blive omtalt yderligere.
13
Skulle der ske et skift i den skattemæssige status på aktierne, vil de jf. ABL § 33 A skulle anses for
afstået og anskaffet igen. Det vil f.eks. være hvis aktierne overgår fra at være datter-, koncernselskabsaktier eller skattefri porteføljeaktier til at være skattepligtige porteføljeaktier. ABL § 33 A er
gældende, når tab og gevinster går fra at være omfattet at ABL § 8 til omfattet af ABL §§ 9, 18, 19,
20 stk.1 eller 20 A og modsat fra ABL §§ 9, 17, 18, 19, 20 stk. 1 eller 20 A til at være omfattet af
ABL §§ 8 eller 10 jf. ABL § 33 A, stk. 2.
2.2.3 Asymmetrisk beskatning af avance og udbytte
Lovgivningen inden for udbytte- samt aktieavancebeskatning er i dag blevet således, at der ved såvel datter- som koncernselskabsaktier, på både avancer og udbytter, er skattefrihed. På de skattepligtige porteføljeaktier er der til gengæld skattepligt på såvel aktieavancer som udbytter, hvilket
kan ses i tabel 1. Til gengæld er der ved lov nr. 1255 af 18/12/2012 (L49) blevet indført en ny aktietype i form af skattefri porteføljeaktier. De skattefri porteføljeaktier skiller sig ud fra de øvrige typer, ved at beskatning af avance og udbytte er asymmetrisk. Udbytte er således skattepligtigt, mens
avance er skattefrit, som nævnt i forrige afsnit.
Tabel 1 - Grundlæggende beskatning af aktieudbytte og -avance
Koncern-
Datter-
Skattefri-
Skattepligtig-
selskabsaktie
selskabsaktie
porteføljeaktie
porteføljeaktie
Aktieudbytte
Skattefri
Skattefri
Skattepligtig
Skattepligtig
Aktieavance
Skattefri
Skattefri
Skattefri
Skattepligtig
Egen tilvirkning
Med indførelsen af de skattefri porteføljeaktier og den asymmetriske beskatning mellem avance og
udbytte, er der for danske aktionærer med skattefri porteføljeaktier skabt et stærkt incitament til at
forsøge omgåelse af skattepligtige udbytter, for dermed at kunne modtage skattefrie avancer. Det
har altså skabt øget incitament til at forsøge omgåelse af beskatning i form af skattepligtige udbytter, hvilket har medført et øget behov for bestemmelser til at forhindre sådanne omgåelser.
2.2.3.1
Baggrund for indførelse af skattefri porteføljeaktier
Begrundelsen for indførelsen af skattefri porteføljeaktier som ny aktieform pr. 1. januar 2013 var, at
gøre det mere attraktivt at investere i danske vækstvirksomheder. Ideen var således at skattefritage
14
aktieavancer på unoterede porteføljeaktier, ikke omfattet af datter- og koncernselskabsaktier, da det
ville gøre det lettere for nye virksomheder at skaffe risikovillig kapital til investering. 14
Tilbage i 2009 blev der foretaget en lovændring inden for aktieavance- og udbyttebeskatningen, der
havde til formål at sikre en mere simpel og ens beskatning. Ændringen betød at den tidligere skattefrihed på aktieavancer af porteføljeaktier, der havde været ejet i mere end 3 år, blev afskaffet. Dette
betød at der efter vedtagelsen i 2009 og ikrafttrædelsen fra indkomståret 2010, som hovedregel var
skattepligt af såvel avancer som udbytte fra porteføljeaktier, uanset hvilken ejertid der for den enkelte aktionær gik forud.15 Denne regel modtog i årene efter en del kritik, da loven fra flere sider
blev beskyldt for at vanskeliggøre nye vækstvirksomheders proces med at finde investorer, som var
villige til at investere på trods af den større risiko der tilkommer en nystartet virksomhed. Netop
denne kritik gjorde, at beskatningen af gevinster på porteføljeaktierne fik tilnavnet ”iværksætterskatten”.16
Problemet med iværksætterskatten blev i 2011 forsøgt løst ved indførelse af den såkaldte iværksætteraktieordning, der blev vedtaget ved lov nr. 624 den 14. juni 2011. Ordningen ville betyde at aktionærer kunne opnå skattefrihed af gevinster på såkaldte iværksætteraktier, hvis der var gået 3 år
efter erhvervelse, på samme måde som reglerne før 2009. På trods af at loven blev vedtaget den 14.
juni 2011, nåede den dog aldrig at træde i kræft. Først den 16. april 2012 blev loven godkendt af
Europa-kommissionen på betingelse af nogle rettelser. Loven nåede på trods af dette ikke at blive
aktuel inden vedtagelsen af L49 og indførelsen af skattefri porteføljeaktier ved Lov nr. 1255 af 18.
december 2012, hvilket erstattede iværksætteraktieordningen.17
Ideen ved indførelsen af L49 ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 var ifølge lovforslaget at afskaffe iværksætterskatten, og på den måde øge investorernes incitament til at investerer i de unoterede porteføljeselskaber. Dette skulle gøre det lettere for de nystartede selskaber at tiltrække kapital,
da der nu vil være skattefrihed på aktieavancen endda uanset ejertid. Det primære formål med indførelsen var altså jf. lovforslaget at forbedre forholdene for iværksættere. Desuden skulle vedtagelsen af L49 og indførelsen af skattefri porteføljeaktier være administrativt lettere, set fra det offentliges perspektiv, ligesom det måske også skulle gøre det lettere at forstå for aktionærerne.18
14
L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 4
Michelsen, A et al (2013, s. 839)
16
L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 4
17
L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 4
18
L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 4
15
15
2.2.3.2
Baggrund for asymmetrisk beskatning af skattefri porteføljeaktier
Som nævnt medførte vedtagelsen af L49 og indførelsen af aktieformen skattefri porteføljeaktier
ikke en skattefritagelse af udbyttet på de skattefri porteføljeaktier, ligesom tilfældet er på koncernselskabsaktier og datterselskabsaktier. Grunden til at udbyttebetalingen ikke blev omfattet af skattefriheden skal bl.a. findes i den gamle lovgivning fra før 2009. I lovgivningen gældende før 2009 var
udbytter ligeledes ikke skattefritaget på de ellers skattefri porteføljeaktier, altså de aktier der ikke
var erhvervet inden for de foregående 3 år. Årsagen til at udbytterne, som dengang, stadig beskattes
skal ifølge Skat findes i EU-lovgivningen. Hvis staten gav afkald på udbytteskatten, og dermed
gjorde udbytter fra skattefri porteføljeaktier skattefri, ville staten ligeledes give afkald på alt beskatning af kapitalfonde i 3. lande. Dette skyldes TFEU artikel 63, der omhandler kapitalens fri bevægelighed. Denne bestemmelse betyder at det ikke vil være muligt udelukkende at gennemfører skattefrihed på udbytter inden for Danmark og EU, men at det ligeledes vil gælde udbytter udbetalt til 3.
lande, da beskatningen skal være lige.19 TFEU artikel 63’s indvirkning på den danske lovgivning
om udbyttebeskatning vil dog ikke yderligere blive undersøgt her i afhandlingen.
På trods af at der ved lov nr. 1375 af 16/12/2014 blev indført, at kun 70 % af udbyttet fra skattefri
porteføljeaktier skal henføres til den skattepligtige indkomst jf. SEL § 13, stk. 2, er konklusionen
fortsat, at den asymmetriske beskatning mellem udbytte og avance på de skattefri porteføljeaktier
skaber et incitament blandt aktionærerne til at få omklassificeret udbytter fra skattefri porteføljeaktier til aktieavancer. Der er derfor behov for værnsregler, disse værnsregler tæller f.eks. LL § 16 A,
stk. 2 nr. 5. Denne værnsregel omklassificerer skattefri aktieavance fra skattefri porteføljeaktier til
skattepligtigt udbytte, i tilfælde hvor aktionæren inden for 6 mdr. efter afhændelsen af en aktie erhverver en aktie magen til igen, til en pris der er lavere end ved afhændelsen og der i mellemtiden er
foretaget udbytteudlodning fra aktien. Det er dermed ikke muligt at sælge en aktie dyrt før udlodning af udbytte for at købe den billigere efterfølgende, og på den måde få en avance fremfor et udbytte.
2.3
Beskatning af udenlandske selskaber
Beskatning af aktieudbytter og -avancer fra danske selskaber til udenlandske aktionærselskaber
ligner på visse punkter den generelle danske beskatning, men afviger på en række generelle punkter,
hvor der er indflydelse fra EU lovgivning og dobbeltbeskatningsoverenskomster Danmark har indgået med andre lande.
19
L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 4
16
Som udgangspunkt beskattes de udenlandske aktionærselskaber af udbytte fra danske selskaber når
udbyttet, jf. SEL § 2, stk. 1 litra c, er omfattet af skattepligten jf. KSL § 65, stk. 4. Dette betyder at
der som hovedregel skal indeholdes 27 % udbytteskat. Skatteprocenten kan dog være mindre alt
efter dobbeltbeskatningsoverenskomst. Jf. SEL § 2, stk. 1 litra c er udenlandske selskaber, der modtager udbytte omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2, omfattet af selskabsskatteloven. Skattepligten omfatter dog ikke udbytte fra datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier efter SEL §§ 4 A og 4 B,
når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU i EU lovgivningen eller en
relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst jf. SEL § 2, stk. 1 litra c
2.3.1 Udbytte til EU moderselskab
Moder-/datterselskabsdirektivet, 2011/96/EU, siger at der ikke skal opkræves skat af udbytte som
moderselskaber modtager fra deres datterselskaber. Med moderselskab menes jf. 2011/96/EU et
selskab, der har en andel af kapitalen i datterselskabet på mindst 10 %. Reglen omhandler aktie og
anpartsselskaber, hvorfor vi kan se, at dette direktiv omhandler de samme aktier, som vi i dansk lov
benævner datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. Udlodning fra datter- og koncernselskabsaktier til selskaber i EU vil altså være skattefri, præcis som det er for danske selskaber.
EU direktivet dækker dog ikke porteføljeaktier, da disse ikke lever op til direktivets krav om mindst
10 % ejerskab af kapitalen i det udloddende selskab. Udbytte fra såvel skattefri som skattepligtige
porteføljeaktier er altså som hovedregel ikke skattefri for selskaber i andre EU lande.
2.3.2 Udbytte til selskaber omfattet af DBO
Selskaber der ikke er omfattet af EU direktivet vil i mange tilfælde være omfattet af en såkaldt dobbeltbeskatningsoverenskomst, DBO, som det respektive land har indgået med Danmark. Disse aftaler er individuelle fra land til land, og det kan således ikke konkluderes, at der er en entydig regel.
Kildeskatten der tilfalder Danmark, når danske selskaber udlodder udbytte til udenlandske aktionærselskaber, vil altså afhænge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. I OECD’s MDBO art. 10,
som er en model for en dobbeltbeskatningsoverenskomst udarbejdet af OECD, beskatter kildestaten, altså Danmark i dette tilfælde, udbytter til udenlandske moderselskaber med 5 % og øvrige
udenlandske aktionærer med 15 %.20 Men dette er blot et eksempel, i realiteten kan kildeskatten
være aftalt til at være 0 % af udbyttet. Dvs. at når udenlandske selskaber jf. SEL § 2, stk. 1 litra c er
skattepligtige af udbytte modtaget fra danske selskaber, vil det være afhængigt af den omfattende
DBO, hvilken skatteprocent der skal indeholdes som kildeskat i Danmark.
20
Werlauff, E (2014, s. 148)
17
2.3.3 Udbytte til moderselskab omfattet af DBO
Jf. SEL § 2, stk. 1 litra c indgår der i visse DBOer en bestemmelse om, at skattepligten af udbytte af
datter- og koncernselskabsaktier til moderselskaber frafalder, når det modtagende moderselskab har
hjemme i et af disse DBO-lande. Moderselskaber fra disse DBO-lande vil altså næsten blive beskattet, som var de omfattet af EU's moder-/datterselskabsdirektiv. Der er dog med vedtagelsen af L10
blevet indført endnu en betingelse i SEL § 2, stk. 1 litra c for at udenlandske selskaber, efter reglerne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, kan modtage skattefrie udbytter af datter- og koncernselskabsaktier fra danske selskaber. Det udenlandske moderselskab kan nemlig ikke blive skattefri af
udbytte, i det tilfælde at udbyttet fra den danske virksomhed blot er en videreudlodning af udbytte,
som det danske selskab har modtaget fra datter- eller koncernselskabsaktier i et selskab i udlandet,
og det danske selskab ikke er retmæssig ejer af udbyttet jf. SEL § 2, stk. 1 litra c pkt. 7-8. Denne
regel er ifølge skat, indført for at undgå at udenlandske selskaber benytter danske mellemholdingselskaber til at omgå andre landes udbyttebeskatning.21 Dette omfatter vel at mærke ikke udbytte til
selskaber, der kan modtage udbytte skattefrit på baggrund af EU's moder-/datterselskabsdirektiv,
disse selskaber vil altid modtage udbytte fra datter- og koncernselskabsaktier skattefrit.
Definitionen af hvorvidt det udloddende danske selskab er retmæssig ejer eller blot et gennemstrømningsselskab defineres ud fra, at det på trods af formelt ejerskab over udbyttet i realiteten har
meget snævre beføjelser i relation til den pågældende indkomst. Med andre ord handler det alene på
vegne af andre parter, som det selskab der videreudloddes til.22 Definitionen af retmæssig ejer er
siden indførelsen af begrebet i dansk skatteret blevet voldsomt kritiseret for at være for udefineret,
det vil derfor være svært for selskaber at vurdere, om de kan karakteriseres som retmæssig ejer, og
om hvorvidt de ved udlodning af udbytte til udenlandsk moderselskab skal indeholde kildeskat,
eller om udbyttet er skattefrit. Som det fremgår af afgrænsningen, vil denne skatteretlige diskussion
dog ikke blive behandlet i denne afhandling.
2.3.4 Udenlandske selskabers aktieavance af danske selskaber
Modsat udbytter, er der ikke hjemmel for kildebeskatning af aktieavancer i den danske lovgivning.
Udenlandske selskabers gevinster på aktieavancer af danske selskaber kan altså aldrig blive skattepligtige til Danmark.
21
22
L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 8
L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 8
18
Det kan på den baggrund konkluderes at også for udenlandske selskaber, der modtager udbytte fra
danske selskaber, vil der ofte foreligge et incitament til at få omklassificeret udbytter til aktieavancer, da dette i mange tilfælde vil give en skattebesparelse. Selskaber der kan modtage skattefri udbytte fra Danmark vil ofte kun omfatte EU moderselskaber og visse DBO moderselskaber, der altså
vil kunne modtage udbytte fra datter- og koncernselskabsaktier skattefrit. Andre udenlandske selskaber vil kunne blive kildebeskattet af op til 27 % på udbytter og vil derfor, på linje med de danske
aktionærselskaber med skattefri porteføljeaktier, have incitament til at omgå udbyttebeskatning og i
stedet modtage skattefri aktieavancer.
3 SEL § 2 D, stk. 1
Det er ud fra foregående afsnit klart, at den danske skattelovgivning, for en række juridiske personer, skaber et incitament til omgå modtagelsen af udbytter, for i stedet at modtage aktieavancer. For
det første er det muligt for aktionærerne at fradrage i anskaffelsessummen ved avancer i de tilfælde
hvor der er skattepligt, hvilket ikke er muligt ved modtagelse af udbytter. For det andet er det for
visse udenlandsk aktionærer muligt at omgå dansk kildebeskatning, da denne kun omfatter udbytter
og ikke aktieavancer. Og for det tredje har indførelsen af skattefri porteføljeaktier givet visse danske aktionærer incitament til at omgå udbytter og beskatning her af, for i stedet at modtage skattefri
avancer.
På baggrund af disse incitamenter til omklassificering, har der været et behov for indførelse af
værnsregler, til at begrænse selskabernes omgåelse af udbyttebeskatning. L10 blev derfor vedtaget
ved lov nr. 1254 af 18. december 2012, indeholdende værnsregler med det formål at begrænse muligheden for selskabers omklassificering af skattepligtige udbytter, til skattefri aktieavancer, gennem omstrukturering.
L10 indeholdte desuden nye regler omhandlende udbytte fra gennemstrømningsselskaber, og derudover regler omhandlende selskabers tilhør til Danmark, når ledelsens sæde er i Danmarks. Disse
regler behandles, som tidligere nævnt, ikke i denne afhandling. L10 havde med tilføjelsen i KSL §
2, stk. 1, nr. 6 og indførelsen af SEL § 2 D til formål, at begrænse omgåelsen af udbyttebeskatning
for såvel fysiske som juridiske personer. Da der i denne afhandling udelukkende behandles juridiske
personer og ikke fysiske, vil der ikke blive set nærmere på tilføjelserne i KSL § 2, stk. 1, nr. 6. Afhandlingen vil i stedet have fuldt fokus på SEL § 2 D.
19
SEL § 2 D, stk. 1 blev oprindeligt indført med lov nr. 1254 af 18. december 2012 (L 10), senere er
der ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 (L81) blevet foretaget en enkelt rettelse.
SEL § 2 D, stk. 1 Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet
koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende
selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne
del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab
opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller §
13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede
selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse
af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter
overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller
et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt.
finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i
det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de
erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.23
3.1
Formål med SEL § 2 D, stk. 1
Formålet med SEL § 2 D, stk. 1 er overordnet at imødegå muligheden for at omgå dansk beskatning. Mere specifikt er formålet at sikre, at selskabers udlodning af udbytte, omfattet af dansk skattepligt, ikke skal kunne skifte kvalifikation til anden form for betaling, ikke omfattet af den danske
skattepligt. Fra politisk side blev SEL § 2 D, stk. 1 anset som en lukning af et skattehul i den danske
lovgivning, hvorigennem det tidligere havde været muligt for udenlandske selskaber at omgå dansk
kildeskat på udbytter fra danske selskaber.24
23
24
Selskabsskatteloven
L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 3
20
Baggrunden for indførelsen var, at det var blevet skatteministeren bekendt, gennem en Early warning fra Skat,25 at udenlandske kapitalfonde, omfattet af dansk kildeskat på udbytter, inden udlodninger fra danske selskaber foretog koncerninterne omstruktureringer, der omkvalificerede udbyttet
til ikke skattepligtige betalinger.26
Den model omkvalificeringen foregik efter var, ifølge den udarbejdede Early warning, ved at indskyde et dansk mellemholdingselskab mellem den udenlandske kapitalfond og det udloddende danske selskab ved en aktieombytning, illustreret i figur 1 her under.
Figur 1
Egen tilvirkning
Det udenlandske moderselskab vil som udgangspunkt, såfremt det har hjemme i et land uden for EU
og uden en DBO med Danmark, blive kildebeskattet med 27 % af udbyttet fra det danske datterselskab jf. SEL § 2, stk. 1 litra c. Selskabet vælger i stedet, inden udlodningen, at indskyde et dansk
holdingselskab mellem selskabet selv og det udloddende danske datterselskab. Dette kan ske ved en
aktieombytning, hvor det udenlandske selskab skyder aktierne i det danske datterselskab ind i mellemholdingselskabet mod aktier i mellemholdinget. Derudover modtager det udenlandske selskab et
kontant vederlag, en såkaldt udligningssum, svarende til det forstående udloddede udbytte. Udlodningen af udbytte fra det danske datterselskab til det danske mellemholdingselskab vil efterfølgende
være skattefrit jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 2, da mellemholdingselskabets indestående af aktier i det
danske selskab vil blive anset som koncernselskabsaktier. Den kontante udligningssum udbetalt fra
25
26
L 10 (2012) Svar på spm. 29
L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 3
21
mellemholdingselskabet til det udenlandske moderselskab vil blive anset som en afhændelse af aktier og på den baggrund karakteriseret som en aktieavance,27 hvilket der ikke er hjemmel til kildebeskatning af i dansk lovgivning. Ved denne omstrukturering bibeholder det udenlandske selskab sit
fulde ejerskab over det danske datterselskab, og får samtidigt indirekte udbetalt udbytte skattefrit
som en udligningssum.
Denne handling kan i teorien foregå hvert år, der ønskes udbytte udloddet til det udenlandske selskab, der kan blot indskydes endnu et mellemholding. I tilfældet der beskrives i den Early warning
Skat lægger til grund for indførelsen af SEL § 2 D, har selskabet ifølge Skat foretaget denne manøvre 3 år i træk, og derved hvert år modtaget skattefrit udbytte fra det danske datterselskab indirekte.
Der kan også illustreres andre eksempler på koncerninterne omstruktureringer, hvorved det er muligt for et selskab, skattepligtigt af udbytter, at omgå beskatning for i stedet at få udbetalt en skattefri avance. Dette kan ske ved på andre måder at afstå aktier til et koncernforbundet selskab, som
illustreret i figur 2.
Figur 2
Egen tilvirkning
Det udenlandske datterselskab kan ikke modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, i
tilfælde hvor det udenlandske datterselskab ikke er et EU selskab eller omfattet af en DBO der begrænser skattepligten. Det udenlandske datterselskab vælger derfor, inden udlodningen, at sælge det
27
Banner-Voigt, E & Poulsen, P (2013, s. 557)
22
danske datterselskab til et koncerninternt dansk datterselskab under det udenlandske moderselskab,
altså et søsterselskab. Det udenlandske datterselskab får ved overdragelsen af det danske datterselskab en fordring på det modtagende danske søsterselskab, eller et kontant vederlag, svarende til
værdien af det danske datterselskab inkl. den forstående udlodning. Vederlaget bestående af afbetalingen på fordringen eller det kontante vederlag vil her efter være skattefrit, da det må anses som en
aktieavance af de afståede aktier til det danske søsterselskab, hvilket ikke kildebeskattes efter dansk
lovgivning. Det danske søsterselskab kan dernæst modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, da de to selskaber indgår i et dansk moder/datterselskabsforhold. På baggrund af denne
koncerninterne omstrukturering, kan det udenlandske moderselskab indirekte modtage udbyttet
skattefrit fra det danske datterselskab og fortsat bibeholde den fulde kontrol med selskabet. Det antages at moderselskabet modtager skattefrit udbytte fra det udenlandske datterselskab, som derved
kan udlodde vederlaget for overdragelsen af det danske datterselskab som et skattefrit udbytte til det
udenlandske moderselskab. Den eneste ændring i ejerforholdet efter omstruktureringen er, at det
danske datterselskab er placeret et nyt sted i koncernen, under det danske søsterselskab.
Det var koncerninterne omstruktureringer som disse, der dannede baggrund for vedtagelsen af SEL
§ 2 D, stk.1. Formålet var altså at lukke disse såkaldte skattehuller, og dermed sikre den danske stat
den rette kildeskat af udbytter.
3.2
Fortolkning af SEL § 2 D, stk. 1
3.2.1 Aktier
Med vedtagelsen af SEL § 2 D, stk. 1 bliver vederlag for aktier omklassificeret til udbytte, i tilfælde
hvor en juridisk person sælger aktier i et koncernforbundet selskab, og aktierne afstås til et selskab,
hvormed sælger efterfølgende er koncernforbundet. Vederlaget skal bestå af andet end aktier i det
erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Dvs. at det kun er den del af vederlaget, der består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, der bliver omklassificeret til udbytte, i de tilfælde hvor vederlaget består at såvel aktier som
f.eks. kontanter.
At vederlag i aktier i selskaber koncernforbundet med køber heller ikke omkvalificeres til udbytte,
på linje med aktier i det købende selskab, er en tilføjelse til SEL § 2 D, stk. 1, gennemført ved L81.
Tilføjelsen blev ifølge Skat foretaget for at ensrette SEL § 2 D stk. 1 med, det ved samme lejlighed
23
indførte, stk. 2.28 Et andet argument kan dog også være at, det er svært at forestille sig hvordan en
handel, hvor sælger modtager aktier i et selskab hvormed køber er koncernforbundet, skal være et
forsøg på omgåelse af udbyttebeskatning, da der ikke kommer noget kontant vederlag ud af det.
Det fremgik af SEL § 2 D, stk. 1, som den oprindeligt var vedtaget efter L10, at der kun kunne ske
omklassificering af en aktieavance til udbytte i tilfælde, hvor sælger blev vedlagt med andet end
aktier i det erhvervende selskab. Dette blev efterfølgende udvidet til også at omfatte aktier i selskaber koncernforbundet med erhverver. Der blev i bemærkningerne til L10 tydeliggjort, at aktier i
denne henseende skulle fortolkes snævert, det må dog antages anparter i andelsselskaber er indeholdt i definitionen aktier.29 Denne udformning af loven blev efterfølgende udsat for kritik,30 hvilket
gav anledning til at der med L81 blev tilføjet et pkt. 4 i SEL § 2 D stk. 1.
Problemstillingen var, at hvis der blev ombyttet konvertible obligationer mod konvertible obligationer eller tegningsretter mod tegningsretter, kunne ombytningen blive omfattet af omkvalificering
efter SEL § 2 D, stk. 1. Dette var muligt da afståelsen af de konvertible obligationer eller tegningsrettigheder er omfattet af SEL § 2 D jf. stk. 1 med ordlyden ”overdragelse af aktier, andelsbeviser
og lignende værdipapirer”31. Samtidig er den modsatte vederlæggelse i konvertible obligationer
eller tegningsretter omfattet af formuleringen ”andet end aktier i det erhvervende selskab”, hvor
aktier skal fortolkes snævert. SEL § 2 D ville derfor være gældende, og der ville kunne ske omklassificering til udbytte. På den måde kunne parterne risikere, at blive udbyttebeskattet af en simpel
ombytning af konvertible obligationer eller tegningsretter. Dette problem blev løst ved vedtagelsen
af L81, ved at SEL § 2 D, stk. 1, 4. pkt. blev indsat. En formulering der siger, at SEL § 2 D, stk. 1
ikke finder anvendelse i det omfang, de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.
Selskaberne risikerer altså her efter ikke, at blive omfattet af SEL § 2 D ved ombytning af f.eks.
konvertible obligationer. Det er også svært at se, hvordan en sådan ombytning ville være et forsøg
på omgåelse af udbyttebeskatning. Vederlag bestående af konvertible obligationer eller tegningsretter vil dog fortsat kunne omklassificeres til udbytte efter SEL § 2 D, stk. 1, i situationer hvor der
ikke er tilsvarende konvertible obligationer eller tegningsretter der afstås.
28
L 81 (2013-2014) Bilag 4 - Ændringsforslag til 2. behandling, fra skatteministeren, s. 6
L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 9
30
Banner-Voigt, E (2013, s. 3)
31
Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 1. pkt.
29
24
3.2.2 Juridiske personer
SEL § 2 D omfatter udelukkende juridiske personer. Der kan med andre ord kun gøres brug af SEL
§ 2 D i situationer, hvor den sælgende aktionær er en juridisk person. Juridiske personer omfatter
selskaber, fonde og foreninger. Jf. SEL § 2 D, stk. 5 omfatter juridiske personer selskaber og foreninger mv., der ikke udgør selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, selskabsaftaler eller foreningsvedtægter. Dette svarer til definitionen i LL § 2, stk. 1,
sidste pkt., hvilket også omfatter interessentskaber, kommanditselskaber og partnerselskaber.32
SEL § 2 D, stk. 5 Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.33
SEL § 2 D, stk. 5 er oprindeligt indført som SEL § 2 D, stk. 2 ved L10 men er ved L81 ændret til
stk. 5, og bliver derfor omtalt som stk. 5. i denne afhandling.
3.2.3 Koncernforbindelse – SEL § 2 D, stk. 5
For at SEL § 2 D, stk. 1 finder anvendelse, skal der foreligge koncernforbindelse efter LL § 2, mellem det overdragende selskab (sælger) og det overdragede selskab (solgte selskab) før og efter
overdragelsen har fundet sted. Årsagen til dette er, at der ikke skal omklassificeres fra avance til
udbytte, i tilfælde hvor det er et reelt salg der foretages, hvor overdrager reelt overdrager kontrollen
med det overdragede selskab. Indholdet af stk. 1 lyder dog også, at SEL § 2 D, stk. 1 ikke finder
anvendelse i situationer, hvor det overdragende selskab inden overdragelsen kan modtage udbytte
skattefrit jf. SEL § 2, stk. 1 litra c eller SEL § 13, stk. 1 nr. 2. Dette skyldes at værnsreglen ikke skal
gælde i situationer, hvor handlen ikke foretages med henblik på at omgå udbyttebeskatningen, hvilket aldrig vil være tilfældet når selskabet i forvejen er skattefri af udbytter. Dette betyder, at SEL §
2 D, stk. 1 ikke finder anvendelse i situationer, hvor det er datter- og koncernselskabsaktier der sælges af et dansk selskab eller selskab i EU, da disse selskaber ville kunne modtage skattefrit udbytte
jf. den tidligere beskrevne lovgivning. SEL § 2 D, stk. 1 vil på den baggrund, blandt selskaber i
Danmark og EU kun omfatte overdragende selskaber, der har en ejerandel under 10 % i det overdragede selskab, men som er del af en koncernforbindelse gennem aftale om fælles bestemmende
32
33
Banner-Voigt, E (2013, s. 2)
Selskabsskatteloven
25
indflydelse, eller gennem nærtstående der direkte eller indirekte ejer aktier i det overdragende selskab. Bestemmelsen vil derfor primært omfatte overdragende selskaber, der ikke har hjemme i
Danmark, EU eller DBO-lande hvortil udbyttebegrænsningen begrænses, da disse selskaber ikke vil
være berettiget til skattefrit udbytte fra danske selskaber, selvom de skulle være koncernforbundet
med det overdragede selskab. hvilket giver mening, da formålet med bestemmelsen netop er at hindre selskaber, der er skattepligtige af udbytte i Danmark, i at hive overskudskapital fra danske selskaber ud skattefrit og samtidig bibeholde kontrollen over det overdragede selskab.
For at SEL § 2 D, stk. 1 finder anvendelse er det desuden en betingelse, at overdragende selskab
(sælger) efter overdragelsen er koncernforbundet, ligeledes jf. LL § 2 jf. SEL § 2 D, stk. 5, med det
modtagende selskab (køber). Det betyder, at hvis det overdragende selskab sælger samtlige af sine
aktier i selskabet, og der ikke på anden måde er koncernforbindelse mellem køber og sælger, da vil
SEL § 2 D, stk. 1 ikke finde anvendelse. Det vil med andre ord være et almindeligt reelt salg. Foretager det overdragende selskab et delsalg af sine aktier i selskabet, til en modtager med hvem overdrager ikke inden var koncernforbundet med, vil SEL § 2 D, stk. 1 heller ikke finde anvendelse,
også selvom der efterfølgende skulle opstå koncernforbindelse pga. fællesbestemmende indflydelse
i det overdragende selskab. Overdrager må dog ikke have stillet midler til rådighed for modtager i
forbindelse med overdragelsen. For at SEL § 2 D, stk. 1 finder anvendelse, skal der altså være en
koncernforbindelse mellem overdrager og modtager efter overdragelsen uden om det overdragede
selskab, fælles bestemmende indflydelse er altså ikke nok. Tabel 2 danner et overblik over betingelserne om koncernforbindelse ved SEL § 2 D, stk. 1.
Tabel 2 - Krav til koncernforbindelse ved anvendelse af SEL § 2 D, stk. 1
Sælger/solgte
Sælger/køber
Før transaktion
Ja
Nej
Efter transaktion
Ja
Ja*
* Gælder dog ikke, hvis koncernforbindelsen skyldes fælles bestemmende indflydelse efter transaktionen, og sælger
mv. ikke har stillet midler til rådighed for det erhvervende selskab. Kilde: Banner-Voigt, E (2013, s. 3)
Når der i SEL § 2 D, stk. 1 bliver brugt betegnelsen koncernforbundet, bliver det jf. SEL § 2 D, stk.
5 defineret som i LL § 2. I LL § 2 stk. 3 defineres koncernforbundne juridiske personer, som juridiske personer hvori samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er
fælles ledelse. Bestemmende indflydelse defineres i LL § 2 stk. 2, ved at der direkte eller indirekte
skal være råderet over mere end 50 % stemmerne eller ejerskab af mere end 50 % af aktiekapitalen.
26
Når det indirekte ejerskab og råderet skal tages med i betragtning, ved vurderingen af om der er
bestemmende indflydelse, betyder det at der skal medregnes ejerandel fra koncernforbundne selskaber jf. LL § 2, stk. 3, personlige aktionærer og deres nærtstående jf. LL § 16 H, stk. 6, samt fonde
stiftet af moderselskabet, koncernforbundne selskaber eller nærtstående.34
På trods af at koncernforbindelsen umiddelbart bør fortolkes som beskrevet oven for, har der været
tvivl om forståelsen af koncernforbindelse fra Skats side ved udarbejdelsen af SEL § 2 D, stk. 5.
Således henviser SEL § 2 D, stk. 5 til LL § 2 for definition af koncernforbundne selskaber. Der ud
fra må det antages, at det er LL § 2, stk. 3 der henvises til, da denne definere koncernforbundne
juridiske personer. I bemærkningerne til lovforslaget fremlægges fra Skat en definition af koncernforbundne selskaber som lyder, ”Efter denne bestemmelse anses selskaber for koncernforbundet,
hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 %
af stemmerne.”35 Denne definition virker til i højere grad at have afsæt i LL § 2, stk. 2, der er definitionen af bestemmende indflydelse. Det lader således til, at Skat famler mellem begreberne koncernforbundne selskaber og selskaber med bestemmende indflydelse. Der kan i hvert fald stilles
spørgsmål til, hvorvidt LL § 2, stk. 3 skal benyttes ved vurdering af, om der er koncernforbindelse
jf. SEL § 2 D stk. 5. Dette er blevet pointeret over for Skat af FSR (Foreningen af Statsautoriserede
Revisorer)36, dog uden at der er kommet en forklaring fra Skat.
Dette kan i visse situationer skabe tvivl om, hvornår der ifølge SEL § 2 D, stk. 5 er koncernforbindelse og SEL § 2 D, stk. 1 kan finde anvendelse. Det må dog alt andet lige antages, at det på trods af
den uklare formulering i bemærkningerne til loven, er LL § 2 stk. 3 der definere koncernforbindelse
mellem selskaber, med en henvisning til LL § 2 stk. 2 om bestemmende indflydelse, når der i SEL §
2 D, stk. 5 henvises til LL § 2 for fastsættelse af koncernforbundne selskaber. Det må altså være i
LL § 2 stk. 3, der skal findes hjemmel til at fastsætte selskaber som koncernforbundet efter SEL § 2
D, stk. 5.
LL § 2, stk. 3 Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer,
hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er
fælles ledelse.37
34
Banner-Voigt, E (2013, s. 2)
L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 9
36
L 81 (2013-2014) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s. 2
37
Ligningsloven
35
27
Vil LL § 2, stk. 3 ikke finde anvendelse ved vurdering om koncernfællesskab efter SEL § 2 D, stk.
5 men udelukkende LL § 2, stk. 2, da vil SEL § 2 D, stk. 1 umiddelbart ikke kunne finde anvendelse
ved eksemplet i figur 2. Det overdragende selskab og det modtagende selskab vil således ikke kunne karakteriseres som koncernforbundet alene med hjemmel i LL § 2 stk. 2, da det ene selskab ikke
ejer aktier i det andet og derfor ingen indflydelse har. Efter LL § 2, stk. 3 vil overdragende og modtagende selskab være koncernforbundet, da det er samme ejer der har bestemmende indflydelse i
begge selskaber.
3.3
Hjemmel til beskatning af udbytte omklassificeret efter SEL § 2 D, stk. 1
Idet der ved en omstrukturering, som dem i figur 1 og 2, ender med at være det erhvervende selskab
der udbetaler et udbytte til det afstående selskab i form af vederlag for overdragelsen, på trods af at
det afstående selskab ikke ejer aktier i det erhvervende, så bliver det også det erhvervende selskab
der bliver indeholdelsespligtige af kildeskat af vederlaget der er omklassificeret til udbytte. Dette
gøres klart af Skatteministeriet i et høringssvar, på opfordring af FSR.38 Skatteministeriet skriver
”Skatteministeriet kan bekræfte, at det er det erhvervende selskab, der skal foretage indeholdelse af
den del af vederlaget, der ikke er aktier”39. Dette anses derfor for gældende, på trods af at det ikke
klart fremgår af SEL § 2 D. Det skal også ses i lyset af, at SEL § 2 D blot har til opgave at omklassificere udligningssummer og vederlag til udbytte og altså ikke har til opgave at beskatte dem. Beskatningen skal efter omklassificeringen ske efter de almindelige bestemmelser for udbyttebeskatning gennemgået tidligere.
FSR stiller sig, i en henvendelse til Skatteministeriet den 9. august 2013, stærkt kritiske overfor, om
der er den krævede hjemmel, med indførelse af SEL § 2 D, til at beskatte selskaber af omklassificerede udbytter i situationer som eksempelet i figur 2.40 Manglen på hjemmel går, ifølge FSR, på at
det, som nævnt, er SEL § 2, stk. 1 litra c der indeholder hjemmel til at beskatte udenlandske selskaber af udbytte fra danske selskaber. SEL § 2, stk. 1 litra c omhandler dog ifølge egen ordlyd kun
udbytter efter LL § 16 A, stk. 1 og 2, samt afståelsessummer omfattet af LL § 16 B og visse tilskud
til koncernforbundne selskaber, der jf. SEL § 31 D behandles som udbytte. Det er, som FSR udtrykker det i deres henvendelse, ikke klart hvorvidt salgssummer, der efter SEL § 2 D anses som
udbytte, er omfattet af LL § 16 A og dermed kan beskattes efter SEL § 2, stk. 1 litra c. Det er tvivlsomt at dette er tilfældet, da LL § 16 A, stk. 2 ikke henviser til SEL § 2 D men kun til selskabers
38
L 10 (2012) Bilag 3: Høringssvar 1: FSR, s. 7
L 10 (2012) Bilag 4: L 10 – Høringsskema, s. 20
40
L 81 (2013-2014) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s. 3
39
28
udlodning til aktuelle aktionærer, hvilket ikke er tilfældet ved omklassificering af et vederlag som i
figur 2, idet udbyttet skal anses for modtaget fra det erhvervende selskab, jf. Skatteministeriets udtalelse nævnt oven for, hvorefter udbyttemodtager ikke er aktionær. Det er med andre ord svært at
se hvor i SEL § 2, stk. 1 litra c, der er hjemmel til beskatning af udbytter efter SEL § 2 D. Skatteministeren svarer på høringssvaret fra FSR, ”Ifølge ordlyden af selskabsskattelovens § 2 D skal vederlag, der ikke består af aktier, i visse situationer anses som udbytte. Den omstændighed, at vederlaget skal anses som udbytte, indebærer, at vederlaget i det hele omfattes af de skatteregler, der gælder for udbytte. Dette betyder først og fremmest, at dette udbytte er omfattet af ligningslovens § 16
A”41. Idet der endnu ikke er noget domspraksis inden for området, er det svært at konkludere på om
domstolene vil finde, at der er tilstrækkeligt hjemmel til at beskatte udbytter omklassificeret efter
SEL § 2 D, stk. 1. Det er dog umiddelbart tvivlsomt, at ministerens holdning her vil blive givet stor
retskildeværdi, hvorfor det er tvivlsomt om der er hjemmel til beskatning. Det må dog i denne afhandling fremadrettet antages, at der er hjemmel til beskatning. Det lader desuden til kun at være
ved udenlandske selskaber (begrænsede skattepligtige), at der er mangel på hjemmel til beskatning
efter SEL § 2, stk. 1 litra c ved omklassificering efter SEL § 2 D. Der vil umiddelbart være hjemmel
til beskatning af udbytter, efter SEL § 2 D, til danske selskaber (fuldt skattepligtige) jf. SL § 4 som
almindelig indkomst.42
3.3.1 Indeholdelse af kildeskat
FSR stiller yderligere spørgsmål til, om der i lovgivningen er hjemmel til at indeholde kildeskat
efter KSL § 65.43 Udbytter efter SEL § 2 D er, ifølge FSR, ikke omfattet af KSL § 65, i situationer
hvor selskabets aktier overdrages til markedspris. Det kan ud fra ordlyden af KSL § 65 være svært
at se, hvordan udbytte fra SEL § 2 D skal være omfattet. KSL § 65 lyder ”Til udbytte henregnes alt,
hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere”. Da udbyttet i SEL § 2 D ikke
udloddes direkte til aktionærer eller andelshavere, da det, jf. ovennævnte udtalelse fra skatteministeriet, skal anses for udloddet fra det erhvervende selskab til det overdragende, falder det umiddelbart
ikke inden for definitionen. Der indeholdes i KSL § 65 stk. 4 dog en formulering som siger, at der
ikke skal indeholdes udbytteskat af udbytte, som et selskab hjemmehørende i udlandet modtager fra
et selskab hjemmehørende her i landet, når udbyttet ikke er omfattet af skattepligten jf. SEL § 2,
stk. 1 litra c. Dette må modsat betyde, at hvis udbytter er omfattet af SEL § 2, stk. 1 litra c, så skal
41
L81 (2013-2014) SAU – Svar på spm. 1, s. 2
Wittendorff, J (2014, s. 1942)
43
L 81 (2013-2014) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s. 4
42
29
der indeholdes udbytteskat efter KSL § 65. Dette svarer også til ministerens holdning, om at når
udbyttet er omfattet af SEL § 2, stk. 1 litra c, følger det her af, at det er omfattet af KSL § 65.44
Uanset at det kan fortolkes på denne måde, vil det alt andet lige kræve, at der er hjemmel til at beskatte udbytter efter SEL § 2 D i SEL § 2, stk. 1 litra c, jf. det forrige afsnit.
Der er desuden i forarbejdet til L10 stillet spørgsmål, ligeledes fra FSR, til i hvilket omfang, der er
hjemmel til at forlange indeholdelse af dansk kildebeskatning af udenlandske selskaber.45 Dvs. i
situationer hvor der på baggrund af en omklassificering efter SEL § 2 D, stk. 1, skal betales udbytteskat på et vederlag eller en udligningssum fra et udenlandsk selskab. Skatteministeriet svarer bekræftende, at der ikke er hjemmel i KSL § 65 til at pålægge udenlandske selskaber at indeholde
dansk kildeskat.46 Dette kan sætte sine begrænsninger for brugen af SEL § 2 D, stk. 1, i situationer
hvor det erhvervende selskab er udenlandsk, hvilket der vil blive gået i dybden med senere i afhandlingen.
At indeholdelsespligten ligger ved det erhvervende selskab betyder, at det reelt i sidste ende kan
være dette selskabs problem at klarlægge, i hvilket omfang overdragelse bliver omfattet af SEL § 2
D, stk. 1 og omklassificeret, og altså i hvilket omfang det overdragende selskab er skattepligtig af
udbytte fra det overdragede selskab. Dette skyldes at det erhvervende selskab jf. KSL § 69 hæfter
for kildeskatten, der jf. KSL § 65 skal indeholdes. Det virker en smule sært, at det er det erhvervende selskab, der skal foretage disse vurderinger, med risiko for at komme til at hæfte for en evt. ikke
betalt udbytteskat, især når det må konkluderes, at det ikke er åbenlyst hvornår der er skattepligt af
vederlaget.
3.4
Retsvirkning af SEL § 2 D, stk. 1
Efter indførelsen af SEL § 2 D, stk. 1 er det ikke længere muligt for aktionærselskaber, at omgå
udbyttebeskatning ved en omstrukturering som i figur 1. Det er fortsat muligt for aktionærselskabet
at indskyde et mellemholding ved en aktieombytning, men ved indførelsen af SEL § 2 D, stk. 1 kan
incitamentet for omstruktureringen ikke længere være, at omgå udbyttebeskatning. Udbytte udbetalt
fra det danske datterselskab til det indskudte danske mellemholdingselskab vil fortsat fremadrettet
være skattefrit, da mellemholdingselskabets aktier i datterselskabet vil være karakteriseret som koncernselskabsaktier. Men med SEL § 2 D, stk. 1 er det ikke muligt at overdrage udligningssummen
44
L81 (2013-2014) SAU – Svar på spm. 1, s. 2
L 10 (2012) Bilag 3: Høringssvar 1: FSR, s. 7
46
L 10 (2012) Bilag 4: L 10 – Høringsskema, s. 21
45
30
ved aktieombytningen som en skattefri avance, som det er foretaget i figur 1, hvilket kan ses i figur
3 eksempel 1. Det er derfor ikke muligt, at løfte kapital fra datterselskabet til det udenlandske moderselskab gennem mellemholdinget skattefrit og samtidig bibeholde det fulde ejerskab. Den kontante udligningssum, der i figur 1 blev vedlagt, vil efter indførelsen af SEL § 2 D, stk. 1 blive omfattet her af og omklassificeret til et udbytte modtaget fra mellemholdingselskabet. Udligningssummen bliver omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, da det er en juridisk person der overdrager aktier i et
selskab, hvormed der er koncernforbindelse før og efter overdragelsen, i dette tilfælde det danske
datterselskab. Der ud over sælges aktierne til et selskab, hvormed det overdragende selskab er koncernforbundet efter overdragelsen, i dette tilfælde mellemholdingselskabet. Og til sidst består vederlaget delvist af andet end aktier i det erhvervende selskab eller selskaber koncernforbundet her med,
da udligningssummen er kontant. Da moderselskabet ikke inden overdragelsen kunne modtage skattefrit udbytte fra datterselskabet, gør denne undtagelse sig ikke gældende. På den baggrund bliver
det kontante vederlag omfattet af SEL § 2 D, stk. 1 og omklassificeret til udbytte. Eksempel 1 vil i
øvrigt også kunne blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 2, hvilket vil blive gennemgået senere.
Eksempel 1
Figur 3
Eksempel 2
Egen tilvirkning
Eksemplet i figur 2 bliver ligeledes omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, som det kan ses i figur 3 eksempel
2 her over. Det vil her fortsat være muligt at foretage den koncerninterne omstrukturering, men med
den konsekvens at vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber omklassificeres til udbytte. Det danske søsterselskab kan fremadrettet modtage
skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, da de overdragede aktier vil være koncernselskabsaktier. Vederlaget fra det danske søsterselskab til det udenlandske datterselskab, bestående af kontant
vederlag eller løbende betalinger på en fordring, vil derimod bliver omfattet af SEL § 2 D, stk. 1 og
31
omklassificeret til udbytte modtaget fra det erhvervende selskab, her det danske søsterselskab. Det
bliver på den måde også her forhindret, at moderselskabet kan flytte overskudskapital fra datterselskabet skattefrit og samtidig bibeholde den fulde ejerandel. Betingelserne for at anvende SEL § 2 D,
stk. 1 opfyldes, idet det udenlandske datterselskab både før og efter omstruktureringen er koncernforbundet med det danske datterselskab, hvorfra det ikke inden overdragelsen kan modtage skattefrit udbytte jf. SEL § 2, stk. 1 litra c. Samtidig er det udenlandske datterselskab koncernforbundet
med det købende selskab, det danske søsterselskab, efter omstruktureringen. Vederlaget fra det danske søsterselskab til det udenlandske datterselskab består dernæst af andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. På den baggrund er betingelserne for at
omklassificere vederlaget til udbytte efter SEL § 2 D, stk. 1 opfyldt. Det kan kort nævnes, at det
ikke klart fremgår af lovgivningen hvordan renter behandles, i tilfælde hvor vederlaget består af en
fordring ved udstedelse af et gældsbrev.47
Omklassificeringen af vederlaget til udbytte betyder at det beskattes efter SEL § 2, stk. 1 litra c,
antaget at der er hjemmel her til. I eksempel 2 i figur 3 bliver beskatningen umiddelbart væsentlig
højere, end hvis der blot var betalt udbytteskat af et udbytte fra det danske datterselskab til det
udenlandske datterselskab, da hele vederlaget nu i stedet bliver udbyttebeskattet jf. SEL § 2 D,
stk.1, idet hele vederlaget består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller selskaber koncernforbundet hermed. Normalt vil udenlandske selskaber ikke kunne beskattes af aktieavancer jf.
dansk skattelov, men nogen vil argumentere for, at det er netop hvad de bliver her da hele vederlaget udbyttebeskattes. Et argument for at dette ikke er fair er, at det udenlandske datterselskab reelt
kan have haft et tab på aktierne i det danske datterselskab ved afståelsen til det danske søsterselskab, men at det på trods af dette bliver udbyttebeskattet af hele vederlaget. Kritikken er bl.a. kommet fra FSR i høringssvar til L10.48
FSR stiller i et høringssvar til L10 et eksempel op.49 Eksemplet går på at det udenlandske selskab,
X, hjemmehørende i et ikke EU/DBO-land, køber et dansk datterselskab, A, for 100 mio. fra uafhængig tredjemand. Kort tid efter beslutter X, at foretage en koncernintern overdragelse af det danske datterselskab, A, til et andet koncerninternt selskab. Igen er overdragelsessummen 100 mio. Da
X ikke kan modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, og det modtagende selskab er
koncernforbundet, vil alle 100 mio. blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 1 og omkvalificeret til udbytte.
47
L 81 (2013-2014) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s. 8
L 10 (2012) Bilag 3: Høringssvar 1: FSR, s. 8
49
L 10 (2012) Bilag 25: Henvendelse fra FSR-danske revisorer, s. 8
48
32
Dette på trods af, at det danske datterselskab blot er blevet omplaceret i koncernen uden nogen form
for avance for selskab X.
Til dette eksempel svarer ministeren, ”Jeg er ikke enig i, at det er urimeligt. Hvis Selskab X i stedet
havde foretaget en udbytteudlodning fra Selskab A i stedet for at overdrage selskabet, ville Selskab
X være blevet beskattet heraf. Jeg mener ikke, at denne beskatning bør kunne undgås ved at foretage en koncernintern overdragelse.” 50
Skatteministeren har også i andre høringssvar gjort det klart, at der reelt set er tale om udbytte og
det derfor skal beskattes som udbytte.51 Dette skal ses fra den vinkel, at det overdragede selskab
koncernmæssigt ikke bliver afstået, men blot omplaceres i koncernen. Så på trods af at det for det
enkelte selskab, her det udenlandske datterselskab, er en afståelse, er der for den samlede koncern
ikke en reel afståelse. Deraf er der heller ikke et reelt tab for koncernen endnu, i det tilfælde det
udenlandske datterselskab har registreret et tab ved afståelsen, da koncernen reelt ikke har afstået
nogen ejerandel. Set i lyset af at koncernen ikke afstår nogen former for ejerandele ved den koncerninterne omstrukturering, må det også være retmæssigt at hele vederlaget beskattes som udbytte,
da avancer som hovedregel kun opstår ved afståelse af aktier. Vederlaget det udenlandske datterselskab modtager fra det danske søsterselskab for overdragelsen af det danske datterselskab, bestående
af andet end aktier, må således også stamme fra overskudskapital i det danske søsterselskab eller
fremtidig overskudskapital i det overdragede danske datterselskab. Derfor er det på sin plads, at
hele vederlaget udbyttebeskattes, da kapitalen føres ud af Danmark ved overførelsen af vederlag til
det udenlandske datterselskab, der efterfølgende kan overfører det modtagende vederlag til det
udenlandske moderselskab. Det er dermed fuldt berettiget, at hele vederlaget omklassificeres til
udbytte, da andet ville kunne karakteriseres som en omgåelse af udbytteskatten, hvilket nu er fuldt
ud forhindret med SEL § 2 D, stk. 1.
Der virker dog ikke til, på baggrund af dette, at være taget højde for eventuelle minoritetsaktionærer
i det udenlandske datterselskab (overdrager) i eksempel 2. Skulle der være minoritetsaktionærer i
det overdragende selskab som ikke har ejerandel i det modtagende selskab, vil det for deres vedkommende være et reelt salg af det danske datterselskab (overdragede selskab). Det virker derfor
fra deres vinkel ikke rimeligt, at hele afståelsesvederlaget omklassificeres til udbytte. Dette lader
ikke til at bestemmelsen tager højde for det.
50
51
L 10 (2012) Bilag 25: Henvendelse fra FSR-danske revisorer, s. 7
L 10 (2012) Bilag 4: L 10 – Høringsskema, s. 21
33
3.5
SEL § 2 D, stk. 1’s øvrige omfang
Fra flere sider er SEL § 2 D, stk. 1 blevet beskyldt for at være formuleret for bred. Dette er blandt
andet på baggrund af situationen, hvor et udenlandsk selskab overdrager et udenlandsk datterselskab til et dansk søsterselskab som i figur 4.
Figur 4
Egen tilvirkning
Situationen i eksemplet vil umiddelbart være omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, da det udenlandske selskab sælger aktier i det udenlandske datterselskab, hvormed det er koncernforbundet, til det danske
datterselskab, hvormed det er koncernforbundet efter overdragelsen. Vi antager i eksemplet her, at
det udenlandske selskab modtager kontant vederlag fra det danske søsterselskab for aktierne i det
udenlandske datterselskab. Vederlaget består altså af andet end aktier i det modtagende selskab eller
selskaber koncernforbundet her med. På den baggrund er SEL § 2 D, stk. 1 gældende, da det overdragende selskab inden overdragelsen ikke kan modtage skattefrit udbytte fra det overdragede selskab efter SEL § 2, stk. 1 litra c eller § 13, stk. 1, nr. 2, da et udenlands selskab, der modtager udbytte fra et andet udenlandsk selskab, ikke kan modtage skattefrit udbytte på baggrund af dansk
lovgivning. Undtagelsen finder altså ikke anvendelse, og det danske søsterselskab vil derfor have
pligt til at indeholde kildeskat på baggrund af SEL § 2 D stk.1, da det er det danske selskab der er
indeholdelsespligtig. Vederlaget bliver altså omklassificeret til, at skulle beskattes som udbytte fra
det danske søsterselskab, på baggrund af at det udenlandske selskab ikke er skattefri af udbytte fra
det udenlandske datterselskab jf. dansk lovgivning. Dette virker ikke optimalt, da det udenlandske
selskab aldrig vil være skattepligtigt af udbytte fra det udenlandske datterselskab ud fra dansk lovgivning, det kan altså aldrig blive en omgåelse af dansk udbyttebeskatning, hvilket netop er hvad
SEL § 2 D skal værne imod.
34
Skatteministeren har i en kommentar til problemet sagt ”Det er ikke tale om kerneområdet for lovforslaget. De foreslåede regler finder dog ikke anvendelse, hvis det overdragende selskab skattefrit
kan modtage udbytte fra det erhvervende selskab.”52 Men som det netop er nævnt, siger ordlyden af
SEL § 2 D, stk. 1 at det ikke finder anvendelse, hvis det kan modtage skattefrit udbytte jf. SEL § 2,
stk. 2 litra c eller SEL § 13, stk. 1, nr. 2, hvilket ikke er tilfældet i denne situation. FSR har siden
henvendt sig til Skatteministeriet med problemet og foreslået, at det tilføjes til SEL § 2 D, stk. 1, 2.
pkt., at det er gældende såfremt, det overdragende eller det overdragede selskab er hjemmehørende i
Danmark.53 Dette er dog ikke noget Skatteministeriet har reageret på, hvorfor det fortsat står hen i
det uvisse hvorvidt SEL § 2 D, stk. 1 omfatter en situation som eksemplet i figur 4. Tidligere har
skatteministeren pointeret, at han ikke anser at et sådan forhold indebærer at bestemmelsen er for
bredt formuleret.54
Diskussionen om i hvilket omfang SEL § 2 D, stk. 1 er formuleret for bredt, kan ligeledes overvejes
ud fra eksemplet i figur 5.
Figur 5
Egen tilvirkning
Et udenlandsk selskab overdrager et koncernforbundet dansk datterselskab til et koncernforbundet
udenlandsk søsterselskab. Da det antages, at det udenlandske selskab ikke er hjemmehørende i et
EU- eller DBO-land, kan det ikke modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, jf. SEL §
2, stk. 1 litra c. Overdragelsen må derfor være omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, og vederlag i andet end
aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber vil blive omklassificeret
til udbytte. I denne situation kan det ligeledes overvejes, i hvilket omfang det reelt er en omgåelse
52
L 10 (2012) Bilag 4: L 10 – Høringsskema, s. 23
L 81 (2013-2014) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s. 5
54
L10 (2012) Bilag 27: Svar på bilag 25 - FSR, s. 6
53
35
af dansk udbyttebeskatning. Antaget at det erhvervende selskab ligeledes er et selskab ikke hjemmehørende i et EU- eller DBO-land, vil dette selskab heller ikke kunne modtage udbytte fra det
danske datterselskab uden at blive beskattet. Der har på den måde ikke været nogen udbetaling fra
et dansk selskab ud af landet, uden at det er blevet udbyttebeskattet. Overdragelsen kan altså ikke
være et forsøg på omgåelse af dansk udbyttebeskatning. I dette tilfælde kan der derfor også argumenteres for, at SEL § 2 D, stk. 1 rammer for bredt.
Situationen må dog anses for værende en anden, hvis det i stedet antages at det udenlandske søsterselskab (erhvervende selskab) er hjemmehørende i EU, eller et DBO-land med tilsvarende beskatningsaftale med Danmark, og derfor vil være skattefri af udbytte fra det danske selskab jf. SEL § 2,
stk. 1 litra c. Den koncerninterne overdragelse vil altså i dette tilfælde kunne være et forsøg på omgåelse af dansk udbyttebeskatning, som SEL § 2 D, stk. 1 vil dæmme op for. Bestemmelsen vil i
dette tilfælde derfor ikke være for bredt formuleret.
Qua overvejelserne om udenlandske selskabers indeholdelse af kildeskat i afsnittet ”Indeholdelse af
udbytteskat”, vil det dog ikke kunne lade sig gøre, at opkræve kildeskat af det vederlag der er omklassificeret til udbytte, da der ikke jf. dansk lovgivning er hjemmel til at kræve af udenlandske
selskaber at de indeholder dansk kildeskat, hvorfor det er virkningsløst at vederlaget efter SEL § 2
D, stk. 1 omklassificeres til udbytte. OECD’s modeloverenskomst for DBOer siger ligeledes, at
udbytte kun kan beskattes i kildestaten (landet hvor det udloddende selskab har hjemme) og i domicilstaten (landet hvor det udbyttemodtagende selskab har hjemme) jf. art. 10, stk. 1 og 2. Da udbyttet her anses for udloddet af det erhvervende selskab i figur 5 efter SEL § 2 D, stk. 1, vil Danmark
hverken være domicil eller kildestat og kan altså ikke beskatte udbyttet her efter.55
Selvom SEL § 2 D, stk. 1 er gældende i situationen, hvor det udenlandske søsterselskab ikke er
hjemmehørende i et EU- eller DBO-land, vil det ikke kunne udøves i praksis jf. skatteministeriets
egne udtalelser.56 Det har derfor i praksis ingen betydning, at SEL § 2 D, stk. 1 siges at være for
bredt formuleret ud fra denne situation.
Mere bekymrende kan det til gengæld være, at der ud fra eksemplet, hvor det udenlandske søsterselskab er hjemmehørende i EU eller et DBO-land, fortsat kan være et såkaldt skattehul, hvorigennem der dansk udbytteskat kan omgås. Dette skyldes at overdragelsen medfører, at det danske datterselskab nu kan udbetale udbytte skattefrit til det udenlandske søsterselskab hjemmehørende i EU
55
56
L 81 (2013-2014) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s. 4
L 10 (2012) Bilag 4: L 10 – Høringsskema, s. 21
36
eller DBO-land, samtidig med at der ikke er hjemmel til at forlange indeholdelse af kildeskat af det
udenlandske søsterselskab. Det er altså omsonst at SEL § 2 D, stk. 1 finder anvendelse ved overdragelsen, da det ikke er muligt at opkræve kildeskat efterfølgende. Det mulige problem kan dog også
ses fra en anden vinkel. Da der endnu ikke er foretaget en udbetaling fra det danske datterselskab, er
det umiddelbart ikke med til at finansiere overdragelsen. Der er derfor ikke foretaget nogen skattefri
udlodninger fra Danmark i første omgang, hvilket betyder at det er fair, at der ikke beskattes fra
dansk side.
At udbytter til det udenlandske søsterselskab hjemmehørende i EU fremadrettet kan udloddes skattefrit, er ikke anderledes end ved udlodning til alle øvrige datter- og koncernselskabsaktionærer i
EU, eller DBO-lande med samme aftale. Det er dermed op til det enkelte EU eller DBO-land, om
udbyttet fra det danske datterselskab kan udloddes skattefrit videre til det udenlandske moderselskab, hvorved moderselskabet i realiteten omgår dansk udbyttebeskatning. Det er dermed ude af
den danske skatterets hænder, hvorvidt udbyttebeskatningen kan omgås her igennem.
Det kan kort nævnes, at det netop er for at forhindre en sådan omgåelse af andre landes udbyttebeskatning, at der ved L10 blev vedtaget at indsætte 7. pkt. i SEL § 2, stk. 1 litra c. Denne bestemmelse omhandler de såkaldte gennemstrømningsselskaber, og siger at udbytte ikke er skattefrit efter
SEL § 2, stk. 1, litra c, 3. og 4 pkt., hvis det danske selskab ikke er retmæssig ejer af det modtagende udbytte. Det er på den måde ikke muligt, at udnytte Danmark til at omgå andre landes udbyttebeskatning. Men dette kan ikke forhindre, at andre lande benyttes til at omgå dansk udbyttebeskatning.
3.5.1 Danske selskaber omfattet af SEL § 2 D, stk. 1
Danske selskaber vil, som nævnt, ikke være omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, når det er datter- eller
koncernselskabsaktier der afstås, da der fra disse aktier kan modtages udbytte skattefrit. Det er derfor udelukkende danske porteføljeaktionærer, der kan blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 1. Porteføljeaktionærerne vil dog kun være omfattet i situationer, hvor de indgår i en aftale om fællesbestemmende indflydelse, da de ellers ikke kan opfylde kravet om at være koncernforbundet med det overdragede selskab og dermed omfattet af SEL § 2 D, stk. 1.
Ud fra bemærkningerne til L10 fremgår det, at bestemmende indflydelse og dermed koncernforbindelse, efter LL § 2, kan opnås gennem investeringer i en transparent enhed.57 Dette omfatter umid57
L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 9
37
delbart situationer, hvor selskaberne investere gennem kommanditselskab, partnerselskab eller interessentselskab.
På denne baggrund kan en aktie overdragelse blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, i det tilfælde hvor
aktier investeret gennem et kommanditselskab bliver afstået til et selskab, hvormed der efterfølgende er koncernforbindelse. Dette er muligt når aktierne kan karakteriseres som porteføljeaktier, da
kommanditselskabet der investeres igennem er skattetransparent, og den enkelte kommanditist ejer
mindre end 10 % af aktierne. Samtidig skal kravet for koncernforbindelse med det afståede selskab
opfyldes, ved at der gennem kommanditselskabet er fællesbestemmende indflydelse, og kommanditselskabet samlet ejer mere end 50 % af aktiekapitalen i det afståede selskab. På den baggrund er
betingelserne for SEL § 2 D, stk. 1 opfyldt. Da kommanditisten anses for at eje porteføljeaktier, vil
der ikke være skattefrihed på udbytte, hvorfor SEL § 2D, stk. 1 finder anvendelse. Ideen her er primært, at dæmme op for at skattefri porteføljeaktionærer omgår udbyttebeskatningen.
Ud fra ordlyden af SEL § 2 D, stk. 1, 3. pkt. kan to kommanditister i samme kommanditselskab
desuden blive koncernforbundet, da de har fællesbestemmende indflydelse gennem deres deltagelse
i kommanditselskabet. Dette vil betyde, at også delsalg af ejerandel i kommanditselskabet, der har
investeret i aktier, til en anden ejer i kommanditselskabet, vil kunne blive omfattet af SEL § 2 D,
stk. 1, da kravet om koncernforbindelse mellem sælger og køber så vil være opfyldt. Undtagelsen i
SEL § 2 D, stk. 1, pkt. 3, der siger at bestemmelsen ikke finder anvendelse når køber og sælger kun
er koncernforbundet pga. fællesbestemmende indflydelse i det overdragede selskab efter overdragelsen, finder ikke anvendelse, da køber og sælger også før overdragelsen er koncernforbundet.
Dette må dog anses som en udvidet fortolkning, idet det ikke fremgår af LL § 2, at sælger og køber
kan blive anset som koncernforbundet ved begge at have investeret i et fælles kommanditselskab.58
Det lader altså ikke til at være hjemlet i loven, hvorfor det er tvivlsomt hvorvidt dette er gældende.
FSR har i et høringssvar stillet spørgsmålet, om hvorvidt bestemmelsen finder anvendelse, når der i
en udenlandsk transparent enhed, der ejer aktier i et dansk selskab, sker ændring i ejerstrukturen,
dvs. en deltager i den transparente enhed sælger andele til en anden.59 På dette svare Skatteministeriet kun bekræftende, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, hvis sælger afstår hele sin ejerandel,
hvilket tyder på at bestemmelsen vil være gældende hvis kun dele af sælgers ejerandel afstås.60 Er
dette gældende ved udenlandske transparente enheder, må det alt andet lige antages også at gælde
58
Banner-Voigt, E (2013, s. 2)
L 10 (2012) Bilag 3: Høringssvar 1: FSR, s. 9
60
L 10 (2012) Bilag 4: L 10 – Høringsskema, s. 23
59
38
ved danske transparente enheder, hvilket taler for at overdragelse af ejerandele mellem deltagere i et
kommanditselskab kan blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 1. Det er umiddelbart svært at se, hvordan
en sådan overdragelse af ejerandele mellem to kommanditister vil være et forsøg på omgåelse af
dansk udbyttebeskatning, når de alene er koncernforbundet ved fællesbestemmende indflydelse
gennem et kommanditselskab. Det vil umiddelbart for den enkelte kommanditist være en afståelse
af ejerandel, hvorfor det virker urimeligt såfremt det skal beskattes som udbytte efter SEL § 2 D,
stk. 1 og ikke avance.
4 SEL § 2 D, stk. 2
Med L81, der blev vedtaget som lov nr. 274 af 26. marts 2014, blev der som tidligere beskrevet
foretaget et par rettelser til den allerede eksisterende SEL § 2 D bestemmelse fra L10. Der blev derudover foretaget en række tilføjelser i form af SEL §§ 2 D, stk. 2-4. SEL § 2 D, stk. 2 blev indført
som den står her under, som en tilføjelse til SEL § 2 D for at værne mod omgåelse af dansk udbyttebeskatningen uden for koncernforhold.
SEL § 2 D, stk. 2 Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende
værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne
værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden
økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller
hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren efter overdragelsen ejer sådanne
værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.61
4.1
Formål med SEL § 2 D, stk. 2
SEL § 2 D, stk. 2 blev på linje med stk. 1 indført med det formål, at begrænse selskabers omgåelse
af dansk udbyttebeskatning. Baggrunden for indførelsen af SEL § 2 D, stk. 2 var, ifølge Skatteministeriet, at ministeriet i løbet af 2013 kom i besiddelse af en række dokumenter, der viste at en række
skatterådgivere fortsat rådgav selskaber i at omgå udbyttebeskatning. 62 Omgåelsen forgik også i
61
62
Selskabsskatteloven
L 81 (2013-2014) Lovforslag som fremsat, s. 4
39
dette tilfælde ved, at der inden en udbytteudlodning blev foretaget en aktieombytning tillagt en kontant udligningssum. En sådan omgåelse var, som beskrevet, også en af de omgåelser SEL § 2 D, stk.
1 skulle værne mod. Den nye omgåelse, der ifølge Skat blev markedsført, vil dog ikke være omfattet af SEL § 2 D, stk.1, da ejerkredsen i det udloddende selskab er spredt og uafhængig af hinanden,
der vil på den måde ikke være koncernforbindelse mellem aktionærerne og det udloddende selskab.
Aktionærkredsen består således af såvel danske som udenlandske aktionærer og aktionærer med
ejerandele både under og over 10 %.
På trods af en spredt ejerkreds, vil ejerkredsen godt kunne blive enige om at foretage en aktieombytning og indskyde et mellemholding, da der ikke vil være incitamenter for ikke at foretage aktieombytningen. De udenlandske aktionærer, såvel selskaber som fysiske personer, vil ved en ombytning undgå at blive skattepligtige af udbyttet, men i stedet få udbetalt en skattefri udligningssum, da
denne skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven, hvorefter udenlandske selskaber og personer ikke kildebeskattes. De danske aktionærselskaber med skattefri porteføljeaktier vil ligeledes
undgå udbyttebeskatning og i stedet modtage udligningssummen som en skattefri aktieavance, da
disse aktionærer efter indførelsen af skattefri porteføljeaktier modtager aktieavance skattefrit. Disse
to grupper af aktionærer vil altså i høj grad have incitament til, at foretage en aktieombytning og
modtage en udligningssum skattefrit. Aktionærer med datter- og koncernselskabsaktier vil godt
kunne modtage udbyttet skattefrit uden en aktieombytning, men vil ligeledes kunne modtage en
udligningssum skattefrit efter en aktieombytning. På den baggrund vil der ikke være incitament til
at undgå en aktieombytning fra deres side. De danske fysiske personer samt skattepligtige porteføljeaktionærer vil være skattepligtige af udbytte, og vil ligeledes være skattepligtige af udligningssummen, da disse aktionærer ikke kan modtage aktieavancer skattefrit. Der er dog stadig en fordel
for dem ved aktieombytningen, idet de ved aktieavancer kan fradrage i anskaffelsessummen og på
den måde nedbringe beskatningen, hvilket ikke er muligt med udbytter.
På baggrund af dette er der altså ingen aktionærer, der vil have incitament til at modsætte sig en
aktieombytning, men en del aktionærer der vil tale for en aktieombytning. Da aktionærerne ikke er
koncernforbundet, vil de ikke blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, i og med dette kræver at der er
koncernforbindelse mellem aktionærer og det udloddende selskab. Dette er ikke tilfældet ved mindre en aktionær ejer mere end 50 % af aktiekapitalen, eller på anden måde har kontrol over mere
end 50 % af stemmerne. I det tilfælde hvor der ingen aktionærer er, der har koncernforbindelse alene, og der ikke er aftalt fælles bestemmende indflydelse mellem flere af aktionærerne, er der altså
40
ingen aktionærselskaber der vil blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, og udbyttebeskatningen vil
dermed kunne omgås. Et forenklet eksempel er vist i figur 6.
Figur 6
Egen tilvirkning
Det danske selskab 1 vil i eksemplet her som udgangspunkt kunne modtage en kontant udligningssum skattefri, da det som indehaver af skattefri porteføljeaktier kan modtage det som en skattefri
avance. Det udenlandske selskab vil kunne modtage en kontant udligningssum som en skattefri
avance, da der ikke er hjemmel til kildebeskatning af aktieavance. Da ingen af de to selskaber er
koncernforbundet med driftsselskabet, og der ikke er aftale om fælles bestemmende indflydelse, vil
en kontant udligningssum ikke blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, hvorfor udligningssummen ikke
her efter vil blive omklassificeret til udbytte. Det danske selskab 2, der ejer datterselskabsaktier,
modtager såvel avance som udbytte skattefrit, hvorfor der ikke er grund til at indvende noget i mod
at der indskydes et mellemholdingselskab.
Formålet med indførelsen af SEL § 2 D, stk. 2 er altså, at værne mod omgåelse af dansk udbyttebeskatning ved aktieombytninger, hvor aktionærselskabet ikke er koncernforbundet med det overdragende selskab.
4.2
Fortolkning af SEL § 2 D, stk. 2
Med tilføjelsen af SEL § 2 D, stk. 2 risikere udligningssummer eller kontante vederlag ved salg
ligeledes at blive omklassificeret til udbytte og beskattet herefter, i tilfælde hvor juridiske personer
afstår aktier til et selskab, der kan karakteriseres som værende uden økonomisk risiko ved er-
41
hvervsmæssig aktivitet, hvilket også kan kaldes et ”tomt” selskab. 63 Vederlaget fra aktiesalget/aktieombytningen skal, ligesom i stk. 1, helt eller delvist være i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, såsom en kontant udligningssum eller kontant vederlag, for at SEL § 2 D, stk. 2 finder anvendelse.
Afstås aktierne ved et salg, hvor hele vederlaget består af andet end aktier i det modtagende selskab
eller hermed koncernforbundne selskaber, vil salget kun være omfattet af SEL § 2 D, stk. 2, såfremt
det overdragende selskab efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, bortset fra det overdragende jf. SEL § 2 D, stk. 2, 2. pkt. Det skyldes at overdrager ikke skal beskattes som af udbytte, i tilfælde hvor der foretages et reelt salg af aktier til en
uafhængig køber, hvilket ikke er tilfældet hvis overdrageren efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller andre hermed koncernforbundne selskaber. Til dette medregnes ikke resterende
aktier i det overdragende selskab, som sælger ikke har solgt efter et delsalg, hvilket er på linje med
undtagelsen i SEL § 2 D, stk. 1, 3 pkt., der siger at der ikke kan opstå koncernforbindelse alene ved
fællesbestemmende indflydelse i det overdragede selskab ved anvendelse af SEL § 2 D, stk. 1.
Det er som i stk. 1 kun vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, der kan omklassificeres til udbytte. SEL § 2 D, stk. 1, 2. og 4. pkt. finder dog
ligeledes anvendelse i stk. 2 jf. SEL § 2 D, stk. 2, 3. pkt. Hvilket betyder at der ligeledes ikke sker
omkvalificering i tilfælde, hvor sælger inden overdragelsen kunne modtage udbytte skattefrit jf.
SEL §§ 2, stk. 1 litra c eller 13, stk. 1 nr. 2, samt i situationer hvor de afståede værdipapirer svarer
til de modtagende værdipapirer. Det skyldes som tidligere nævnt, at det ikke vil være et forsøg på
omgåelse af udbyttebeskatning, hvis overdrageren allerede inden overdragelsen kan modtage udbytte skattefrit fra det overdragede selskab. Ligeledes vil det ikke være et forsøg på omgåelse af udbyttebeskatning i det tilfælde, hvor det f.eks. er konvertible obligationer der ombyttes med konvertible
obligationer.
SEL § 2 D, stk. 2 gør sig altså ikke gældende ved salg, hvor køber ikke anses for værende uden
økonomisk risiko. Ligeledes ved salg hvor hele vederlaget består af aktier i modtagende selskab
eller hermed koncernforbundet selskab. Samt salg hvor hele vederlaget består af andet end aktier i
det modtagende selskab, og overdrager ikke efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller
63
Banner-Voigt, E (2014, s. 2)
42
hermed koncernforbundne selskaber. Og salg hvor sælger før overdragelsen kan modtage skattefri
udbytte.64
4.2.1 Definition af selskaber uden økonomisk risiko
Når der i SEL § 2 D, stk. 2 tales om selskaber uden væsentlig økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, defineres det på baggrund af SEL § 33 A, stk. 3. Dvs. at det modtagende selskab skal
være uden væsentlig økonomisk risiko, ved såvel erhvervsmæssig aktivitet intern i selskabet som
erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 % af aktiekapitalen jf. SEL § 33 A, stk. 3. Kravet for ikke at være et ”tomt” holdingselskab skærpes dog yderligere i SEL § 2 D, stk. 2 jf. SEL § 2 D, stk. 3.
SEL § 2 D, stk. 3 Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for
overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har
den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i
vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v.,
indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet
efter § 33 A, stk. 3.65
Stk. 3 siger således, at erhvervsmæssig aktivitet erhvervet inden for 3 år før overdragelsen, fra en
person eller et selskab som er omfattet af LL § 2, dvs. koncernforbundne selskaber eller personer
der har bestemmende indflydelse på selskabet, ikke skal indgå i vurderingen i forhold til SEL § 33
A, stk. 3 om selskabets økonomiske risiko. Ligeledes skal et datterselskabs erhvervsmæssige aktivitet ikke indgå i vurderingen i forhold til SEL § 33 A, stk. 3, i de tilfælde hvor datterselskabet er erhvervet fra en koncernforbundet virksomhed inden for 3 år før overdragelsen.
Baggrunde for denne skærpelse i SEL § 2 D, stk. 3 kunne være, at det ikke skal være muligt for de
overdragende aktionærer at overdrage aktierne af flere omgange. Hvis skærpelsen ikke forelå, ville
det umiddelbart være muligt først at foretage en aktieombytning, der ville give det modtagende selskab 25 % ejerandel i det udloddende selskab, hvilket på den baggrund ville give det modtagende
selskab økonomisk risiko. Efterfølgende ville de øvrige aktier kunne ombyttes vedlagt en skattefri
udligningssum uden at blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 2, da det ikke længere ville kunne karakte-
64
65
Banner-Voigt, E (2014, s. 2)
Selskabsskatteloven
43
riseres som et selskab uden økonomisk risiko efter SEL § 33 A, stk. 3. Dette vil nu ikke være muligt, inden for 3 år efter selskabet har opnået den økonomiske risiko.
4.3
Retsvirkning af SEL § 2 D stk. 2
SEL § 2, stk. 2 opfylder formålet for indførelsen af bestemmelsen, ved at værne mod omgåelse af
udbyttebeskatning foretaget efter den angivne manøvre, der ifølge skat blev markedsført af skatterådgivere i 2013. Dvs. hvor uafhængige aktionærer i fællesskab kunne foretage en aktieombytning
af deres aktier, og indsætte et mellemholdingselskab mellem dem selv og det udloddende selskab,
vedlagt en skattefri udligningssum.
Da aktionærerne indskyder deres aktier i det nye mellemholdingselskab mod aktier i mellemholdinget, vedlagt en kontant udligningssum svarende til det udloddede udbytte, vil overdragelserne opfylde kravet for at være overdragelse til selskab uden økonomisk risiko, idet selskabet er nystiftet og
altså ”tomt”. Aktionærerne vil efterfølgende eje aktier i det modtagende selskab, da de qua det er en
aktieombytning ejer aktier i det modtagende selskab. Aktionærerne, der ikke inden overdragelsen
kunne modtage udbytte skattefrit, vil derfor blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 2. Udligningssummen,
disse aktionærer modtager, vil på den baggrund blive omklassificeret til udbytte, og skulle beskattes
her efter. Dette på trods af at de ikke er omfattet af SEL § 2 D, stk. 1, da de ikke opfylder kravene
om koncernforbindelse grundet den spredte og uafhængige ejerstruktur.
Det skal bemærkes at, den tidligere diskussionen om hvorvidt der findes hjemmel til beskatning af
udbytter efter SEL § 2 D, stk. 1 ligeledes er relevant i forhold til stk. 2. Der er altså i forbindelse
med SEL § 2 D, stk. 2 ligeledes stor tvivl om, hvorvidt det omklassificerede udbytte kan beskattes
efter SEL § 2, stk. 1 litra c, når udbyttemodtager er begrænset skattepligtig til Danmark.
4.4
SEL § 2 D, stk. 2’s omfang efter geninvesteringer
En af de grundlæggende krav for at SEL § 2 D, stk. 2 omfatter en overdragelse af aktier er, at det
overdragende selskab efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Det fremgår dog ikke umiddelbar af loven, hvordan det forholder sig i situationer, hvor overdragelsen er betinget af, at sælger forpligtiger sig til at købe aktier i det modtagende
selskab efterfølgende, altså foretage en form for geninvestering.
Krav til sælger om geninvestering benyttes ofte i situationer, hvor køber har svært ved at finansiere
handelen, eller i situationer hvor køber ønsker at sikre, at sælger også fremadrettet har ønske om at
det skal gå det overdragede selskab godt. Det kan være situationer, hvor sælger er ansatte eller an44
dre stakeholders med en forbindelse til det overdragende selskab. Det kan også være en ide for sælger at garantere en geninvestering, for på denne måde at vise overfor køber, at sælger også fremadrettet er villig til at tage del i risikoen i det overdragende selskab, hvilket kan lette salgsprocessen.66
Spørgsmålet om geninvestering i forhold til SEL § 2 D, stk. 2 bringes op af FSR i et høringssvar til
L81.67 Af ministerens svar på spørgsmålene stillet i høringssvarene fremgår det, at sælgere der afstår aktier mod fuldt vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab, eller selskaber koncernforbundne hermed, men som forpligter sig til at geninvestere i det købende selskab, vil blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 2. Det fremgår yderligere af svaret, at geninvesteringen skal modregnes i det
skattepligtige vederlag.68 Dette skal forstås sådan, at den del af det kontante vederlag der skal geninvesteres ikke skal omklassificeres til udbytte og beskattes her efter, da dette beløb efterfølgende
skal benyttes til køb af aktier i det modtagende selskab og på den måde reelt er en betaling i aktier i
det købende selskab. Beløbet der skal omklassificeres, og beskattes som udbytte, vil derfor være
den del af vederlaget der består af andet end aktier i det købende selskab, eller hermed koncernforbundne selskaber, minus den del af beløbet der skal geninvesteres.
Hvorvidt geninvesteringen foretaget frivilligt kan medfører, at overdragelsen bliver omfattet SEL §
2 D, stk. 2 er tvivlsomt. FSR har stille spørgsmålet i høringssvaret, men ministeriets holdning fremgår ikke klart af svaret. Ministeren svarer således ikke direkte men kun at ”Det må afhænge af en
konkret vurdering, hvorvidt der skal ske beskatning i den konkrete situation. Det afgørende er,
hvorvidt geninvesteringen indgår som en del af en samlet transaktion.”69 Hvorvidt en frivillig geninvesteringer kan være del af en samlet transaktion er meget tvivlsomt, da den ikke vil anses som
frivillig, hvis den er del af aftalen. Det er derfor tvivlsomt at frivillige geninvesteringer kan medføre, at overdragelsen bliver omfattet af SEL § 2 D, stk. 2.
Svaret lægger dog op til et nyt spørgsmål omhandlende, i hvilken grad geninvesteringen skal være
en del af en samlet transaktion, altså hvor længe skal der gå før en geninvestering ikke er del af
samme transaktion? Det fremgår ikke klart af loven, at geninvesteringer på den måde kan opfylde
kravet for at eje aktier i det købende selskab i SEL § 2 D, stk. 2, hvorfor det heller ikke fremgår
hvornår geninvesteringen er del af samme transaktion. Der er derfor også i en konkret situation anmodet om bindende svar fra Skat. Sagen bygger på et selskab, der har solgt hele sin ejerandel (2 %)
66
Banner-Voigt, E (2014, s. 5)
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringssvar: FSR, s. 8
68
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringsskema, s. 14
69
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringsskema, s. 14
67
45
i et andet selskab. Køber er et tomt selskab, hvorfra sælger har modtaget et kontant vederlag. Efterfølgende bliver sælger tilbudt at købe sig ind i den købende koncern i et overliggende selskab. 70 Der
svares her, at sælgers kontante vederlag ikke vil blive omfattet af SEL § 2 D, stk. 2 og omklassificeret til udbytte, selvom sælger skulle vælge at købe sig ind i koncernen, og alle øvrige betingelser er
opfyldt for anvendelse af SEL § 2 D, stk. 2. Begrundelsen her for er, at der ikke direkte er sammenhæng mellem afståelsen og den nye geninvestering, idet det ny tilbud er del af et generelt tilbud til
medarbejdere i koncernen, som modtages da ejer af det sælgende selskab er ansat i den købende
koncern.71 På den baggrund må det konkluderes at være en vurdering i den enkelte sag, om afståelsen og den efterfølgende geninvestering har sammenhæng eller er uafhængig.
FSR har i høringssvar til L81 gjort det klart, at de ønsker det klart fremgår af lovteksten, at ”måletidspunktet” for om det afstående selskab ejer aktier i køber, eller hermed koncernforbundne selskaber, er umiddelbart efter gennemførelse af overdragelsen, og at efterfølgende aktieerhvervelser der
ikke er en integreret del af transaktionen er uden betydning.72 Til dette svarer skat "Da der er tale
om en værnsregel, der skal hindre omgåelse af udbyttebeskatningen, kan der ikke fastsættes en firkantet regel for hvilket tidspunkt, der er afgørende for, om aktionæren fortsat ejer aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Der skal foretages en konkret vurdering, hvor der tages udgangspunkt i ejerforholdene efter overdragelsen, men hvor de konkrete omstændigheder kan føre til, at en efterfølgende aktieerhvervelse må anses for en integreret del af aktieoverdragelsen, hvorved overdragelsen kan blive omfattet af udbyttebeskatningen.”73 Dette er
umiddelbart helt i tråd med begrundelsen i det bindende svar. Der gives dog ingen bud på, hvilke
konkrete omstændigheder der kan føre til, at en geninvestering anses for en integreret del af afståelsen.
Diskussionen om geninvestering kan muligvis i teorien overføres til SEL § 2 D, stk. 1. Det vil dog
alt andet lige umiddelbart være relativt sjældent, at der ved en geninvestering i sammenhæng med
afståelsen af aktier genetableres koncernforbindelse, der er et krav for anvendelse af stk. 1.
4.4.1 Eksempel på retsvirkning af SEL § 2 D, stk. 2 efter geninvestering
Brugen af geninvesteringer i forbindelse med overdragelse af aktier bør, på baggrund af det ovennævnte, overvejes nøje inden det benyttes, da det kan betyde at overdragelsen omfattes af SEL § 2
70
SKAT (2014) Bindende svar - SKM2014.673.SR
SKAT (2014) Bindende svar - SKM2014.673.SR
72
L 81 (2013-2014) Bilag 6: Henvendelse til FT SAU L81, s. 6
73
L 81 (2013-2014) Svar på spm. 1, s. 3
71
46
D, stk. 2. Eksemplet i figur 7 giver endnu et argument for, hvorfor geninvesteringer skal nøje overvejes, da det kan have indflydelse på beskatningen. Eksemplet er givet af Deloitte og Erik BannerVoigt.74 Og omhandler et dansk selskab, der ejer 9 % af aktierne i selskabet drift, mens de øvrige 91
% af aktierne besiddes af drifts moder. Et udenlandsk selskab ønsker at købe selskabet drift men
ønsker samtidig, at det danske selskab beholder en ejerandel på 5 %. Det danske selskabs 9 % af
aktierne har en værdi af 90 mio. Det købende udenlandske selskab køber drift gennem et ”tomt”
holdingselskab. Der skal altså foretages en overdragelse af drift fra det danske selskab til dette holdingselskab, hvorefter det danske selskab fortsat skal have en ejerandel på 5 %. Dette kan foretages
på flere måde, hvilket er opstillet i figur 7.
Figur 7
Egen tilvirkning
Ved alternativ 1 sælger DK selskabet de 4 % af aktierne til holdingselskabet for 40 mio. i kontant
vederlag og beholder altså de 5 % af aktierne i drift selskabet. Ved denne transaktion må de 40 mio.
anses som værende aktieavance, idet overdragelsen ikke bliver omfattet af SEL § 2 D, da DK selskabet ikke efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab, holdingselskabet, eller andre hermed
koncernforbundne selskaber, bortset fra det overdragede. Det vil med andre ord være en ren handel,
hvor DK selskabet afstår aktier og modtager et vederlag på 40 mio., der skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven. Antaget at drift selskabet er unoteret, vil dette betyde at de 40 mio. er skat-
74
L 81 (2013-2014) Bilag 9:Spørgsmål til L 81 efter ændringsforslaget. & Banner-Voigt, E (2014, s. 5)
47
tefri jf. ABL § 8, da aktierne der overdrages vil være kategoriseret som skattefri porteføljeaktier
efter ABL § 4 C. Dette bekræftes af ministeriet i svaret på Deloittes høringssvar.75
Alternativ 2 går på, at DK selskabet i stedet afstår alle sine aktier i holdingselskabet og som vederlag modtager 5 % af aktierne i holdingselskabet sammen med et kontant vederlag på 40 mio. På
denne måde bliver DK selskabet aktionær i holdingselskabet i stedet for direkte aktionær i drift selskabet. I realiteten vil DK selskabet dog også på denne måde være ejer af 5 % af drift selskabet,
ligesom tilfældet var ved alternativ 1. På trods af dette vil beskatningen af denne overdragelse være
anderledes, i det DK selskabet efter handelen ejer aktier i det modtagende selskab, holdingselskabet.
Da DK selskabet, som porteføljeaktionær, før overdragelsen ikke ville kunne modtage udbytte skattefrit fra drift selskabet, bliver handelen omfattet af SEL § 2 D, stk. 2, da det modtagende selskab er
et tomt holdingselskab. Resultatet bliver at de 40 mio., bestående af andet end aktier i det modtagende selskab, eller hermed koncernforbundne selskaber, bliver omklassificeret til udbytte og efterfølgende vil blive beskattet som udbytte. DK selskabet bliver derved skattepligtig af de 40 mio., da
det er skattefri porteføljeaktier. Dette bekræftes ligeledes af ministeriet i svaret på Deloittes høringssvar.76
Det 3. alternativ består i, at DK selskabet afstår samtlige 9 % aktier i drift selskabet til holdingselskabet og modtager et kontant vederlag på 90 mio. Denne overdragelse indeholder en betingelse af,
at DK selskabet geninvesterer 50 mio. i det udenlandske selskab. Ligesom i alternativ 2 vil overdragelsen fører til en omklassificering. Da der som ovenfor beskrevet skal tages højde for geninvesteringer, i vurderingen af om SEL § 2 D, stk. 2 er gældende, vil der ske omklassificering af de 40
mio. af det kontante vederlag. Dette på baggrund af at det overdrages til et ”tomt” selskab, og DK
selskabet efterfølgende ejer aktier i et koncernforbundet selskab til holdingselskabet qua geninvesteringen i det udenlandske selskab. Det er kun de 40 mio. af det kontante vederlag på 90 mio. der
skal omklassificeres, da geninvesteringen som tidligere beskrevet skal modregnes. Også dette bekræftes i ministeriets svar til Deloitte.77
På trods af at der ved alle tre alternativer, i realiteten fra det danske selskab afstås 4 % aktierne i
driftsselskabet mod et vederlag på 40 mio., og det danske selskab bibeholder en ejerandel i driftsselskabet på 5 % enten direkte eller indirekte, så er det metoden som definerer, hvorvidt de 40 mio.
skal beskattes som udbytte eller er skattefri som aktieavancer. På denne måde er bestemmelsen ikke
75
L 81 (2013-2014) Svar på spm. 3, s. 3
L 81 (2013-2014) Svar på spm. 3, s. 3
77
L 81 (2013-2014) Svar på spm. 3, s. 3
76
48
særlig konsekvent i behandlingen af forskellige overdragelser. Dette skyldes dog, at alternativ 1
umiddelbart ikke kan benyttes som et redskab til at omgå udbyttebeskatning, modsat de øvrige alternativer. SEL § 2 D, stk. 2 medfører, at det kan lade sig gøre at foretage et delsalg uden der sker
omklassificering, men ikke et delsalg ved at sælger efterfølgende geninvesterer i køber. De øvrige
alternativer bør derfor overvejes, inden der foretages en overdragelse indeholdende betingelse om
geninvestering.
5 SEL § 2 D, stk. 4 – Skattepligtig fusion og spaltning
Ved SEL § 2 D, stk. 4, som ses her under, er der indført yderligere en værnsregel med opgave at
omklassificere vederlag, behandlet som aktieavance, til udbytte. I dette tilfælde i forbindelse med
fusioner og spaltninger ikke omfattet af fusionsskatteloven, det vil med andre ord sige skattepligtige
fusioner og spaltninger.
SEL § 2 D, stk. 4 Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed
koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.78
Bestemmelsen har altså til opgave at sikre, at det heller ikke via en skattepligtig fusion eller spaltning er muligt for selskabsdeltagere at omgå udbyttebeskatning, ved i stedet at modtage et vederlag
som skattefri avance og samtidig bibeholde ejerandel og selskabets aktiviteter.
5.1
Fusion
Fusioner kan foretages som kombination eller absorption. Ved absorption er det kun det ene af de
fusionerende selskaber der ophører og fusioneres derved ind i det andet selskab, mens begge de
fusionerende selskaber ophører for at danne et nyt selskab, når der fusioneres ved kombination. Ofte
vil en fusion ske ved, at der foretages en aktieombytning, hvor aktionærerne indskyder aktierne i det
ophørende selskab for således, som vederlag at modtage aktier i det fusionerede selskab.
Fusioner ikke omfattet af fusionsskatteloven, såkaldte skattepligtige fusioner, foretages ofte i situationer, hvor det eller de ophørende selskaber har et fremførbart skattemæssigt underskud. Det skattemæssige underskud vil ved en skattefri fusion, i henhold til fusionsskatteloven, ikke kunne frem78
Selskabsskatteloven
49
føres og vil dermed gå tabt jf. FUSL § 8, stk. 6. Det er derfor altid muligt for selskaber at foretage
en skattepligtig fusion.79
Ved den skattepligtige fusion beskattes selskabsdeltagerne i det indskydende selskab som ved en
likvidation, dette på trods af at der selskabsretligt ikke finder en likvidation sted. Det indskydende
selskab ophører, og vederlaget modtaget fra det modtagende selskab, for aktierne i det ophørende
selskab, vil blive anset som en likvidationsudlodning og beskattet her efter jf. LL § 16 A, stk. 3 jf.
ABL § 2.80 De aktier vederlaget måtte bestå af vil skulle beskattes ud fra kursværdien på fusionsdatoen, hvilket vil være dagen hvor fusionen er endeligt vedtaget i de deltagende selskaber.81
Efter LL § 16 A, stk. 3 beskattes likvidationsudlodning, og dermed vederlaget for det overdragende
selskab ved den skattepligtige fusion, som hovedregel som en aktieavance. Det skal dog beskattes
som udbytte i tilfælde, hvor det afstående selskab ejer minimum 10 % af aktiekapitalen i det ophørende selskab og udlodningen er omfattet af SEL § 2, stk. 1 litra c jf. LL § 16 A, stk. 3, punkt 1 litra
a. Ligeledes skal det beskattes som udbytte i tilfælde, hvor det overdragende selskab ejer mindre
end 10 % af aktierne i det ophørende selskab, men på anden måde er koncernforbundet hermed og
er skattepligtig af udbytter efter SEL § 2, stk. 1 litra c jf. LL § 16 A, stk. 3, punkt 1 litra b. Og det
skal beskattes som udbytte, i tilfælde hvor det overdragende selskab ejer skattefri porteføljeaktier i
det ophørende selskab, og 50 % eller mere af det ophørende selskabs aktiver består af datter- og
koncernselskabsaktier jf. § 16 A, stk. 3, punkt 1 litra d.
Visse aktionærselskaber, i det ophørende fusionerende selskab, vil altså kunne modtage vederlag
som en skattefri aktieavance. Det vil på den baggrund være muligt, som vederlag at modtage aktier i
det fusionerede selskab, svarende til de afståede aktier, tillagt en kontant udligningssum, der ellers
evt. ville være udbetalt som et skattepligtigt udbytte inden fusionen.
Dette begrænses af SEL § 2 D, stk. 4, hvorefter vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab, eller selskaber koncernforbundet hermed, i forbindelse med skattepligtig fusion, skal anses
som udbytte, såfremt selskabet efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller selskaber
koncernforbundet hermed. Det er i SEL § 2 D, stk. 4, ligesom i stk. 1, gældende at bestemmelsen
ikke finder anvendelse, når de modtagende værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer. Bestemmelsen finder altså ikke anvendelse, hvis f.eks. selskabet har afstået konvertible obligationer i
79
Werlauff, E (2014, s. 525)
L 81 (2013-2014) Lovforslag som fremsat, s. 7
81
Pedersen, J et. al. (2013, s. 610)
80
50
det ophørende selskab mod vederlag af konvertible obligationer i det fusionerede selskab jf. SEL §
2 D, stk. 1, pkt. 4. På trods af at der ikke klart fremgår en henvisning i SEL § 2 D, stk. 4 til stk. 1,
pkt. 2, er bestemmelsen i stk. 4 ifølge høringssvar fra ministeriet ikke gældende, i situationer hvor
indskyder inden fusionen kan modtage skattefrit udbytte fra det indskudte ophørende selskab. Det
virker ikke logisk, at der ikke er indsat en henvisning til SEL § 2 D, stk. 1, 2. pkt. i lovteksten, når
der er henvist til stk. 1, 4. pkt. Dette kan skyldes, at det menes at være givet, eftersom udbyttet ved
fusion og spaltning skal anses som modtaget fra det ophørende selskab, modsat stk. 1 og 2 hvor
udbytte anses for modtaget fra det erhvervende selskab.82 Det skal desuden tilføjes at SEL § 2 D,
stk. 4 ikke finder anvendelse i forbindelse med lodrette fusioner jf. høringssvar fra skatteministeriet.83
Da vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab, eller selskaber koncernforbundet hermed, i
forbindelse med skattepligtig fusion også omklassificeres til udbytte, kan det heller ikke ved en omstrukturering i form af en skattepligtig fusion lade sig gøre, at omgå udbytteskatten og få udbetalt en
skattefri udligningssum samtidig med at ejerandel i selskabets aktiviteter opretholdes.
En lignende bestemmelse er indsat fusionsskatteloven ved FUSL § 9 som værnsregel mod at udbyttebeskatningen omgås, ved at der udbetales en skattefri udligningssum ved en skattefri fusion.
FUSL § 9 er ligeledes vedtaget efter L81, bestemmelserne er på den måde ensrettet i såvel den skattefri som skattepligtige fusion, og danner ikke incitament til at vælge den ene frem for den anden.84
FUSL § 9 vil dog ikke blive beskrevet nærmere i afhandlingen.
5.2
Spaltning
SEL § 2 D, stk. 4 er ligeledes gældende ved skattepligtige spaltninger. Spaltninger består af transaktioner, hvor et selskab afstår dele eller alle selskabets aktiviteter til en eller flere selskaber. Selskabet kan altså spaltes med eller uden ophør. Enten afstås dele af aktiverne til minimum et andet selskab, hvormed det overdragende selskab fortsætter, dette er en såkaldt grenspaltning. Ved den anden form for spaltning overdrages alle selskabet aktiviteter til to eller flere selskaber, hvormed det
overdragende selskab ophører med at eksistere.85
82
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringsskema, s. 15-16
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringsskema, s. 11
84
L 81 (2013-2014) Lovforslag som fremsat
85
Den juridiske vejledning 2015-1 – C.D Selskabs-, fonds- og foreningsbeskatning, s. 433
83
51
Ved grenspaltning, hvor selskabet ikke ophører, vil det indskydende selskab blive omfattet af en
almindelig kapitalgevinstbeskatning, og aktionærerne vil kunne modtage en almindelig udlodning i
form af værdien af modtagende aktier og kontanter vederlaget består af. Ved en ophørsspaltning vil
det, på lige fod med en fusion, blive beskattet som en likvidation, som beskrevet i forrige afsnit.
Likvidationsprovenuet vil således bestå af vederlaget fra de erhvervende selskaber.86
SEL § 2 D, stk. 4 vil således også være gældende ved skattepligtige ophørsspaltninger, på samme
måde som ved skattepligtige fusioner. Vederlag i andet end aktier i de modtagende selskaber eller
selskaber koncernforbundne hermed vil altså blive omklassificeret til udbytte, når det afstående
selskab efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller selskaber koncernforbundet hermed.
På samme måde som ved fusioner, er FUSL § 9 også gældende ved skattefri spaltning jf. FUSL §
15 B, stk. 4. Bestemmelsen forhindrer altså også muligheden for omgåelse af udbyttebeskatning ved
omstrukturering med skattefri spaltning.
5.3
Kritik af SEL § 2 D, stk. 4
SEL § 2 D, stk. 4 opfylder som udgangspunk formålet med indførelsen, ved at hindre at aktionærer
skattefrit kan tømme selskabet for overskudskapital og samtidig bevare ejerskabet. Bestemmelsen
har dog også været udsat for kritik, af at bestemmelsen skulle være for omfattende og begrænser
rent forretningsmæssige fusioner og spaltninger. Konkret rettes der kritik af, at aktionærselskabet,
der ved fusionen samtidig ønsker at nedsætte sin ejerandel, fortsat vil blive udbyttebeskattet af vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller selskaber koncernforbundet hermed.
Et eksempel her på kan ses i figur 8. Ejerselskab 1 ejer 100 % af selskab A, mens ejerselskab 2 ejer
100 % af selskab B. Selskab A og B har begge en værdi af 100. De to selskaber foretager en skattepligtig fusion ved absorption, hvor selskab B ophører og aktiverne indskydes i selskab A. Da ejerselskab 2 ønsker at nedsætte sin ejerandel, vederlægges selskabet ved fusionen med aktier i selskab
A til en værdi af 50 og et kontant vederlag på 50. På denne baggrund opnår ejerselskab 2 en ejerandel på 33,3 %, mens ejerselskab 1 har en ejerandel på 66,7 % i selskab A, der efterfølgende har en
værdi af 150. Ifølge SEL § 2 D, stk. 4 vil ejerselskab 2 blive udbyttebeskattet af det kontante vederlag på 50 i forbindelse med fusionen, på trods af at ejerselskab 2 faktisk afstår ejerandel.
86
Pedersen, Jan et. al. (2013, s. 633)
52
Figur 8
Egen tilvirkning
Ministeriet har til et tilsvarende eksempel svaret, at da ejerkredsen fortsat er den samme, og kontant
vederlaget er finansieret af de fusionerende selskabers overskydende reserver, skal det anses som
udlodning af udbytte.87 Det skal altså ses fra den vinkel, at selskab B lige så godt kunne have udloddet halvdele af værdien i selskab B til ejerselskab 2 inden fusionen og fusioneret med selskab A
efterfølgende, hvor ejerselskab 2 så ville modtage aktier i selskab A til en værdi af 50. Bestemmelsen virker på den baggrund ikke for bredt formuleret.
6 Konsekvens af SEL § 2 D
Kritikken i forbindelse med indførelsen af SEL § 2 D har gået på, at bestemmelsen er for bred, og at
skattesystemet vil blive yderligere kompliceret, hvilket vil gøre det svære for selskaber og investorer at navigere på det danske marked, og dermed også mindre attraktivt for udenlandske investorer
at investerer i danske selskaber. Dette kan ses som en smule ironisk, set i lyset af at dele af baggrunden for indførelsen af SEL § 2 D var de ændrede regler efter L49, hvis formål i store træk var
at fjerne eller svække iværksætterskatten, og dermed gøre det lettere for de danske selskaber at tiltrække risikovillige investorer.
Ved indførelsen af L10 var der desuden stor kritik af Skats synspunkt, om at SEL § 2 skulle lukke
et skattehul. Flere havde holdningen, at værnsreglen ikke ville lukke et skattehul, men i stedet begrænse hvad der i mange år havde været almindelig praksis for udenlandske investorer i Danmark,
hvilket ville skade investeringslysten i Danmark. Dette var også konklusionen på EYs analyse i
forbindelse med høringen af L10, bestilt af Danish Venture Capital and Private Equity Association.88 Analysen konkluderede at udenlandske investorer, der investerer gennem et dansk holdingselskab, med en ejerandel under 10 % i et dansk driftsselskab efter indførelsen af L10, ikke kan undgå
87
88
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringsskema, s. 10
L 10 (2012) Bilag 12: Komparativ analyse
53
udbyttebeskatning ved udlodning fra det danske holdingselskab, efter et frasalg af det danske driftsselskab, jf. SEL § 2 D, stk. 1. Dette er til gengæld muligt for den udenlandske investor, hvis investeringen i stedet lægges i Sverige, Norge eller Storbritannien frem for Danmark. 89 Den udenlandske investor vil altså i disse lande kunne modtage udbytte fra holdingselskabet skattefrit, hvorfor
udenlandske investorer fremadrettet i højere grad vil vælge Danmark fra når investeringer skal placeres. Dette var også argument for at skattehullet, der efter Skats opfattelse blev lukket med SEL §
2 D, er almindelig international praksis og ikke et skattehul. Hvorvidt indførelsen af SEL § 2 D reelt
har skadet Danske selskabers konkurrenceevne, og hvorvidt det reelt er et skattehul der er lukket, er
ikke noget der forsøges analyseret i denne afhandling. Blot må det konkluderes, at såfremt det kun
er i Danmark de udenlandske investorer bliver beskattet af udbytte, vil det formentligt have gjort det
svære at tiltrække investorer. Det kan dog umiddelbart ikke være SEL § 2 D’s håndhævelse af udbytteskatten, der skader investeringslysten, men derimod de generelle regler for beskatning af udbytter til udenlandske investorer, der skader evnen til at tiltrække investorer til danske selskaber.
Nogen af dem der udtrykker en stærk bekymring efter SEL § 2 D er Dansk Erhverv. Dansk Erhverv
ytrer over for Skat en stærk skepsis over for udviklingen i den danske selskabsbeskatning med flere
komplicerede værnsregler.90 Dansk Erhverv mener, at det komplicerede skattesystem pålægger de
danske selskaber store administrative byrder for at kunne forstå og handle efter de gældende regler.
Hvilket Dansk Erhverv ligeledes påpeger ikke befordrer investeringsklimaet, og gør det svært at
tiltrække investeringer til danske selskaber. Det må også konkluderes på baggrund af de tidligere
analyserede emner i denne afhandling, at SEL § 2 D ikke kan anses som en klar gennemskuelig
bestemmelse, hvorfor det vil kræve noget af de danske selskaber og ikke mindst de udenlandske
investorer, for at kunne danne sig et klart overblik over bestemmelserne.
Dansk Erhverv er desuden med i kritikken af, at SEL § 2 D er formuleret for bred, og at bestemmelsen rammer rent erhvervsmæssigt begrundede overdragelser, der på ingen måde er forsøg på omgåelse af den danske udbyttebeskatning.91 Det må også på baggrund af de tidligere analyserede emner
i afhandlingen konkluderes, at erhvervsmæssigt begrundede overdragelser risikere at blive omfattet
af SEL § 2 D, på trods af at incitamentet for gennemførelsen intet har med omgåelse af udbyttebeskatning at gøre. Men blot fordi det ikke er incitamentet for gennemførelsen af de omfattede over-
89
L 10 (2012) Bilag 12: Komparativ analyse
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringssvar: Dansk erhverv
91
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringssvar: Dansk erhverv
90
54
dragelser, vil overdragelserne ofte medføre en omgåelse af udbyttebeskatningen, hvis ikke SEL § 2
D forhindrer det.
At SEL § 2 D vil ramme transaktioner, der ikke har baggrund i en omgåelse af udbytteskat betyder
også, at der fra flere sider er udtrykt undren over, at der ikke er indført en form for dispensationsmulighed fra Skats side i forbindelse med indførelsen af SEL § 2 D. Dansk Bryggeri formulere det i
høringssvaret til L81 således ”Subsidiært kan en del af de – mere eller mindre tilsigtede – negative
effekter af L 81 undgås ved, at der indføres en dispensationsadgang således, at forretningsmæssigt
velbegrundede dispositioner ikke utilsigtede forhindres eller omfattes af reglerne i hele selskabsskatteloven § 2 D, som det allerede kendes fra ligningsloven § 16 B.”92 LL § 16 B, stk. 2, nr. 6 siger
således, at aktieafståelser til det udstedende selskab efter LL § 16 B, stk. 1 alligevel skal behandles
efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier til andre end det udstedende selskab, hvor
told- og skatteforvaltningen tillader det.
FSR har ligeledes opfordret til indførelse af en dispensationsregel, da reglerne, også efter deres opfattelse, er så komplicerede, at reglerne vil ramme transaktioner, der ikke har til formål at omgå
udbyttebeskatningen. Samtidig påpeger FSR, at kompleksiteten af bestemmelsen vil betyde, at det i
visse tilfælde først vil blive opdaget, at en transaktion er omfattet af bestemmelsen, efter den er
gennemført, og parterne ikke længere har mulighed for at disponere på alternative måder.93
Skat er dog af den holdning, at det ikke er muligt at indføre generelle dispensationsregler, da en
sådan bestemmelse vil kræve, at der i bemærkningerne gives en detaljerede beskrivelse af hvornår
betingelserne for dispensation er opfyldt, hvilket fra Skats synspunkt ikke kan ske udtømmende.
Skat mener på den baggrund, at en dispensationsregel i stedet vil gøre rækkevidden af SEL § 2 D
mere uklar, da dispensationen vil foregå på en konkret vurdering indeholdende skønsmæssige elementer.94 Der kan således efterfølgende spekuleres i, om dette ikke er tilfældet ved værnsreglen i
LL § 16 B, stk. 2, nr. 6.
92
L 81 (2013-2014) Bilag 2: Høringssvar: Dansk bryggeri
L 81 (2013-2014) Bilag 6: Henvendelse til FT SAU L81, s. 5
94
L 81 (2013-2014) Svar på spm. 1, s. 2
93
55
7 Konklusion
Formålet med SEL § 2 D bunder i en asymmetrisk beskatning, i den danske skattelovgivning, af
avancer og udbytter ved visse aktietyper og selskaber. Den asymmetriske beskatning omfatter en
stor del af de udenlandske aktionærselskaber i danske selskaber, da der ikke er hjemmel til beskatning af udenlandske selskabers aktieavancer, og der kun er skattefrihed af udbytte når der ejes datter- og koncernselskabsaktier, og kun når aktionærselskabet samtidig er omfattet af EU's moder/datterselskabsdirektiv, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst hvorefter beskatningen skal frafaldes. Samtidig er der efter indførelsen af skattefri porteføljeaktier opstået asymmetrisk beskatning
af aktieavance og udbytte for danske selskaber, der ejer skattefri porteføljeaktier, da udbytter heraf
er skattepligtige, mens avancer er skattefri. Der er dermed en række aktionærselskaber, der har et
stærkt incitament til at modtage udbytter frem for aktieavancer, for derved at omgå dansk udbytteskat. Formålet med SEL § 2 D er derfor at værne mod, at dansk udbyttebeskatning omgås ved at
udbytter udbetales som avancer ved forskellige omstruktureringer, og aktionærselskaberne derved
får udbetalt overskudskapital skattefrit og samtidig bibeholder deres ejerskab.
SEL § 2 D, stk. 1 værner mod, at der ved koncerninterne omstruktureringer udloddes overskudskapital fra underliggende danske selskaber, og udbytteskatten omgås samtidig med at koncernforbindelsen bibeholdes. SEL § 2 D, stk. 2 værner mod omgåelse af udbytteskatten, ved overdragelse af
aktier til selskaber uden økonomisk risiko, hvor sælger efterfølgende selv har ejerandel i. Det undgås herved at aktionærer uden koncernforbindelse til det underliggende selskab, ved en omstrukturering hvor der indskydes mellemholdingselskab, kan modtage skattefri udligningssum og omgå
udbytteskatten samtidig med at ejerandelen bibeholdes. SEL § 2 D, stk. 4 værner mod at udbytteskatten omgås, ved at overskudskapital udtages skattefrit af underliggende selskaber i forbindelse
med omstruktureringer i form af skattepligtig fusion eller spaltning.
SEL § 2 D formår på denne baggrund at dæmme op for, at der ved forskellige former for omstrukturering, hvor der bibeholdes ejerandel efter afståelsen af aktier, udtages overskudskapital uden om
den danske udbyttebeskatning. Dette sker i alle tilfælde ved, at vederlag i andet end aktier i det
modtagende selskab, eller selskaber koncernforbundet hermed, omklassificeres til udbytte.
SEL § 2 D vil altså omklassificere vederlag til udbytte i en række overdragelsessituationer. Der er
dog en større mangel i lovgivningen, da der i forbindelse med SEL §§ 2 D stk. 1 og stk. 2 ikke lader
til at være hjemmel til beskatning af udbytte til begrænsede skattepligtige selskaber. Dette skyldes
at SEL § 2, stk. 1 litra c beskatter udbytter omfattet af LL § 16 A, hvilket umiddelbart ikke omfatter
56
udbytter omklassificeret af SEL §§ 2 D, stk. 1 og stk. 2, da udbytter heraf anses for udloddet af det
købende selskab. Udbyttet er altså ikke udloddet til en aktionær i selskabet, hvilket er et krav i LL §
16 A.
Antaget at der er hjemmel til beskatning af udbytter efter SEL § 2 D, lader retsvirkningen af bestemmelsen til på visse punkter at ramme bredt. Stk. 1 tager bl.a. ikke højde for minoritetsaktionærer, der i visse situationer kan komme i klemme. Derudover lader det til, at delsalg af ejerandele
mellem to kommanditister i et kommanditselskab kan blive omfattet af stk. 1, alene på baggrund af
at de investere gennem et fælles kommanditselskab. Ligeledes rammer stk. 1 bredt i det omfang, at
udenlandske selskaber overdrager et udenlandsk datterselskab til et dansk søsterselskab, da vederlaget herefter risikerer omklassificering efter stk. 1 og herefter indeholdelse af dansk kildeskat, dette
på trods af at det aldrig kan være omgåelse af dansk udbytteskat, når udlodningen ville foregå mellem to udenlandske selskaber.
SEL § 2 D, stk. 1 omfatter ligeledes situationer, hvor et udenlandsk selskab overdrager aktier i et
dansk selskab til et udenlandsk søsterselskab. På trods af omklassificering til udbytte, kan dette dog
ikke beskattes i denne situation, da der ikke er hjemmel til at forlange indeholdelse af dansk kildeskat af det udenlandske søsterselskab. Dette kan være en form for hul i den danske skattelov, da
selskaber derved, uden at blive udbyttebeskattet af vederlaget, kan overdrage danske selskaber til
EU selskaber, der vil kunne modtage udbytte fra det danske selskab skattefrit. Det lader dog ikke til
at være noget der kan værnes mod i den danske skattelovgivning.
Det må som udgangspunkt konkluderes, at SEL § 2 D lever op til formålet ved indførelsen og omklassificere de vederlag til udbytte, som det var tiltænkt og umiddelbart muligt inden for den danske
skatteret. Det er så en fejl fra lovgivernes side, at det ikke er sikret at SEL § 2, stk. 1 litra c finder
anvendelse på udbytter efter SEL § 2 D, så det sikres at begrænsede skattepligtige selskaber også
begrænses i omgåelse af udbyttebeskatningen. Samtidig konkluderes det, at bestemmelsen i SEL §
2 D på visse punkter risikere at omfatte transaktioner, der ikke har til hensigt at omgå udbyttebeskatningen, og dermed også begrænser visse forretningsmæssige beslutninger, f.eks. i brugen af
geninvesteringer ved delafståelser.
57
8. Litteraturliste
Artikler
Banner-Voigt, E (2013) ”L 10 – Udbyttebeskatning og gennemstrømningsselskaber”, SR-SKAT
ONLINE, SR.2013.22
Banner-Voigt, E (2014) ”L 81 – Bruttobeskatning af aktiesalg”, SR-SKAT ONLINE, SR.2014.80
Engdahl, L (2013) ”Skatteministeriet sprænger rammerne … - for kompleksiteten med reglerne i L
10 og L 49”, SR-SKAT ONLINE, SR.2013.240
Wittendorff, J (2014) ”SEL § 2 D mv. – begrænset skattepligt af udbytter”, Tidsskrift for Skatter og
Afgifter – 2014/17
Bøger
Banner-Voigt, E & Poulsen, P (2013) Aktieavancebeskatning, 3. udgave, Karnov Group
Michelsen, A, Askholt, S, Bolander, J, Engsig, J, Madsen, L (2013) Lærebog om indkomstskat, 15.
udgave, Jurist- og økonomforbundets forlag
Nielsen, R & Tvarnø, C (2011) Retskilder og retsteorier, 3. udgave, Jurist- og økonomforbundets
forlag
Pedersen, J, Siggaard, K, Winther-Sørensen, N, Bundgaard, J, Jeppesen, I, Kerzel, M, Ferniss, J,
Eriksen, C, Wittendorff, J (2013) Skatteretten 2, 6. udgave, Karnov Group
Werlauff, E (2014) Selskabsskatteret 2014/15, 16. udgave, Karnov Group
Websider
SKAT.DK, Udbytteskat, set 25. juli 2015, <http://www.skat.dk/SKAT.aspx?oId=2064676>
Lovtekster
SKAT (2012), L 49 - Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, ligningsloven,
lønsumsafgiftsloven og forskellige andre love..
<http://www.ft.dk/samling/20121/lovforslag/L49/index.htm>
58
SKAT (2012), L 10 - Forslag til lov om ændring af kildeskatteloven og selskabsskatteloven.,
<http://www.ft.dk/samling/20121/lovforslag/L10/index.htm>
SKAT (2013-2014), L 81 - Forslag til lov om ændring af fusionsskatteloven, selskabsskatteloven,
kildeskatteloven, ligningsloven og aktieavancebeskatningsloven.,
<http://www.ft.dk/samling/20131/lovforslag/L81/index.htm>
SKAT, Den juridiske vejledning 2015-1 – C.B Kapitalgevinstbeskatning
SKAT, Den juridiske vejledning 2015-1 – C.D Selskabs-, fonds- og foreningsbeskatning
SKAT, LBKG 2015-05-20 nr. 680 Selskabsskatteloven
SKAT, LBKG 2014-09-15 nr. 1041 Ligningsloven
SKAT, LBKG 2015-01-17 nr. 92 Aktieavancebeskatningsloven
SKAT, LBKG 2010-12-07 nr. 1403 Kildeskatteloven
SKAT, LBKG 2012-11-14 nr. 1120 Fusionsskatteloven
SKAT, L 1922-04-10 nr. 149 Statsskatteloven
Bindende svar fra SKAT
SKAT (2014) Bindende svar - SKM2014.673.SR
59